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A teoria Geral do Direito uma matria que visa a fornecer uma noo global da
cincia que trata do fenmeno jurdico, propiciando uma compreenso de conceitos
jurdicos comuns a todos os ramos do Direito e introduzindo o estudante e o jurista na
terminologia tcnico-jurdica.
-Um sistema de conhecimentos, recebidos de mltiplas fontes de informao,
destinado a oferecer os elementos essenciais ao estudo do Direito, em termos de
linguagem e de mtodo, com uma viso preliminar das partes que o compem e de
sua complementaridade, bem como de sua situao na histria da cultura.
Ento, a Teoria Geral do Direito :
-Uma disciplina propedutica destinada a dar ao iniciante na cincia jurdica as
noes e os princpios jurdicos fundamentais, indispensveis ao raciocnio jurdico e
tambm noes sociolgicas, histricas e filosficas necessrias compreenso do direito
na totalidade de seus aspectos. Fornece, portanto, uma viso de conjunto, bem como as
possveis razes histricas e sociais do direito e seu fundamento filosfico.
Adverte-se que a Introduo ao Estudo do Direito no uma
cincia, por faltar-lhe unidade de objeto, um campo de atuao autnomo e objeto
prprio.
Para REALE a Introduo ao Direito no uma cincia no sentido
rigoroso da palavra, por faltar-lhe um campo autnomo e prprio de pesquisa. Contudo,
cincia enquanto sistema de conhecimento logicamente ordenado segundo um
objetivo preciso de natureza pedaggica. No importa, pois, que seja um sistema de
conhecimento de conhecimentos de outra cincias unificados
Portanto, a disciplina de Introduo ao Direito no uma Cincia, mas uma
disciplina epistemolgica e propedutica por:
(a) Dar uma viso sinttica da cincia jurdica;
(b) Definir e delimitar, com preciso, os conceitos jurdicos fundamentais, que sero
utilizados pelo jurista na elaborao da cincia jurdica;
(c) Apresentar, de modo sinttico, as escolas cientfico-jurdicas.
TEORIA GERAL DO DIREITO
Nesse sentido, a epistemologia jurdica gera conhecimentos conectados com a
pergunta como conhecer o direito?
A Introduo ao Estudo ao Direito se serve de pesquisas realizadas em outros
campos do saber e os conforma aos fins prprios, tendo como suas fontes essenciais:
Filosofia do Direito: ao expor os conceitos universais do Direito, pressupostos
necessrios do fenmeno jurdico. Como gerar um Direito melhor (mais justo ou mais
til)?;
Dogmtica Jurdica: quando contempla normas vigentes no tempo e lugar,
abordando problemas especficos de aplicao jurdica. Como operacionalizar o direito?;
Sociologia Jurdica: ao analisar os fatos sociais que influem na origem e
desenvolvimento do Direito. Quais so as interaes entre direito e sociedade?;
Histria do Direito: ao meditar sobre a dimenso temporal do Direito, considerando-o
do ponto de vista histrico-evolutivo, atravs do tempo. Como se deu a evoluo do
Direito?;
dentro dos marcos da ordem vigente. Essa ordem que lhes aparece como um dado, que
eles aceitam e no negam, o ponto de partida de qualquer investigao
(B) ZETTICA: Significa perquirir.
O enfoque zettico desintegra, dissolve as opinies, pondo-as
em dvida.
A zettica torna-se flexvel dogmtica ao mostrar a
problemtica jurdica e as possveis solues para seus problemas.
Ela pe em relevo a problemtica das premissas e os pontos de
partida da dogmtica.
O campo das investigaes zetticas do fenmeno jurdica amplo. Zetticas so,
por exemplo, as investigaes que tem como objeto o direito no mbito da Sociologia,
Antropologia, Histria, Psicologia, Filosofia. So disciplinas gerais, que admitem um
espao para o fenmeno jurdico. medida que esse espao aberto, elas incorporem-se
ao campo das investigaes jurdicas sob o nome de Filosofia do Direito, Histria do
Direito, etc.
Posto isso, preciso reconhecer que o fenmeno jurdico, com toda sua
complexidade, admite tanto o enfoque zettico, quanto o enfoque dogmtico, em sua
investigao.
Na disciplina de Introduo ao Direito no nossa pretenso optar pelo estudo do
Direito apenas do ponto de vista dogmtico. Por isso, objeto de nosso estudo ser: (a) o
direito no pensamento dogmtico; (b) anlise zettica.
FATO
VALOR
NORMA
como
sua
Aps o sculo XIX, cada vez mais, direito posto, o direito estabelecido por
autoridade do Estado ou pela sociedade, e direito natural define-se negativamente como o
direito que no posto. A positivao acabou por tomar conta do raciocnio dogmtico
sobre o direito natural.
Contudo, o tema dos direitos naturais ainda hoje importante para filosofia do direito.
(C) Direito ESTATAL
Aplica-se s normas jurdicas elaboradas pelo Estado, para reger a vida social.
Ex: O Cdigo Civil e constituio.
(D) Direito NO-ESTATAL
Pode ser conceituado como a permisso dada por meio de norma jurdica
vlida para fazer ou no alguma coisa, para ter ou no ter algo, ou ainda,
autorizao para exigir por meio de rgos competentes do poder pblico ou
atravs de processos legais em caso de prejuzo causado por violao da
norma ou reparao do mal sofrido.
Ex: direito de casar, de adotar algum, direito de usar, de gozar alguma
coisa e dispor dessa coisa.
Estas permisses so dadas de maneira explcita ou implcita pelo
ordenamento jurdico. Divide-se ainda em:
- Direito subjetivos comuns de existncia: os que so as
permisses de fazer ou no fazer, de ter ou no ter e de
defender direitos.
-
A Postura Kelseniana
Existem autores, como Kelsen, que negam a existncia de um direito
subjetivo contraposto a um dever jurdico, dizendo que o direito subjetivo um mero
reflexo do dever jurdico (direito objetivo).
Para Duguit existe somente direito objetivo, j que a ideia de direito subjetivo
uma noo intil e vazia de sentido. Para ele, os denominados "direitos subjetivos" seriam o
poder ou qualidade da vontade humana.
Dito de outra forma, os indivduos tm um poder prprio de se impor s outras
vontades, devendo reconhecer que, em virtude das regras jurdicas existentes, cada
pessoa se encontra numa situao jurdica determinada. Por conseguinte, no admite que
certas vontades tm qualidade prpria que lhes da o poder de se impor a outras vontades
(NOO METAFSICA).
Ele critica tambm a concepo individualista inscrita na Declarao de Direitos do
Homem, 1789.
Kelsen diz que o direito subjetivo nada mais do que o prprio direito
objetivo, ou seja, a norma jurdica, em sua relao com o sujeito, estabelecido pela norma.
O direito objetivo se transforma em direito subjetivo, quando est disposio de uma
pessoa.
Ex: A norma de que o locador pode requerer o despejo do inquilino por falta de
pagamento do aluguel, norma legal e, portanto, direito objetivo.Mas passa a constituir
direito subjetivo do locador, na medida em que faz depender da vontade deste a aplicao
da medida coativa do despejo estabelecido na lei (NOO METAJURDICA).
2) As doutrinas AFIRMADORAS do direito subjetivo
(a) Teoria da VONTADE (Windscheid)
A teoria da vontade tem como principal representante Windscheid. Para ele o direito
subjetivo poder de vontade reconhecida pela ordem jurdica.Esse poder de vontade
apresenta-se como poder de exigir determinado comportamento (ex, cobrana dvidas)
ou como soberania de vontade (capacidade de adquirir ou extinguir direitos e obrigaes
-direito de comprar e vender propriedade).
Objees
H direitos subjetivos em que no existe uma vontade real e efetiva do seu
titular.Ex: incapazes, empregados que tm direitos a frias e pessoas jurdicas.
Mesmo nos casos em que existe uma vontade real e efetiva, o ordenamento
jurdico protege o direito e no a vontade.
(b) Teoria do INTERESSE
Ihering afirma que o direito subjetivo o interesse juridicamente protegido (ao
judicial).Interesse -para o autor- envolve: interesses patrimoniais, econmicos, bens,
valores, personalidade, liberdade, honra.
Objees
H muitos interesses protegidos pela lei que no constituem direitos subjetivos.Ex:
os consumidores de uma cidade tm interesse na fiscalizao dos alimentos vendidos
poupana e na punio dos infratores, mas no tem qualquer direito de exercer essa
fiscalizao.
O interesse no , em si mesmo, o direito subjetivo, mas, sim, o objeto desse
direito.
(c) Teoria MISTA (Jellinek e Ferrara).
As doutrinas mistas, que procuram explicar o direito subjetivo pela combinao de
dois elementos: vontade + interesse.
Jellinek define o direito subjetivo como poder da vontade humana, reconhecido e
protegido pela ordem jurdica, tendo como objeto um bem ou interesse.Essa definio
acentua o elemento vontade +o elemento interesse como finalidade da proteo
jurdica.
Algumas concluses sobre a definio de direito subjetivo
O conceito de direito subjetivo pode ser aplicado a situaes diferentes, razo pela
qual essa expresso pode assumir significados diferentes conforme a situao
apresentada:
(a) Direito vida, nome, domiclio: direito de gozo, existe sem interveno da
vontade do titular.A interveno do titular ocorre s nas hipteses de violao de tais
direitos (Direito de GOZO).
(b) Direito de votar, de recorrer, de se sindicalizar: trata-se do direito de praticar
certos atos. A vontade e necessria para o exerccio desses direitos, embora esses direitos
persistam,ainda que a pessoa no exera (Direito de AGIR).
(c) Direito de o Estado legislar, julgar, punir, cobrar impostos: trata-se de direitosfunes, que existem e permanecem ainda mesmo na ausncia nade manifestao do
titular, embora essa manifestao seja necessria ao exerccio de tais direitos (Direito
FUNO).
Infere-se, portanto, que nem a vontade e nem o interesse o ponto comum em
todos os casos relatados. Qual ento os elementos comuns a todos os casos de direito
subjetivo?
O direito subjetivo sempre:
MORAL
Direito
Moral
Direito
MORAL
Normas de COMPORTAMENTO
S a norma jurdica IMPERATIVA AUTORIZANTE
.
Cumprimento das regras
sociais
Direito e coao
Direito e heteronomia
Bilateralidade atributiva
MORAL
DIREITO
ESPONTNEA
OBRIGATRIA
INCOERCVEL
AUTONMA
?
COERCVEL
HETERNOMO
AUTORIZANTE
moral como comportamento que no exibe esta sano estatal e se apia exclusivamente
na autoridade da comunidade, expressa em normas e acatada voluntariamente.
Esse critrio apresenta algumas falhas, j que nem sempre possvel identificar se
o interesse protegido do Estado ou dos particulares, ainda, algumas normas que o
interesse visado o geral pertence ao direito privado.
Vrios so os critrios propostos para essa diferenciao.Nesse sentido, optamos
pela diferenciao apresentada por Miguel Reale:
DIREITO PRIVADO
DIREITO PBLICO
-Relao de coordenao
-Relao de subordinao
PRIVADO
DIREITO
Interno
PBLICO
-Direito Civil
-Direito internacional Privado
-Direito Comercial
-Direito Consumidor
-Direito do Trabalho
-Direito Penal
-Direito Internacional Pblico
-Direito Administrativo
-Direito Constitucional
-Direito tributrio
-Direito Financeiro
AULA:FONTES DO DIREITO
1)FONTES DO DIREITO
Conceito de Fonte do Direito
So os meios pelo qual se formam as normas jurdicas.
Modos de formao da norma jurdica, ou seja, procedimentos e atos pelos quais
essas normas atingem a existncia jurdica, inserem no direito positivo e adquirem
validade (Bergel).
Classificao
c.Leis Ordinrias: Que a grande categoria das normas legais (Cdigo Civil, Cdigo
Penas, Lei do Inquilinato). Editada pelo Poder Legislativo da Unio, Estados, Municpios, no
campo de suas competncia constitucionais, com a sano do chefe do executivo.
d.
Leis delegadas: possuem a mesma hierarquia das ordinrias, mas so
elaboradas pelo Presidente da Repblica que solicita poderes ao Congresso Nacional.
e. Medidas provisrias: So normas expedidas pelo Presidente da Repblica nos
casos previstos na Constituio Federal.
f. Decretos, resolues, normas internas
(b) Costume Jurdico
O costume a mais antiga das fontes jurdicas. tambm chamado de direito noescrito em oposio lei, que sempre direito escrito.Antigamente, os costumes se
transmitiam apenas oralmente de gerao em gerao.Hoje, o costume formulado por
escrito em repertrios e consolidao que se fazem para sua fixao e prova.
Costume: norma jurdica que resulta de uma prtica geral constante e prolongada,
observada com a convico de que juridicamente obrigatria.
Para que um uso qualquer se transforme em costume jurdico so necessrias duas
condies, que so os elementos constitutivos do costume:
Ele precisa ser praticado por longo tempo, de forma geral e constante
(elemento objetivo).
Art. 4 LICC Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com
a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito.
(c) Contra Legem: quando o costume contraria o que dispe a lei. Isso ocorre em
duas situaes: no desuso (costume suprime a lei, que fica letra morta), ou no costume abrogatrio (que cria nova regra).
Os costumes secundum legem e o praeter legem so aceitos pacificamente pela
doutrina e jurisprudncia. J o costume contra legem, abre-se no campo do direito grande
controvrsia:
(a) Tendncia legalista: rejeitam a validade do costume contra legem.
(b) Escolas de orientao histrica e realista: sustentam que o costume que
contraria eficazmente lei escrita, constitui o verdadeiro direito positivo da comunidade.
Exemplos:
-Direito Comercial: o artigo 2 do regulamento 737 determina a aplicao dos usos e
costumes comerciais.
-Direito Internacional: as normas costumeiras tm maior importncia determinada
pela inexistncia de um Estado mundial, capaz de legislar.
-Direito Civil: admitido para suprir lacunas da lei ou em numerosos textos o Cdigo
Civil indica essa suplementao pelos usos e costumes (arts.1210,1218 e 596).
(c) Jurisprudncia
A jurisprudncia como fonte formal do Direito positivo, o conjunto uniforme e
constante das decises judiciais sobre casos semelhantes.
Uma deciso isolada no constitui a jurisprudncia. uma fonte estatal e
secundria do direito.
Jurisprudncia no se confunde com sentena, pois esta uma deciso
individualizada, aplicvel a um caso concreto.
Temos que distinguir tambm o costume da lei, j que ambas traam uma norma
jurdica geral e obrigatria. A diferena est no fato de que a jurisprudncia mais flexvel
e malevel, razo pela qual desempenha um papel importante no esclarecimento dos
conceitos genricos da norma legislativa.
Da mesma forma que o costume se forma pela repetio de fatos individuais, a
jurisprudncia se constitui atravs de sentenas idnticas. Ento, a jurisprudncia se impe
de forma semelhante ao costume: longa repetio, uniforme e constante.
da
conscincia
JURISPRUDNCIA
da -Criada pelos juizes e tribunais
- espontneo
- reflexiva