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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PS-GRADUAO LATO SENSU

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO

AUTOR
THIAGO CARVALHO GONALVES

ORIENTADOR
PROF. FRANCIS RAJZMAN

RIO DE JANEIRO
2012

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PS-GRADUAO LATO SENSU

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO

Monografia apresentada Universidade

Candido Mendes Instituto a Vez do Mestre,
como requisito parcial para a concluso do
curso de Ps-Graduao Lato Sensu em
Direito Privado e Civil.
Por: Thiago Carvalho Gonalves.

Ab Initio, agradeo a Deus, por me dar fora,

garra e iluminar minha caminhada. Agradeo
aos meus pais por todo amor e dedicao que
dispensam a mim. Agradeo a minha irm a
fora que me d. Agradeo a minha av pelos
sbios conselhos. Agradeo a minha
namorada Niceli pela compreenso e apoio.
Agradeo por fim, ao meu orientador Francis
Rajzman, pelo ensinamento e dedicao no
auxlio concretizao dessa monografia.

RESUMO

A responsabilidade civil mdica um tema to antigo quanto atual na prtica

profissional e se destaca como o instituto jurdico mais importante na defesa e na
reparao de quem sofreu uma leso, j que, obriga aquele que alterou as
propriedades fundamentais de modo a prejudicar a sade ou as condies de vida de
outrem a restaurar o que foi degradado se possvel, e tambm a indenizar com uma
quantia compensatria. Com o advento do Cdigo Civil de 2002, foi includa a
responsabilidade civil objetiva, ao lado da responsabilidade subjetiva, tornado desta
forma mais fcil solucionar o descontentamento com a responsabilidade aquiliana que
a teoria tradicional da responsabilidade civil extracontratual, mas que nem sempre
conseguia solucionar todos os conflitos, e em virtude deste aspecto nasceu teoria da
responsabilidade contratual que garantia um vnculo entre as partes e caso
acontecesse o inadimplemento surgia a partir deste momento o dever de indenizar.
Com a pacificao do entendimento sobre responsabilidade do mdico ficou mais fcil
caracterizar a responsabilidade do profissional da medicina, porque para que se possa
falar em responsabilidade tem que estar presentes os seguintes aspectos: a conduta
do agente (ao ou omisso), dano, nexo causal e culpa strictu sensu. Assim, pode-se
dizer que o mdico age com culpa quando se comporta de maneira imprudente,
negligente
ou
age
com
impercia
devendo
reparar
seu
paciente.

Palavras-chaves: responsabilidade civil; responsabilidade civil mdica; mdico;

responsabilidade objetiva; responsabilidade subjetiva.

METODOLOGIA

O presente estudo sobre a responsabilidade civil do mdico tem como

finalidade proporcionar um maior esclarecimento sobre o tema e visa uma reflexo
quanto necessidade de aprimoramento no entendimento doutrinrio para que dessa
forma no reste dvida quanto imputabilidade do mdico.
A pesquisa ser bibliogrfica, com finalidade de estudar e investigar
previamente elementos que podero dar uma viso dos entendimentos doutrinrios e
jurisprudenciais e em alguns momentos ser comparado com outros pases para a
anlise de legislao, sendo a de pleno enfoque a do Cdigo Civil.
Adicionando tambm, com o intuito de dirimir com maior clareza as
divergncias apresentadas sobre o assunto, pesquisas elaboradas em sites da internet,
CD-ROMs e outros arquivos eletrnicos similares ao quais grandes autores
consagrados se debruaram e debateram sobre o tema.
No decorrer do trabalho ser apresentado um histrico de como a
Responsabilidade Civil do Mdico surgiu e evoluiu at os dias atuais. Em seguida sero
analisadas as teorias da Responsabilidade Civil, a natureza da obrigao de meio e de
resultado, obrigao contratual e extracontratual, bem como a forma pela qual a
legislao brasileira partindo da Constituio Federal de 1988 se posiciona a respeito
do tema.

SUMRIO

INTRODUO.................................................................................................................8
CAPTULO I
HISTRIA DO SURGIMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL................................11
1.1 - A IATROGENIA NO AMBITO DA RESPONSABILIDADE CIVIL.........................22

CAPTULO II
PRESSUPOSTOS OU ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL......................24
1.1 - ASPECTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL E CRIMINAL.................26
1.2 - CONSEQUNCIAS DA DECISO CRIMINAL NO JUZO CVEL........................28
CAPTULO III
TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL....................................................................29
1.1 - NATUREZA DA OBRIGAO DE MEIO E DE RESULTADO.............................37

1.2 - OBRIGAO CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL......................................40

CAPTULO IV
RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL NO ERRO MDICO POR FATO DE
TERCEIRO.....................................................................................................................43
1.1 - RESPONSABILIDADE CIVIL NO ERRO MDICO CONTRATUAL POR FATO
DA COISA......................................................................................................................46

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CAPTULO V
DA PRESCRIO NA INDENIZAO DECORRENTE DE ERRO MDICO..............51
1.1 - CDIGO DE ETICA PROFISSIONAL DOS MDICOS.........................................51

1.2 - A RESPONSABILIDADE CRIMINAL DO MDICO...............................................55

1.3 - ASPECTOS GERAIS DA MEDICINA E DO DIREITO...........................................62

CONCLUSO.................................................................................................................68

REFERNCIA................................................................................................................70

INTRODUO

A responsabilidade civil do mdico um tema bastante discutido

dentro da cincia do direito, causando certa inquietao ao mundo jurdico.
A doutrina e a jurisprudncia buscam definir em nosso pas, via de
regra, a responsabilidade civil, cujo entendimento de suma importncia para
que possamos elucidar a responsabilidade civil do mdico, decorrente de
determinado ato ou fato que venha a causar algum prejuzo a outrem.
Segundo alguns, a responsabilidade civil do mdico instantnea, ou seja,
gerando um dano a outrem aps um ato ou na omisso deste, o mdico dever
ser automaticamente responsvel pelo dano. J em outro entendimento, o
mdico no ser responsabilizado automaticamente por possveis danos,
embasado no desempenho efetuado com bastante esmero em suas atividades
peculiares para obter o maior xito.
A dificuldade reside exatamente em conseguir distinguir a obrigao
do mdico, para depois verificar sua imputabilidade, visto que, muitos mdicos
so levados s discusses judiciais, sem o menor conhecimento das condies
que o direito impe para a responsabilizao civil. A medicina atual mudou o
rumo, no mais a de antigamente. Uma srie de acontecimentos e situaes
vem revolucionando a medicina e o maior aliado para esta modificao o
avano da tecnologia. Logo, a sociedade deixou de ter um profissional que
trabalhava quase solitrio revestido de carter religioso e mgico atribuindo-se
aos desgnios de Deus a sade e a morte.
Nesse contexto, no era razovel responsabilizar o mdico, que
apenas participava de um ritual, talvez til, mas dependente exclusivamente da
vontade divina e passou a ser um pequeno executivo sendo distanciado do seu
paciente onde a prpria denominao dos sujeitos da relao foi alterada,
passando para usurio e prestador de servio regendo-se por regras e
diretrizes traadas. Visando uma medicina com maior rigor tcnico, surge

9
conseqentemente uma anlise mais direta da doutrina e dos tribunais ptrios
que tentam compor da melhor maneira possvel os conflitos de interesse entre
o mdico e seu paciente.
Do exposto cabem as seguintes indagaes: Em regra qual a
responsabilidade civil do mdico? A obrigao do mdico de meio ou de
resultado? O mdico visto hoje pela sociedade como h dcadas atrs? A
responsabilidade civil do mdico pode ser contratual e extracontratual?
Dcadas atrs se debatia a responsabilidade civil do mdico como se debate
hoje?
A responsabilidade civil do mdico subjetiva por ter a necessidade
de comprovar a responsabilidade do agente causador.
O mdico esta sujeito a ambas as obrigaes, a ocasio que
determina.
O mdico antes era visto como o profissional da famlia e hoje como
um executivo.
A responsabilidade civil do mdico incorrer dentro dos limites em
que este se resguardar.
Desde

que

existe

convivncia

em

sociedade

debate-se

responsabilidade civil do mdico, cada poca com sua proporo.

Tem por objetivo:
Discutir a legislao vigente da responsabilidade civil do mdico;
Analisar as decises jurisprudenciais sobre a responsabilidade civil do mdico;
Analisar as posturas doutrinarias referente responsabilidade civil do mdico;
Analisar a responsabilidade civil do mdico; Analisar as posturas doutrinrias
que citam a obrigao de meio e de resultado; Verificar como o mdico visto
atualmente; Investigar a responsabilidade civil do mdico para sabermos

10
quando esta contratual ou extracontratual; Discutir a responsabilidade civil do
mdico de hoje e de dcadas atrs.
A investigao do tema de suma importncia para os operadores
do direito, visto que, o assunto j foi abordado e no conseguiu transmitir com
clareza as tendncias doutrinarias e jurisprudenciais. A falta de unificao
(padronizao), dos tribunais diante a mesma querela jurdica, vem mantendo a
insatisfao dos sentenciados e conseqentemente uma incessante busca por
uma melhor analise doutrinaria. A realizao da pesquisa contribuir para uma
maior elucidao das tendncias doutrinarias e jurisprudenciais, tentando
acabar com a insatisfao dos litigantes nos Estados em que estas ocorrem.

11

CAPTULO I

HISTRIA DO SURGIMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Historicamente a responsabilidade civil do mdico vem sendo

debatida para melhor atender os ensejos da sociedade.
Em tempos remotos o mdico era visto como um curandeiro ou
sacerdote dotado de poderes sobrenaturais e exercia suas atividades junto a
quem pessoalmente conhecia de forma quase solitria e espiritual.
Hoje passou a ser um cientista, detentor de conhecimentos
especficos de anatomia, da etiologia e da evoluo das doenas. Contudo, lhe
foi atribuda tambm caracterstica de um pequeno executivo que se rege por
regras e diretrizes traadas por uma elite burocrtica, acabando assim com o
antigo e tradicional mdico de famlia, dando lugar ao tcnico altamente
especializado, que trabalha de forma fria e impessoal, voltado quase que
exclusivamente para os meios extraordinrios que a tecnologia do momento
pode oferecer.
Com a evoluo dos atos mdicos tornou-se extremamente
essencial uma avaliao tcnica com maior rigor cientfico, pois como nos
ensina Hermes Rodrigues de Alcntara:1
O fundamento da responsabilidade civil est na alterao
do equilbrio social produzida por um prejuzo causado a
um dos seus membros. O dano sofrido por um indivduo,
preocupa todo o grupo porque, egoisticamente, todos se
sentem ameaados pela possibilidade de, mais cedo ou
mais tarde, sofrerem os mesmos danos, menores iguais e
at maiores.

ALCNTARA, H.R. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Jos Kofino Editores, 1971, p. 37.

12

O primeiro documento histrico, ainda que incompleto conhecido

sobre o tema a Ley de Ur Nammu, escrita em sumrio, mais conhecida como
as Tbuas de Nippur (ano 2050 a.C.) Este o documento mais antigo que se
conhece, e constitui a base dos demais cdigos que existiram ao longo da
evoluo da histria conhecida da civilizao humana, ainda que, medida em
que esta foi se desenvolvendo, estes foram se refinando, embora sempre
refletindo o princpio da reparao proporcional ao valor da perda.
As primeiras normas escritas que tratam da responsabilidade civil do
mdico esto contidas no Cdigo de Hammurabi (1790 1770 a.C.), embora
no seja o primeiro cdigo de Leis da histria, sua maior importncia reside no
fato de ser o documento legal melhor preservado que reflete a estrutura social
e que estabelece pena para a conduta errnea diante do paciente e do
escravo.
Essas punies so encontradas nos primeiros artigos (Leis) que
estabelecem compensao monetria prestada por servio e sanes
relacionadas com o resultado morte ou leso do paciente ou a do escravo.
As penas nesse Cdigo so descritas, segundo os delitos e crimes
cometidos e as punies podem variar de um simples pagamento pecunirio
pelo erro e ir at mutilaes como represlia ao erro.
A responsabilidade adotada pelo Cdigo de Hammurabi a objetiva
do direito moderno, pois no discute a culpa e sim o erro que gerou
determinado resultado decorrente de uma interveno do mdico e pela qual
dever ser punido.
Portanto, h trs milnios o Cdigo de Hammurab2 j punia
severamente o mdico que cometesse erro no tratamento de seu paciente.

SORIN, Miguel. Iatrogenia problemtica general. Buenos Aires:El Ateneu, 1975,

p.39.

13
Cdigo de Hammurabi
Leis
215. Se um mdico fizer uma grande inciso com uma
faca de operao e curar o paciente, ou se ele abrir um
tumor (em cima do olho) com uma faca de operaes, e
salvar o olho, o mdico devera receber 10 shekels em
dinheiro.
216. Se o paciente for um homem livre, ele receber cinco
shekels
217. Se ele for o escravo de algum, seu proprietrio
deve dar ao mdico 2 shekels.
218. Se um mdico fizer uma larga inciso com uma faca
de operaes e matar o paciente, ou abrir um tumor (em
cima do olho) com uma faca de operao e cortar o olho,
suas mos devero ser cortadas.
219. Se um mdico fizer uma larga inciso com uma faca
de operao no escravo de um homem livre, e mat-lo,
ele dever substituir o escravo por outro.
220. Se ele tiver aberto o tumor com uma faca de
operaes e tirado o olho (do tumor) a ele dever ser
paga a metade do valor contratado.
221. Se um mdico curar um osso quebrado ou uma parte
malevel do corpo humano, o paciente dever pagar ao
mdico cinco shekels em dinheiro.
222. Se ele for um homem liberto, ele dever pagar trs
shekels.
223. Seele for um escravo, seu dono dever pagar ao
mdico dois shekels.

A Lei de Moiss abrange um perodo que vai desde o ano de 1500

at o ano 600 a.C. e contm em seu captulo XXI, espao dedicado
2

SORIN, Miguel. Iatrogenia problemtica general. Buenos Aires:El Ateneu, 1975,

p.39.

14
especificamente reparao do dano corporal, atravs do procedimento
conhecido como a Lei de Talio, assim como no Cdigo de Hamurabi, j que
praticamente coexistentes em pases vizinhos, que durante mais de cinco
sculos mantiveram em comuns guerras, compra e venda de escravos,
prticas cotidianas corriqueiras, e at aproximadamente o ano 1000 a.C. no
conheceram a indenizao fixada por juiz, em quantidade determinada.
Nesta poca, o castigo para o mdico em caso de resultados
adversos ou de m prtica era superior ao preo que receberia pelo xito.
Assim, como exemplo, se por uma cura de um homem livre, pela qual receberia
dez moedas de prata, obtivesse maus resultados, suas mos seriam cortadas.
Em tratando de um escravo, se este ficasse inutilizado ou viesse a falecer,
estaria obrigado a dar outro escravo.
Durante este grande perodo de tempo em que vigeu a Lei de
Moiss, outros manuscritos tambm foram criados, em diferentes culturas, mas
acabaram sendo esquecidos no decorrer dos sculos, at que em determinado
momento ganhou fora as Leis de Manu um personagem da mitologia da ndia
antiga, muito respeitado, trouxe um avano ao Cdigo de Hammurabi com suas
Leis, porque nelas passaram a constar que a reparao do dano sempre seria
feita em pecnia, o que evitava que o transgressor fosse alvo de vingana.
Os rabes pr-islmicos, por sua vez, se baseavam na aplicao da
Lei de Talio (chamada Kisas). Lei que se aplicava entre as castas sociais e
estamentos, ou seja, de escravo para escravo, mulher para mulher, homem
livre para homem livre, dentre outros.
Resgate das Penas (conhecido por Dijah), significava que o resgate
(ou poena) poderia ser pago na forma de indenizao, estabelecendo-se um
valor mximo a ser concedido, de acordo com a situao, o dano causado e o
status do ofendido.
A indenizao do homem livre, em caso de morte, era paga em
quantia fixa, normalmente medida em nmero de animais. Assim, um homem
livre valia cem camelos, uma mulher cinqenta, e um judeu trinta.

15
Em caso de leses no mortais, dependia a indenizao do homem
livre da importncia ou gravidade da leso: se fosse corriqueira, se fixava em
montante padro para a poca; em sendo mais complexa, era necessrio a
presena de um perito, para calcular a depreciao ocorrida, avaliando-se
como a um escravo, sendo paga normalmente em volume superior a cem
camelos. O Dijah (indenizao mxima que se poderia obter em cada situao)
era parmetro para todo tipo de leso no mortal.
Nas culturas rabes, o Direito Muulmano estabeleceu disposies
sobre a valorao e reparao do dano corporal, encontrando suas bases no
Coro e no Suna (bases histricas), no Ichm (base dogmtica) e no Quiys
(base lgica).
O Coro3 se reporta histria do profeta Maom, e contm 114
captulos (suras), estabelecendo, em seus versculos 42 e 49 o seguinte:
Cortar as mos dos ladres, dos homens das mulheres,
em castigo ao seu crime. a pena que Deus estabeleceu
para eles.
Ns prescrevemos aos juzes a dor de Talio. Daria
alma pela alma, olho pelo olho, nariz pelo nariz, dente
pelo dente, dano pela ferida. Aqueles que mudam esta
dor por alguns, tero seu mrito aos olhos de Deus.
Aqueles que transgredirem em seus julgamentos as
regras que lhes foram dadas sero culpados.
O surgimento em Roma da Lei das XII Tbuas (452 a.C.), que tm
para ns um significado especial, repercutiu sculos afora por toda a Roma
Republicana, em mais de quatro centrias e, posteriormente, na Roma
Imperial, a cerca de cinco sculos, at a copilao Justiania. Seus retalhos,
incorporados a esta, transbordaram com ela das fronteiras do Imprio e se
disseminaram por todas as legislaes que sofreram influncia Romana,
inclusive a nossa, pois, foi em Roma que se solidificou a idia de que a
vingana privada no deveria ter lugar na vida em sociedade, cabendo ao
Estado o poder e mais o dever de tutelar as relaes interpessoais,

CORO EM SEUS VERSCULOS 42 E 49.

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disciplinando a indenizao devida pelos danos causados por um particular a
outrem. No se excluindo de todo a punio retributiva, a diferena passou a
ser a permisso ou no do Estado para que pudesse ser aplicada a pena como
descreve de forma bastante elucidativa Miguel Kfouri4:
A Lei Cornlia estabelecia uma srie de delitos
relacionados prtica da profisso mdica e as penas
que deveriam ser cominadas.
Entretanto, com a lex Aquilia de damno, plebiscito
posterior Lei Hortnsia, do sculo III a.C., formulou-se
um conceito de culpa, bem como fixaram-se algumas
espcies de delitos que os mdicos poderiam cometer,
como o abandono do doente, a recusa prestao de
assistncia, os erros derivados da impercia e das
experincias perigosas.
Como conseqncia, estabelece-se a obrigao de
reparar o dano, limitando-o ao prejuzo econmico, sem
se considerar o que hoje se define como dano moral.
Quem matasse um escravo ou animal alheio seria
condenado a pagar o mais alto valor que tivesse tido no
ano anterior ao delito; quem tivesse ferido um escravo ou
um animal alheio, como tambm destrudo ou deteriorado
coisa corprea alheia, deveria pagar ao proprietrio o
mais alto valor que o objeto tivera nos 30 dias
precedentes ao delito.
Para intentar a actio legis Aquiliae, era necessrio: a) que
o dano tivesse causado injuria, isto , contrariasse o
direito; b) uma falta positiva (in committendo). Deixar o
escravo alheio morrer de fome, por constituir culpa in
omittendo, no gerava responsabilidade.
Qualquer falta imputvel ao autor era suficiente: in lege
Aquilia et levssima culpa venit; c) um dano corpori
corpore datum o dano deveria ter sido causado por um
contato direto do corpo do autor com o da vtima.
Posteriormente com a lei Aquiliana (ano 468), foi fixada a
generalizao da responsabilidade civil, onde a retribuio do mal pelo mal foi
substituda por pena pecuniria.

E justamente com a Lex Aquilia que isto

ocorreu, como nos ensina o mestre Miguel kfouri5:

KFOURI Neto, Miguel. Responsabilidade Civil do Mdico. 4 ed., So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2007, p.48-49.
5
KAFOURE NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Mdico 4 ed., So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2007 p.39

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Na Lex Aquilia encontram-se os primeiros rudimentos de
responsabilidade mdica, prevendo a pena de morte ou
deportao do mdico culpado de falta profissional. Nas
obras de Plnio, todavia, deparam-se reclamaes de
impunidade mdica, tendo em vista a dificuldade, j
quela poca, das tipificaes legais.
Afirmava Ulpiano (Dig. 1, 18, 6, 7) que, assim como no
se deve imputar ao mdico o evento morte, deve-se
imputar-lhe o que houver cometido por impercia. H mais
de 1.500 anos, j se cogitava da impercia do mdico, que
se tornava responsvel pelos danos que viesse a causar
ao paciente por falta de habilidade ou conhecimentos.

Dando origem teoria subjetiva ou de responsabilidade subjetiva, e

definindo o dano no entendimento de que, no se deve imputar ao mdico o
evento morte, deve-se imputar-lhe o que houver cometido por impercia. O que
foi adotado pelo Cdigo Civil brasileiro atual como reza o Art 159, Aquele que,
por ao ou omisso voluntria negligncia ou imprudncia, violar direito, ou
causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. 6
O desenvolvimento romano trouxe benefcios culturais em todas as
reas do conhecimento humano existente poca, inclusive no que tange
sade. Foi nesta poca, que coincide com a expanso do imprio, que a
medicina comeou a ganhar contornos profissionais, modificando-se a forma
como a populao encarava os seus praticantes. E introduz-se claramente a
sano penal frente aos casos de leses pessoais, sendo valorados elementos
como o estado fsico do lesionado, a qualificao pessoal, os gastos mdicos,
a noo de incapacidade temporria, dentre outras, cuja tradio perduraria at
a edio do Cdigo Napolenico.
No decorrer dos sculos compreendidos entre XI XIX, na Frana, a
doutrina da responsabilidade civil do mdico estruturou-se e assentou-se,
porque a partir desse momento que ocorreram as codificaes, surgindo pela
primeira vez figura do perito, existindo tambm referncias a peritos mdicos
nas leis normandas empregadas fundamentalmente nos casos de exame e
valorao dos lesionados.

Brasil, Cdigo Civil.

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Nesta poca, o direito francs comeou a realizar a distino entre
responsabilidade civil e responsabilidade penal, antes apenadas com o mesmo
tipo de punio.
Os franceses assumiram postura bastante peculiar quanto
responsabilidade

mdica,

tendendo

imputabilidade,

em

virtude

da

multiplicidade de fatores e do carter subjetivo da maioria deles capazes de

influenciar os resultados de um procedimento mdico.
Havia uma forte corrente doutrinria que defendia a necessidade de
que no s o dano fosse efetivamente comprovado atravs de percia,
realizada por profissionais destacados, mas que tambm se provasse que este
mesmo dano decorreu de manifesta imprudncia, impercia ou negligncia.
O prprio ato de questionamento e pedido de ressarcimento era por
vezes encarado como uma tentativa de enriquecimento ilcito, ou ainda como
uma forma torpe de buscar vingana contra o mdico, em virtude de um
resultado desfavorvel, causado de forma no intencional por parte do mesmo.
Se alegava que o profissional no poderia ser responsabilizado pelo acaso,
pelos acontecimentos causados pelo destino, e que nenhum mdico em
princpio laboraria em busca do fracasso.
No sculo XIX, a Academia de Medicina de Paris tinha sua doutrina
voltada para a inexistncia de responsabilidade jurdica de seus membros,
atendo-se meramente responsabilidade tica e moral.
Proclamou a exclusiva responsabilidade moral e no econmica,
quase extinguindo a necessidade do mdico de indenizar os seus erros, salvo
erro grosseiro e inescusvel. Isso no durou muito e em 20 de maio de 1836,
na Frana, a jurisprudncia sobre responsabilidade mdica tornou-se palpvel
mudando esse entendimento.
Hoje, a responsabilidade civil mdica plenamente reconhecida e a
obrigao de reparar os danos causados tese amplamente aceita. O
processo de modificao de uma idia se deu a partir do momento em que o

19
Procurador-Geral da Cmara Civil da Corte de Cassao de Paris da Frana
Andr Marie Jean- Jacques Dupin, estabeleceu bem a necessidade de se
submeter apreciao judicial a possibilidade do erro mdico e afirmava:
Cada profisso encerra em seu seio, homens dos quais ela se orgulha e
outros que ela renega. Desta forma deixou um significativo legado ao Direito
contemporneo nascendo assim, o conceito do grande mestre Caio Mario que
dizia:
Do momento em que houve negligncia leviandade,
engano grosseiro e, por isso mesmo, inescusvel da parte
de um mdico ou cirurgio, toda a responsabilidade do
fato recai sobre ele, sem que seja necessrio, em relao
responsabilidade puramente civil, procurar se houve de
sua parte inteno culposa.7
A partir deste momento a doutrina e a jurisprudncia francesa
comearam a reconhecer que a responsabilidade civil do mdico teria que
seguir o critrio subjetivo da apurao da culpa, influenciando o Cdigo Civil
brasileiro (2002) expresso nos art 186 e 951:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria,
negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente, moral comete ato
ilcito.
Art. 951. O disposto nos artigos 948, 949 e 950 aplica-se
no caso de indenizao devida por aquele que, no
exerccio de atividade profissional, por negligncia,
imprudncia ou impercia, causar a morte do paciente,
agravar-lhe o mal, causar-lhe leso, ou inabilit-lo para
trabalho.8
O Cdigo Civil Francs conhecido como Cdigo Napoleo, deixou
bem claro o entendimento da responsabilidade extracontratual ao relatar que o
seu fundamento era na culpa, como nos ensina o art 1382: qualquer fato
oriundo daquele que provoca um dano a outrem obriga aquele que foi a causa
do que ocorreu a reparar este dano. O art. 1383, contm o princpio da

7
8

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil. v.III, p. 507.

idem, p. 509.

20
responsabilidade aquiliana ou delitual, tendo a culpa como pressuposto: cada
um responsvel pelo dano que provocou no somente por sua culpa, mas
ainda por sua negligncia ou por sua imprudncia.
A histria da responsabilidade civil no Brasil tem seu marco inicial
nas Ordenaes do Reino. Nelas se mantinha forte a influncia do Direito
Romano, que era expressamente mencionado como fonte subsidiria de direito
positivo.
At

ento,

responsabilidade

civil

estava

atrelada

responsabilidade penal, havendo meno, no Cdigo Criminal de 1830, ao

dever de satisfao, ou seja, de ressarcimento pelo ofensor vtima, em razo
do dano causado.
Nada mais natural, para ns, esta separao. Entretanto, no era
este o pensamento predominante poca.
O elemento definidor da esfera de responsabilidade , basicamente,
o tipo de interesse atingido. Na responsabilidade civil, a leso de ordem
essencialmente privada, sem necessidade de ofensa ordem pblica. J em
relao responsabilidade penal, o interesse lesionado de ordem social,
tutelado pelo Estado. O ressarcimento do prejuzo ocasionado pelo delito
passava a ser abordado como competncia de legislao civil. Isso ocorria, em
conseqncia da Lei de 3 de dezembro de 1841 ter derrogado o Cdigo
Criminal, tendo revogado-lhe o art. 31 e o 5 do art. 269 do Cdigo de
Processo. Nessa mesma poca, portanto, o instituto da responsabilidade civil
se consolida como independente da responsabilidade criminal, passando,
tambm, a se fundamentar no conceito de culpa, desenvolvendo-se a teoria da
responsabilidade indireta, sendo admitida presuno de culpa no dano
causado por coisas inanimadas.
Nossa doutrina desenvolveu-se no sentido de considerar passvel de
responsabilizao civil a violao de duas fontes de obrigao; a inobservncia
de textos legais e o descumprimento da norma contratual.

21
Posteriormente, com o estabelecimento da indenizao por dano
moral alado a elemento constitucional, atravs do advento da Constituio
Federal de 1988, e com a responsabilidade objetiva prevista no Cdigo de
Defesa do Consumidor, de 1990, nova era de direitos veio a se estabelecer no
pas, no tocante responsabilidade civil.
A partir desse momento a responsabilidade civil mdica passou a
ser disciplinada pela Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor - CDC)
em seu artigo 14, 4, e pelo Cdigo Civil (CC) no art. 951.
A origem da natureza da responsabilidade mdica nasce da relao
entre o mdico e o paciente, ou seja, do vnculo estabelecido entre esses dois
sujeitos.
O Cdigo Civil brasileiro contemplou a responsabilidade civil e no
seu ttulo inseriu dentro dos atos ilcitos a responsabilidade civil do mdico e
tambm no captulo da indenizao. O cdigo de Defesa do Consumidor
estabeleceu em seu artigo 14 4 a regra da responsabilidade subjetiva, com
culpa provada, para os profissionais prestadores de servio.
No restando mais dvida sobre a natureza contratual da
responsabilidade mdica, em funo de uma obrigao acordada previamente
entre mdico e paciente, quando ambos acertam os servios prestados e a
remunerao que dever ser paga, logo, h um contrato estabelecido entre as
partes. Portanto, existindo um vnculo obrigacional, e, este no sendo
cumprido, surge responsabilidade contratual da inadimplncia da obrigao.
Caso surja uma relao entre mdico e paciente sem contrato, com a finalidade
de prestar atendimento humanitrio e solidrio no remunerado, no deixar de
existir a obrigao de reparar o dano.
A responsabilidade do profissional mdico a subjetiva, baseada na
culpa por impercia, negligncia ou imprudncia como define o ordenamento
jurdico brasileiro. Os pressupostos da responsabilidade so encontrados no
artigo 186 do Cdigo Civil que so os seguintes: a conduta culposa do agente,
o nexo causal e o dano. Dessa forma definido o ato ilcito que derivado de

22
uma conduta culposa do agente que viola o direito de outro lhe causando um
dano.
O Cdigo de Defesa do Consumidor regra especial, portanto
prevalece sobre as regras gerais do Cdigo Civil, logo, a responsabilidade civil
subjetiva com culpa provada para as obrigaes de meio e culpa presumida
para as obrigaes de resultado.
de grande relevncia distinguir a culpa do dolo, sendo que no
primeiro falta inteno na conduta do agente enquanto que no segundo h a
inteno na conduta do agente. A culpa stricto sensu por impercia, negligncia
ou imprudncia que determina a responsabilidade subjetiva do mdico. Como
a obrigao assumida pelo mdico de meio e no de resultado, e o
tratamento aplicado no surtiu os efeitos desejados, no se pode falar em
inadimplemento contratual, mas, para fins de responsabilidade deve ser
provada a culpa do profissional pelo insucesso do tratamento.
Diante a complexidade do caso compete ao Juiz estabelecer quais
os cuidados possveis que o mdico poderia dispensar ao doente levando em
considerao os padres determinados pela cincia e confront-los com o
comportamento efetivamente adotado. Caso no tenha observado os cuidados
pr-estabelecidos agiu com culpa.

A IATROGENIA NO AMBITO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Uma das dificuldades do magistrado conseguir a distino entre

iatrogenia e o erro mdico, por ser um tema que gera bastante repercusso no
mundo jurdico, visto que, a doutrina e a jurisprudncia buscam definir os
limites da iatrogenia e do erro mdico, para que possa ter possibilidade de
entrar com maior preciso no campo da responsabilidade civil mdica.

23
A iatrogenia refere-se a um estado de doena, efeitos adversos ou
complicaes causadas por resultados do tratamento mdico. Contudo, o
termo deriva do grego iatros mdico, curandeiro e genia origem, causa, pelo
que pode aplicar-se tanto a efeitos bons ou maus.
Em farmacologia, o termo iatrogenia refere-se a doenas ou
alteraes patolgicas criadas por efeitos colaterais dos medicamentos. De um
ponto de vista sociolgico, a iatrogenia pode ser clnica, social ou cultural.
Embora seja usada geralmente para se referir s consequncias de
aes danosas dos mdicos, pode igualmente ser resultado das aes de
outros profissionais mdicos, tais como psiclogos, terapeutas, enfermeiros.
Portanto segundo alguns, seria um erro escusvel que no geraria
qualquer

tipo

de

responsabilidade,

aproximando-se

de

uma

simples

imperfeio de conhecimento cientficos, sob o manto da falibilidade mdica,

pois o ato mdico em pessoas sadias ou doentes, atraves do uso de tcnica e
de terapias necessrias para vencer quadros clnicos de doenas, no
caracteriza

responsabilidade

civil,

consequentemente

no

gerando

indenizao reparatria. nesse ponto que surge a dificuldade de se

estabelecer ou definir o que iatrogenia e o que culpa, no ato mdico de
diagnosticar e tratar adequadamente os pacientes.
A medicina moderna conceitua a iatrogenia como todo dano
causado ao paciente pela ao mdica ou os males provocados pelo
tratamento

prescrito,

impedindo,

assim,

ingresso

no

campo

da

responsabilidade civil, j que os mdicos assumem uma obrigao de meio

com a finalidade de aplicar a arte da cincia, da percia e do zelo que possuem.
A ausncia de marco jurdico especficos, aliada a falta de uma
analize mais direta por parte da doutrina e dos tribunais ptrios, vem mantendo
indefinida essa linha de separao entre os efeitos jurdicos decorrentes do
quase ilcito iatrogenia e do ilcito civil a responsabilidade mdica.

24

CAPTULO II

PRESSUPOSTOS OU ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil pertence rea jurdica do Direito Civil. Para

que

exista

essa

responsabilidade,

existem

alguns

pressupostos

que

necessitam estarem presentes.

Os pressupostos ou elementos da responsabilidade civil da ao de
indenizar so: o dano, tambm denominado prejuzo; o ato ilcito ou o risco,
segundo a lei exija ou no a culpa do agente; um nexo de causalidade entre
tais elementos.
No nexo de causalidade entre os agentes para existir a obrigao de
indenizar, necessrio que o prejuzo suportado pela vtima advenha da ao
ou omisso do ofensor, havendo uma perfeita relao de causa e efeito, caso
contrrio no existe a obrigao de indenizar.
A obrigao de indenizar no ultrapassa os limites traados pela
conexo causal, mas o ressarcimento do dano no requer que o ato do
responsvel seja a nica causa do prejuzo. O vnculo entre o prejuzo e a ao
denomina-se nexo causal, de modo que o fato lesivo ser oriundo da ao. O
nexo causal diz respeito a elementos objetivos.
A culpa em sentido restrito caracterizada pela impercia,
imprudncia ou negligncia, sem qualquer deliberao de violar um dever. A
impercia a falta de habilidade ou inaptido para praticar certo ato. A
imprudncia a precipitao ou o ato de proceder sem cautela. A negligncia
consiste na inobservncia de normas que nos ordenam agir com ateno,
capacidade, solicitude ou discernimento.

25
Podemos, tambm, de acordo com alguns juristas dar uma
classificao culpa, classificando-a em graus: culpa grave, resultante da
imprudncia ou negligncia grosseira e extrema do profissional; culpa leve, que
advm da inobservncia de cautelas, podendo ser evitadas com ateno
esperada do profissional; culpa levssima, onde o dano poderia ser evitado com
extraordinria ateno.
O artigo 944 do Cdigo de 2003, em seu caput e pargrafo nico,
concede autorizao para o juiz decidir por casos de grau de culpa rezando o
seguinte: A indenizao mede-se pela extenso do dano. Pargrafo nico Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano,
poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao.
Dolo a violao intencional do direito jurdico. Pode ser classificado
como direto, quando o agente almejava deliberadamente alcanar o resultado;
eventual, quando vontade do agente no era designada obteno do
resultado.
Ato ilcito ou risco por culpa do agente aquele que em, nosso
ordenamento jurdico vigora a regra da culpa como fundamento da
responsabilidade civil, embora exista caso de responsabilidade sem culpa.
O dever ressarcitrio pela prtica de atos ilcitos resulta da culpa do
agente. O comportamento do agente ser reprovado ou censurado quando se
entender que ele poderia ter agido de forma diferente. Ato ilcito qualifica culpa.
No havendo culpa no h responsabilidade.
O artigo 186, do Cdigo Civil de 2003, estabelece: Aquele que por
omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
A culpa, como violao de um dever jurdico, imputvel a algum,
em decorrncia de fato intencional ou no compreende de dolo ou culpa em
sentido restrito.

26
O dano experimentado pela vtima constitui-se no abalo sofrido, o
qual pode ocasionar-lhe um prejuzo de ordem econmica, constituindo no
dano patrimonial, ou pode acarreta-lhe repercusso apenas de ordem psquica,
consubstanciando-se, o dano moral. Esse dano deve ser sempre ressarcido de
indenizao, cabendo a vtima provar que houve o dano material ou apenas
moral.
Os requisitos para um maior entendimento do dano so: diminuio
ou destruio de um bem ou interesse jurdico, patrimonial ou moral
pertencente a uma pessoa; efetividade ou certeza do dano; causalidade;
legitimidade da subsistncia do dano no momento da reclamao do lesado;
ausncia de causas excludentes de responsabilidade.

ASPECTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL E CRIMINAL

No momento em que ocorre um dano moral ou material, e este

praticado de forma direta ou indireta por uma determinada pessoa, ou seja,
uma pessoa fsica ou jurdica instala-se o dever de indenizar na rbita civil,
independentemente se esse dano possui ou no conotao criminal. Portanto a
responsabilidade civil encontra arrimo tanto no descumprimento direto como no
indireto na norma de conduta, e em qualquer dos casos, se faz necessrio a
prova do nexo de causalidade entre a ao do agente ou a sua omisso e o
resultado lesivo.
A culpa, ou melhor, a responsabilidade ser presumida quando o
descumprimento for indireto pelo vinculo jurdico existente entre o causador do
dano, o agente o responsvel indireto pela conduta desse agente. No caso
da responsabilidade direta no haver a presuno e o agente o causador do
dano.

27
J a responsabilidade criminal constituda por crimes ou
decorrentes de infraes penais, logo, apenas as condutas pessoais ou em
grupo que encontram previso nas leis penais, ou seja, as tipificadas e
somente estas que ensejaro a responsabilidade criminal.
Como na responsabilidade civil tanto as pessoas fsicas ou naturais
como as pessoas jurdicas podero ser alcanadas no lastro de uma possvel
punio.

As

pessoas

jurdicas

recebem

penalidades

de

cunho

exclusivamente administrativo ou patrimonial. As penalidades s podem ser

aplicadas tanto a uma pessoa quanto a outra caso esteja previsto no Cdigo
Penal, ou seja, sem previso prvia e expressa no haver a punio porque
no estaremos diante de uma infrao penal a ser punida, como nos ensina o
artigo 5, XXXIX da Constituio Federal de 1988, no ha crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal.
A responsabilidade criminal sempre decorre da culpa em seu sentido
amplo, portanto, pode ser a culpa strictu sensu e o dolo. Na culpa strictu sensu,
ou seja, na conduta culposa em sentido estrito, o agente no quer o resultado
danoso, mas por ele responsvel, por ter adotado uma conduta ativa ou
passiva derivada de uma ao ou omisso e por ter agido com imprudncia,
negligncia ou impercia.
Na conduta dolosa o agente quer o resultado danoso, ou
simplesmente assume o risco de produzi-lo. Como nos ensina o artigo 18 do
Cdigo Penal, doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de
produzi-lo; culposo, quando o agente deu causa ao resultado por
imprudncia, negligncia ou impercia.
A punio corporal s incide sobre pessoa natural, com regular
capacidade de compreenso dos fatos que so aquelas que so imputveis. As
pessoas inimputveis esto elencadas no artigo 26 do Cdigo Penal que diz9:
isento de pena o agente que, por doena mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era ao
9

Cdigo Penal. Artigo 26.

28
tempo da ao ou omisso, inteiramente incapaz de
entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.
A punio patrimonial pode alcanar tanto a pessoa fsica ou natural
como a pessoa jurdica em solidariedade passiva, no caso de ocorrer uma
punio patrimonial.

CONSEQUNCIAS DA DECISO CRIMINAL NO JUZO CIVEL

Caso o processo de apurao e julgamento do fato criminoso ou da

infrao penal findar pela condenao do agente, este ficar responsvel
tambm pela indenizao civil, desde que a vtima tenha interesse pela
reparao civil. Quando ocorre a condenao na esfera criminal o ru no pode
negar a culpa no juzo civil, podendo apenas discutir o valor justo que devera
ser pago na indenizao. No entanto se o ru for absolvido no juzo criminal
ainda assim poder ser responsabilizado no juzo civil. Isto ocorre porque em
determinadas situaes o ru no preenche todos os requisitos para uma
condenao no juzo criminal, mas a sua ao ou omisso preenche os
requisitos para ser obrigado ao pagamento no juzo cvel por causar um dano a
outrem. Neste caso o interessado tem que demonstrar a culpa do agente, ou
seja, o nexo de causalidade entre a sua ao ou omisso e o dano resultante.
Nos casos em que o juiz reconhece expressamente na sentena ou
no caso de ser segunda instncia no acrdo que o agente praticou o ato em
estado de necessidade em legitima defesa, estrito cumprimento do dever legal
ou no exerccio regular de direito, nestes casos, impede uma possvel
reparao civil, visto que, a deciso foi absolutria fundada, expressamente, na
prova de que o ru no tenha sido o seu autor.

29

CAPTULO III

TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil em seu tempo mais remoto fundou-se

essencialmente na teoria clssica da culpa, que o principal pressuposto da
responsabilidade civil subjetiva, influenciando assim, o nosso Cdigo Civil de
1916 que tratava a Responsabilidade Civil por seu artigo 159. Ou seja, toda a
complexidade do tema era reduzida a um nico artigo, sendo que neste artigo
no constava previso de reparao por dano moral.
Com o advento da Constituio Federal promulgada em 1988 em
seu artigo 5, Inciso V trouxe ao universo jurdico a figura da reparao
subjetiva, aquela que no se refere a danos materiais, mas a danos morais ou
de imagem. E apesar de inovar neste aspecto, a Responsabilidade Civil
Permaneceu baseada no artigo 159 do cdigo Civil, limitada basicamente
comprovao da culpa por quem teve o direito lesionado.
O desenvolvimento do nosso tempo trouxe a insatisfao com a
teoria subjetiva em decorrncia da multiplicao das oportunidades e das
causas de danos que evidenciaram a responsabilidade subjetiva, mostrando-se
inadequada para cobrir todos os casos de reparao e no estava sendo
compatvel com o impulso desenvolvimentista de nosso tempo.
O efeito dentro da doutrina da culpa resulta da vulnerabilidade de
normas preexistentes, e comprovao de nexo causal entre o dano e a
antijuridicidade da conduta do agente. Desta forma foi constatado que nem
sempre o lesado consegue provar estes elementos em virtude das
desigualdades econmicas e da capacidade organizacional da empresa. Por
mais que o juiz fosse cauteloso na aferio dos meios de prova trazidos ao
processo nem sempre conseguia convencer-se da existncia de culpa, e em
conseqncia a vtima no era indenizada trazendo um tremendo desequilbrio,

30
j que, o lesado tinha sofrido um dano e no conseguia ver esse dano reparado
legalmente.
Impressionados com essa situao, juristas se rebelaram contra os
termos restritivos do art. 1.382 do Cdigo de Napoleo que dizia: Qualquer
fato a qualquer homem, que causa a outro um prejuzo obriga-o pela falta do
qual chegou, a repar-lo.
Por via de processo hermenutico buscaram tcnicas hbeis a
desempenhar mais ampla cobertura para a reparao do dano.
Um desses meios tcnicos, ou um dos aspectos que se identifica
como representativo da marcha no sentido da doutrina objetiva a teoria da
culpa presumida. Trata-se de uma espcie de soluo transacional ou escala
intermdia, e que se considera no perder a culpa a condio de suporte da
responsabilidade civil, embora j se deparem indcios de sua degradao como
elemento

etiolgico

fundamental

da

reparao

brotem

fatores

de

considerao da vtima como centro da estrutura ressarcitria, para atentar

diretamente as condies do lesado e a necessidade de ser indenizado.
Com o reconhecimento da presuno de culpa abriu-se o caminho
para a aceitao da doutrina objetiva e desta forma foi alcanado o
entendimento de que a teoria da responsabilidade objetiva aquela, onde, o
agente tendo agido culposa ou dolosamente tem a sua atitude interpretada
como de menor relevncia por que, em havendo relao de causalidade entre
dano decorrente e o ato do agente, surgir o dever de indenizar,
independentemente da avaliao da culpa. Devemos enfatizar que a teoria do
risco da responsabilidade objetiva, de onde se conclui que se o indivduo, ao
praticar determinada atividade, criar risco de dano para outrem, estar obrigado
a repar-lo.
A existncia ftica do dano, sem indagar a existncia de culpa, a
caracterstica da responsabilidade objetiva. Ou seja, no necessria a
presena da culpa a estabelecer o nexo causal entre a conduta do agente e o
prejuzo por ele causado.

31
O agente responsvel por um ato lesivo, que colocar em risco algum
bem jurdico de outrem, atravs desse ato, ser, pois, considerado o elemento
gerador de um dever de indenizar o dano que, porventura, causar ao lesado.
Torna-se necessrio, apenas, um nexo causal entre o ato do agente e o dano
causado ao lesado.
Em essncia essa teoria est vinculada idia do risco que nos
ensina que quem provoca uma leso ao valor alheio , responsvel pelo
ressarcimento do lesado. Essa obrigao pela recomposio do prejuzo
independer da verificao ou comprovao de culpa na conduta do agente
lesante. A culpa presumida pela legislao ou simplesmente dispensada a
sua comprovao. suficiente ter ocorrido o dano e sua associao conduta
que o causou, para haver a responsabilidade.
Portanto, a responsabilidade objetiva se caracteriza por ser
independente da presena de culpa, no agir do que ocasionou a leso, mas
no prescinde da presena dos demais elementos da responsabilidade civil.
Tem que haver nexo causal adequado entre a atividade do que
causou o dano e a leso. Essa teoria conhecida como responsabilidade sem
culpa.
No Cdigo Civil nacional, a excepcionalidade da presena da teoria
objetiva evidente. Como exemplo tpico aparece responsabilidade que cabe
aos patres e comitentes em caso de atos praticados por seus empregados e
prepostos, que est expressa no Cdigo Civil, em seu artigo 1521, inciso III:
So tambm responsveis pela reparao civil: III o patro, amo ou
comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do
trabalho que lhes competir, ou por ocasio dele (art. 1.522);.
Sobre o tema, pedimos vnia para transcrever o que diz o ilustre
mestre Sergio Cavalieri filho10:

10

CAVALIERI Filho, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed., So Paulo: Malheiros

Editora, 2005. p. 37.

32
Importantssimo que se tenha em mente, portanto, que a
responsabilidade objetiva coexiste com a subjetiva, e que,
no obstante a responsabilidade com culpa subsistir como
regra geral, a responsabilidade objetiva vem crescendo no
seio da sociedade moderna, em vrios pases do mundo,
sendo que no ordenamento ptrio, encontra-se prevista
em vrias legislaes especiais.
Enfim, vale mencionar, tambm, o que, sobre a responsabilidade
objetiva, diz Antnio Lindbergh Montenegro: Na segunda hiptese, a
responsabilidade (objetiva) se assenta na implantao de um determinado risco
da coisa ou da empresa, em razo de um prejuzo injusto causado a outrem.
Por isso, a responsabilidade objetiva tambm denominada
responsabilidade pelo risco (teoria do risco). Sobre a teoria objetiva da
responsabilidade civil, conclui-se com o didtico e sistemtico esclarecimento
do mesmo Antonio Lindbergh Montenegro11:
H tambm os que preferem estabelecer distino entre
responsabilidade objetiva, responsabilidade pelo risco,
responsabilidade
sem
culpa.
Na responsabilidade objetiva o fundamento da
indenizao decorreria da existncia de um evento lesivo
ligado ao agente por um nexo de causalidade.
A responsabilidade pelo risco teria o seu suporte em um
risco especfico, de perigo geral, produzido pela atividade
do homem, de tal sorte que incidiriam a em seu campo de
ao to somente os riscos imprevisveis ou excepcionais.
Para minimizar questes mais de ordem bizantina do que
tcnico-jurdica, a doutrina passou a empregar o termo
responsabilidade sem culpa para abarcar todas as
hipteses que escapassem da rbita da responsabilidade
subjetiva.

Esse entendimento veio contrariar a teoria clssica da culpa, onde a

vtima tem de demonstrar a existncia dos elementos fundamentais de sua
pretenso, sobressaindo o comportamento culposo do demandado. Ao se
11

MONTENEGRO, Antonio, Lindbergh. Responsabilidade Civil. 2 ed., So Paulo, ed. Lmen Jris. p
320-340.

33
encaminhar para a especializao da culpa presumida e conseqentemente
para a doutrina objetiva, ocorre uma inverso do nus da prova, e em certos
momentos presume-se o comportamento culposo do causador do dano,
cabendo-lhe demonstrar a ausncia de culpa, para se eximir do dever de
indenizar.
Em contra partida temos os doutrinadores que defendem fielmente a
teoria da responsabilidade subjetiva, repelindo a doutrina do risco.
A idia da culpa est visceralmente ligada responsabilidade, por
isso que, de regra, ningum pode merecer censura ou juzo de reprovao sem
que tenha faltado com o dever de cautela e seu agir. Da ser a culpa, de acordo
com a teoria clssica, o principal pressuposto da responsabilidade civil
subjetiva.
Nesta teoria a responsabilidade civil est embasada, em todos os
casos, na presena certa de culpa por parte do agente do ato que causou o
dano. Chama-se de subjetiva em virtude de estar, caracterizada na pessoa, um
aspecto volitivo interno, ou, pelo menos, revelar-se, mesmo de uma maneira
tnue, uma conduta antijurdica. O agente do prejuzo quer o resultado danoso
ou assume o risco de que ele ocorra, ou ainda atua com imprudncia,
negligncia ou impercia. Ocorreria, no primeiro caso, dolo e no segundo caso,
culpa. A legislao admite-os, na prtica, como equivalentes, com o nome
comum de culpa.
A conduta do agente responsvel pelo dano estaria sempre viciada
pela culpa. Est, assim, esse agente obrigado a ressarcir o prejuzo quando
seus atos ou fatos sejam lesivos a direito ou interesse alheio, desde que possa
ser considerado culposo, ou seja, com culpa o seu modo de agir. Como ensina
Oscar Ivan Prux12: ningum deve ser punido se no demonstrado que quis o
dano (caso de dolo) ou que, por sua ao omissiva ou comissiva, deu ensejo a
ele.

12

PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Cdigo de Defesa do

Consumidor. p. 240-245

34
A teoria subjetiva fundamenta a responsabilidade, pois, na culpa
que, uma vez provada, ou em certos casos presumida, d ensejo a uma
indenizao, encontrando respaldo, especialmente, no art. 159 do Cdigo Civil
Brasileiro. A essa teoria filiou-se o Cdigo Civil ptrio. Por esse motivo, a
princpio, a responsabilidade civil surgir da comprovao de culpa, incidindo
em todos aqueles que, de um ou outro modo, estejam ligados ao prejuzo
causado.
No desenvolvimento da noo genrica de responsabilidade civil, em
todos os tempos, sobressai o dever de reparar o dano causado. Vige, ao
propsito, pacificidade exemplar. Onde surge a divergncia, originando as
correntes que dividem os autores, na fundamentao do dever ressarcitrio,
dando

lugar

teoria

essncia

da

da

culpa

ou

responsabilidade

responsabilidade

subjetiva

vai

subjetiva.

assentar,

fundamentalmente, na pesquisa ou indagao de como o comportamento

contribui para o prejuzo sofrido pela vtima. Assim procedendo, no considera
apto a gerar o efeito ressarcitrio um fato humano qualquer. Somente ser
gerador daquele efeito uma determinada conduta, que a ordem jurdica reveste
de

certos

requisitos

ou

de

certas

caractersticas.

Assim considerando, a teoria da responsabilidade subjetiva assenta

em pressuposto da obrigao de indenizar, ou de reparar o dano, o
comportamento culposo do agente, ou simplesmente a sua culpa, abrangendo
no seu contexto a culpa propriamente dita e o dolo do agente.
A culpa em um dado episdio danoso pode ser do lesante, do
lesado, ou de ambos,ou seja, lesante e lesado. Se houve uma parcela de culpa
de cada um na ocorrncia do prejuzo, pela teoria subjetiva aplicada ao caso,
ser atribudo proporcionalmente o nus da recomposio, na medida exata da
contribuio de cada um no resultado final danoso.

35
Portanto o conjunto de pressupostos da responsabilidade civil o
ato ilcito e os pressupostos da responsabilidade subjetiva primeiramente ser
um elemento formal, que a violao de um dever jurdico mediante conduta
voluntria, um elemento subjetivo, que pode ser o dolo ou a culpa, e ainda um
elemento casual, material, que o dano e a respectiva relao de causalidade.
Esses trs elementos, apresentados pela doutrina francesa como pressuposto
da responsabilidade civil subjetiva, podem ser claramente identificados no
artigo 186 do Cdigo Civil, mediante simples anlise do seu texto onde se
verifica a conduta culposa do agente na expresso aquele que, por ao ou
omisso voluntria, negligncia ou impercia, o nexo causal vem na expresso
no verbo causar e o dano, se encontra revelado na expresso violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Onde se conclui que, a partir do momento em que algum, mediante
conduta, culposa, viola direito de outrem e causa-lhe dano, est-se diante de
um ato ilcito, e deste ato decorre o dever de indenizar, conforme nos ensina o
artigo 927 do cdigo Civil que diz: Aquele que, por ato ilcito, causar dano a
outrem, fica obrigado a repar-lo.
Cabe ressaltar, que nem sempre haver coincidncia entre dano e
ilicitude. Nem todo ato danoso ilcito, assim como nem todo ato ilcito
danoso. Por isso a obrigao de indenizar s ocorre quando algum pratica ato
ilcito e causa dano a outrem. O artigo 927 do Cdigo Civil expresso nesse
sentido: aquele que, por ato ilcito, causar dano a outrem, fica obrigado a
repar-lo e o artigo 186 do Cdigo civil ensina que violar direito e causar dano
(...). Pode, portanto, haver ilicitude sem dano, ou seja, uma conduta culposa
ou dolosa que no chega a causar prejuzo a outrem e dano sem ilicitude.
Podemos citar tambm o artigo 188 do Cdigo Civil que prev
hipteses em que a conduta do agente, embora cause dano a outrem, no
viola dever jurdico, logo, a Lei no esta reprimindo o agente de cometer tal ato
e, portanto so causas de excluso de ilicitude.

36
No decurso do tempo tiveram varias divergncias em relao a qual
teoria deveria ser usada. De um lado tnhamos os doutrinadores que defendiam
a teoria objetiva e de outro lado tinha os que defendiam a teoria subjetiva e em
terceiro lugar a posio ecltica de alguns doutrinadores que admitiam a
convivncia das duas teorias.
Tenha-se, por fim, que com a evoluo dos tempos hoje
conciliao das duas correntes tem como defensores os mais ilustres
doutrinadores. E sem dvida com uma viso mais ampla e pragmtica do tema
levam a concluso de que ambas devem e podem conviver para que se possa
buscar soluo para um maior nmero de litgios.
Comporta admitir que, inobstante o grande entusiasmo que a teoria
do risco despertou, o certo que no chegou a substituir a da culpa nos
sistemas jurdicos de maior expresso.
O que se observa, a convivncia de ambas as teorias, ou seja, a
da culpa impera como direito comum ou a regra geral bsica da
responsabilidade civil, e a teoria do risco ocupa os espaos excedentes, nos
casos e situaes que lhe so reservados.
Logo, conclui-se que existe entre ns a regra geral dual de
responsabilidade jurdica em que aparece a responsabilidade subjetiva no caso
em que o devedor responde por ato ilcito, e responsabilidade civil objetiva por
ato licito, assim Silvio Rodrigues lembra que a rigor, no se pode vislumbrar
espcies diferentes de responsabilidade, mas sim maneiras diferentes de
reparar o dano, e desta forma afirma, subjetiva a responsabilidade inspirada
na idia de culpa; objetiva, quando amparada na idia de risco. 13
O Cdigo Civil brasileiro, nos seus artigos 186 e 195 no se afastou
da teoria subjetiva. Portanto a responsabilidade civil do mdico amparada
pelo binmio: dano do agente causador e a incumbncia vtima de provar o
dolo ou a culpa stricto sensu do agente, para obter reparao do dano.

RODRIGUES, Slvio. Direito Civil, p. 9-10

37
NATUREZA DA OBRIGAO DE MEIO E DE RESULTADO

Certas profisses, por apresentarem riscos para a sociedade,

sujeitam-se disciplina diferenciada, ou seja, para exercer determinadas
atividades laborativas necessrio diploma em curso universitrio, destinado a
dar ao profissional habilitao tcnica especfica e em certas situaes, exigese at a inscrio em rgos prprios da classe. Podendo ser elencados a
cumprir esses requisitos os mdicos, engenheiros, farmacuticos e outros.
Mesmo cumpridas essas exigncias o profissional no se exime de
responder pelos danos que eventualmente causar a outrem, por violao de
dever a que estava profissionalmente apto a realizar. O Cdigo do Consumidor,
em seu art 14, 4, estabeleceu como regra, a responsabilidade subjetiva, para
os profissionais liberais prestadores de servios.
A responsabilidade civil do mdico bastante discutida por
doutrinadores, porque incidir na atuao do profissional, e na sua relao
mantida com seu paciente.
Quando um cliente procura os servios tcnicos de um mdico,
muitas vezes cria-se um vinculo entre as partes, e assim pode surgir a
responsabilidade civil do mdico.
Por mais que ocorram os constantes avanos da medicina no
aprimoramento e criao de tcnicas e tratamento para que o resultado
desejado com o paciente seja alcanado, nem sempre o xito obtido, pois, o
organismo humano na maioria das vezes imprevisvel havendo diversidade
de reaes variando de pessoa para pessoa. E para que a relao mdico e
paciente no fique comprometida, passou-se a ter a distino da obrigao
mdica sendo dividida em obrigao de meio e de resultado.
A obrigao de meio se da quando o profissional assume prestar um
servio ao qual dedicara ateno, cuidado e diligncia exigidos pelas

38
circunstncias, de acordo com o seu ttulo, com os recursos de que dispe e
com o desenvolvimento atual da cincia, sem se comprometer com a obteno
de um certo resultado, logo, na obrigao de meio o que se exige do devedor
pura e simplesmente o emprego de determinados meios sem ter em vista o
resultado. a prpria atividade do devedor que esta sendo objeto do contrato,
portanto, a obrigao do mdico no necessariamente curar, mas utilizar todo
o seu zelo e conhecimento profissional em cada caso especfico.
Dessa forma, a atividade mdica tem de ser desempenhada da
melhor maneira possvel com a diligncia necessria e normal dessa profisso
para o melhor resultado, ou seja, o mdico deve se esforar, usar de todos os
meios necessrios, disponveis e possveis para alcanar a cura do doente,
apesar de nem sempre alcan-la.
J a obrigao de resultado ocorrer quando o devedor se
comprometer a realizar certo fim, sem o qual no ter cumprido sua obrigao,
como por exemplo, quando um mdico se compromete a efetuar uma
transfuso de sangue ou a realizar certa visita. Ou consegue o resultado
prometido ou dever arcar com as suas conseqncias. Em outras palavras, na
obrigao de resultado finalidade o prprio resultado da atividade.
Para ser obrigao de resultado, basta ao lesado demonstrar, alm
da existncia do contrato, a no obteno do resultado prometido, pois isto
basta para caracterizar o descumprimento do contrato, independentemente das
suas razes, cabendo ao devedor provar o caso fortuito ou fora maior, para se
exonerar da responsabilidade.
Portanto a obrigao do mdico em regra de meio, mas tambm
pode ser de resultado como quando faz um Raio-X, aplica ondas de calor, faz
um check-up, d uma injeo ou faz uma cirurgia plstica esttica.
A obrigao tambm pode ser de resultado quando o medico
assume expressamente a garantia da cura.

39
Portanto o contrato que antes era exigido para caracterizar a
responsabilidade de resultado do mdico pode ser presumido, visto que, o tipo
de obrigao assumida pelo profissional com seu cliente foi visando a alcanar
um determinado resultado, e caso este no seja atingido presumidamente
culpado. Cabe ao profissional demonstrar a sua no culpa ou ocorrncia de
caso fortuito ou fora maior. O cliente no caso credor s precisa demonstrar o
inadimplemento, isto , que o resultado no foi alcanado.
Ao contrrio se o mdico somente se compromete a se
esforar para conseguir a cura, cabe vtima do dano
provar a sua culpa ou dolo. o cliente ou a sua famlia
que tem de demonstrar que o mdico agiu com
negligncia, imprudncia ou impercia para que possa
receber a indenizao devida.14.
Dessa forma, portanto, h sem dvida, comportamentos na profisso
mdica que se traduzem como uma obrigao contratual de resultado,
ocorrendo quando o profissional promete um resultado e, assim assume
contratualmente essa obrigao. E a obrigao contratual de meio, que
aquela quando o resultado procurado pelo cliente for cura de uma doena, de
um mal, no sendo possvel responsabilizar o mdico por no ter alcanado o
objetivo. De forma que o mdico jamais poder ser exigido desta forma, pois a
cincia mdica , por definio, uma cincia, incompleta, que a cada dia busca e
encontra novas fronteiras, mas que se defronta com enfermidades novas ou
desconhecidas todos os dias.
Caso contrario, estaria exigindo do mdico uma onipotncia onde ele
passaria a atuar como senhor supremo da vida e da morte. Caso este que no
ocorre, pois os seres humanos continuam morrendo e os mdicos tambm,
visto que, a cura nem sempre possvel, uma vez que, tal resultado no
poderia ser exigido de nenhum ser humano nem mesmo do mdico.
Logo, tanto na responsabilidade delitual como na responsabilidade
contratual derivada de uma obrigao de meios, o paciente deve provar a culpa
do mdico, seja porque agiu com imprudncia, negligncia ou impercia e
14

CAHALI, Yussef. Responsabilidade Civil dos Mdicos, in Responsabilidade Civil, ed., Saraiva, So
Paulo, 2 ed., p 319-321.

40
causou um ilcito absoluto (art. 159, Cdigo Civil), seja porque descumpriu sua
obrigao de ateno e diligncia, contratualmente estabelecida.

OBRIGAO CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL

uma questo de alta relevncia no estudo da Responsabilidade

Civil, dividir a responsabilidade em Contratual e Extracontratual.
Contratual aquela em que existe um vnculo entre as partes e caso
ocorra o inadimplemento surge o dever de indenizar, ou seja, quando h um
contrato entre credor e devedor da obrigao e este no sendo cumprido
nascem em decorrncia do no cumprimento o dever de indenizar.
No caso de ser extracontratual ou tambm denominada de ilcito
aquiliano no ocorre um contrato entre as partes, neste caso surge o dever de
indenizar em decorrncia de uma leso ao direito subjetivo, pois entre a vtima
e o ofensor no pr-existia qualquer relao jurdica.
Em assim sendo, uma pessoa pode causar prejuzo outra como
decorrncia do descumprimento de uma obrigao contratual como pela prtica
de outra espcie de ato ilcito.
O dever jurdico pode surgir da Lei ou da vontade dos indivduos, por
isso, somos capazes de distinguir a responsabilidade contratual que aquela
em que o indivduo cria para si dever jurdico, contraindo obrigaes da
extracontratual ou aquiliana que so as que derivam da Lei.
Portanto e de relevante importncia mencionar o ensinamento
didtico sobre o assunto do mestre Ricardo pereira lira15:
Se a transgresso se refere a um dever gerado em
negcio jurdico, h um ilcito negocial comumente
15

Revista de Direito da Procuradoria Geral. Ato Ilcito, 49/8556.

41
chamado ilcito contratual, por isso que mais
freqentemente os deveres jurdicos tm como fonte os
contratos.
Se a transgresso pertine a um dever jurdico imposto
pela Lei, o ilcito extracontratual, por isso que gerado
fora dos contratos, mais precisamente fora dos negcios
jurdicos.
Ilcito extracontratual , assim, a transgresso de um
dever jurdico imposto pela lei, enquanto que ilcito
contratual violao de dever jurdico criado pelas partes
no contrato
Por essa concepo tanto na responsabilidade extracontratual como
na contratual h a violao de um dever jurdico preexistente. A distino entre
ambas observada quando na responsabilidade contratual o dever jurdico
violado, ou seja, ocorre o inadimplemento ou o ilcito contratual, e na
responsabilidade extracontratual o dever jurdico violado no se encontra
previsto em contrato, mas sim na lei ou na ordem jurdica.
Em nosso sistema as regras previstas no Cdigo Civil para a
responsabilidade contratual e extracontratual so encontradas nos artigos 393,
402 e 403.
Por isso, h quem entenda que as duas responsabilidades
subordinam-se mesma natureza.
Assim

interpretam

aqueles

que

enfatizam

presena

de

pressupostos comuns como o dano, a culpa do agente e a relao de

causalidade entre postura do agente e o dano causado vtima pelo outro
contratante, deste modo os adeptos da teoria unitria, ou monista, entendem
que pouco importa os aspectos sobre os quais se apresente a responsabilidade
civil no cenrio jurdico, j que seus efeitos so uniformes. Contudo os Cdigos
dos pases em geral inclusive no Brasil tm acolhido a tese dualista ou
clssica, por entenderem que a responsabilidade extracontratual aquela que
se celebra, tacitamente, como em um contrato de adeso, quando uma pessoa
vai ao consultrio de um mdico fazer exames de rotina e este assume

42
implicitamente obrigao de conduzir o exame. Caso ocorra um acidente do
qual reste lesionado o paciente, ter ocorrido o inadimplemento contratual que
ocasionar a responsabilidade de indenizar as perdas e danos, como ensina o
artigo, 389 do Cdigo Civil.
Acrescenta-se, por oportuno, que ao lado do contido no art 389,
situam os textos dos arts 395 e 405 do Cdigo Civil que nos deixam claro o
curso de punio a ser imposto h causador de danos patrimoniais sem que se
livre o mesmo da indenizao por danos morais quando se tratar de
responsabilidade contratual.
Referente

responsabilidade

contratual

caracterizada

pela

infringncia de um dever jurdico cujo agente praticante fica obrigado a reparar

o dano causado em decorrncia, tem como regras especificas que a
caracterizam, os ditmes constantes do disposto nos arts. 186 a 188 alm do
art. 927 e seguintes, todos do Cdigo Civil.
Embora afirme certos doutrinadores irrelevncia da distino entre
responsabilidade civil contratual e extracontratual, considerando a existncia,
em ambos os casos, da indenizao devida, h, porm, trs elementos
diferenciadores, a saber, a necessria preexistncia de uma relao jurdica
entre lesionado e lesionante; o nus da prova quanto culpa e a diferena
quanto capacidade.
Em assim sendo, para que se caracterize a responsabilidade civil
contratual ser necessrio que o autor e vtima do dano estejam vinculados
para o cumprimento de prestao constituindo a culpa contratual a violao de
um dever de cumprir que constitui o objeto do negocio jurdico e na culpa
extracontratual viola um dever negativo, obrigao de no causar dano a
ningum.
Em face ao exposto, chega-se que na responsabilidade civil
extracontratual, a culpa deve ser provada pela vtima, enquanto na
responsabilidade civil contratual ela presumida, invertendo-se o nus da
prova.

43

CAPTULO IV

RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL NO ERRO MDICO POR FATO

DE TERCEIRO

No caso de erro mdico pode ocorrer a responsabilidade civil pelo

fato de outrem. H ocasies em que se origina uma responsabilidade
contratual do mdico preponente, responsvel contratual, quando esse, em
face de uma determinada obrigao, subordina terceiro, ou seja, um preposto
para executar total ou parcialmente o ato contratado. Isso ocorre por fora de
dispositivo geral que regula a responsabilidade civil por fato de terceiro no
artigo, 1521, inciso III do Cdigo Civil Brasileiro, ou seja, aquele que realiza
algo por conta de outra pessoa, gera para essa a responsabilidade civil pelos
prejuzos que causar ao executar tal atividade.
No caso de possveis danos que venham a ocorrer ao paciente no
exerccio de um ato pelo preposto, o responsvel ser o mdico preponente
assim sendo, a responsabilidade por fato de outrem no contradiz esse
entendimento, porque responsabilidade derivada da obrigao do prprio
responsvel, pela concepo de que existe, a cargo dele, o dever de suportar,
uma vez concretizada a hiptese sozinha ou em conjunto com o agente as
conseqncias desse fato.
Quando executam suas atividades o mdico tem necessidade de
auxiliares. Se, no exerccio das mesmas, o mdico utilizar auxiliares do prprio
hospital onde est exercendo sua profisso e a tarefa desses auxiliares estiver
includa responsabilidade naquilo que contratou em executar no paciente,
arcar, o mdico preponente, com a responsabilidade civil pela culpa de seus
prepostos auxiliares no servio prestado ao paciente.

44
Ratifica-se essa afirmao pelo erro mdico, eis que, comprovada a
relao de causa e efeito, h responsabilidade de parte do profissional da
medicina que deixa de tomar medidas que poderiam reverter os quadros
evolutivos, com isso evitando a morte do paciente.
Persiste a responsabilidade do cirurgio, mesmo quando o paciente
levado unidade intensiva, em especial quando os responsveis pela
unidade seguem orientao do agente do ato cirrgico. A orientao do
procedimento por incidentes ps-operatrios , em tese, da responsabilidade
do mdico que encaminhou o paciente unidade.
Inclusive, a Smula 341 do Supremo Tribunal Federal16 sobre esse
assunto diz: presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do
empregado ou preposto.
O Projeto n 634-B/75 do novo Cdigo Civil Brasileiro, que tramita no
Congresso Nacional, cria uma responsabilidade objetiva para o preponente,
como diz Slvio Rodrigues17:
De fato, o Projeto, em seu art. 968, repete, literalmente,
o art. 1521 do Cdigo Civil. Mas, em seu art. 939,
determina que as pessoas mencionadas nos n. I e III do
artigo antecedente, isto , os pais, o patro, amo ou
comitente, ainda que no haja culpa de sua parte,
respondero pelos atos dos filhos, empregados, serviais
e prepostos.
Cabe, neste ponto, um comentrio sobre responsabilidade civil nos
casos de trabalho mdico em equipe, o que bastante freqente nos diais
atuais, havendo como exemplo clssico equipe cirrgica, na qual se
destacam o cirurgio e o anestesista, e, sobre isso, bastante esclarecedor o
que diz Miguel Kfouri Neto18:
um grupo homogneo, talvez um grupo permanente,
que se mantm grupalmente no campo das intervenes
16

Sumula 341 do Supremo Tribunal Federal.

RODRIGUES, Slvio. Direito Civil, p. 9-10.
18
KFOURI, Neto Miguel. Responsabilidade Civil do Mdico, p. 52-55
17

45
cirrgicas.
Sabe-se quem o integra, mas se ignora onde est a
autoria em um caso concreto. Onde h relao entre o
dano
e
a
causalidade?
Nossos tribunais h mais tempo vm resolvendo que,
nestes casos, qualquer dos membros do grupo responde
solidariamente, a menos que demonstre que do seu modo
de atuar e do seu agir no resultou o dano.
Em casos de substituio de um mdico por outro a um paciente h
um entendimento entre os doutrinadores no atendimento bastante esclarecedor
de que, no que respeita substituio entre mdicos, ela pode ocorrer de duas
formas: a primeira com relao aos cuidados devidos pelo mdico a seu
paciente, onde existe a possibilidade de substituio por outro mdico, como
ele, capaz de atos mdicos, atuando de forma independente, diretamente
vinculado ao doente.
Em tais circunstncias, no haver responsabilidade do mdico que
se faz substituir, face inexistncia de relao entre os dois profissionais.

A segunda diversa ser a situao se o mdico valer-se de um

colega de profisso subordine a atuao do substituto sua direo, o que
resultar em responsabilidade por fato de terceiro, caso o substituto incidir em
culpa ao tratar do paciente.
A doutrina francesa, com o fito de suavizar o impacto causado pela
admisso de uma relao de subordinao entre mdicos, entende que nestes
casos, aplica-se a teoria do comitente ocasional.
Segundo a qual pode ser considerada como preposto pessoa que,
sem estar vinculada ao comitente ocasional por vnculo permanente, habitual e
constante de subordinao, encontra-se colocada em uma situao tal que
recebe ordens e instrues, no caso, de um mdico que o substitui.

46
RESPONSABILIDADE CIVIL NO ERRO MDICO CONTRATUAL POR FATO
DA COISA

O mdico utiliza-se de equipamentos e aparelhos no exerccio de

sua profisso. Se ocorrer um dano ao paciente, decorrente do uso desses
equipamentos, o mdico, que livremente optou pelo uso dos mesmos, arcar
com a responsabilidade civil.
A utilizao do objeto ou coisa confunde-se com a tarefa executada
pelo mdico no seu exerccio profissional. A utilizao inadequada, pois, de
uma aparelhagem, ou, at, a escolha errnea de um equipamento, para uso no
paciente, far com que o mesmo seja responsabilizado pelos prejuzos
causados a esse. dever do mdico, conhecer adequadamente, como se
opera determinado aparelho para us-lo em um paciente.
Caso um incidente ocorra, tendo sido provocado por instrumento
defeituoso ou com vcio de fabricao, a responsabilidade ltima ser do
fabricante ou do importador do aparelho. Sendo o mdico condenado a
indenizar prejuzo ao doente, decorrente desse tipo de defeito ou vcio, caber
a ele impetrar uma ao de regresso contra o importador do equipamento ou
seu fabricante, para ser ressarcido das despesas que teve por ser
responsabilizado, em juzo, pelos danos causados ao paciente.
Portanto no resta dvida de que, o mdico tem por obrigao ser
diligente e prudente em sua atividade, dispondo corretamente dos aparelhos
com que lida em suas tarefas junto ao paciente.
, tambm, responsvel por tomar todas as precaues ao optar
por

um

instrumento,

bem

como

conservar

em

perfeito

estado

de

funcionamento a aparelhagem da qual se utiliza. Observa, alm disso, que se o

instrumento tiver defeito que o mdico desconhece, ou deficincia que esse
no podia prever, foge-se do campo da responsabilidade do mdico e adentrase no mbito da responsabilidade do fabricante. Refere ainda, que a

47
responsabilidade do fabricante passa a ser objetiva, nos termos do artigo 12 do
Cdigo de Defesa do Consumidor.
Sobre produtos utilizados pelo mdico, o mesmo dever utilizar
adequadamente um medicamento, respeitando as caractersticas de seu
princpio ativo, ou seja, observando as doses preconizadas cientificamente,
precavendo-se de que no tenha contra-indicaes, vigiando o aparecimento
de paraefeitos, corrigindo dosagens ou, se necessrio, interrompendo a
medicao. Assim agindo, se em um eventual prejuzo surgir ao paciente, ser
do laboratrio a responsabilidade nica pelo dano ocorrido. Por outro lado, se o
mdico for negligente na anlise, receitando, afoitamente, medicamento com
base apenas nas indicaes da literatura e disso resultar dano ao paciente, a
responsabilidade ser tanto do mdico como do laboratrio. Mas caso o
mdico que o detentor do dever de suspender a aplicao do medicamento,
caso este d resultado inesperado e prejudicial ao paciente, muito embora,
teoricamente devesse dar resultado positivo se o mdico se omitir no dever de
suspender o medicamento, e conseqentemente alterar a terapia, ficar
responsvel perante o paciente, independentemente da responsabilidade do
laboratrio.
A regra a mesma em relao aos produtos farmacuticos. Quer se
trate de marca-passo, pino de platina, expansor de pele da mama, prtese
dentria, dentre outros. Tanto o mdico como o dentista devem observar a
recomendao do fabricante e ajust-la ao paciente tomando as devidas
precaues para evitar riscos de alergia, rejeio, etc. Percorrido esse caminho
satisfatoriamente, eventual resultado danoso ao paciente dever ser debitado
apenas ao fabricante. Caso contrrio responsabilidade ser de ambos ou to
s do mdico, se este se descurou da diligncia prvia de ajustamento ou
pronta mudana, no caso de resultado inverso e inesperado no paciente.
Muitas vezes, a atividade do profissional conjuga-se com a de
fornecedor de produtos. Uma viso boa das implicaes que isso traz para ele,
sob a tica do Cdigo de Defesa do Consumidor.

48
No se pode ignorar a freqncia com que muitos profissionais
liberais, a par de fornecerem seus servios, tambm atuam como autnticos
comerciantes e at como fabricantes ou importadores, vendendo ao
consumidor produtos ligados ao servio prestado. Assim, transportando para o
campo prtico, podemos exemplificar da seguinte maneira: o mdico que em
tratamento de obesidade, depois de prescrever o tratamento, tambm vende ao
consumidor o remdio por ele receitado, dever responder tanto pela qualidade
de seu servio, quanto pela qualidade do produto que vendeu, sendo que,
nesse aspecto, sua responsabilizao dever acontecer tal qual a de qualquer
comerciante. E se o remdio for de sua fabricao ou importao, tambm
responder na condio prpria de fabricante ou importador. Assim, se quanto
responsabilizao referente h seu servio est amparado pela exceo do
4, do art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o mesmo no acontece
quanto sua genuna atuao como fabricante ou importador, ou mesmo
apenas vendedor. Quanto a essas ltimas, ele responder tal quais os demais
fornecedores, que nessa atividade, tm em comum com ele, o mesmo intuito
de ganho, ou seja, aplicando-se a regra geral da responsabilidade objetiva.
No tocante fabricao e venda do remdio, no existe diferena a
justificar ao mdico responder de forma privilegiada em comparao com o
fabricante e o comerciante. Muito ao contrrio, h que se ter um rigor ainda
maior, pois ao receitar e vender remdio de sua fabricao, o profissional
aproveita-se no fornecimento, de todo o peso de sua autoridade de especialista
no assunto, deixando o consumidor praticamente sua merc.

CASOS DE INDENIZAO DECORRENTE DE ERRO MDICO

O paciente conseguindo provar em juzo o dano, de forma cabal e

satisfatria, ou seja, comprovando o nexo causal entre a ao mdica e o
resultado no paciente, a indenizao civil encontrar respaldo legal no Cdigo

49
civil sendo amparada na parte geral no artigo 159 e na especial no artigo 1.545,
como tambm encontra proteo no artigo 14 do Cdigo de Defesa do
Consumidor.
A indenizao pode abranger duas modalidades distintas: a
indenizao moral, e a indenizao material. Uma no exclui a outra, logo,
ambas so distintas podendo ser contempladas juntas.
A finalidade da indenizao moral de amenizar a dor da vtima ou
de sues familiares no caso de falecimento do paciente, atravs de uma
recompensa financeira, mas tambm possui a inteno de punir o agente tanto
para que este no mais incida no mesmo erro como tambm para servir de
exemplaridade social, ou seja, alertar a todos que no cometa o mesmo erro ou
outro similar aquele.
Cabe ao juiz fixar o valor da indenizao sendo prudente porem que
tome como base critrios judicante que dever levar em conta de um lado, o
nvel scio-econmico da vtima e de outro lado, a possibilidade material do
agente e o seu grau de culpa, dentro dos limites do pedido e da contrariedade
processual.
Se a conduta do agente tiver sido cometida com dolo por oportuno
que a condenao civil seja bastante elevada, caso no tenha sido esta
conduta dolosa a condenao dever ser mais branda.
Tambm deve ser levado em considerao que em nenhuma
hiptese a indenizao moral deve ser meio de enriquecimento sem causa,
como se fosse um prmio ter ocorrido tal fato a ponto do paciente desejar que
o devido acidente ocorra.
Portanto a recompensa pela dor da vtima ou famlia desta, no pode
ser meio de mudana de padro de vida para melhor. Nem a punio financeira
do ofensor poder se traduzir em runa.

50
O Estado-juiz ao fazer a recompensa e a punio se baseia no
prisma da pacificao social, ou seja, permite a sobrevivncia digna de todos
em harmonia.
A indenizao material engloba a reposio de tudo que foi retirado
da vtima, como tambm tudo aquilo que esta poderia vir a ganhar e no o fez
por se encontrar debilitada para suas funes laborativas.
O valor a ser pago no se encontra preestabelecidos em nenhuma
tabela contendo os acidentes e o quantum devido. Assim sendo, pode variar de
caso a caso, e sempre depende de prova e o nus desta pode variar conforme
a relao estabelecida entre mdico e paciente.
As perdas matrias so provadas na maioria das vezes, por recibos,
mas tambm podero ser provadas por depoimentos testemunhal, pericial.
J a indenizao dos lucros cessantes o credor dever pormenorizar
as perdas efetivamente ocorridas.

51

CAPTULO V

DA PRESCRIO NA INDENIZAO DECORRENTE DE ERRO MDICO.

O prazo para a prescrio de cinco anos, como estabelece o artigo

27 do Cdigo de Defesa do consumidor, e comea a contar o prazo da cincia
do fato, ou melhor, do momento em que o paciente possui conhecimento do
dano sofrido.
A partir desse momento comea a correr o prazo prescricional da
pretenso reparao dos danos oriundos da prestao de servios.
de suma importncia levar em considerao o entendimento de
que lei nova revoga totalmente a lei anterior ocorrendo desta forma o fenmeno
da ab-rogao ou derroga parcialmente a lei anterior naquilo que passa a
disciplinar conforme se depreende do artigo 2 da Lei de introduo ao Cdigo
Civil.
Portanto, conclui-se que a Lei 8.078, de 11/09/1990, derrogou o
artigo 177 do Cdigo Civil, no tocante s indenizaes decorrentes de erro
mdico. Logo, o prazo que antigamente era de vinte anos, para danos
pessoais, em se tratando de erro mdico foi reduzido para cinco anos por se
tratar de prestao de servio.

CDIGO DE ETICA PROFISSIONAL DOS MDICOS

Uma srie de normas e de condutas profissionais estabelecida

pelo

Cdigo

de

tica

Mdica.

categoria

profissional

encontra-se

regulamentada em lei no inciso XIII do artigo 5 da Constituio Federal de

52
1988, Decreto-Lei 7955, de 13/09/ 45 e Lei 3.268, de 30/09/57 e cumpre ao
rgo de Cpula, ou seja, Conselho Federal de Medicina, por competncia
delegada estabelecer e alter-lo de acordo com as necessidades e os anseios
da sociedade. Esses avanos podem ocorrer tambm em virtude do avano
tecnolgico para que haja a possibilidade de surgir novos tratamentos e novas
tcnicas para os profissionais mdicos de modo que consiga suprir as
necessidades do Estado e da civilizao, como um todo j que sade
questo de interesse da prpria humanidade.
O Cdigo de tica Mdica em vigor prev essa possibilidade de
mudana constante, nos artigos 143 e 144, ancorados na letra d do artigo 5 da
Lei 3.268/57.
A condenao do mdico pelo rgo de Classe por infrao prevista
no

Cdigo

de

tica

Mdica,

no

significa

que

estar

obrigado,

automaticamente a reparao civil, ao contrrio dos efeitos da condenao

criminal pala Justia. S ocorrer reparao patrimonial se houver dano fsico
ou moral no paciente gerando desse modo possibilidade de haver a
reparao civil.
No caso de o rgo de Classe condenar o mdico s ter inicio a
ao penal pblica se o fato tipificar algum delito.
O artigo 29 do Cdigo de tica Mdica veda expressamente o erro
mdico que cause dano ao paciente por impercia, negligncia ou imprudncia.
Ainda que no existisse essa vedao no Cdigo de tica Mdica, o
direito comum estabelece normas prprias proibindo o erro mdico que derive
da

conduta

involuntria,

mas

culposa

denominando-as

de

impercia,

imprudncia ou negligencia. E o causador do dano ao paciente, poder sofrer

trs punies distintas, concomitantes ou isoladas que so as punies
administrativas, reparao civil e punio criminal.
A punio administrativa ser aplicada pelo Conselho Regional,
referendada pelo Conselho Federal no caso de cassao.

53
Os artigos 46 e 56 do Cdigo de tica Mdica prevem que o
mdico sempre deve obter o consentimento prvio do paciente para o
procedimento mdico, exceto nos casos de iminente perigo de vida, quando
ento prevalecer sua deciso profissional.
O artigo 60 do Cdigo de tica Mdica nos ensina que o mdico
deve ser sempre comedido em seu diagnstico ou no respectivo tratamento
no podendo complicar a terapia ou tratamento e nem pode exceder no
nmero de visitas, consultas ou quaisquer outros procedimentos mdicos. O
artigo 89 do referido cdigo, dita as regras de como deve ser fixado o honorrio
do profissional entrando em perfeita harmonia com o principio da moderao
citado a cima.
Nos casos de cirurgia contraceptiva, ou seja, ligadura de trompa,
vasectomia, entre outras a liberdade toda do paciente incumbindo apenas ao
mdico alert-lo das eventuais seqelas ou irreversibilidade. a redao clara
do artigo 67 do Cdigo de tica Mdica. Entretanto, no tocante aos mtodos
conceptivos dependentes de interveno cirrgica, o mdico no pode usar o
paciente como cobaia e nem assumir riscos de nascimentos geneticamente
modificados. o entendimento que pode ser extrado dos artigos 68, 123, 124,
127 a 129, do mesmo Cdigo.
Nos casos de mudana de sexo h alguma divergncia relacionada
ao assunto, e para esclarecer um pouco a polmica deve-se usar como base
os artigos 1 e 2 do Cdigo de tica Mdica, que traz em seu bojo o
ensinamento de que o mdico pode praticar cirurgia corretiva, de acordo com o
seu convencimento profissional, com vistas melhor definio do sexo do
paciente.
Quando o paciente faz greve de fome os cuidados cabveis que o
mdico deve tomar para se resguardar orientar o paciente sobre as possveis
conseqncias que podem ocorrer derivadas da sua atitude, caso o paciente
prossiga e seu quadro clinico modifique do estado pessoa lcida e capaz para

54
o estado perigo de vida iminente o mdico tem o dever de trat-lo. assim
que rege o artigo 51 do Cdigo de tica Mdica.
Nos artigos 87 e 88 do Cdigo de tica Mdica, extremamente
vedado o mdico receber honorrios por servio que este no tenha prestado e
nem to pouco pode incluir na conta de honorrios outros profissionais que no
tenham participado dos eventuais servios.
O mdico no pode exercer a medicina por interposta pessoa, ou
seja, entregar a misso a outro colega para este ir ao seu lugar, conservando a
responsabilidade e assinando os papis devidos.
O mdico pode convocar outro colega para atendimento conjunto ou
mesmo uma possvel substituio temporria desde que o paciente tenha
conhecimento e que venha a consentir e tambm pode passar o caso para
outro colega o que acarretara uma transferncia de responsabilidade.
No artigo 92 do Cdigo de tica Mdica, tem-se expressamente
vedado o mdico contratar honorrios com base em resultado j que, em regra
o exerccio regular da medicina contrato de meio, visto que, na maioria das
vezes o mdico no esta obrigado a determinado resultado, e sim, a
desempenhar suas atividades com bastante esmero e usar todo o seu
conhecimento cientifico para tentar lograr o maior xito.
O artigo 95 do mesmo cdigo ensina que o mdico no pode cobrar
honorrios quando estiver prestando servios em estabelecimentos pblicos.
Caso o rgo Pblico competente deixar de pagar pelos servios prestados
pelo mdico cabe ao interessado pleitear judicialmente. E nem to pouco
permitido ao mdico desviar pacientes da rede pblica para o seu consultrio
particular.
O mdico no pode possuir vinculo, qualquer que seja, com
laboratrios, farmcias, ticas, ou qualquer outra forma de comercializao de
produtos utilizados no exerccio da medicina, pois a medicina absolutamente
incompatvel com o comrcio.

55
Em nenhum momento o mdico dono do paciente, portanto, o
paciente possui total liberdade para procurar outro mdico, quando bem
entender e quantas vezes quiser, de forma que o pagamento das consultas
representa um contrato de prestao de servio pronto e acabado. O mdico
procurado fica obrigado a prestar o atendimento e dar tratamento ao paciente
independentemente se este ser iniciado por ele ou se meramente far
continuidade do tratamento j iniciado por seu colega.
Caso o diagnstico e tratamento anteriores coincidirem com o seu,
ele tem o dever de informar ao paciente que est sendo corretamente tratado e
nada deve ser mudado. Se divergente o entendimento tcnico profissional ele
deve informar ao paciente essa situao de equivalncia, para resguardo do
bom procedimento do colega, tal como ele gostaria que assim agisse, em
situao inversa. Caso discorde, em parte ou por completo da conduta mdica
anterior, deve seguir seu entendimento profissional, com inteira liberdade, mas
sem qualquer crtica ao mdico anterior. Se a conduta mdica do colega
anterior se constituir em aberta ofensa, deve comunic-lo ao rgo de classe e
em momento algum critic-lo perante o paciente.
E se por ventura, o paciente quiser apenas denegrir a imagem do
mdico anterior, sem qualquer fundamento, deve o novo mdico sair em defesa
do colega, repudiando as crticas injustas, tal como gostaria que fosse feito em
caso inverso.

A RESPONSABILIDADE CRIMINAL DO MDICO

cedio que para ocorrer uma perfeita harmonia entre os homens

na vida em sociedade, todos devem obedecer a uma serie de obrigaes,
deveres e direitos impostos pelo Estado e com o mdico no diferente,
portanto existem obrigaes comuns a todos. Assim, todos podem em algum
momento da vida, incorrer em qualquer delito previsto nas leis penais como
autor, co-autor ou participe.

56
No entanto, existem os denominados crimes prprios, que s podem
ser cometidos pelos mdicos, pois nestes casos a lei prev determinada ao
ou omisso para estes profissionais, a exemplo a omisso de notificao de
doena, previsto no artigo 269 do Cdigo Penal.
A omisso de notificao ocorre quando h uma doena listada no
rol das Autoridades Sanitrias, como sendo de notificao compulsria e em
determinado momento o mdico no atributo das suas funes no notifica a
Autoridade Sanitria. Neste caso a simples omisso de no notificar a doena
a Autoridade Sanitria, o mdico estar descumprindo um dever legal que a lei
lhe impe e a partir deste momento poder ser tipificado no delito. Logo, este
um crime prprio do mdico, denominado de omisso de notificao de
doena, e est amparada no artigo 269 do Cdigo Penal.
Portanto, o mdico possui o dever de observar quais so as
doenas, que so objetos especiais de interesse das autoridades pblicas
sanitrias, ou seja, interesse da Unio, Estados ou Municpios. O intuito dessa
comunicao autoridade competente para que haja um controle e tambm
o devido combate a essas doenas, pois, no podemos nos esquecer que,
lamentavelmente, o portador de uma dessas doenas elencadas no rol da
Autoridade Sanitria pode estar trabalhando em ambientes que possa a vir no
futuro contaminar varias pessoas como, por exemplo; em um abatedouro,
aougues, restaurantes, berrios, logo, em atividades de extremo perigo de
contgio e disseminao.
A obrigatoriedade de notificao permanecera o tempo necessrio
para que as autoridades competentes consigam controlar a determinada
doena, controlando assim, o estado de gravidade da doena especificada.
Quando a doena estiver controlada ou erradicada devera ser excluda da lista,
e quem possui a incumbncia de retir-la a prpria autoridade administrativa
competente que a inseriu no rol das doenas que deveriam ser notificadas, e
essas autoridades podem ser pblica Federal, Estadual ou Municipal.

57
Caso o mdico tenha se omitido sobre a notificao da doena do
seu paciente e esta venha a deixar de ser compulsria, o mdico respondera
pelo delito por ser uma Lei excepcional ou temporria. Portanto a modificao
da lista excluindo determinada doena no tem efeito retroativo. Como o
mdico foi omisso no momento em que constatou a doena, poder ser punido,
nos termos do artigo 3 do Cdigo Penal.
O caso de atestado falso tambm um delito tpico dos mdicos e
sua previso encontra arrimo no artigo 302 do Cdigo Penal. Nesse delito no
se admite a modalidade culposa, porque toda vez que um mdico expede um
atestado ele esta fazendo com a inteno de atestar alguma limitao do seu
paciente, seja esta momentnea ou no.
Em nenhum momento podemos confundir atestado falso com
falsidade ideolgica, pois no segundo a conduta delituosa tem por efeito
prejudicar direito, criar obrigao, ou alterar a verdade sobre fato juridicamente
relevante e como exemplo pode ser citado o atestado ou declarao de bito
ideologicamente falso, com a finalidade de alterar a verdade no Registro
Pblico.
Tambm vedado ao mdico dar atestado a distancia, ou seja, sem
pessoalmente examinar o paciente. O mesmo dever de fidelidade e seriedade
se aplica nos casos de boletins e laudos periciais mdicos, conforme disposto
nos artigos 33 e 119 do Cdigo de tica Mdica.
No caso de sigilo profissional, o mdico no pode em nenhum
momento divulgar as informaes pessoais que lhes so fornecidas por seus
pacientes quando estiverem exercendo a atividade mdica. O nico momento
que pode divulgar a informao quando ocorre o consentimento do paciente
e cuja divulgao no cause constrangimento nem dano material a este.
Quando o mdico cometer esta infrao penal, ou seja, ele quebrar
o sigilo, alm da punio criminal incorrer tambm nas infraes previstas nos
artigos 102 e 103 do Cdigo de tica Profissional, e poder ser por isso
duplamente punido, logo, pela justia comum e tambm pelo rgo de Classe.

58
Em alguns casos essa quebra de sigilo permitida, como por
exemplo, quando a autoridade judiciria, para a instruo criminal ou civil,
solicita as informaes fornecidas por seu paciente, neste caso a quebra de
sigilo atpica.
Entretanto nos casos em que o mdico for testemunha, haver a
possibilidade de o mdico no quebrar o sigilo. Isso ocorre quando o fato no
relevante para a deciso judicial.
O mdico tem o dever de denunciar fato relativo sade do paciente
ou do interesse pblico, colhido no exerccio da profisso quando envolver
perigo para o prprio paciente ou puser em risco sade dos demais
trabalhadores, ou s da comunidade em caso de contgio. Exemplo, ao fazer
exame de rotina nos operrios de uma empresa, o mdico constata que o
paciente sofre de distrbio psquico que pode se manifestar aleatoriamente,
comprometendo sua lucidez e conduta, com risco para ele e terceiros. Nestes
casos a omisso dessa comunicao, em vez de atender ao dever de sigilo
profissional, estar colocando em risco tanto vida desse operrio, como de
outros membros da comunidade. Pouco importa se o mdico ou no
empregado da empresa, o dever do sigilo, nesses casos, restringe-se aos
limites da comunicao, ou seja, s ao prprio paciente se suficiente, ao
paciente e ao empregador se necessrio ou ainda ao paciente, ao empregador
e ao rgo Pblico pertinente.
J nos casos relativos a paciente menor de idade o sigilo profissional
uma questo delicada, pois o artigo 103 do Cdigo de tica Mdica, nos
ensina que o mdico no pode revelar segredo profissional de paciente menor,
incluindo at os tutores naturais, ou seja, o papai e a mame do menor, quando
o menor tiver condies de analisar e dirigir por seus prprios meios, com a
finalidade de solucionar questo referente a sua sade.
Nestes casos compete exclusivamente ao mdico avaliar cada caso
e tomar a deciso que achar mais pertinente, conforme o quadro apresentado
cabendo ao mdico verificar se seu paciente menor de idade realmente possui

59
condies de solucionar a doena ou anomalia sem deixar seqelas e caso a
resposta seja positiva o mdico pode guardar sigilo, caso contrario deve
comunicar a famlia ou o responsvel.
No entanto, o procedimento que aconselhado ao mdico que
este exija a presena do responsvel para que a soluo do problema seja
resolvida em conjunto. Pois caso contrrio se o mdico no adotar este mtodo
e mantiver sigilo por verificar que o menor tinha condio de resolver sozinho o
problema, caso surja alguma complicao decorrente de danos materiais ou
morais, os pais ou o responsvel legal poder pleitear em juzo a devida
reparao material e moral, contra o mdico.
Portanto, a comunicao do mdico aos pais ou responsvel legal
considerada um dever do mdico, uma vez que no o faa pode ficar sob pena,
sujeito a reparao civil caso o dano ocorra, pela ao ou omisso na postura
mdica adotada de sigilo.
Cabe ao mdico comunicar a autoridade pblica o conhecimento de
um crime que ele veio a tomar conhecimento por estar exercendo sua profisso
mdica e este crime possua sua natureza de ao penal pblica e que no
dependa de representao e sua comunicao no pode vir a expor o paciente
a procedimento criminal. Os casos em que o mdico deve fazer a comunicao
so aqueles casos em que sua comunicao no aponta o autor, cabendo as
autoridades pblicas diligenciarem para descobrir a autoria.
O mdico tambm possui o dever de comunicar as autoridades
competentes quando atender paciente vtima de leso grave, produzida por
arma branca, de fogo ou outro instrumento, envenenamento, ou qualquer outro
delito, mesmo que o paciente no desejasse qualquer envolvimento com a
polcia. Caso nico em que o paciente integrara o procedimento criminal
porque a vtima.
E por fim a nica hiptese em que o mdico possui o dever de
comunicar e essa comunicao ir contra seu paciente no caso de crimes
cometidos contra a vida de outrem, com requinte de crueldade, ou no, porque

60
nunca poder ser esquecido que o mundo do direito o da escala dos valores,
portanto, o valor do sigilo da informao no se sobrepe ao interesse em
proteger o maior bem jurdico que a vida.
Em casos de aborto tanto o mdico, auxiliar ou outros, como quem
consentiu so punidos. As nicas hipteses em que o aborto atpico so nos
casos em que o mdico o faz como nica sada para tentar salvar vida da sua
paciente e sua denominao aborto necessrio ou teraputico e nos casos
de aborto a pedido da gestante por esta ter sido violentada sexualmente onde
sua denominao aborto legal.
A omisso de socorro um crime comum a todos e no especifico
ao mdico, pois todos tm o dever legal de prestar assistncia pessoa ferida.
Portanto o ncleo dessa figura penal repousa no dever de solidariedade
humana. O nico momento em que uma pessoa se desobriga a esse preceito
quando ocorre risco pessoal para quem vai prestar a assistncia.
No cabe ao mdico exercer ilegalmente a profisso porque
vedado por lei. Para que o mdico exera regularmente sua profisso devera
cumprir determinados requisitos exigidos por lei que so, ter cursado todas as
etapas de alfabetizao at chegar a graduao, que estas instituies sejam
reconhecidas pelas autoridades competentes e que o diplomado se inscreva no
rgo de Classe, ou seja, Conselho Regional de Medicina e

aps sua

inscrio no poder exceder os limites de sua habilitao.

Nos casos de charlatanismo e curandeirismo so delitos praticados
por pessoas leigas, pessoas que no esto aptas para exercer a medicina ou
pessoas que exercem a medicina regularmente inscrita no rgo de Classe,
mas de m conduta profissional.
O charlatanismo consiste nos casos em que o sujeito ativo anuncia
cura por meio secreto e garante resultado infalvel ou expectativas falsas
relativas a sade. O ncleo do tipo penal encontra-se na conduta anti-social do
agente, pelo engodo ou pela mentira.

61
J o curandeirismo consiste na prtica habitual e grosseira do
agente ministrar ou prescrever qualquer substncia, assim como uso de gesto
ou palavras, para curar ou diagnosticar. As duas hipteses em que o agente
no esta em curso no curandeirismo quando se tratar de crena religiosa em
que os adeptos fazem uso de gestos ou palavras com o intuito de curar e sem
a finalidade lucrativa ou no caso do farmacutico de cidade pequena que
prescreve ou diagnostica medicamentos h pacientes em estado de
necessidade.
Logo, tanto no curandeirismo quanto no charlatanismo h uma
conduta abusiva do agente ou uma explorao que tem como principal
finalidade beneficiar o agente que pratica o ato lesivo aproveitando-se de um
paciente mais desinformado, ingnuo ou pouco esclarecido sobre o assunto,
tornando esse o momento propcio para a possibilidade de ter proveito tanto
material quanto imaterial.
Tanto o curandeirismo como o charlatanismo enquadrado como
crime de perigo contra a sade pblica, sendo que, a nica distino entre
ambos que no primeiro imprescindvel a habitualidade, enquanto no
segundo pode ocorrer em uma nica ao do agente.
Nos casos de abuso de poder o mdico por atitude instantnea e
impensada interna o paciente sem que haja necessidade ou contra a sua
vontade, e neste momento a autoridade coatora, ou seja, o mdico pratica o
crime de crcere privado. O mesmo delito pode ocorrer quando dada alta ao
paciente sendo que este fica impedido de sair do hospital.
J os casos de doao possuem seu amparo legal na lei 9434/97,
que estabelece uma serie de regras para a remoo de tecidos, rgos e
partes do corpo humano. Podendo essa remoo para a doao ser de pessoa
viva, sendo indispensvel plena aquiescncia do doador, com plena
advertncia das conseqncias para a sua sade. Caso seja a doao de
rgo de pessoa que veio a falecer necessria identificao do corpo e que
em vida a pessoa no tenha se declarado no doador. Mas caso haja esta

62
manifestao de vontade feita pelo falecido de no doar, esta pode ser
superada pelo consentimento de seus familiares.
O mdico e sua equipe cirrgica possuem o dever de recompor o
cadver logo que concluda a regular remoo ps-morte de tecidos, rgos ou
qualquer outra parte do corpo humano e imediatamente entregar famlia ou
responsvel para que seja providenciada e feita a devida homenagem.
Incumbindo a autoridade competente do hospital de fazer a entrega do cadver
aos seus familiares para que sejam regularizados todos os tramites
burocrticos perante o hospital.
por oportuno salientar que nem o hospital, muito menos a equipe
medica possuem competncia para publicar anncio ou promover apelo pblico
para sensibilizar os cidados a fazerem doaes de rgos. A competncia
para essa finalidade exclusiva do Sistema nico de Sade que pode
promover campanha de esclarecimento pblico, quer para motivar os cidados
a permanecerem na condio de doadores naturais, quer para incentiv-los a
doao em vida.

ASPECTOS GERAIS DA MEDICINA E DO DIREITO

O mdico em alguns casos no intuito de obter uma maior segurana

no exerccio da medicina opta por um eventual contrato de seguro, no entanto,
o seguro no exime o mdico da responsabilidade civil e muito menos da
responsabilidade criminal.
O

contrato

de

seguro

uma

providencia

facultativa

dos

interessados, de mera cautela e natureza exclusivamente patrimonial, dentro

dos limites contratados.
No caso de o mdico contratar um seguro o paciente no tem
relao nenhuma com o contrato realizado pelo mdico, portanto, o direito do
paciente no aumenta, nem diminui diante da existncia de contrato de seguro.

63
O contrato de seguro realizado pelo mdico possui a mesma natureza jurdica
dos outros contratos de seguro, ou seja, uma simples questo de custo
benefcio patrimonial, que esta sujeita ao risco futuro.
facultado tanto ao mdico como ao estabelecimento de sade
privado, a escolha de contratar o seguro para possvel resguardo futuro de
cunho pecunirio meramente.
Caso seja realizado um seguro tanto pelo mdico ou pelo hospital
privado, prudente que as clausulas sejam elaboradas de forma bem explcita,
pois uma vez que haja a necessidade de pagamento por parte da seguradora
em decorrncia de um sinistro, este no seja protelado pelas alegaes de tal
fato no estar previsto nas clausulas do contrato ou haja uma excludente no
prevista no contrato que exima a seguradora a realizar o pagamento.
As punies que o mdico pode sofrer podem ser tanto na esfera
judicial, ou seja, na Justia Comum respondendo a um processo judicial, ou na
esfera administrativa, que aquela que independe dos eventuais delitos penais
aplicveis pala Justia Comum.
O rgo de classe do mdico pode puni-lo tanto com uma
advertncia confidencial em aviso reservado, como censura confidencial em
aviso reservado, ou censura pblica com a publicao oficial, suspender do
exerccio profissional por at trinta dias ou cassao do exerccio profissional.
O processo administrativo para averiguar o erro na conduta mdica
realizado em duas fases sendo que a primeira uma fase preliminar onde
haver a sindicncia para apurar os fatos denunciados e a segunda fase a
instruo e julgamento que s acontece caso os fatos em tese apurados na
primeira fase sejam procedentes.
O processo administrativo pode ser iniciado tanto por denuncia
escrita, formulada por mdico, paciente ou qualquer outra pessoa interessada
como pelo prprio Conselho Regional de Medicina instaurando-se de ofcio a
partir do momento em que tomar conhecimento da falta mdica.

64
Aps a apurao da sindicncia o Conselho Regional de Medicina
possui a incumbncia de arquivar o processo caso no seja provada nenhuma
falta do suspeito ou instaurar o processo, onde neste caso houve prova
suficiente do erro praticado pelo agente
Caso o Conselho instaure o processo, o mdico acusado ser
notificado para se defender das acusaes em um prazo de trinta dias. Na
instruo processual o mdico comparece com a sua defesa e esta
desenvolvida para que seja feito o julgamento do Conselho Regional de
Medicina que acontece pelo voto da maioria dos componentes da Cmara
competente.
Caso a deciso seja unnime no cabe recurso mas, se a deciso
no for unnime caber recurso para o Conselho Pleno Regional, e caso a
deciso no seja favorvel, cabe recurso para o Conselho Federal.
Tanto o denunciante como o denunciado em caso de insatisfao
podem recorrer das decises prolatadas pelos Conselhos, mas, o nico caso
em que haver o recurso de oficio feito pelo Conselho Regional quando este
optar pela aplicao da pena mais grave, para que seja feito um reexame
obrigatrio pelo Conselho Federal.
A prescrio acontece quando decorre um lapso de cinco anos, a
contar da cincia do fato, o direito de processar mdico que incorreu e falta. O
mesmo prazo para prescrever acontece quando dada a deciso e no
acontece a sua execuo. Caso o processo fique parado por trs anos ou mais
este ser arquivado de ofcio ou a requerimento do interessado.
Caso o condenado tenha provas novas para juntar ao processo, este
tem o direito de pedir reviso da deciso, e se conseguir provar novos fatos
tambm permitido que seja feito o requerimento de reviso processual.
Sendo o pedido de reviso processual deferido, garantido o direito de no
agravamento da pena j imposta.

65
Nos casos em que o mdico responde administrativamente no
necessrio que seja constitudo um advogado, podendo o prprio acusado se
defender na esfera administrativa. Mas caso este prefira nomear um defensor,
nada impede que assim o faa.
J na justia comum o mdico vindo a responder civilmente,
criminalmente ou nas duas esferas necessrio que seja constitudo um
defensor, visto que, o acusado no possui poderes postulatrios para se
defender sozinho.
Caso o mdico seja absolvido no processo administrativo nada
impede que ele seja condenado no Juzo Comum coso responda civilmente ou
criminalmente. Portanto, o mdico que estiver respondendo tanto na esfera
administrativa, civil ou criminal pode ser condenado em todas como absolvido
em todas. Contudo, a deciso proferida pelo rgo de classe pode ser
reapreciada pela Justia Comum em rito ordinrio, quando o acusado
demonstrar e provar falhas e vcios na deciso, sendo possvel neste caso
requerer a anulao. Em momento algum o acusado pode pleitear reviso da
deciso administrativa na Justia Comum quando achar esta injusta.
Para que o mdico consiga manter uma defesa permanente para
evitar injustias patrimoniais ou leso h sua honra pessoal e profissional basta
que seja registrado toda sua conduta mdica com bastante clareza e que tenha
um bom relacionamento com seu paciente lhe dando ateno, dedicao,
atuando com franqueza, empenho e sensibilidade para a dimenso do paciente
e que atue com muita competncia.
Em momentos que o paciente sentir a necessidade de consultar
outro profissional, o mdico para se preservar pode encorajar e liberar o
paciente para que seja feita outra consulta com outro especialista para que
sejam sanadas todas as dvidas do paciente em caso de doenas grave ou
procedimento cirrgico, pois caso as respostas dos outros profissionais sejam
iguais as do primeiro, no fica trauma no paciente e conseqentemente no
gera revolta ou acusao infundada ao mdico que o executa.

66
E por fim a maior defesa do mdico o pronturio mdico, o laudo
mdico ou o relatrio mdico, corretamente preenchido, com bastante clareza e
sempre que possvel completo de forma que outro mdico por ventura tenha
que substituir o primeiro saiba todos os procedimentos e tratamentos j
realizados no paciente.
J nos casos de prova e procedimento a cincia do direito e a da
medicina tm objetivos distintos.
A viso da medicina entende que, toda atividade exercida tem por
escopo essencial preservar a vida e buscar a todo custo as mais diferenciadas
formas possveis para o prolongamento da faixa etria dos seres humanos e
uma melhor qualidade de vida. J a viso da cincia jurdica, todos os atos
desenvolvidos tm por objetivo pacificar a sociedade sob duas modalidades
que so: a recomposio do desfalque ocorrido, pelo ngulo exclusivamente
privado, no qual, obriga o ofensor reparao, via expropriao judicial,
concomitantemente ou no punio criminal ou punio pessoal do infrator,
que possui interesse pblico e de acordo com a cincia criminal, com assento
em vrios fundamentos distintos como por exemplo, a razo individual com a
segregao do delinqente, evitando assim a pronta repetio contra os outros
at ento no vitimados ou pela razo sociolgica como ensina que a
segregao e devida orientao do delinqente, procura-se reduzi-lo
sociedade conscientizando-o do dever de acatar as normas de conduta
imprescindveis ao convvio como forma de ressocializao, tambm temos a
razo didtica que aquela pela qual sua punio e publicidade espera efeito
de exemplaridade, a desestimular aqueles que esteja propenso prtica da
mesma infrao e por fim a razo pacificadora que aquela que pela punio,
d-se satisfao vtima e ou sua famlia ou grupo social, desestimulado
desta forma a vingana ou a justia feita pela prprias mos ou privada.
No caso de uma anlise do prisma do Direito Penal, as formas
procedimentais tm por objetivo a apurao da verdade real e, por isso, e caso
de dvida, no h o que se falar e punio. E nos casos em que haja a
transao penal ou a composio entre os envolvidos tem de estar

67
expressamente previsto e autorizado em lei e a conseqncia ser o fim do
processo.
J na avaliao do Direito Civil, as formas procedimentais para a
apurao do fato se contentam com a verdade jurdica, ou seja, a aparncia
suficiente ao convencimento do julgador, e acolhe a transao como regra
geral de extino da obrigao, de forma que o seu cumprimento tardio satisfaz
a pacificao.
No mesmo entendimento temos o princpio do Processo Civil que o
da disponibilidade o que significa dizer que o juiz s pode decidir as questes
de ataque ou de defesa que formalmente lhe forem submetidas e para essa
formalizao, a intermediao do advogado indispensvel, tanto para a
propositura do pedido como para a defesa do acionado.
J nos casos de erro mdico o juiz ao analisar o mrito, sempre
levar em conta a prova tcnica pericial e quando mais grosseiro for o erro
mdico, ou evidente a negligncia do estabelecimento hospitalar, mais
facilmente se constar culpa e, por decorrncia ser imposta a condenao.

68

CONCLUSO

A medicina uma cincia que exige dos seus operadores cada vez
mais capacitao e aperfeioamento, por este motivo o mdico, como qualquer
outro profissional liberal, compondo a elite intelectual das classes sociais, teve
que se adequar as exigncias que a evoluo dos tempos lhe imps superando
assim, as adversidades e os obstculos que cada sculo determina para
exercer as atribuies mdicas.
Ao longo curso da civilizao, a noo de solidariedade social,
restou consolidada no princpio democrtico e humanitrio, resumida na
mxima sociolgica: cada um atuando, de acordo com as suas necessidades
ou cada um, atuando de acordo com as suas possibilidades.
De forma paralela e coerente com base nesta viso, a conduta
mdica uma profisso a servio da sade do ser humano e da coletividade
em benefcio dos quais dever agir com o mximo zelo e o melhor de sua
capacidade profissional, consciente de que doente no mercadoria.
Portanto os outros princpios regulamentadores da profisso esto
subordinados a essas premissas, por exemplo: igualdade no trato do paciente,
isolamento das atividades mercantis afins, relao mdico e paciente com
mutuo respeito para a busca do melhor resultado possvel.
No basta o mdico cumprir rigorosamente seus encargos, deve
tambm, impedir que os maus profissionais, ou seja, aqueles que se pautam
em todo momento pela conduta indigna a no ficarem impunes.
Logo, tanto o paciente como qualquer mdico ao verificar uma
conduta errnea de seu colega pode denunciar para que este seja punido ou
at banido do quadro mdico, fato este indito com a evoluo dos tempos,
pois h tempos atrs o que se fazia realmente era omitir ou descurar dessa
fiscalizao havendo a conivncia entre os profissionais sendo dado o mnimo

69
de informao ao paciente para que este no viesse ha saber de fato o que
realmente tinha acontecido.
Com as divergncias doutrinarias no ramo da cincia jurdica
amenizadas tornou-se possvel distinguir com maior preciso a real
responsabilidade do mdico, trazendo uma maior segurana para a relao
mdico e paciente, visto que, em tempos remotos o mdico no sabia ou no
tinha pleno conhecimento e informao de como poderia se precaver de uma
possvel ao judicial e em contra partida o paciente no era informado do que
realmente

havia

acontecido

muito

menos

possua

informao

esclarecimento do que ele poderia reivindicar em juzo por uma falta ou

possvel falta cometida por seu mdico ou sua equipe.
Desta forma, o esprito que foi implantado abriu as possibilidades de
inovaes e ao progresso da cincia em geral no esquecendo em momento
algum que o ser humano , antes de tudo, um ente social, gregrio, diferente
um do outro em escala infinita, vulnervel s paixes, ao ceticismo, ao
fanatismo de toda natureza. O universo individual de cada um passou a ser
respeitado, compreendido e em certos casos tolerados com vista ao bem
comum, a paz social.
O entendimento norteador para a conduta do mdico, alm das
normas positivas estabelecidas como padro, h tambm o bom senso, aliado
sinceridade de propsitos respeitando os limites e a distino do certo e do
errado, com vista sade do paciente e ao bem estar coletivo.
Exercer a medicina um privilgio, pela possibilidade de se fazer o
bem de forma direta, a todo instante e a compensao a certeza de que a
medicina indispensvel vida humana, porque no pode haver felicidade
sem que haja sade tanto psquica quanto fsica.

70

REFERNCIA

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22. SOUZA, Nri Tadeu Cmara. Responsabilidade civil do mdico.

Texto

extrado do Jus Navigandi. Disponvel em:

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2582. Acesso em: 5 de abril de
2011.