RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELOS DBITOS TRABALHISTAS

DAS EMPRESAS POR ELE CONTRATADAS.

ADC N 16/2010 X SMULA 331 DO TST.

Matheus Carvalho
Procurador da Fazenda Nacional
Professor do curso COMPLEXO DE ENSINO
RENATO SARAIVA

INTRODUO:
O presente trabalho visa analisar a nova redao conferida Smula 331 do TST, aps a
declarao formal de constitucionalidade do artigo 71, 1 da lei 8666/93, afastando a
responsabilidade do estado pelos dbitos trabalhistas das empresas contratadas para prestar
servios ao ente pblico.
Ocorre que, antes de discutirmos a soluo tomada pelo pleno do Tribunal Superior do
Trabalho, se faz necessrias algumas consideraes acerca da responsabilidade civil do
estado, bem como das relaes contratuais da fazenda pblica.
DO PODER DEVER DE FISCALIZAO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO:
Os contratos administrativos so aqueles que a Administrao celebra sob o regime
pblico, com todas as prerrogativas inerentes condio de Estado. So regidos pela Lei
8666/93, que estipula suas normas gerais. Neste sentido, o artigo 58 da mencionada lei
estipula as chamadas clusulas exorbitantes, implcitas em todos os contratos
administrativos, no dependendo de previso expressa na avena.

Celso Antnio Bandeira de Mello, sobre o tema, explicita que as prerrogativas da

Administrao no chamado contrato administrativo so reputadas existentes por fora de
ordenao legal ou das clusulas exorbitantes da avena. Evidentemente, sua exorbitnia
ocorre em relao do Direito Privado e consiste em abrigar disposies nele inadmissveis
ou incomuns. MELLO, Celso Antnio Bandeira de, 26 ed., ed. Malheiros.
De fato, todos os contratos celebrados pelo estado, sob o regime pblico, gozam de
prerrogativas decorrentes destas clusulas exorbitantes, em decorrncia da supremacia do
interesse pblico sobre o interesse privado.
Entre estas prerrogativas se encontra o poder que goza o ente pblico de fiscalizao do
objeto contratual. Em verdade, trata-se de verdadeiro poder-dever da administrao pblica,
haja vista que comprovada a ausncia de fiscalizao, o Estado poder responder por
omisso, por eventuais danos causados pela empresa.
A professora e doutrinadora Fernanda Marinela, acerca da fiscalizao do contrato dispe
que a fiscalizao o poder-dever da administrao de fiscalizar efetivamente a execuo
do contrato administrativo e est previsto no art. 67 da mencionada lei, ao exigir que a
execuo do contrato seja acompanhada e fiscalizada por um representante da
Administrao especialmente designado, sendo permitida a contratao de terceiros para
assisti-la e subsidi-la de informaes pertinentes a essa atribuio. MARINELA,
Fernanda, 5, ed. Ed. mpetus, 2011.
DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSO:
Por seu turno, a maioria da doutrina entende que a conduta omissiva do ente estatal gera
responsabilidade civil. Com efeito, a falta de atuao do Estado no geraria
responsabilidade objetiva, pura e simples, respondendo, nestes casos, desde que fique
comprovada a m prestao do servio ou prestao ineficiente de sua atividade.
Ressalte-se que a Responsabilidade aplicvel, neste caso, decorre a teoria da Culpa do
Servio ou faute du service. Relembre-se que tal teoria entende que a m prestao do
servio ou a prestao ineficiente geraria a responsabilidade subjetiva do Estado. Assim,

no necessria a comprovao da culpa do agente pblico, bastando a comprovao da

m prestao de servio.
A administrao pblica, ao ser alertada da necessidade de prestao de certo servio,
havendo a reiterao do problema, estar demonstrada a m prestao do servio. Ex.:
segurana pblica. Situao de uma pessoa que assaltada em frente a uma delegacia, ou
em uma rua onde os assaltos se tornaram freqentes.
Neste sentido, Fernanda Marinela ensina que Nas condutas omissivas, no no fazer do
Estado, hoje a doutrina e a jurisprudncia dominantes reconhecem a aplicao da teoria
da responsabilidade subjetiva, estando assim o dever de indenizar condicionado
comprovao do elemento subjetivo, a culpa e o dolo, admitindo a aplicao da culpa
annima ou culpa do servio, que se contenta com a comprovao de que o servio no foi
prestado ou foi prestado de forma ineficiente ou atrasada. MARINELA, Fernanda, 5, ed.
Ed. mpetus, 2011.
Nesta esteira, entende-se que a ausncia de fiscalizao do contrato administrativo
configura omisso relevante a ensejar responsabilizao do ente estatal, caso essa m
fiscalizao enseje danos a terceiros.
Foi neste diapaso que surgiu a nova redao da Smula 331 do TST, visando a
responsabilizao do Estado que se omite na fiscalizao dos contratos, caso esta omisso
seja causadora do no pagamento de verbas trabalhistas ao empregado destas empresas.
Tratemos dela mais cautelosamente.
ADC 16 E A NOVA REDAO DA SMULA 331 DO TST:
Conforme j explicitado, no dia 24 de novembro de 2010 (publicado no DJE e DOU de
03/12/2010) foi declarada a constitucionalidade do Art. 71, 1. da Lei n 8.666/93, por
meio da Ao Direta de Constitucionalidade n. 16/2010. O dispositivo legal declarado
vlido dispe que:

" 1A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos

trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a
responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do
contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes,
inclusive perante o Registro de Imveis."
Ressalte-se que o texto da lei, ora em comento, sempre foi tratado, com profundo desprezo,
pela Justia do Trabalho ou mesmo negligenciado pelos magistrados trabalhistas que
aplicava, em sentido diametralmente oposto, a Smula 331 do TST que, at ento,
determinava a responsabilidade subsidiria do Estado pelos dbitos trabalhistas das
empresas contratadas.
Ocorre que, com a deciso da ADC n16, e, diante da grande demanda de causas
trabalhistas em que o Estado figura como responsvel subsidirio, o Judicirio trabalhista
ficou sem rumo, no sabendo de que modo julgar as referidas causas. O fato que, aps a
deciso do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, no seria mais
possvel ignorar o texto legal.
O fato que a responsabilizao subsidiria do ente pblico colocava o trabalhador e at a
empresa empregadora, em uma zona de conforto indiscutvel, por ter o ente pblico
(sempre solvente) a lastrear estas relaes de emprego.
Em verdade, a soluo de todos os problemas estava ameaada, haja vista o fato de que, at
ento, em ltima instncia, no conseguindo o adimplemento dos dbitos pela empresa,
exigiria esta obrigao do Estado, apto a quitar os dbitos e fazer justia social com o
dinheiro do contribuinte.
Com a finalidade de discutir a repercusso da deciso do STF nas demandas trabalhistas, o
pleno do Tribunal Superior do Trabalho, no dia 24 de maio de 2011, se reuniu para definir
uma nova redao para a Smula 331 do TST.
Desta forma, foi alterado o inciso IV e foram acrescentados dois novos incisos, ficando, da
seguinte maneira, a nova redao da Smula 331:

IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do

empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador
de servios quanto quelas obrigaes, desde que haja
participado da relao processual e conste tambm do ttulo
executivo judicial.
V Os entes integrantes da administrao pblica direta e
indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do
item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento
das obrigaes da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalizao
do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da
prestadora

de

servio

como

empregadora.

aludida

responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das

obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada.
VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios
abrange todas as verbas decorrentes da condenao.
Nota-se, claramente, que a inteno do tribunal foi de definir uma responsabilidade civil
por omisso do estado, em virtude na no fiscalizao do contrato firmado, nos moldes
determinados pelo artigo 58 da lei 8666/93. Assim, a responsabilidade do Estado no
decorreria do mero inadimplemento das obrigaes laborais da empresa, mas sim da
conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666/93 por parte do ente
estatal.
Em um primeiro momento, parece lgico o novo raciocnio estampado no verbete, mas, em
verdade, trata-se de manobra escancarada com a inteno de manter a responsabilidade do
Estado pelos dbitos da empresa contratada e contrariar, desta vez, no s a lei, como
tambm a deciso vinculante do Supremo Tribunal Federal. Explique-se.
Primeiramente, caso se entenda que o Estado responde pela no fiscalizao dos contratos
administrativos, esta responsabilidade no subsidiria, mas sim primria, por todos os

danos decorrentes de sua omisso. Isso porque, indispensvel que se enxergue a presena
de duas relaes jurdicas distintas na questo: a relao Estado X Contratado (relao de
direito pblico) e a relao Empregador X Empregado (relao trabalhista).
Desta forma, caso o Estado deixe de fiscalizar o contrato administrativo celebrado e esta
omisso ensejar prejuzos a quaisquer pessoas (inclusive aos empregados), o estado tem o
dever de indenizar. No entanto, esta indenizao no corresponde ao pagamento de salrios
e verbas trabalhistas, mas to somente uma compensao determinada pelo juiz, pelos
danos causados e, principalmente, por no se tratar de matria laboral, no sequer da
competncia da Justia do Trabalho.
Defende-se, portanto, que o particular prejudicado pela omisso do Estado pode pleitear
indenizaes do ente pblico, no juzo competente (Justia Comum), independentemente da
responsabilizao de terceiros. Logo, no h como sustentar uma responsabilidade
subsidiria do Estado, uma vez que o fundamento de sua responsabilizao diverso, das
obrigaes da empresas contratada/empregadora.
Enfim, a nova redao da smula 331, mantendo a responsabilizao subsidiria do ente
pblico, viola a deciso do STF, ora em comento.
O fato que o judicirio trabalhista carece da imparcialidade exigida para a atividade
judicante, sendo um rgo criado em prol do trabalhador. O que se v, diuturnamente, o
juiz do trabalho atuando como verdadeiro advogado do trabalhador/reclamante, deixando,
muitas vezes, de lado todos os princpios processuais, entre eles, a isonomia processual e da
imparcialidade.
Com a deciso, totalmente tendenciosa de manter a responsabilizao do ente estatal por
dbitos trabalhistas de empresas privadas, a justia trabalhistas abre mo do interesse
pblico e coloca o errio pblico disposio dos trabalhadores privados, por causa da
viso jurisdicional de que os entes pblicos devem ser os seguradores universais dos
trabalhadores.

Ademais, nunca tarde lembrar que o art. 701 da lei 8666/93 diploma legal vlido e
regular, constitudo de forma democrtica, pelos representantes do povo e que no pode ser
afastado por deciso do Tribunal Superior do Trabalho que no tem legitimidade para tanto,
por no ter sido nomeado por indicao popular. Qualquer forma de burla ao disposto em
lei fere de morte a democracia brasileira.
CONCLUSO:
Desta forma, imperioso destacar que o Art. 70, 1 da Lei 8.666/93 constitucional e
ponto. Assim, qualquer manobra jurisdicional com vistas a aplic-lo por vias transversas
frontalmente contrria lei.
Logo, os entes pblicos no podem ser responsabilizados, em hiptese alguma, pelas verbas
trabalhistas decorrentes da terceirizao e a Smula 331, V, em sua novel redao est
contrariando a deciso do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de
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