DADOS DO AUTOR E REFERNCIA DO TEXTO

Andr Luiz Souza Coelho tem 32 anos, bacharel em

Direito pela UFPA (2005), mestre (2012) e doutorando
(2015) em Filosofia pela UFSC. professor do Centro
Universitrio do Par (CESUPA) e escreve o Blog
Filsofo Grego, dedicado Filosofia Moral, Poltica e
do Direito, do qual foi retirado o texto abaixo.
Contato: andrescoelho@uol.com.br
Para fins de citao:
COELHO, Andr. A Norma Fundamental de Kelsen:
Explicando um Conceito Mal Compreendido. Disp. em
<http://aquitemfilosofiasim.blogspot.com.br/2011/01/nor
ma-fundamental-de-kelsen.html>. Acesso em 6 Out. 2013
[inserir a data em que acessou o texto].

A Norma Fundamental de Kelsen: Explicando um Conceito Mal Compreendido

Uma das teses pelas quais Kelsen mais conhecido a proposio, desde a primeira edio
de sua Teoria Pura do Direito (1934), da chamada norma fundamental (Grundnorm). Nessa
postagem vamos explicar: (1) O que a norma fundamental e de que modo ela surge na
argumentao de Kelsen; (2) quais as funes que a norma fundamental desempenha na
concepo kelseniana de Direito; e (3) por que algumas crticas norma fundamental
partem de uma compreenso equivocada seja de sua natureza seja de suas funes.
(1) Uma das premissas bsicas de Kelsen que uma norma no pode ser fundamentada por
nenhuma outra coisa que no outra norma. Kelsen tem um argumento negativo e um
argumento positivo para isso. O argumento negativo consiste em excluir as outras
possibilidades. Para Kelsen, tais possibilidades seriam duas: (a) a norma ser autoevidente,
prescindido de fundamentao noutra coisa; (b) a norma ser fundamentada na autoridade de
quem a pe. Contra (a), Kelsen argumenta que s poderia haver normas autoevidentes se
houvesse uma razo prtica, o que, para Kelsen, quer dizer: se houvesse uma razo
legisladora, se a razo ditasse normas de conduta para o homem. Porm, segundo Kelsen, a
razo apenas especulativa, quer dizer, apenas torna possvel o conhecimento, nada tendo
que ver com a ao. Provas de que a razo no prtica, ou seja, no legisladora so o
franco desacordo moral entre os homens e a incapacidade de qualquer sistema moral
particular de alcanar um acordo universal. Kelsen conclui que, no havendo uma razo
prtica, isto , no fornecendo a razo normas para a ao, nenhuma norma de ao pode
ser, luz da razo, evidente, sendo, portanto, sempre necessrio fornecer para cada norma
alguma fundamentao noutra coisa que no seu prprio contedo. Alis, Kelsen acrescenta
que as normas que parecem evidentes para os homens no o so em razo de seu contedo,
mas sim devido aceitao no problemtica da autoridade que a ps (ou seja, no pelo
motivo (a), e sim pelo motivo (b)), por exemplo, Deus, um revelador proftico, o costume
etc. Mas Kelsen tambm nega que uma norma possa estar fundamentada simplesmente na
autoridade de quem a ps. Isso porque essa autoridade pressupe a obrigao de

obedincia, e essa obrigao teria que ser, por sua vez, estabelecida por uma norma. Ou
seja, se uma norma N1 estiver fundamentada na autoridade da pessoa P1 que a estabeleceu,
a autoridade de P1 requerer, por sua vez, uma norma N2 que atribua s pessoas a
obrigao de obedecer a P1. Nesse caso, porm, ser N2, e no P1, que dar
verdadeiramente o fundamento de validade de N1. Concluso: Como no existe razo
prtica, isto , como a razo humana no legisladora de normas de conduta, no h
normas autoevidentes apenas por fora de seu contedo; as que se alega serem tais o so, na
verdade, devido aceitao no problemtica da autoridade que as ps; mas toda
autoridade tambm precisa, para ser tal, de uma norma que ordene a obedincia a ela, de
modo que, seja por uma via, seja por outra, o que fornece fundamento a uma norma
sempre outra norma, e no alguma outra coisa.
Esse o argumento negativo de Kelsen. Seu argumento positivo para provar que apenas
uma norma pode ser fundamento de outra norma parte da distino entre ser e dever ser.
Para Kelsen, essa distino ao mesmo tempo intuitiva e ontolgica: intuitiva porque
imediatamente claro para nossa conscincia que uma coisa ser assim e assim diferente de
essa coisa dever ser assim e assim, e vice-versa, no se podendo de uma concluir a outra; e
ontolgica porque Kelsen acredita que ser e dever ser so dois planos distintos de
realidade, se no no sentido realista platnico da existncia de um mundo do dever ser,
pelo menos no sentido fenomenolgico de que se trata de um aspecto ou dimenso distinta
de funcionamento de nossa conscincia. Kelsen endossa o argumento humeano da
impossibilidade de derivao do dever ser a partir do ser, bem como do ser a partir do dever
ser. Para ser menos obscuro, isso quer dizer que Kelsen nega que alguma informao sobre
como as coisas so possa, sem mais, permitir a concluso sobre como as coisas devem ser.
O simples fato, por exemplo, de a maioria dos membros de uma assembleia concordar com
uma medida x no faz com que automaticamente x deva ser adotada. assim apenas se
houver uma norma segundo a qual as decises tomadas pela maioria dos membros daquela
assembleia tornam-se obrigatrias para esses membros. O que apoia a obrigatoriedade da
medida x no , ento, o fato de sua aprovao por maioria, mas sim a norma que torna esse
fato motivo bastante para sua obrigatoriedade. Outra forma de dizer isso dizer que um
fato nunca pode, em si mesmo, dar obrigatoriedade a uma norma, a menos que tal fato
esteja dotado de sentido normativo, o qual, por sua vez, ter que ter sido atribudo a ele por
uma norma. Concluso: Dada a distino entre ser e dever ser, um fato nunca pode, em si
mesmo, ser fundamento de uma norma, mas pode ser motivo de sua obrigatoriedade apenas
na medida que uma norma atribua a ele um sentido normativo particular. Disso se segue
que sempre uma norma, e nunca um fato, que d validade a outra norma.
Tendo deixado clara essa premissa, Kelsen se apoia nela para chegar concluso de que
inevitvel assumir a existncia de uma norma fundamental. Kelsen raciocina que, se cada
norma vigente precisa, para ser vlida, estar fundamentada numa norma anterior e superior,
ento, das duas uma: ou isso leva a um regresso infinito, em que nunca haveria uma
primeira norma capaz de fundamentar todas as outras; ou isso levaria em algum momento a
uma norma que, no tendo outra anterior e superior que a fundamente, careceria de
validade, contaminando, assim, de invalidade toda a sequncia de normas que se apoia nela.
Regresso infinito ou incio arbitrrio parecem ser as duas possibilidades que se apresentam,
compondo, assim, um dilema que impediria concluir como as normas podem, afinal de
contas, ser fundamentadas. Para sair desse dilema que Kelsen concebe a noo de norma

fundamental. De fato, cada norma posta precisa estar fundada numa norma anterior e
superior. Contudo, para que no haja um regresso infinito que faa a validade dessas
normas cair no vazio, preciso que exista uma primeira norma que d fundamento a todas
as demais. essa norma que, segundo o dilema acima, pareceria ter o problema de tambm
precisar de uma norma anterior e superior que a fundamente, sob pena de ser invlida e,
assim, contaminar de invalidade todas as demais normas que nela se apoiam. Mas, explica
Kelsen, isso s assim se essa primeira norma for uma norma posta, pois, sendo tal, teria
que ter sido posta por algum, esse algum tendo, como j vimos acima, que ter autoridade
e essa autoridade requerendo, por sua vez, outra norma que a estabelecesse. Kelsen, ento,
argumenta que essa primeira norma no pode ser posta, mas tem que ser, na verdade,
pressuposta. Trata-se de uma norma que, diferente de todas as outras, tem sua validade
fundamentada no em outra norma, mas sim na simples aceitao de sua validade. Essa
simples aceitao, por sua vez, s ocorreria para que assim se pudesse dar validade a todo o
restante das normas. Seria uma aceitao necessria para no fazer ruir o edifcio de normas
que se apoia nesse primeiro fundamento.
Mas isso pareceria nos devolver ao dilema anterior. Afinal, em que dizer que a norma
fundamental no fundamentada por outra norma, mas , ao contrrio, pressuposta como
vlida seria diferente de dizer que ela simplesmente uma norma arbitrria, que, como tal,
no teria validade, no sendo, portanto, capaz de fundamentar o que quer que seja que
pretenda apoiar-se nela? Ou ainda, para colocar em termos mais kelsenianos: Em que dizer
que a norma fundamental tem uma validade pressuposta, quer dizer, simplesmente aceita
como vlida, diferente de dizer que o simples fato da aceitao dessa norma que a torna
vlida, ou seja, que teria havido uma violao da premissa de que a validade de uma norma
no pode estar fundada num fato sem que haja uma norma que atribua a essa fato um
sentido normativo particular? Kelsen escapa dessas objees. Segundo ele, em primeiro
lugar, uma norma pressuposta diferente de uma norma arbitrria se sua pressuposio for
uma absoluta necessidade para a validade de outras normas. Se negamos validade, por
exemplo, norma que estabelece que o limite de velocidade em certa rua 60Km/h, isso
no compromete a validade de todas as outras normas e a existncia do prprio direito.
Portanto, se dissermos, para essa norma, que sua validade se funda numa pressuposio,
essa pressuposio ser arbitrria, no sentido de no justificada. Se, porm, negamos
validade norma fundamental, comprometemos a validade de todas as outras normas e
ameaamos a prpria existncia do direito enquanto tal. Portanto, se tornarmos a validade
dessa norma pressuposta, no o estaremos fazendo arbitrariamente, e sim justificadamente.
a nica norma cuja pressuposio necessria e, por isso, justificada, no constituindo
arbitrariedade. Em segundo lugar, Kelsen nega que a pressuposio de validade da norma
fundamental signifique que uma norma (dever ser: a norma fundamental) estar fundada
num fato (ser: o fato de sua aceitao). No a aceitao da norma fundamental que a torna
vlida, mas , ao contrrio, sua validade que torna obrigatria sua aceitao. Para que fosse
possvel que sua aceitao a tornasse vlida, seria necessrio supor uma outra norma,
anterior e superior, que atribusse ao fato da aceitao da norma esse sentido normativo, o
que a faria deixar de ser, assim, a primeira norma, deixando de ser, por conseguinte, a
norma fundamental. A validade da norma fundamental, contudo, no posta, e sim
pressuposta. Ser pressuposta exatamente no depender de aceitao ou de qualquer outro
fato, tendo que ser aceita para que seja possvel falar de um ordenamento jurdico vigente.
isso que Kelsen chama de carter lgico-transcendental da norma fundamental: Ela uma

pressuposio lgica necessria, uma conditio sine qua non, para que possamos falar da
em diante de normas vlidas num sistema jurdico.
Podemos, assim, encerrar a primeira parte dessa exposio respondendo objetivamente a
essas duas perguntas: O que a norma fundamental? Resposta: uma norma pressuposta
que serve de fundamento de validade para todas as normas postas de um ordenamento
jurdico. Como a norma fundamental surge na argumentao de Kelsen? Surge para escapar
do dilema entre regresso infinito e deciso arbitrria na fundamentao de normas por
outras normas; surge, portanto, como fundamento primeiro pressuposto que torna possvel a
considerao de validade de todas as demais normas do sistema.
(2) Agora vamos explicar as funes que a norma fundamental desempenha na teoria de
Kelsen. Essas funes so basicamente trs, que chamaremos de funo epistmica, funo
demarcadora e funo unificadora. Vejamos cada uma.
(a) Funo epistmica: Em primeiro lugar, a norma fundamental torna possvel a
manuteno daquela objetividade que Kelsen constantemente advoga para a abordagem
cientfica do direito. Kelsen concebe que a cincia do direito deve ter, perante o direito
vigente, uma atitude meramente constatativa: Deve preocupar-se com como o direito , mas
no com como ele deve ser. Deve, por assim dizer, aceit-lo e descrev-lo como ele . O
estudo do direito deveria, para Kelsen, estar isento de qualquer juzo de valor do intrprete
a respeito do contedo das normas vigentes. Isso no quer dizer que o intrprete no possa
formular um juzo crtico sobre as normas ou propor normas melhores que as que esto
vigentes, mas quer dizer, sim, que no deve confundir seu juzo crtico e suas propostas
legislativas com o direito que est, de fato, vigente em certo tempo e lugar. Pois bem, para
Kelsen, tal objetividade no seria possvel sem a norma fundamental. Se no, vejamos:
Todas as normas inferiores se apoiam, direta ou indiretamente, na constituio. Mas o que
torna a constituio vlida? Ora, teria que ser ou que as normas da constituio so boas
normas, que, porque so boas, deveriam ser aceitas; ou que a constituio foi posta por um
ato vlido de autoridade, seja da autoridade autocrtica de um ditador seja da autoridade
democrtica de uma assembleia de cidados. Num caso ou no outro, no se manteria a
necessria objetividade no estudo do direito. No primeiro caso, as normas da constituio
seriam vlidas apenas na medida em que o intrprete as considera boas normas, de modo
que a considerao de sua validade estaria contaminada de juzos morais de valor sobre seu
contedo. No segundo caso, as normas da constituio seriam vlidas apenas na medida em
que o intrprete aceitasse a autoridade do ato que a estabeleceu. Mas a aceitao dessa
autoridade, no sendo comandada por uma norma, teria que depender da anuncia poltica
do intrprete quele fato, o que tambm passa pelo recurso a juzos de valor. Se, ao
contrrio, se supe que a validade das normas da constituio provm de uma norma
fundamental pressuposta que manda obedecer constituio, essa norma fundamental
poder ser aceita como pura necessidade lgico-transcendental, a qual prescinde de
qualquer juzo de valor moral sobre o contedo das normas constitucionais e de qualquer
juzo de valor poltico sobre o ato que instituiu essas normas. a norma fundamental que
torna possvel sustentar a validade das normas jurdicas de um ponto de vista lgicotranscendental, quer dizer, isento de valores, capaz de manter a to propugnada
objetividade cientfica do estudo do direito.

(b) Funo demarcadora: Em segundo lugar, a norma fundamental que permite distinguir
entre direito e no direito. Uma das teses bsicas do positivismo jurdico a da separao
entre normas jurdicas e normas morais. Do ponto de vista formal, essa separao entre
normas cuja obrigatoriedade objetiva (no sujeita ao juzo de cada um) e independe de
seu contedo ser bom ou mau (as normas jurdicas) e normas cuja obrigatoriedade
subjetiva (sujeita ao juzo de cada um) e depende de seu contedo ser bom ou mau (as
normas morais). Contudo, essa tese s faz sentido se houver algum critrio objetivo com o
qual seja possvel identificar quais so as normas jurdicas vigentes. Para Kelsen, esse
critrio objetivo de demarcao de quais normas so jurdicas e quais no so no
exatamente a norma fundamental, mas depende dela. O critrio para saber quais normas
jurdicas esto vigentes consultar que normas foram postas por autoridades autorizadas
pela constituio e esto dentro dos limites de contedo que a constituio impe. Para toda
norma infraconstitucional, sua validade o mesmo que sua constitucionalidade formal e
material. Mas, para que a constituio possa desempenhar esse papel, preciso que suas
normas tenham tambm validade e que essa validade no seja moral. O que permite a
validade no moral das normas da constituio a norma fundamental.
(c) Funo unificadora: Por fim, a terceira funo da norma fundamental unificar o
sistema jurdico. Ser possvel dizer, ento, que para todo par de normas jurdicas N1 e N2,
verdadeiro que tais normas pertencem ao mesmo sistema jurdico se ambas puderem ser
reconduzidas, remontando na cadeia de normas, mesma norma fundamental. Dito de
outro modo, normas cuja validade est sustentada, de modo direto ou indireto, prximo ou
remoto, pela mesma norma fundamental so normas que fazem parte de um mesmo sistema
jurdico. Aqui necessrio evitar uma confuso que frequente. Kelsen enfatiza que o
contedo da norma fundamental sempre o mesmo: Ela ordena obedecer constituio.
Ento, se considerarmos os sistemas jurdicos, por exemplo, do Brasil e da Argentina,
ambos esto fundados, em ltima instncia, na norma fundamental, a qual tem, tanto no
Brasil quanto na Argentina, o mesmo contedo. Sendo assim, por que o sistema jurdico
brasileiro e argentino no so, ento, um nico e mesmo sistema jurdico? A resposta a esta
questo que, assim como uma norma que mandasse em cada regio falar-se a lngua local
teria diferentes resultados no Brasil e na Argentina simplesmente porque a lngua local de
um pas e do outro no so a mesma, de igual modo uma norma que mande obedecer
constituio ter diferentes resultados no Brasil e na Argentina simplesmente porque a
constituio de um pas e do outro no so a mesma. Mas que Brasil e Argentina no
tenham a mesma constituio deriva de um fato poltico, e no jurdico. Sendo assim, isso
no comprometeria o carter lgico-transcendental da norma fundamental, uma vez que
aquilo que ela comanda a obedincia constituio existente naquele tempo e naquele
lugar particulares seria na verdade a adeso a um fato puramente poltico? Essa objeo
confunde duas coisas distintas. Uma coisa ordenar a obedincia a uma norma que s
existe em razo de um fato poltico. Outra coisa ordenar a obedincia a essa norma em
razo desse fato poltico a que ela deve sua existncia. Sendo assim, claro que a
autonomia poltica do Brasil em relao Argentina e vice-versa um fato poltico. Mas
no em razo desse fato que a norma fundamental manda, no Brasil e na Argentina,
obedecer a constituio. O motivo do comando da norma fundamental lgicotranscendental: Sem uma norma que comande obedecer constituio, esta ficaria sem
validade e comprometeria a existncia de todo o ordenamento jurdico. A constituio de
cada local existe por um motivo poltico. Mas no por motivo poltico que a norma

fundamental comanda obedecer constituio, e sim para tornar possvel a considerao

puramente cientfica da validade das normas jurdicas de cada Estado.
(3) A modo de concluso, vamos primeiro revisar o contedo da postagem at agora.
Primeiro mostramos por que, para Kelsen, apenas uma norma pode fundamentar a validade
de outra norma e por que, para escapar ao dilema entre regresso infinito e deciso arbitrria,
Kelsen adota a sada de uma norma pressuposta capaz de fundamentar a validade de todas
as normas postas. Em seguida, mostramos que essa norma pressuposta, a norma
fundamental, permite a manuteno da objetividade da cincia do direito (funo
epistmica), a distino entre direito e no direito (funo demarcadora) e a distino entre
normas jurdicas que pertencem ou no ao mesmo sistema jurdico (funo unificadora). Ao
longo da explicao, j afastamos algumas objees noo de norma fundamental que
derivam de ms compreenses de sua natureza ou de sua funo. Afastamos a objeo de
que a norma fundamental arbitrria, uma vez que sua pressuposio necessria e,
portanto, justificada. Afastamos a objeo de que ela converte um fato (aceitao) em
fundamento de uma norma, pois na verdade no a aceitao da norma fundamental que a
torna vlida, e sim sua inevitvel pressuposio para que se possa falar de qualquer sistema
jurdico vigente. Afastamos a objeo de que ela tem contedo poltico, pois, embora a
norma que ela comanda obedecer (a constituio) dependa, para sua existncia, de um fato
poltico, no esse fato poltico o motivo pelo qual a norma fundamental comanda
obedec-la, e sim a necessidade desse comando para a manuteno da validade de todas as
normas do ordenamento jurdico.
Precisamos, agora, afastar duas ltimas objees. A primeira de que, como a norma
fundamental manda obedecer constituio independentemente de esta ter contedo bom
ou mau e independentemente de ter sido posta por ato ditatorial ou democrtico, ento a
norma fundamental cria uma predisposio de aceitao acrtica da injustia e do
autoritarismo. Primeiro, porque a norma fundamental no um fato, e sim uma
pressuposio, que, enquanto tal, no capaz de provocar nas pessoas o que quer que seja,
muito menos uma predisposio particular. Dizer que h uma norma fundamental
pressuposta que manda obedecer constituio apenas dizer que, se h uma constituio
vigente, ento preciso supor a existncia de uma norma que mande obedecer a essa
constituio. Segundo porque, se houver da parte das pessoas uma predisposio de
aceitao acrtica do que quer que seja, tal predisposio seria, certamente, bem anterior
teoria de Kelsen e bastante independente da aceitao de suas premissas. bem provvel
que o positivismo jurdico s seja possvel em funo de certa fora que essa predisposio
tem na modernidade, e no o contrrio.
A segunda (e, em certo sentido, a mais popular e a menos slida de todas) a objeo de
que muito admira que uma teoria que tanto insiste em que a cincia se atenha apenas a
juzos de fato, em que deixemos de lado fantasias metafsicas e quimeras morais, alegue
como fundamento de validade de todo o ordenamento jurdico uma norma que basicamente
no um fato, mas uma simples pressuposio cerebrina da lavra do filsofo. Em resumo,
muito admira que uma teoria positivista do direito recorra a pressuposies. Essa afirmao
produto de ignorncia pura e simples sobre o que e como funciona o positivismo. No
apenas no Direito, mas em qualquer campo que seja, o positivismo no empirismo: Ele ,
inclusive, por assim dizer, a negao do empirismo. Enquanto o empirismo diz que

podemos conhecer atravs da sensao os fatos da realidade, o positivismo diz que s

podemos conhecer os fatos que o mtodo torna possvel conhecer, sendo o mtodo, e no a
realidade, o fundamento de validade do conhecimento. No caso do positivismo jurdico,
isso quer dizer que no a simples observao das normas que nos vai dar uma concepo
cientfica do direito, mas, ao contrrio, necessrio um mtodo atravs do qual tais normas
sero apreciadas e estudadas de modo tal a permitir que se faa delas um juzo cientfico,
isto , para o positivismo: um juzo objetivo, isento de valores, suscetvel de demonstrao.
Ocorre que o mtodo no fato, o mtodo um conjunto de regras e pressupostos que
tornam possvel o conhecimento objetivo de certa poro da realidade. Sendo assim, uma
teoria positivista precisa assumir regras e pressupostos, sob pena de no dispor de um
mtodo, esperar tudo dos fatos e deixar de ser, em sentido estrito, uma teoria positivista.
Kelsen no acredita que os fatos sozinhos possam nos fornecer uma teoria cientfica. Os
fatos s nos dizem algo quando interrogados e interpretados luz de um mtodo construdo
de modo tal que nos proporcione respostas objetivas. Para isso, so necessrias regras e
pressuposies, no sendo a norma fundamental nem a pressuposio nica nem a mais
problemtica das que Kelsen nos informa que necessrio assumir numa teoria positivista
do direito. Mas o pior de tudo que quem formula essa objeo ou acredita que seria
possvel uma teoria puramente factual do direito que no recorresse a qualquer pressuposto
que fosse, ou acredita que o positivismo jurdico parte dessa hiptese, que , pelo contrrio,
exatamente aquela que ele nega mais veementemente. Seja num caso seja no outro, o tipo
de coisa que jamais deveria ser dito a srio no plano acadmico, mas , infelizmente,
repetido a torto e a direito graduao e ps-graduao afora. Espero ter contribudo para
que esse tipo de erro no ocorra mais.
Sobre Kelsen no Filsofo Grego ler ainda: 5 Erros Comuns a Respeito da "Teoria Pura do
Direito", de Kelsen