Artigo Revista FGV - Distribuição Gasolina

Livre concorrncia e clusula de
exclusividade nos contratos de

distribuio de combustveis*
Free competition and exclusivity
clause in fuel distribution
contracts
Diogo Pignataro de Oliveira**
Vincius Fernandes Costa Maia***
Resumo

O mercado de combustveis, situado no final da cadeia da indstria do

petrleo, etapa esta intitulada de downstream, formado pelo distribuidor
e pelo revendedor varejista que comercializa o combustvel ao consumidor
final. H no segmento dos postos revendedores duas figuras em atuao
no varejo: o posto bandeira branca (sem vinculao marca de alguma
distribuidora) e o posto bandeirado (vinculado a alguma distribuidora). O
contrato entabulado entre o distribuidor e o revendedor bandeira contm
clusulas de aquisio mnima de produtos e exclusividade na comercializao de combustveis por um prazo limitado, esta ltima oriunda da
* Artigo recebido em outubro de 2011 e aprovado em novembro de 2011.

** Advogado. Professor assistente I do Departamento de Direito Privado da Universidade Federal
do Rio Grande do Norte (UFRN). Professor da especializao em direito do petrleo e gs da
Universidade Potiguar. Professor da especializao em direito internacional da UFRN. Mestre em
direito pela UFRN. Habilitado em direito do petrleo e gs natural pela UFRN/ANP. Presidente
da Comisso de Assuntos Energticos da OAB/RN.
*** Advogado. Graduado pela UFRN.
ISSN 0034.8007 rda revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 259, p. 123-147, jan./abr. 2012
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Re vis t a d e Dir ei to Adm inis trat ivo
regulamentao trazida pela Portaria no 116/2000 da Agncia Nacional do

Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis (ANP), alm de poder disciplinar
a respeito de diversas outras questes e avenas especficas. O presente
trabalho objetiva, sinteticamente, demonstrar que a insero da clusula
de exclusividade nos contratos de distribuio no ilegal, nem tampouco
bice livre-iniciativa e livre concorrncia. Atravs do estudo comparativo entre a legislao sobre o tema, a doutrina e os precedentes jurisprudenciais, percebeu-se que h uma evoluo de entendimento sobre a clusula
de exclusividade, sendo assente, sobretudo, pelo Conselho Administrativo
de Defesa Econmica (Cade), que ela s ser considerada ilegal quando
tendente a prejudicar a concorrncia. Logo, a clusula de exclusividade,
por si mesma, no vedada, sendo sua ineficcia em um contrato condicionada anlise judicial abrangente sobre o contrato firmado e as externalidades econmicas envolvidas.
Palavr as-chave

Livre concorrncia clusula de exclusividade distribuio de combustveis
Abst ract

The fuel market, situated at the end of the chain of petroleum industry,
stage entitled downstream, is formed by the distributor and the retail dealer who sells the fuel to the end user. There are, in the gas stations segment, two figures at work in retail: the white-flag gas station (without
any link to any distributor brands) and the flagged gas station (linked to
a distributor). The contract between the distributor and the flagged dealer
contains clauses of minimum purchase and exclusivity in the marketing of
ful for a limited period, th latter coming from the regulations brought in
by Ordinance no 116/2000 by Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural
e Biocombustveis (ANP), yet being able to discipline many other matters
and specific covenants. The present paper aims at, briefly, demonstrating
that the insertion of the exclusivity clause in contracts of distribution is not
illegal, nor obstacle to the free enterprise or free competition. By means of
the comparative study of legislation on the subject, legal doctrine and jurisprudential precedents, it was apprehended that there is an evolution of
understanding of the exclusivity clause, being settled, especially by Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade), it shall be considered
rda revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 259, p. 123-147, jan./abr. 2012
Diogo Pignataro de Oliveira e vincius F.C. Maia | Livre concorrncia e clusula de exclusividade
illegal only when aimed at hampering competition. Therefore, the exclusivity clause by itlself is not prohibited, its ineffectiveness in a contract being
subject to comprehensive judicial analysis of the agreement executed and
economic externalities involved.
Key-words

Free competition exclusivity clause fuel distribution
1. Notas introdutrias
lugar comum se falar na dinamicidade das relaes comerciais atuais e
da rapidez com que se efetuam e findam as parcerias, demandando do poder
pblico, notadamente, do Poder Judicirio, a prestao de um servio tambm eficaz e capaz de garantir certeza e segurana das negociaes entre as
pessoas.
Os indivduos procuram, em justa medida, a garantia da estabilidade
de suas relaes e a certeza de seus investimentos, pugnando pela mxima
previsibilidade de certas situaes e pelo cumprimento das promessas, da
firmarem contratos com a finalidade de assegurar o comprometimento de
obrigaes e responsabilidades recprocas, instrumentos vinculantes estes
que devem total obedincia ao ordenamento jurdico posto.
O Estado, assim, deve garantir no somente que as partes tenham liberdade de contratar, mas tambm oferecer estruturas bsicas para que os contratos sejam cumpridos e, se inadimplidos, possam ser cobrados e executados efetivamente. Ademais, tem o Estado o dever de atuar como fiscalizador
do mercado quanto observncia das prticas concorrenciais tomadas pelos
agentes envolvidos.
Em termos gerais, os agentes econmicos sucedem de forma a tomar suas
decises levando em considerao os custos da transao e a possibilidade de
lucro maximizado. Logo, como define Calixto Salomo, o resultado dessas
resolues depender de diversos fatores, mormente do comportamento dos
concorrentes, como prev a teoria dos jogos.
No mercado de distribuio de combustveis, o chamado downstream
que compreende a parte logstica, de transporte de produtos da refinaria at
SALOMO FILHO, Calixto. Regulao da atividade econmica. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 55.
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as bases de armazenamento das distribuidoras para posterior distribuio aos

postos revendedores de combustveis , comum a assinatura de contratos
de compra e venda de combustveis entre as distribuidoras e os postos revendedores com clusula de exclusividade de fornecimento, tendo como uma das
contrapartidas existentes a vinculao marca da distribuidora.
Essa prtica ganhou os contornos atuais com a edio da Portaria no
116/2000 da Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis
(ANP), norma que foi responsvel pela mudana de perfil no mercado de
distribuio de combustveis, porquanto estimulou a concorrncia, o investimento e fortalecimento das marcas, o que se conhece por bandeira.
No obstante se tratar de mesmo produto (combustveis), com caractersticas iguais e definidas pelas normas de qualidade da ANP, as distribuidoras,
com o fito de minorar os efeitos da concorrncia e arregimentar clientela, passaram a investir no quesito diferenciao.
A clusula de exclusividade, assim, no obstante derivada de norma, tem
sido discutida judicialmente por ser considerada como supedneo de desequilbrio entre as partes contratantes e por dificultar o exerccio da livre concorrncia.
Atravs de uma anlise das estruturas do mercado de combustveis, em
cotejo com as decises dos tribunais ptrios sobre os contratos de fornecimento de combustveis, busca-se no presente trabalho demonstrar que, ao invs
de se considerar a clusula de exclusividade como embargo atividade econmica, deve ela ser tida como estimulante racionalizao e eficincia das
operaes de compra e venda de combustveis.
2. O contrato de distribuio de combustveis

2.1 Da abertura do mercado de combustveis
A estrutura do mercado de combustveis no Brasil foi marcada por
excessiva interveno governamental at a dcada de 1990. A partir da,
Foi nesse perodo em que praticamente se iniciou a adoo das polticas econmicas neoliberais
no pas; em 1990 o Conselho Nacional do Petrleo foi extinto pelo Departamento Nacional do
Petrleo. Bem nos lembra Gilberto Bercovici que a poltica nacional de abastecimento de combustveis, antes prevista pelo Decreto no 49.331/1960, foi modificada no sentido de liberalizar os
preos dos combustveis e as margens de distribuio e revenda, encerrando a exigncia de volumes mnimos de comercializao. O mesmo autor ressalta que com o Plano Real a importao de
derivados de petrleo foi liberada, assim como foi garantido o livre acesso a oleodutos, tanques
iniciou-se o processo de desregulamentao, que terminou em 2002 com a

transio para a liberao do mercado. A necessidade de se abrir o mercado
de derivados de petrleo se fazia premente para acompanhar a tendncia
descentralizante das polticas neoliberais adotadas pelo pas, bem como
para favorecer a concorrncia e dinamizar um mercado que j apresentava
sinais de engessamento.
H cerca de 10 anos, os postos de combustveis s se constituam atravs
de exclusividade com as distribuidoras, o que colocava esses agentes em uma
posio privilegiada, vez que poderiam aportar recursos nos mercados mais
promissores, negligenciando os mais remotos e com margem menor, j que a
expanso para outras reas geraria diferencial logstico capaz de reduzir as
margens de lucro.
O resultado dessa poltica, alm da inibio de novos agentes investidores no mercado, era o encarecimento dos combustveis para determinadas
regies do pas, em razo do elevado frete, ou mesmo ausncia de abastecimento em algumas reas.
A Lei no 9.478/1997, conhecida como Lei do Petrleo, que instituiu a
ANP e trouxe os contornos gerais do mercado, definiu como objetivos da poltica energtica nacional (art. 1o): II promover o desenvolvimento, ampliar o mercado de trabalho e valorizar os recursos energticos; V garantir
o fornecimento de derivados de petrleo em todo o territrio nacional, nos
termos do 2o do art. 177 da Constituio Federal; IX promover a livre
concorrncia.
V-se que o legislador foi sensvel aos reclames da revenda e tambm dos
empresrios nacionais e estrangeiros pela expanso e abertura do mercado,
possibilitando iniciativa privada a explorao de um mercado estratgico
para o desenvolvimento nacional. de bom alvitre mencionar que a Portaria
no 362/1993, editada pelo Ministrio de Minas e Energia (MME), ao revogar
o 2o do art. 5o e o inciso VII do art 6o e alterar a redao do art. 5o, transformando seu 1o em Pargrafo nico, da Portaria no 253/1991, do Ministrio da
Infraestrutura, criou um novo segmento no mercado de revenda de combustveis, os chamados revendedores de bandeira branca.
Passou-se, assim, a ter um mercado contemplado por dois segmentos:
os revendedores que ostentavam alguma bandeira de uma distribuidora (ou
e terminais, alm de ter sido extinto o mecanismo de equalizao de preos ao consumidor em

todo o pas. BERCOVICI, Gilberto. Direito econmico do petrleo e dos recursos minerais. So Paulo:
Quartier Latin, 2011. p. 244.
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bandeira colorida) e os postos de bandeira branca, que no se vinculavam

permanentemente a nenhuma distribuidora em especfico.
O cenrio diferenciado possibilitou o ingresso de novos investidores no
mercado e tambm que vrias distribuidoras se estabelecessem e passassem a
atuar em mercados at ento no atrativos para as distribuidoras atuantes. O
efeito causado pelo aumento da concorrncia foi deveras positivo e descortinou
um mercado at ento empoeirado pelo controle e pela burocracia estatal.
H de se ressaltar, nesse passo, que a regulamentao do mercado de
revenda de combustveis foi normatizada pela Portaria no 116/2000 da ANP.
J a atividade de distribuio restou regulamentada pela Portaria ANP no
29/1999 que prev, entre outras disposies, a vedao de venda, por parte
da distribuidora, diretamente ao consumidor final. A atuao da empresa
se efetiva, assim, em regra e na sua maioria, junto aos postos que revendem
seu combustvel; entretanto, faz parte do escopo da distribuidora a venda de
combustveis a grandes consumidores, pontos de abastecimento e transportador-revendedor-retalhista.
Do narrado, afiguram-se dois cenrios para as distribuidoras: como consolidar e expandir sua marca e como expandir sua margem atravs da venda
aos postos desvinculados.
2.2 Das estratgias de eficincia das distribuidoras de

combustveis
Conforme dito, pode-se perceber que a estruturao do mercado de revenda em dois pilares, bandeira branca e bandeira, possibilitou o aumento da
Art. 16-A. O distribuidor somente poder comercializar combustveis automotivos com: I

outro distribuidor de combustveis automotivos, autorizado pela ANP, com observncia ao
disposto no art. 16-B; II Transportador-Revendedor-Retalhista [TRR] autorizado pela ANP; III
revendedor varejista autorizado pela ANP; IV consumidor final que possua equipamento
fixo, como, por exemplo, grupo gerador de energia eltrica; ou V consumidor que disponha de
ponto de abastecimento localizado em seu domiclio, que atenda legislao vigente. [...]

Pessoa jurdica que utiliza leo diesel e/ou biodiesel para consumo prprio, na produo de bens
ou prestao de servios, e que no o comercializa com terceiros.

Instalao dotada de equipamentos e sistemas destinados ao armazenamento de combustveis,
com registrador de volume apropriado para o abastecimento de equipamentos mveis, veculos
automotores terrestres, aeronaves, embarcaes ou locomotivas.

Pessoa jurdica autorizada para o exerccio da atividade de transporte e revenda retalhista de
combustveis, exceto gasolinas automotivas, gs liquefeito de petrleo (GLP), combustveis de
aviao e lcool combustvel.
concorrncia e, por conseguinte, permitiu a expanso do mercado de distribuio. A Portaria no 116/2000, por seu turno, ao regular a revenda varejista
de combustveis, previu que os postos que optassem por se vincular a uma
marca especfica deveriam somente adquirir e vender combustveis por ela
fornecidos, in verbis:
Art. 11. O revendedor varejista dever informar ao consumidor, de forma clara e ostensiva, a origem do combustvel automotivo comercializado.
[...]
2o Caso no endereo eletrnico da ANP conste que o revendedor optou por exibir a marca comercial de um distribuidor de combustveis
lquidos, o revendedor varejista dever:
I exibir a marca comercial do distribuidor, no mnimo, na testeira do
posto revendedor de forma destacada, visvel distncia, de dia e de
noite, e de fcil identificao ao consumidor; e
II adquirir e vender somente combustvel fornecido pelo distribuidor do qual exiba a marca comercial. [...]
Tem-se na norma referida a gnese da clusula de exclusividade que ,
inclusive, a causa na mudana de paradigma da relao entre a distribuidora
e os postos revendedores.
Considerando-se a existncia de dois segmentos, um com vinculao
e outro livre, as distribuidoras passaram a se dinamizar internamente para
apresentar preos competitivos, com o fito de atrair o revendedor bandeira
branca e, por consequncia, ganhar em volume. Em outra ponta, engendraram formas de fortalecer sua marca e agregar servios e utilidade aos postos que optassem por vinculao direta com a bandeira ganhando, assim, em
margem de lucro.
Essa relao, embora parea simples, apresenta efeitos jurdicos complexos, notadamente no campo da responsabilidade civil e das relaes de
consumo, que tem sido objeto de ateno da doutrina ante a divergncia jurisprudencial ainda existente sobre a temtica. No obstante tal considerao,
o escopo da discusso aqui encetada a anlise da clusula de exclusividade
em seu aspecto jurdico e econmico.
de se dizer, pois, que a relao contratual das distribuidoras com os
postos de bandeira branca pontual, cujas transaes no so instrumentalirda revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 259, p. 123-147, jan./abr. 2012
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zadas em contrato escrito, os pedidos de combustvel so feitos pela via telefnica, eletrnica ou por representante comercial, cuja nica prova da transao
entabulada a fatura ou mesmo o Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrnica (Danfe) emitido eletronicamente.
Em se tratando de postos bandeirados, as distribuidoras utilizam-se dos
contratos de fornecimento, que possuem nominao vria, por exemplo, contrato de promessa de compra e venda mercantil, contrato de fornecimento de combustveis, cujo negcio principal a comercializao de combustveis ao revendedor com exclusividade.
A contratao se d com o estabelecimento de uma determinada meta
de combustveis para a aquisio pelo posto revendedor, de fixao anual ou
mensal, a chamada galonagem ou litragem, que determinada em parceria
com o posto revendedor de acordo com suas caractersticas e possibilidades.
Outros pactos adjetos so firmados em conjunto com o referido contrato,
alguns contidos no prprio corpo do contrato, como a garantia fiduciria e
o comodato de equipamentos para o funcionamento do posto (bombas, tanques, cobertura etc.) e de sinalizao (poste emblema, totens, placa de preos
etc.), outros por instrumentos apartados, como os mtuos feneratcios, que
so muito comuns na atividade, tratando-se de emprstimo, a fundo perdido
ou retornvel, para que o revendedor forme seu fundo de comrcio ou mesmo
o utilize para efetuar melhorias em seu estabelecimento comercial.
As distribuidoras tambm costumam firmar com o posto revendedor
uma variedade de contratos adicionais e satlites ao principal, de compra e
venda de combustveis com exclusividade, como de venda de lubrificante,
de licena de marca de loja de convenincia, de adeso a servios financeiros,
alm de oferecer outros servios de assessoria jurdica, verificao de qualidade dos combustveis e treinamentos.
No incomum, diga-se de passagem, que as distribuidoras ofeream ao
revendedor, via contrato de locao ou de arrendamento, o prprio imvel
para a operao do posto revendedor, vinculado, entretanto, assinatura do
contrato de fornecimento com clusula de exclusividade na exibio da marca
e aquisio dos produtos.
Com o fito de evitar prticas anticoncorrenciais a ANP, atravs do art. 12 da Portaria no 116/2000,
veda ao distribuidor de combustveis o exerccio da atividade de revenda varejista. Assim, a distribuidora de combustveis no pode manter, direta ou indiretamente, postos de combustvel de
sua propriedade, ressalvado o chamado posto escola, que um posto destinado ao treinamento
de pessoal, com vistas melhoria da qualidade do atendimento aos consumidores.
Ao posto bandeira branca no so oferecidos tais servios, nem tampouco lhe so inerentes os benefcios que a marca agrega, logo, de se esperar que
os preos dos combustveis adquiridos pelo posto bandeira branca sejam mais
baratos que os do posto bandeira colorida.
A anlise repentina de tal alegao pode levar constatao de um falso
paradoxo, de como um parceiro comercial exclusivo obtm o mesmo produto
mais caro do que um parceiro eventual e sem vinculao contratual. No se
pode prosperar nesse entendimento.
Em se tratando de um mesmo produto, com caractersticas iguais, como
j se disse alhures, a estratgia de mercado das distribuidoras pela diferenciao trazida por sua marca, logo, normal que os custos dessa diferenciao
sejam repassados ao revendedor, o que corresponde a um preo final por litro
ou m mais alto do que o repassado ao revendedor bandeira branca.
O revendedor sem vinculao marca especfica, por assim dizer, foi o
principal responsvel pela mudana de contexto no mercado de distribuio
de combustveis; por sua causa as distribuidoras passaram a adotar outras
estratgias que trouxeram dinamismo ao mercado. Isso no quer dizer, porm,
que tal segmento tenha causado a supresso dos postos bandeirados. Pelo contrrio. Na sociedade de consumo as pessoas costumam adjetivar a marca que
precede o produto, logo, no raras vezes, o consumidor opta por abastecer em
postos de vinculao expressa a uma determinada bandeira, da qual detm
confiana, a postos de bandeira branca, mesmo diante de preos distintos.
A clusula de exclusividade, assim entendida, expresso a um s tempo
de determinao legal, oriunda da Portaria no 116/2000 da ANP, como tambm fator que estimula a livre concorrncia. O buslis reside na considerao
de que tal disposio contratual possa causar desequilbrio entre os contratantes, bem como seja supedneo de retirar do posto revendedor sua liberdade
contratual, como se tem visto em alguns precedentes e ser objeto dos tpicos
doravante discutidos.
Por assim dizer, o descumprimento da clusula de exclusividade gera
consequncias dentro e fora da relao contratual. Os efeitos interpartes exsurgem da incidncia da clusula penal comezinha aos contratos de distribuio, alm, claro, de perdas e danos excepcionais, notadamente quando so
cotejados os investimentos feitos pela distribuidora e o grau de descumprimento da clusula.
Fora do contrato, interpreta-se a transgresso clusula de exclusividade
como um ilcito administrativo, a provocar a instaurao de um processo que
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pode culminar com a imposio de multa que, nesse caso, pode variar entre
R$ 5.000,00 e R$ 1.000.000,00, a teor do art. 3o, III, da Lei no 9.847/1999.
3. A clusula de exclusividade como fator de estmulo

concorrncia
3.1 Do contrato e sua interpretao
Para antes de discutir sobre o contrato e seu cumprimento, necessrio se
faz conceituar o que obrigao. O vocbulo vem do latim e significa atar,
ligar, unir. A concepo jurdica vem sendo construda doutrinariamente, haja
vista que o Cdigo Civil ptrio no cuidou de abord-la. Corroboramos com
o pensamento de Carlos Roberto Gonalves, quando afirma:
a obrigao o vnculo jurdico que confere ao credor (sujeito ativo) o
direito de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento de determinada prestao. Corresponde a uma relao de natureza pessoal, de
crdito e de dbito, de carter transitrio (extingue-se pelo cumprimento), cujo objeto consiste numa prestao economicamente afervel.
Embora muitas vezes esquecido, tal conceito merece fixao, pois se trata
de pressuposto necessrio para que se interprete qualquer relao contratual
que se forme entre as pessoas.
A dinmica dos mercados e de suas relaes tem exigido do jurista e do
Judicirio a inovao na aplicao da lei e na concepo dos contratos. Tem se
falado muito que, a partir da dcada de 1990, o mundo vivenciou um novo
paradigma dos contratos, expresso inclusive rejeitada por alguns, entre eles
Eros Roberto Grau, que concebe os contratos como figuras viabilizadoras da
fluncia nas relaes de mercado.
O contrato, embora vinculado aos limites impostos pela legislao, instrumento que comporta grande possibilidade de criatividade. H muito tem
se afastado de sua concepo clssica, reconhecendo a possibilidade de sua
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 15.
GRAU, Eros Roberto. Um novo paradigma dos contratos? Revista Crtica Jurdica, Curitiba, n. 18,
p. 121-130, jun. 2011. p. 126.
inovao e adaptao. Como j mencionado em linhas anteriores, o contrato

de fornecimento de combustveis contrato atpico por sua natureza, vez que
neles esto insertas disposies a respeito da compra e venda de combustveis, do comodato de equipamentos, de mtuo feneratcio etc.
No que pertine marca da distribuidora, muito se assemelha a um contrato tpico de franquia comercial. Adotando o conceito de Fran Martins10 e de
Nelson Abrao,11 temos que a franquia caracteriza-se pelo liame entre franqueador (marca) e franqueado (empresrio), no qual aquela concede o direito
de uso de marca e produtos, bem como assistncia quanto aos meios e mtodos para viabilizar a explorao dessa concesso, sem que haja entre ambas
vnculo de subordinao.
No caso das distribuidoras de combustvel, tal disposio decorre de obedincia ao art. 11, da Portaria no 116/2000 da ANP.12
de se destacar que desde a edio da referida portaria houve notvel
esforo por parte do Ministrio Pblico e do Procon do estado de So Paulo para que a referida exclusividade fosse declarada inconstitucional. Destaque-se a propositura das Aes Civis Pblicas de no 2001.70.01.008206-8 e
2003.70.01.000145-4, perante a justia federal do Paran, que embora tenham
obtido sucesso na obteno da liminar pela retirada de eficcia da clusula de
exclusividade, foram inexitosas quando da prolao da sentena de mrito.13
MARTINS, Fran. Contratos e obrigaes comerciais. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 221.
ABRO, Nelson. A lei da franquia empresarial (n. 8.955 de 15.12.1994). Revista dos Tribunais, So
Paulo, ano 84, v. 722, p. 25-39, dez. 1995. p. 27.
12
A disposio de vinculao exclusiva do posto revendedor distribuidora no novidade do
mercado de combustveis. Muito embora a Lei no 9.478/1997 nada tenha disposto a esse respeito,
o 2o da Portaria Minfra no 253/1991 j trazia essa objeo atividade de revenda; todavia, definia
que os postos deveriam necessariamente operar sob uma bandeira. No obstante a Portaria do
MME no 362/1993 tenha revogado tal disposio, criando a figura do posto bandeira branca, a
Portaria MME no 61/1995, em seu art. 11, repristinou a obrigatoriedade de exclusividade em caso
de vinculao distribuidora especfica, todavia, em convivncia com o mercado bandeira branca, que no existia at 1993, o que foi revogado pela Portaria MME no 9/1997, mas repetido pela
Portaria ANP no 116/2000, que vigora at hoje.
13
A sentena que julgou improcedentes as aes baseou-se, em grande medida, na impossibilidade de o Poder Judicirio assentar-se como interventor da economia. Desse modo, cabe o destaque
da seguinte passagem da sentena prolatada pelo juiz federal Rogrio Cangussu Dantas Cachichi: O normal que o mercado dite suas prprias regras a fim de que a concorrncia prevalea de
fato e de direito livre. Qual a justificativa para uma imposio judicial de preos em substituio
eventual combinao entre concorrentes? Ambos produzem perniciosos e inconstitucionais
efeitos. O mercado no deve ser gerido pelo juiz, mas por suas prprias condies. (...) Donde
o excesso na interferncia judicial, com foros de dirigismo econmico, poder provocar efeito
indesejado de imiscuir-se o juiz em seara que no lhe prpria. Tamanha ingerncia merece ser
evitada, pois, mngua de solo firme ou revelia de todo o contexto econmico, acaba no s por
beneficiar interesses privados de distribuidoras no presentes no feito e de postos de bandeira
branca, como tambm por embotar a naturalidade do mercado. No se me entremostra natural,
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O dirigismo contratual, bastante presente na poca em que o mercado de

distribuio e revenda era controlado pelo Estado, deu lugar a uma crescente
abertura e liberdade para os agentes econmicos. Todavia, por se tratar de
atividade de relevo econmico e de grande interesse pblico, passou a ser
regulada e fiscalizada por rgo pblico autnomo e independente, criado
justamente para tal finalidade, a ANP, sucessor do Departamento Nacional de
Combustveis (DNC).
A revenda, nesse contexto, conquistou ampla margem de discusso sobre
os seus contratos e sua forma de atuao, podendo associar-se a uma distribuidora ou no. Diante do grande nmero de distribuidoras em atuao no
Brasil,14 o empresrio poder escolher uma que mais se adapte s suas necessidades e que mais lhe traga benefcios, o que, por certo, fator de estmulo
concorrncia, pois as distribuidoras buscaro a conquista de mercado oferecendo vantagens competitivas.
A contratao, assim, envolve diversos aspectos que so ponderados tanto pela distribuidora quanto pelo dono do posto de combustveis. Como o
produto possui a mesma constituio ditada pelas normas da ANP, tem-se
que os quesitos diferenciao (por parte da distribuidora) e localizao (por
parte do revendedor) iro pesar sobremaneira na escolha. Ter margens melhores um posto revendedor bem localizado, com grande volume e com a possibilidade de agregar servios ao estabelecimento, bem como ser escolhida a
distribuidora que apresentar um maior mix de produtos ofertados, bem como
preo e condies de pagamento diferenciados.
Hoje as distribuidoras costumam oferecer, alm do trivial do mercado
(combustveis, lubrificantes e convenincia), outros servios como seguro de
veculos e predial, servios financeiros atravs de cartes vinculados, cursos
de gesto empresarial, alm de condies elsticas de pagamento.
Essa mudana de faceta no mercado, que ocasionou uma maior injeo
de concorrentes, bem como a outorga de liberdade de contrato ao posto revendedor, retirou o conceito de hipossuficincia15 muitas vezes aplicado s
muito menos salutar, a judicializao do mercado, o que, sim, representaria uma ameaa livre
concorrncia e a direitos do consumidor em flagrante ofensa aos desgnios constitucionais.
14
Segundo dados do Anurio Estatstico 2010 da ANP (<www.anp.gov.br/?pg=31286#Se__o_3>),
tm-se no Brasil, em atuao, 142 distribuidoras de combustveis.
15
A questo da hipossuficincia tem causado discusses acaloradas entre os doutrinadores ptrios.
O ministro Jos Delgado (2004, p. 4) considera que a definio de hipossuficincia no prescinde
da concretizao da relao de consumo como uma viso limitada, uma vez que nem sempre o
consumidor necessariamente a parte mais fraca da relao. Sem embargo de tais consideraes,
pensamos que a hipossuficincia necessita de prvia existncia de relao de consumo.
relaes entre a revenda e a distribuio, notadamente, quando no se est

diante de relao tpica de consumo. Nesse sentido tem-se amparado o Superior Tribunal de Justia (STJ),16 sendo repetido pelos tribunais ptrios.
No se quer dizer, contudo, que aos referidos contratos no se ape o dever de se respeitar os princpios mais bsicos do direito contratual, com relevo
ao princpio do equilbrio econmico que, no esclio de Orlando Gomes,17 representa primordialmente o fundamento de duas figuras previstas no Cdigo
Civil, a leso e a reviso ou resoluo do contrato por excessiva onerosidade
superveniente.
possvel, pois, falar que os auspcios do sculo XX trouxeram uma nova
conotao ao princpio da fora obrigatria dos contratos, que sofreu sensvel
restrio, uma vez que possvel que o Estado corrija distores que ocorram
no curso da relao contratual, uma vez caracterizada a fuga dos fins contratuais, afastada de sua funo social, termo sobre o qual o Cdigo Civil, em seu
art. 421,18 assenta os limites dos ajustes entre particulares.
Nesse sentido, merece destaque o trabalho de Norberto Hallwass,19 para
quem a obedincia ao princpio da funo social do contrato nada mais que
a limitao da vontade individual das partes contratantes em contraponto
prevalncia do bem-estar coletivo.
Como demonstra Floriano Peixoto de Marques Neto,20 tem-se um largo e
crescente campo em que o atendimento dos interesses dos particulares nada
mais do que a consagrao do interesse pblico. Dessa forma, muitas vezes,
a prpria lei pode consagrar dois interesses pblicos aparentemente colidentes, cabendo ao aplicador do direito a anlise daquele que prevaleceria sobre
os demais. A interveno econmica, por exemplo, necessria para a garantia do interesse pblico, todavia, se exercida de forma arbitrria, colide frontalmente com um interesse pblico mais importante, o da livre concorrncia.
O contrato de compra e venda mercantil, nesse entendimento, seria como
todos os outros contratos, passvel de interveno estatal caso verificada a
Sobre o tema recomendamos a leitura dos julgados: REsp 933627/CE; REsp 858239/SC; REsp
475.220/GO; REsp 188.947/PR; REsp 262.620 RS.
17
GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 68.
18
Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do
contrato.
19
HALLWAS, Norberto. Principiologia contratual no estado democrtico e social de direito: limites e
possibilidades da interveno estatal nos contratos. Dissertao (mestrado em direito) Universidade do Vale do Rio dos Sinos, So Leopoldo. 2007. p. 34.
20
MARQUES NETO, Floriano Peixoto de. Regulao estatal e interesses pblicos. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 152.
16
135
136
impossibilidade de seu cumprimento ou o distanciamento de seus fins, com

o enriquecimento de uma parte em detrimento do empobrecimento de outra.
Nesse caso, estar-se-ia diante da possibilidade de reviso do contrato ou mesmo pela sua resoluo.
No o entendimento de Ricardo Hasson Sayeg,21 que em sua tese de
doutoramento considera que a clusula de exclusividade por si s est eivada
de ilegalidade, em primeiro plano, porque no h permissivo legal que a ampare, em segundo lugar, porque ela responsvel por retirar eficcia de um
direito fundamental,22 trazido pelo art. 170, IV, da Constituio Federal, o da
livre concorrncia.
No se pode considerar ilegal a clusula de exclusividade, pois, como
j se disse, ela decorre de obrigao h muito preconizada pela ANP e por
seus predecessores, como no h que se falar em ofensa ao princpio da livre
concorrncia, uma vez que a exclusividade contratada constitui medida que a
um s tempo fomenta a concorrncia como tambm garante a qualidade dos
produtos e servios oferecidos ao consumidor.
Alm do mais, ainda que no houvesse texto legal preconizando tal forma contratual, no haveria bice ao agente privado em utiliz-la, uma vez que
a liberdade de contratar tem o sentido de viabilizar os efeitos da propriedade
privada. Assim, so livres as partes para criar as regras de suas relaes, respeitados, claro, os limites prprios da legislao e dos princpios ticos.
Em um contrato como o firmado entre distribuidora e postos de combustveis, com obrigaes dinmicas, permitida a reviso e interpretao de
suas disposies; todavia, defeso ao empresrio fugir do vnculo de exclusividade, sem cumprir sua obrigao e aquisio da quantidade de produtos
SAYEG, Ricardo Hasson. Aspectos contratuais da exclusividade no fornecimento de combustveis automotivos. So Paulo: Edipro, 2002. p. 172.
22
Como bem nos coloca Gilmar Mendes (2009, p. 266), outras foras sociais podem trazer ao
indivduo vrios constrangimentos. O mesmo autor assume que de grande complexidade tal
aferio, haja vista que a liberdade tambm corresponde possibilidade de se vincular, o que
importa aceitar limitao no mbito protetor dos direitos fundamentais. Daniel Sarmento, sobre
a questo de se verificar a aplicabilidade da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, considera que um dos parmetros a serem relevados na questo diz respeito assimetria de poder na
relao entre as partes. Para ele, ainda que as relaes sejam tendencialmente iguais, os direitos
fundamentais incidem para impor um mnimo de respeito dignidade da pessoa humana. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p.
332. O STF j teve oportunidades de se manifestar sobre o tema. No Recurso Extraordinrio de no
161243/DF, de relatoria do ministro Carlos Velloso, o tribunal reconheceu a aplicao do direito
fundamental igualdade salarial em uma relao trabalhista.
21
avenada ou adimplir a multa rescisria, sob pena de incorrer nas cominaes

do instituto da responsabilidade civil.
3.2 Das escolhas dos agentes econmicos

Os agentes econmicos no exerccio de sua atividade se relacionam com
aqueles parceiros que mais lhes sejam viveis e que maximizem sua possibilidade de lucro. A tomada de deciso um processo complexo na cadeia econmica
e envolve diversos aspectos at que seja efetuada a contratao. Por exemplo,
antes que uma distribuidora aporte capital (material e imaterial) em um posto
revendedor so analisados os vieses do empreendimento como a localizao do
estabelecimento comercial, o fluxo de veculos, a credibilidade do empresrio,
o rating de pagamentos, ocasio em que se elabora uma proposta de viabilidade
comercial que definir se o investimento ser rentvel ou no.
Da mesma maneira ocorre com o empresrio da revenda varejista que
buscar associar-se a uma distribuidora que lhe oferea as melhores vantagens: mais prazo para pagamento dos combustveis adquiridos, mtuo financeiro, equipamentos, reformas no posto etc.
Tal anlise decorre das prticas comerciais cotidianas. Todos os dias o
indivduo depara-se diante de vrios caminhos e escolhe aquele que traz os
melhores benefcios.
Em uma relao bilateral em que h um objetivo comum, a maximizao
dos lucros, muitas vezes, as partes tm de moderar seus propsitos para que
as parcerias se efetivem, como bem demonstra Heron Begnis e colaboradores,23 quando dizem que ao perseguir seus objetivos individuais, seria compreensvel que indivduos e firmas se comportassem de forma oportunista,
porm isto levaria a um resultado coletivo subtimo.
Dessa forma, percebe-se que o comportamento oportunista24 deveras
prejudicial a uma relao comercial, vez que tornar inqua a parceria. Dis-
BEGNIS, H.S.M. et al. Confiana, comportamento oportunista e quebra de contratos na cadeia

produtiva do fumo no sul do Brasil. Revista Gesto e Produo, So Carlos, v. 14, n. 2, p. 314, maio/
ago. 2007.
24
Calixto Salomo considera ultrapassada a teoria clssica que trata o contrato como a representao de interesses contrapostos entre credor e devedor. Para o autor, o contrato s tem sentido lgico e teleolgico enquanto disciplina criadora de convergncia de interesses das partes. A eficcia de um contrato, dessa maneira, estaria predisposta ao cooperativismo contratual, devendo o
instrumento ser uma relao de vontades individuais das partes, mas permeado por dispositivos
que tutelassem um interesse maior, o do objeto contratual. Salomo Filho, Regulao da atividade
econmica, op. cit., p. 209.
23
137
138
corre o mesmo autor que para evitar esse tipo de comportamento os agentes
econmicos procuram reduzir o nvel de incerteza das operaes atravs da
utilizao de mecanismos de credibilidade e controle.25
A razo de ser da clusula de exclusividade , em primeira anlise, instrumento prprio da regulao do mercado, haja vista que garante ao consumidor a informao precisa da origem do combustvel adquirido,26 podendo
demandar da distribuidora que comercializou o combustvel, como tambm
instrumento de controle da agncia reguladora sobre os combustveis fornecidos, sua quantidade e por quem, o que auxilia ainda na gesto tributria
do Estado.
Sob outra tica, a clusula de exclusividade funciona como um instrumento de controle por parte da distribuidora sobre o andamento da parceria
com o revendedor e o retorno do investimento, haja vista que com a exclusividade geralmente so contratadas metas de aquisio de determinada quantidade de combustveis.
Caso inexistisse a expresso da exclusividade, a incerteza da operao seria
imensa, pois na possibilidade de o revendedor poder comercializar produtos
de outras distribuidoras ainda que ostentasse a marca de uma especfica, ele
optaria naturalmente por atuar com preos spot,27 j que as margens de lucro
poderiam ser maximizadas em razo da diferena de preo encontrada entre os
preos do combustvel oferecido no mercado bandeirado e no bandeira branca.
A clusula de exclusividade, assim, no pode ser considerada reserva de
mercado, nem mesmo se concebe demonizar a distribuidora por se utilizar
Todos os anos, o Banco Mundial publica o chamado Doing Business (<http://portugues.doingbusiness.org/data/exploreeconomies/brazil/>), que consiste em um estudo sobre a regulamentao dos negcios em vrias economias. So levados em considerao diversos aspectos para se
ranquear um pas: quantidade de procedimentos para se abrir e fechar uma empresa, quantidade
de procedimentos para a obteno de alvar de construo, facilidade na obteno de crdito,
quantidade de impostos e o nmero de procedimentos para se exigir o cumprimento do contrato.
Sobre esse ltimo ponto, destaque-se o dado de que no Brasil so necessrios, em mdia, para
a execuo judicial de um contrato, 45 procedimentos, o tempo mdio de 616 dias e, ainda, um
custo de 16% do valor do contrato para conseguir sua execuo. Tais aspectos colocam o Brasil na
127a posio, abaixo de economias como as de Kosovo, Jordnia, Knia e Kuwait, e demonstram
que ainda difcil fazer negcios no pas, sobretudo, quando o ambiente regulatrio no promove o funcionamento dos negcios.
26
Cumpre lembrar que a Portaria ANP no 116/2000, com o fito de garantir o direito informao
ao consumidor, determinou que o revendedor varejista dever expor, de forma clara e ostensiva,
a origem do combustvel comercializado.
27
Na maior parte das vezes os postos bandeirados gozam de benefcios creditcios junto distribuidora. Logo, podem adquirir combustveis a crdito, para pagamento futuro ou de forma
parcelada, da uma das razes pela diferena de preo praticado. No mercado bandeira branca,
prevalecem as aquisies spot, ou seja, a preo do dia, fixado e pago na data da negociao.
25
de sua previso em contrato. A aferio de sua legalidade, embora bastante

questionada, tem sido objeto de paulatina acomodao por parte do Judicirio no sentido positivo. O STJ j teve a oportunidade de pronunciar-se sobre o
tema,28 cabendo o destaque de Recurso Especial de no 188.947, de relatoria do
ento ministro Carlos Alberto Menezes Direito, cuja ementa aclara:
4. No h razo alguma para configurar, no caso, abuso de poder econmico, medida que os contratos feitos sob a cobertura constitucional, legal e regulamentar no caracterizam domnio de mercado nacional ou eliminao total ou parcial da concorrncia. Todas as empresas
que operam sob o regime de exclusividade de bandeira podem adotar
o mesmo sistema contratual, no estando, no caso, configurada a concorrncia desleal.
Faz-se necessrio enquadrar o contrato como celebrado de boa-f por ambas as partes, todas com capacidade de celebrar pactos obrigacionais, com
pleno consentimento dos obrigados e com objeto inteiramente lcito. No obstante tal situao, existem quatro princpios sob os quais repousa o Direito
dos Contratos, quais sejam, o da autonomia da vontade, o do consensualismo,
o da fora obrigatria e o da boa-f,29 que consubstanciam por demais a pactuao firmada entre distribuidora e postos de combustveis.
O contrato de compra e venda de produtos derivados de petrleo e lcool hidratado comum entre esses agentes, com clusula de exclusividade, no
contraria nenhum desses princpios citados, pelo contrrio, os segue fielmente.
H sempre que se ressaltar a importncia da autonomia da vontade, haja
vista que os agentes econmicos tomam suas decises com base em cenrios
de ganhos e no de perdas; logo, o contrato firmado entre as partes s se efetiva com a clusula de exclusividade, porque assim desejam reciprocamente,
porque assim vislumbram por convenincia e interesse comercial. Isto porque
a Portaria no 116/2000 da ANP expressamente estipula que os revendedores
varejistas para atuarem em tal segmento devem faz-lo sob a forma de comprar exclusivamente combustveis de uma nica distribuidora, no caso dos
postos bandeirados, ou ento no optar por exibir nenhuma bandeira, se
28
29
Ver Re. Esp. no 475.220-GO; Re. Esp. no 858.239-SC e RMS 16585.

Gomes, Contratos, op. cit., p. 35.
139
140
registrando na ANP como posto bandeira branca, podendo, assim, adquirir

combustveis de qualquer distribuidora.
Podemos tomar como ponto de partida hermenutica do dispositivo sua
literalidade. Verifica-se em sua parte primeira que a adoo das insgnias comerciais de uma distribuidora em seu estabelecimento uma opo do revendedor e no uma imposio. No se trata mais de um requisito para operar
no mercado de revenda de combustveis a ostentao da marca comercial de
uma distribuidora, tal como ocorria nos tempos de vigncia do Decreto no
538/1938, quando a competncia regulatria do mercado de combustveis pertencia ao extinto Conselho Nacional do Petrleo.
Logo, quando um posto revendedor opta por ostentar as insgnias comerciais de uma determinada distribuidora, realiza tal ato de forma voluntria,
de sorte que a clusula de exclusividade no lhe imposta como conditio sine
qua non para operar no mercado. Ao contrrio, trata-se de uma aceitao voluntria perpetrada pelo revendedor, que, em troca da fidelidade bandeira da distribuidora qual anui, recebe as benesses j relatadas, bem como
se beneficia do respeito comercial que a marca da distribuidora possui no
mercado.
A clusula de exclusividade inserta nos contratos de compra e venda no
somente legal do ponto de vista do direito da concorrncia, como tambm
seu descumprimento faz exsurgir para a distribuidora o direito de exigir a
mantena da exclusividade contratada. Em anlise de recurso de apelao, o
Tribunal de Justia mineiro julgou legtima a pretenso da distribuidora em
instalar medidores de vazo para averiguar o cumprimento da exclusividade
contratada, cujo acrdo merece destaque:
AO COMINATRIA CONTRATO MISTO DE FORNECIMENTO DE COMBUSTVEL, LUBRIFICANTES E COMODATO CLUSULA DE EXCLUSIVIDADE FORA OBRIGATRIA DOS CONTRATOS SENTENA REFORMADA. Se a parte celebra contrato
contendo clusula que prev a compra exclusiva do produto fornecido
pela contratada fica obrigada ao seu cumprimento, tendo em vista o
princpio da fora obrigatria dos contratos. Comprovado o descumprimento do contrato de prestao de servios pela empresa adquirente
dos combustveis, resta justificado o pedido de instalao de medidores
das bombas de combustveis.
[TJ/MG 14a Cm. Cvel Apel. Cvel 1.0145.06.327142-6/004 Rel.
des. Antnio de Pdua j. 25/9/2008]
O mercado de combustveis, cedio, apresenta nvel concorrencial dos

mais altos. No se pode, assim, conceber que agentes econmicos quedem-se
hipossuficientes quando da contratao que redunda no processo de embandeiramento do posto revendedor. A exclusividade, derivada primeiramente
de norma legal, meio que a distribuidora possui de proteger seu capital e
obter o retorno do parceiro comercial; seu descumprimento legitima pretenses contra o devedor da obrigao.
3.3 Do posicionamento do Cade sobre a Clusula de

Exclusividade
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, formado pela Secretaria
de Acompanhamento Econmico (Seae), pela Secretaria de Direito Econmico
(SDE) e pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade), tem a funo de fiscalizar os mercados e evitar que se promovam condutas anticompetitivas em suas mais diversas formas. O mercado em debate, por negociar produtos de utilizao geral, sendo base para quase todas as atividades humanas,
costumeiramente est em evidncia quando o assunto concorrncia e preos.
Como j foi tratado anteriormente, o mercado de distribuio de combustveis marcado pela homogeneidade do produto, tendo como consequncia
uma variao muito baixa de preos, o que tem levado, muitas vezes, a alegaes de cartelizao no mercado.
preciso estabelecer uma premissa de que, no obstante os agentes econmicos praticarem preos semelhantes, no quer dizer que h a necessria
formao de cartel. de bom alvitre afirmar que para o produto adquirido
pelas distribuidoras praticamente s existe um fornecedor, que trabalha com
preos semelhantes a todos aqueles a que vende o combustvel.
As distribuidoras, aqui se falando de mais de uma centena, representam
em termos de postos bandeirados 56,2% do mercado,30 enquanto o mercado
Ainda que haja muitos agentes econmicos atuando no mercado de distribuio, ele bastante
concentrado entre as quatro maiores distribuidoras: BR (17,9%), Ipiranga (15,1%), Raizen (9,7%)
e Alesat (3,6%), conforme dados fornecidos pelo Anurio Estatstico 2010 da ANP (<www.anp.
gov.br/?pg=31286#Se__o_3>). Essa questo da concentrao do mercado em poucos agentes, sobretudo, quando se trata de recursos que demandam uma infraestrutura especfica, como no caso
da explorao dos servios de gua e luz, cuja insero de demais agentes econmicos do mesmo
nicho invivel, os chamados monoplios necessrios, j foi objeto de farto estudo. No que diz
respeito ao mercado de combustveis, no h que se falar na doutrina da essencial facilities, com ex30
141
142
bandeira branca que representa o restante movimenta o mercado spot. A margem de preo entre postos bandeira branca e bandeirados diferenciada para
a distribuidora, como j se disse anteriormente; logo, ainda que o mercado
bandeira branca represente boa parte do movimento das distribuidoras, so
os postos bandeirados que garantem uma rentabilidade maior, seja pela margem de lucro em si, seja pela garantia de compra oferecida nos contratos.
A clusula de exclusividade se insere nesse contexto econmico, no qual
se precisa atender a maximizao dos lucros com a otimizao das estratgias
de vendas diante da concorrncia. A distribuidora procura oferecer quele que
se franqueia de sua marca uma srie de benefcios que agregam valor no s
ao combustvel, mas outros benefcios ao estabelecimento comercial. Contese tambm que o posto revendedor bandeirado aproveita-se das campanhas
publicitrias efetuadas pela distribuidora. A contrapartida da padronizao
de marca , portanto, o contrato com a reserva da exclusividade.
Costuma-se dizer que a verticalizao do mercado, vedada pelo art. 21,
XI, da Lei no 8.884, encontra-se perfeitamente constituda quando efetuada a
leitura dos contratos formulados entre as distribuidoras e os postos revendedores. Tal concluso no merece guarida quando da detida leitura do artigo
mencionado. Veja-se:
Art. 21. As seguintes condutas, alm de outras, na medida em que configurem hiptese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infrao da ordem econmica:
[...]
XI - impor, no comrcio de bens ou servios, a distribuidores, varejistas
e representantes, preos de revenda, descontos, condies de pagamento, quantidades mnimas ou mximas, margem de lucro ou quaisquer
outras condies de comercializao relativas a negcios destes com
terceiros;
ceo do mercado de gs, como nos indica Luciana de Gis, que considera possvel a aplicao do
princpio do open access, trazido do direito norte-americano, que preconiza o acesso a demais empresas no mercado da infraestrutura essencial utilizada pelo operador principal (GIS, Luciana
Figueira de. A gnese do princpio do open access a gasodutos no Brasil. In: CONGRESSO BRASILEIRO DE P&D EM PETRLEO E GS, 3., Salvador, 2005. Anais... So Paulo: Instituto Brasileiro
de Petrleo e Gs, 2005. p. 7). A distribuio de combustveis prescinde do princpio do open access
j que uma distribuidora concorrente pode armazenar combustveis em base de armazenagem de
outras distribuidoras, como preconiza o inciso II, do art. 10 da Portaria no 202/1999 da ANP.
bem verdade que no contrato firmado entre as distribuidoras e os postos

revendedores h disposta clusula de exclusividade, muitas vezes determinando a aquisio mnima mensal de combustveis, sendo o preo determinado pela distribuidora quando da aquisio do combustvel pelo revendedor.
Tais pressupostos, no entanto, no so caractersticas da malfadada restrio
vertical de mercado.31
O inciso anteriormente referenciado bem claro em seu incio quando
utiliza o verbo impor. No mercado de distribuio de combustveis no
podemos falar de imposio porquanto os revendedores possuem ampla liberdade contratual e podem contar com os servios de vrios agentes, vinculando-se, por fim, com aquele que mais lhe beneficia. Na esteira do afirmado,
destacamos a Resoluo do Cade no 20/1999, que prev:
As restries verticais so anticompetitivas quando implicam a criao
de mecanismos de excluso dos rivais, seja por aumentarem as barreiras entrada para competidores potenciais, seja por elevarem os custos
dos competidores efetivos, ou ainda quando aumentam a probabilidade de exerccio coordenado de poder de mercado por parte de produtores/ofertantes, fornecedores ou distribuidores, pela constituio de
mecanismos que permitem a superao de obstculos coordenao
que de outra forma existiriam.
A verticalizao , assim, necessria, como medida de segurana da distribuidora para ter retorno de capital tangvel e intangvel investido no posto
revendedor, bem como medida para conter e evitar o free-riding.32 Desde que
no seja meio de restringir a entrada de novos distribuidores no mercado,
nem permita o desrespeito aos direitos do consumidor pela abusividade na
As prticas restritivas verticais, no entendimento do Cade (Resoluo no 20/1999), consistem em

restries impostas por produtores/ofertantes de bens ou servios em determinado mercado de
origem sobre mercados relacionados verticalmente a montante ou a jusante ao longo
da cadeia produtiva mercado alvo.
32
O termo free-riding pode ser traduzido como carona. Constitui-se em um fenmeno percebido
quando uma empresa rival beneficia-se de investimentos (ex.: marketing) realizados por outra
empresa, sem, contudo, incorrer em custos para isso. A clusula de exclusividade entraria nesse
contexto para restringir a atuao dos free-riders. Por exemplo, caso no existisse a exclusividade
nos contratos de distribuio de combustveis, a distribuidora colocaria sua imagem no posto revendedor, investiria no estabelecimento, agregaria clientela pelos servios e marketing oferecidos
e, na hora da compra do combustvel, o posto revendedor buscaria no mercado o concorrente da
distribuidora que apresentasse o preo mais barato.
31
143
144
fixao dos preos, a clusula de exclusividade no por si s ilcita e potencialmente ofensora livre concorrncia.
verdade que a arma que liberta a que aprisiona. A clusula de exclusividade, se adotada pela distribuidora de forma abusiva, pode ter como resultado o sufocamento da margem de lucro do revendedor e, por via conexa,
o aumento abusivo do preo final ao consumidor, alm de impedir a disseminao da concorrncia. Todavia, no mercado tratado, perceptvel que tais
efeitos s podem ser percebidos minimamente e de forma pontual.
Interessante destacar que a Companhia de Bebidas das Amricas (Ambev)
foi protagonista de um dos processos mais conhecidos na atualidade porque
foi condenada pelo Cade ao pagamento de multa milionria. preciso, antes
de relembrar o caso para o qual a empresa foi condenada a pagar multa, remeter-se at o ano 1999, quando a Antarctica e a Brahma submeteram ao Cade
as intenes de se associarem, o que culminou com o Ato de Concentrao
no 08012.005846/1999-12.
Na ocasio, embora tenha o Cade reconhecido que a operao tinha fora
efetivamente de comprometer o regular andamento do mercado, os ganhos
obtidos com a fuso das empresas seriam favorveis ao mercado em si e aos
consumidores. A operao foi aprovada com algumas restries, entre elas a
vedao da imposio de clusula de exclusividade aos pontos de revenda,
ressalvadas as hipteses de: a) quando os investimentos e benfeitorias forem
equivalentes participao preponderante na formao dos ativos do ponto
de venda; e b) quando do interesse do ponto de venda e a critrio deste.
Em 2004, a Schincariol representou contra a Ambev (Processo Administrativo no 08000.003805/2004-10) alegando que os programas de fidelizao
T Contigo e Festeja promovidos por esta empresa, atravs de pontuao
aos pontos de venda em troca de descontos e brindes, estavam promovendo
um desequilbrio no mercado, pois era exigida uma velada exclusividade aos
pontos de venda, o que impedia o acesso dos concorrentes na venda de cervejas queles estabelecimentos participantes do programa.
Conforme o voto do relator Fernando de Magalhes Furlan, para que
uma restrio vertical seja crvel em termos econmicos, ela deve gerar rendas
ou promover a extrao de rendas de terceiros. (...) necessrio que, ao menos
potencialmente, essa ao gere reduo de bem-estar social.
O programa de fidelidade da Ambev, concluiu-se, trazia efeitos negativos economia, pois impediria a competitividade, ainda que os concorrentes
obtivessem maior eficincia, pois os pontos de venda seriam forados a aderir
ao programa sob pena de terem de adquirir produtos mais caros do que seus
concorrentes.
Do caso narrado, pode-se extrair a baliza do Cade no que tange clusula
de exclusividade. Para o rgo, a conquista de mercado decorre de um processo natural, resultante da maior eficincia do agente econmico em relao
a seus concorrentes. Nessa senda, necessria uma releitura do 4o, do art.
170, da Constituio Federal. Quando a norma encerra que a lei reprimir o
abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao
da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros, no quer dizer, necessariamente, que tais prticas sejam ilcitas de per se.
importante atentar-se para o vocbulo abuso. Quer dizer que a
clusula de exclusividade pode ser medida que atente dominao de mercado, no por isso seja ilcita. A ilicitude residir se essa medida protetiva
causar efeitos nocivos ao mercado, sobretudo, quando impea a entrada de
novos agentes no mercado e que torne impossvel a manuteno da avena
pelo cliente.
Para o Cade a clusula de exclusividade somente ser vedada quando
constatado, atravs de processo regular, conforme disposies da Resoluo
Cade no 20/1999, que o mercado est sendo negativamente afetado por sua
insero nos contratos entre distribuidores e revenda.
4. Consideraes finais
A clusula de exclusividade prevista nos contratos de compra e venda
mercantil firmados entre as distribuidoras de combustvel e a revenda varejista quando da opo pela marca (processo de embandeiramento) deriva, pois,
da Portaria no 116/2000 da ANP. Tal dispositivo visa, em primeiro lugar, a proteo do consumidor, j que esto presentes no mercado tanto revendedores
bandeirados quanto bandeira branca.
A proteo e o desenvolvimento da marca envolvem uma srie de cuidados e investimentos por parte da distribuidora que aporta no posto que opta
por exibir seus signos, capital material e imaterial, requerendo em contrapartida a aquisio de certo volume de combustveis e que os mesmos sejam adquiridos exclusivamente da distribuidora contratada.
Ficou demonstrado que na revenda varejista quase a metade dos postos revendedores opta por no se associar a uma distribuidora especfica, enrda revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 259, p. 123-147, jan./abr. 2012
145
146
quanto as distribuidoras, em vultoso nmero, dividem-se entre o restante do

mercado.
O ambiente concorrencial do segmento marcado por ampla oferta de
contratao. A homogeneidade do produto comercializado fora o distribuidor a inovar e apresentar ao mercado diferencial, alm do preo, para que o
varejo o prefira aos demais concorrentes.
O resultado dessa diferenciao tambm um preo maior para o revendedor bandeirado em relao ao preo do revendedor bandeira branca,
todavia, compensado ao revendedor pelo acrscimo em vendas que a marca
gera, bem como com os servios adicionados no estabelecimento comercial,
de acordo com o mix oferecido pela distribuidora.
A competitividade no mercado no resta afrontada pela clusula de exclusividade contida nos contratos efetuados com os postos bandeirados; ela
promove, em primeiro plano, o equilbrio financeiro do distribuidor, garantindo o controle da parceria e retorno do investimento, e permite que se evite o
free-riding e outras prticas tendentes a desequilibrar a harmonia do mercado.
O Cade posiciona-se favoravelmente clusula de exclusividade, vislumbrando seus aspectos positivos, desde que o fim por ela atingido no
configure abuso por parte do estipulante, como forma de dominao indevida de mercado, com prejuzo ao parceiro comercial, aos demais concorrentes e ao consumidor.
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Livre concorrncia e clusula de

exclusividade nos contratos de

O mercado de combustveis, situado no final da cadeia da indstria do

* Artigo recebido em outubro de 2011 e aprovado em novembro de 2011.

Re vis t a d e Dir ei to Adm inis trat ivo

regulamentao trazida pela Portaria no 116/2000 da Agncia Nacional do

Livre concorrncia clusula de exclusividade distribuio de combustveis

Free competition exclusivity clause fuel distribution

Re vis t a d e Dir ei to Adm inis trat ivo

as bases de armazenamento das distribuidoras para posterior distribuio aos

2. O contrato de distribuio de combustveis

iniciou-se o processo de desregulamentao, que terminou em 2002 com a

e terminais, alm de ter sido extinto o mecanismo de equalizao de preos ao consumidor em

Re vis t a d e Dir ei to Adm inis trat ivo

bandeira colorida) e os postos de bandeira branca, que no se vinculavam

2.2 Das estratgias de eficincia das distribuidoras de

Art. 16-A. O distribuidor somente poder comercializar combustveis automotivos com: I

Re vis t a d e Dir ei to Adm inis trat ivo

Re vis t a d e Dir ei to Adm inis trat ivo

3. A clusula de exclusividade como fator de estmulo

inovao e adaptao. Como j mencionado em linhas anteriores, o contrato

Re vis t a d e Dir ei to Adm inis trat ivo

O dirigismo contratual, bastante presente na poca em que o mercado de

relaes entre a revenda e a distribuio, notadamente, quando no se est

Re vis t a d e Dir ei to Adm inis trat ivo

impossibilidade de seu cumprimento ou o distanciamento de seus fins, com

avenada ou adimplir a multa rescisria, sob pena de incorrer nas cominaes

3.2 Das escolhas dos agentes econmicos

BEGNIS, H.S.M. et al. Confiana, comportamento oportunista e quebra de contratos na cadeia

Re vis t a d e Dir ei to Adm inis trat ivo

de sua previso em contrato. A aferio de sua legalidade, embora bastante

Ver Re. Esp. no 475.220-GO; Re. Esp. no 858.239-SC e RMS 16585.

Re vis t a d e Dir ei to Adm inis trat ivo

registrando na ANP como posto bandeira branca, podendo, assim, adquirir

O mercado de combustveis, cedio, apresenta nvel concorrencial dos

3.3 Do posicionamento do Cade sobre a Clusula de

Re vis t a d e Dir ei to Adm inis trat ivo

bem verdade que no contrato firmado entre as distribuidoras e os postos

As prticas restritivas verticais, no entendimento do Cade (Resoluo no 20/1999), consistem em

Re vis t a d e Dir ei to Adm inis trat ivo

Re vis t a d e Dir ei to Adm inis trat ivo

quanto as distribuidoras, em vultoso nmero, dividem-se entre o restante do

GIS, Luciana Figueira de. A gnese do princpio do open access a gasodutos

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