UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS

FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO

CONSTITUIO E INTEGRAO INTERESTATAL: DEFESA DE

UMA TEORIA INTERCULTURAL DA CONSTITUIO

BRUNO CSAR MACHADO TORRES GALINDO

TESE DE DOUTORADO
rea de Concentrao: Direito Pblico
Recife
2004
1

AGRADECIMENTOS ESPECIAIS

A Deus, pela vida, fora e capacidade intelectiva;

Aos Profs. Drs. Nelson Saldanha, Ivo Dantas, Fernando Scaff, Michel
Zaidan e Paulo Lopo Saraiva, pelas oportunidades de discusso das idias
que propiciaram a elaborao desta tese;
Aos amigos e eternos incentivadores de minhas trilhas acadmicas (por
ordem meramente alfabtica e no necessariamente de importncia):
Albano Ppe, Alexandre Costa Lima, Alexandre da Maia, Alfredo Rangel,
Ana Maria Barros, Antonieta Lynch, Artur Stamford, Catarina Oliveira,
Cludio Brando, Ernani Carvalho, Fabola Albuquerque, Felipe Deodato,
Fernando Andrade, Gustavo Batista, Gustavo Rabay, Joo Paulo Allain
Teixeira, Larissa Leal, Liana Cirne, Nelson Barbosa, Paulo Muniz,
Ricardo Jorge Guedes, Roberta Cruz, Roney Souza, Vera Della Santa,
Walber Agra, Waleska Vasconcelos, pelo apoio de sempre;
A Joo Maurcio Adeodato, amigo entusiasta e grande incentivador, a
quem considero exemplo de intelectual e acadmico no qual busco
espelhar-me;
Sociedade Caruaruense de Ensino Superior que, na pessoa de sua
Diretora-Presidente Mrcia Charret, propiciou importantssimo apoio
elaborao do presente trabalho;
CAPES Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Ensino
Superior, pela Bolsa de Estudos concedida que viabilizou financeiramente
os estudos empreendidos na Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra/Portugal;
minha famlia, pelo incentivo e compreenso sem medidas;
Aos diletos e cordiais funcionrios da Ps-Graduao em Direito da
UFPE, especialmente Josi, Carminha, Elaine, Geane, Joanita e Wando,
que, mesmo diante das limitaes pelas quais passa o servio pblico
brasileiro, nunca deixaram de agir com presteza e dedicao exemplar;

Aos funcionrios do Centro de Estudos Sociais e da Faculdade de Direito

da Universidade de Coimbra, especialmente Olga Canas, que colaboraram
imensamente com as minhas pesquisas em Portugal;
A Manuel Lopes Porto, Presidente do Conselho Diretivo da Faculdade de
Direito de Coimbra, pela encantadora gentileza e cordialidade que o cargo
no obnubilou;
E, por ltimo, a trs pessoas imprescindveis, sem as quais no teria
sido possvel a realizao deste trabalho:
A Raymundo Juliano Feitosa, mais do que orientador, amigo e guru, a
quem prezo especialmente pelo exemplo de profissional e ser humano que
, iluminando seus discpulos com seu saber e sua generosidade;
Ao Prof. Dr. Gomes Canotilho, que me acolheu com solicitude na
fascinante Coimbra, e cujas lies desinteressadamente expostas nos
dilogos que travamos em seu gabinete na tradicional Escola jurdica
coimbrana, propiciaram-me um redirecionamento da proposta de tese, a
partir das sugestes do grande Mestre que, por no terem sido inteiramente
acatadas, no implicam obviamente em co-responsabilidade nas
imperfeies existentes;
minha amada Ana Cludia, amorosa companheira de todos os
momentos e a maior entusiasta de todas as minhas aventuras acadmicas e
pessoais (somente ela sabe em plenitude o quo custoso foi chegar at
aqui).

O Autor.

RESUMO
GALINDO, Bruno. Constituio e Integrao Interestatal: Defesa de uma Teoria
Intercultural da Constituio.
f. Tese de Doutorado Centro de Cincias
Jurdicas/Faculdade de Direito do Recife, Universidade Federal de Pernambuco, Recife.

Este trabalho prope uma discusso acerca das relaes entre a constituio e o
fenmeno da integrao, almejando construir uma hiptese terica intercultural e
inequivocamente aberta e flexvel, com o objetivo de suprir algumas das insuficincias da
teoria clssica da constituio no que diz respeito caracterizao da constituio diante
da integrao interestatal. Para conseguir tal objetivo, procura primeiramente situar as
teorias clssicas da constituio, assim como a evoluo do conceito e das linhas mestras
do fenmeno constitucional, fundamentado principalmente em autores consagrados como
Kelsen, Schmitt, Smend e Canotilho, assim como os tericos e filsofos polticos mais
antigos. Em seguida, busca dimensionar o conceito de cultura e de interculturalismo, a
partir de categorias tericas e filosficas abertas, destacando-se a contribuio de autores
como Popper e Hberle. Em um terceiro momento, tentamos demonstrar a aplicabilidade
da hiptese terica proposta ao caso da Unio Europia e as relaes existentes entre as
diversas constituies estatais e a constituio supraestatal com os avanos institucionais
e as imperfeies remanescentes. Por ltimo, a verificao do interculturalismo
constitucional no continente americano, suas deficincias e a substancial diferena dos
processos de integrao na Amrica em relao ao que ocorre na Europa.

ABSTRACT
GALINDO, Bruno. Constituio e Integrao Interestatal: Defesa de uma Teoria
Intercultural da Constituio. f. PHD Centro de Cincias Jurdicas/Faculdade de
Direito do Recife, Universidade Federal de Pernambuco, Recife.
This work poses a discussion about the relationships between the constitution and
the phenomenon of integration, longing for construct an intercultural theoretical
hypothesis and clearly open-minded and flexible, with the aim to supply the inadequacies
of classical theory of constitution about the characteristics of constitution in the face of
interstates integration. To conquer this aim, at the beginning, try to put the classical
constitutional theories in their places, as well as the evolution of the concept and the
master lines of constitutional phenomenon, basing on knowledge authors like Kelsen,
Schmitt, Smend and Canotilho, as well as the political theoreticians and philosophers
more ancients. So, the work search for calculate the concept of culture and
interculturalism, to start from open-minded theoretical and philosophic categories,
emphasizing the contribution of Popper and Hberle. Thirdly, we will try to demonstrate
the applicability of the thesis theoretical hypothesis to the European Union case and the
relationships between the various states constitutions and the supranationalized
constitution, with the institutional advances and the remaining imperfections. At least, the
research of constitutional interculturalism in the american continent, his deficiencies, and
the substantial difference of integrations processes in the America in the face of
european integration.

CONSTITUIO E INTEGRAO INTERESTATAL: DEFESA DE

UMA TEORIA INTERCULTURAL DA CONSTITUIO
*Bruno Csar Machado Torres Galindo

ndice:
Introduo: EM TORNO DAS INCERTEZAS TERICAS EXISTENTES, 1
Primeira Parte
A(S)
TEORIA(S)
CLSSICA(S)
DA
CONSTITUIO:
EPISTEMOLGICOS E DIMENSES CONTEMPORNEAS

APORTES

Captulo I
ESTADO: O REFERENCIAL DA CONSTITUIO MODERNA
1) Necessidade de delimitao de um adequado conceito de Estado como ponto de
partida, 11
2) Estado e soberania: o advento do Estado na modernidade ocidental, 13
3) Estado e nao: razovel falar-se em um Estado nacional?, 17
Captulo II
TEORIA DA CONSTITUIO E CONSTITUCIONALISMO (I): PRMODERNIDADE E POLISSEMIA DO TERMO CONSTITUIO
1) Os antecedentes remotos da teoria da constituio: Aristteles e Ccero, 21
2) Antecedentes medievais: um constitucionalismo insurgente?, 26
Captulo III
TEORIA DA CONSTITUIO E CONSTITUCIONALISMO (II): A 1a. FASE
1) Constitucionalismo como processo poltico-jurdico, 30
2) O constitucionalismo liberal: as efetivas razes da teoria contempornea da
constituio, 35
2.1) A teoria poltica liberal e as primeiras experincias constitucionais, 35
2.2) Assistematicidade das perspectivas tericas dos sculos XVIII e XIX, 45

Captulo IV
TEORIA DA CONSTITUIO E CONSTITUCIONALISMO (III): A 2a. FASE
1) O advento do constitucionalismo social, 48
1.1) Parmetros ideolgicos da constituio social, 48
1.2) As experincias constitucionais do Estado social, 50
2) A sistematizao da teoria da constituio no sculo XX: formulaes tericas
como tentativas de uma epistemologia organizada da constituio, 52
2.1) Hans Kelsen e a constituio como norma hierarquicamente superior:
a perspectiva normativista, 55
2.2) Carl Schmitt e a sistematizao epistemolgica: a perspectiva
decisionista e a Verfassungslehre, 61
2.3) Rudolf Smend e o papel integrador da constituio, 71
2.4) Gomes Canotilho e o dirigismo constitucional como teoria da
constituio do Estado social, 77
3) A teoria da constituio tal como ensinada: comodidade dos topoi
dogmaticamente pr-estabelecidos e ocultamento do desconforto terico contemporneo,
82
Segunda Parte
TEORIA DA CONSTITUIO E INTERCULTURALISMO CONSTITUCIONAL
Captulo V
CONSTITUIO E CULTURA
1) Cultura, multiculturalismo e interculturalismo: notas definitrias, 89
2) A insero do interculturalismo na constituio: entre diversidade e
homogeneidade, 95
3) A constituio como produo cultural, 99
4) A(s) teoria(s) da constituio como teoria(s) cultural(is), 103
Captulo VI
INTERCULTURALISMO CONSTITUCIONAL E CONSTITUCIONALISMO
INTERCULTURAL: ELUCIDAO DA DISCUSSO
1) Constitucionalismo intercultural: uma constituio culturalmente includente?, 112
2) Interculturalismo constitucional: a diversidade de culturas constitucionais, 116
2.1) Culturas constitucionais clssicas em uma perspectiva ideolgica: liberal e
social, 117
2.2) Culturas constitucionais clssicas em uma perspectiva sistmica: romanogermnica (romanista) e anglo-americana (common law), 123
2.3) Culturas constitucionais em formao: niilista e supraestatal, 129
2.4) Insuficincia do culturalismo constitucional unvoco e necessidade de
abertura ao interculturalismo constitucional, 135
2.5) O fundamento terico da pluralidade constitucional: a teoria intercultural da
constituio, 138
2.5.1) Os pressupostos filosfico-jurdicos: o racionalismo crtico de Karl
Popper e o possibilismo constitucional de Peter Hberle, 139

2.5.2) As caractersticas fundamentais de uma teoria intercultural da

constituio, 144
Terceira Parte
TEORIA INTERCULTURAL DA CONSTITUIO E NOVOS ENTES
JURDICOS SUPRAESTATAIS (I): CONSTITUIO E UNIO EUROPIA
Captulo VII
EVOLUO DA INTEGRAO EUROPIA: DAS COMUNIDADES UNIO
1) Tipos de integrao interestatal: delimitao terica, 156
2) A idia de integrao europia: antecedentes e a fase da cooperao, 162
3) A integrao propriamente dita, 165
3.1) A criao da Comunidade Europia do Carvo e do Ao (CECA): o Tratado
de Paris, 165
3.2) A criao da Comunidade Econmica Europia (CEE) e da Comunidade
Europia de Energia Atmica (CEEA): o Tratado de Roma, 167
3.3) Os sucessivos alargamentos: da Europa dos seis dos vinte e cinco, 169
3.4) O aprofundamento comunitrio, 172
3.4.1) O Ato nico Europeu, 172
3.4.2) O Tratado de Maastricht e a Unio Europia, 173
3.4.3) Os Tratados de Amsterd e de Nice e o Projeto de Constituio
Europia, 175
Captulo VIII
CONSTITUIO E DIREITO COMUNITRIO: UMA DISCUSSO ACERCA
DE SUAS RELAES
1) A tentativa de caracterizao dogmtica do direito comunitrio a partir da teoria
da constituio, 180
1.1) Direito comunitrio como um novo direito constitucional de base
federalista heterodoxa: o recurso dogmtica constitucional, 184
1.1.1) A Constituio da Unio Europia, 184
1.1.2) A Federao europia, 187
1.1.3) Ponderaes crticas, 189
1.2) Direito comunitrio como direito internacional regional: ainda a teoria
internacionalista tradicional, 197
1.3) Direito comunitrio como um novo ramo jurdico: possvel sada para o
impasse terico?, 205
1.3.1) Originalidade do direito comunitrio: trata-se realmente de um
direito sui generis?, 205
1.3.2) Os caminhos do direito comunitrio: substituio dos/ou
coexistncia com os direitos constitucionais dos Estados?, 206
Captulo IX
POSSVEIS REFORMULAES DA(S) TEORIA(S) CLSSICA(S) DA
CONSTITUIO DIANTE DA INTEGRAO EUROPIA A PARTIR DA
PROPOSTA DE UMA TEORIA INTERCULTURAL DA CONSTITUIO

10

1) A constituio kelseniana, a constituio schmittiana, a integrao smendiana e

o paradigma dirigente-vinculante: o que pode subsistir desses modelos?, 210
1.1) O paradigma normativista de Kelsen e a modificao do posicionamento
hierrquico da constituio, 210
1.2) A inadequao da sistematizao epistemolgica de Schmitt para a
compreenso da situao atual da constituio, 215
1.3) A teoria de Smend e a transferncia do papel integrador para a
Constituio da Unio, 217
1.4) O modelo dirigente-vinculante: esgotamento terico ou deslocamento
para o direito comunitrio?, 220
2) Possveis construes tericas em torno das novas indagaes feitas por
Canotilho, 226
2.1) Papel da constituio com o esvaziamento das pretenses de
universalizao da(s) teoria(s) clssica(s) da constituio, 227
2.2) Territrio reinventado: o espao constitucional contemporneo, 230
2.3) Nacionalismo versus europesmo: a Europa das velocidades diferentes,
232
2.4) A interconstitucionalidade como uma proposta em aberto: plausvel um
constitucionalismo em rede?, 236
3) A teoria intercultural da constituio como proposta para reduzir a
insuficincia terica dos paradigmas clssicos no caso europeu, 240
3.1) A Unio Europia como integrao interestatal de uma diversidade de
culturas constitucionais: dificuldades existentes, 241
3.2) A necessidade de uma abertura terica ao interculturalismo
constitucional para a compreenso contempornea da constituio. Possibilidades
e limites da teoria intercultural da constituio no caso da Unio Europia, 247
3.2.1) Teoria intercultural da constituio e a Constituio da
Unio Europia: uma constituio supraestatal sem povo?, 248
3.2.2) Teoria intercultural da constituio e as constituies dos
Estados membros da Unio Europia: constituies sem supremacia hierrquica?, 258
Quarta Parte
TEORIA INTERCULTURAL DA CONSTITUIO E NOVOS ENTES
JURDICOS SUPRAESTATAIS (II): CONSTITUIO E INTEGRAO
INTERESTATAL NO CONTINENTE AMERICANO
Captulo X
A INTEGRAO AMERICANA E O BRASIL
1) O Brasil e os modelos de integrao no continente americano, 275
1.1) Associao Latino-Americana de Integrao (ALADI), 277
1.2) Mercado Comum do Sul (MERCOSUL), 281
1.3) rea de Livre Comrcio das Amricas (ALCA), 286
Captulo XI
TEORIA INTERCULTURAL
AMERICANA

DA

CONSTITUIO

INTEGRAO

11

1) Integrao interestatal na Amrica: abertura ao interculturalismo

constitucional?, 290
2) A inevitvel subsistncia de paradigmas constitucionalistas do Estado nacional
clssico e o afastamento terico dos modelos constitucionais europeus da atualidade:
permanncia das razes europias de outrora?, 295
3) Os caminhos da integrao americana: inclusividade ou incorporao?, 301
4) Possibilidades e limites de uma teoria intercultural da constituio no caso
americano, 313
REFERNCIAS
1) Livros e artigos, 320
2) Legislao e jurisprudncia, 338
3) Internet, 339

12

INTRODUO:
EM TORNO DAS INCERTEZAS TERICAS EXISTENTES

A poca em que vivemos, para muitos denominada ps-modernidade, marcada

por contradies e incertezas quase insolveis em praticamente todos os setores da vida
social. A partir da intensificao do fenmeno da globalizao, as slidas instituies
construdas na modernidade entram em crise, chegando muitos a cogitarem o seu colapso
(Kurz: 2004, p. 15).1 Este se torna realidade a partir da eroso dos paradigmas modernos,
sobretudo os construdos no breve sculo XX, chamado por Hobsbawm de era dos
extremos (Hobsbawm: 1997).
Para o famoso historiador ingls, o sculo XX paradigmtico (no cronolgico)
teria iniciado com a Primeira Guerra Mundial em 1914 e terminado com a dissoluo da
Unio Sovitica em 1991, juntamente com a queda do socialismo real em todo o leste da
Europa. De fato, com o fim da Guerra Fria, intensificou-se um processo de globalizao
econmica e ideolgica, tendo por base uma maior liberalidade mundial de capitais a
partir de um paradigma ideolgico obscuro e impreciso com algumas semelhanas com o
liberalismo clssico e por esse motivo denominado de neoliberalismo.

Segundo este autor, a filosofia do Iluminismo est historicamente acabada. No tem nenhum sentido
invocar mais uma vez o idealismo da liberdade burguesa, pois para essa espcie de liberdade no h mais
nenhum espao de emancipao. Isso se aplica tambm s regies mundiais que nunca foram alm dos
comeos ditatoriais de uma universalizao da forma moderna de sujeito. Como a produtividade
econmica, tambm a subjetividade burguesa medida pelo standard global homogneo, em que no cabe
a maioria dos seres humanos. Como se ver adiante, divergimos em boa medida da concepo esboada
pelo socilogo alemo.

13

Com a inexistncia (ou quase inexistncia) de contraposies ideolgicas, surgem

nos anos 80 e 90 (principalmente) precipitadas doutrinas escatolgicas falando em fim da
histria, fim das ideologias, fim da economia, fim do emprego, fim do Estado-nao, fim
da cincia, fim do dinheiro etc. Tais doutrinas de inspirao neoliberal no subsistem
intocadas por muito tempo, pois antes mesmo do final da dcada de 90 so
veementemente contestadas, no somente em termos doutrinrios, mas derrotadas nos
prprios pleitos eleitorais em vrios pases como Alemanha, Frana e Reino Unido
(Dantas: 1999b, p. 103-108).
Contudo, a eleio de tendncias consideradas politicamente mais progressistas
no resulta em um concreto enfrentamento do postulado doutrinrio neoliberal. Antes, ao
contrrio, os governos eleitos com propostas de mudanas nos rumos polticos e
econmicos neoliberais tm mesmo aprofundado algumas medidas condizentes com
aquele iderio, o que causa, notadamente em casos como o brasileiro, uma profunda crise
de identidade ideolgica das foras polticas relevantes existentes, tornando os
governantes gerenciadores de interesses dissociados dos da maioria da populao e cada
vez mais parecidos entre si, desconsiderando obviamente as diferenas mais pontuais
(Faria: 2003, p. 1).
A semelhana apontada tem ocasionado mais recentemente em alguns pases uma
nova guinada eleitoral, desta feita para foras ideologicamente mais conservadoras. Na
Frana, a derrota do Partido Socialista do ex-Primeiro Ministro Lionel Jospin; na
Alemanha, a vitria apertada e pouco convincente da coligao liderada pelo Partido
Social Democrata do Primeiro Ministro Gerhard Schrder; no Reino Unido, a
permanncia do Primeiro Ministro Tony Blair no cargo, graas aos votos do Partido

14

Conservador e da manuteno de polticas muito semelhantes s conservadoras (inclusive

o apoio irrestrito Guerra contra o Iraque, liderada pelos EUA), a ponto do sempre citado
Hobsbawm classificar o lder trabalhista ingls como Thatcher de calas (Hobsbawm:
2000b, p. 114-115). No Brasil, o governo do Partido dos Trabalhadores tambm parece
titubear entre micropolticas socialmente abrangentes e uma macropoltica econmica
bastante conservadora, de certo modo continuando medidas do iderio do governo
anterior.
A crise das ideologias (perceba-se que falamos em crise e no fim) gera uma
postura social niilista e uma apatia poltica, a partir da grande incerteza em termos de
paradigmas ideolgicos a serem seguidos. Apesar da crise, a intensificao do processo
de globalizao, neoliberal ou no, parece ser irreversvel, embora no se possa dizer que
seja algo definitivo e imutvel.
Com a irreversibilidade de tal processo, configura-se uma substancial ruptura com
os

paradigmas

clssicos

estabelecidos.

Conceitos

como

os

de

constituio,

constitucionalismo, soberania, Estado-nao, obrigaes internacionais dos Estados,

organizaes polticas supraestatais, organizaes regionais e outros sofrem grandes
modificaes, inquietantes e de problemtica assimilao pelos cientistas polticos e
juristas. Estes precisam modificar a sua tradicional anlise dos fenmenos que trabalham
para construrem novos paradigmas e novas teorias que possam explicar adequadamente
os mesmos e influenciarem na sua conformao.
O trabalho ora apresentado tenta enveredar por esse caminho, qual seja, a
construo de novas perspectivas tericas, para que o direito constitucional possa sair da
encruzilhada em que se encontra (Verd: 1993b, passim; Verd: 1995, passim). A essa

15

altura, j se torna possvel, sobretudo no continente europeu, falarmos em um direito

constitucional supraestatal, o direito comunitrio como algo distinto tanto do direito
internacional como do direito constitucional estatal. O direito comunitrio como nova
perspectiva jurdica provoca rupturas paradigmticas considerveis em ambos os ramos
do direito, segmentos que os juristas mal se acostumaram a trabalhar, tendo em vista que
os mesmos so relativamente recentes no mundo jurdico (sobretudo se levarmos em
conta direitos milenares, como o civil e o comercial). Tambm nos modelos americanos,
em boa medida influenciados por suas matrizes europias, h, por outros motivos
verdade, uma profunda inquietao terica diante de tantas mudanas em to pouco
tempo, diante de propostas integracionistas completamente diversas em suas
perspectivas, e diante de profundas modificaes de ordem material no seu
constitucionalismo, apesar de preservarem os arqutipos formais clssicos.
Com a realidade constitucional extremamente difusa e varivel espciotemporalmente, inmeras indagaes surgem para a teoria contempornea da
constituio: se h uma variabilidade complexa nas concepes atuais de constituio,
pode-se ainda falar na sobrevivncia de aspectos terico-constitucionais clssicos, como
a supremacia da constituio frente a outras normas jurdicas e as teorias do poder
constituinte, poder de reforma e controle de constitucionalidade das normas
infraconstitucionais? Com o predomnio ideolgico neoliberal, pode-se ainda falar em
constitucionalismo social e dirigente, como no welfare state tradicional? Deve-se aceitar
que os doutrinadores constitucionais ignorem o desconforto terico e permaneam
trabalhando apenas com base nos arqutipos tericos constitucionais clssicos? O
hermetismo terico deve permanecer por razes de rigor lgico e cientfico ou a abertura

16

crtica aos influxos tericos da diversidade constitucional pode ser uma sada para os
impasses? Como adequar uma universalidade terica prpria do racionalismo ocidental a
realidades constitucionais to distintas entre si, apesar das razes tericas serem
semelhantes? Em que medida isso poderia ser dimensionado nas perspectivas especficas
da Unio Europia e do Mercosul, assim como de outros entes de integrao, como a
ALCA e a ALADI?
Dentre outras, so indagaes como estas que o presente trabalho pretende
responder, ainda que parcialmente, atravs de uma abordagem terica intercultural da
constituio.
Na primeira parte, pretendemos firmar uma base conceitual e epistemolgica
adequada para servir de referencial nossa proposta de tese. Sem um conhecimento
apropriado dos fundamentos tericos aludidos, no se pode estabelecer uma viso crtica
e evolutiva da teoria da constituio, nem construir teses que realmente propiciem um
novo tratamento temtico das constituies. Para justificar o nosso entendimento, os
pontos de partida clssicos so essenciais e imprescindveis, pois, como diria Popper,
necessrio saber onde estamos para descobrir onde podemos chegar (cf. Magee: 1997, p.
310). Estes se estabelecem nos quatro primeiros captulos que compem a parte inicial do
trabalho. Principiando por conceitos mais genricos como os de Estado, nao e
soberania, expomos os antecedentes antigos e medievais da constituio, chegando
mesmo primeira fase do constitucionalismo moderno, com a teoria poltica liberal e os
fundamentos desta perspectiva de constituio, notadamente a partir dos tericos
polticos consagrados como Montesquieu, Locke, Rousseau e Sieys. Em seguida, a

17

demonstrao da experincia do constitucionalismo social em seus desdobramentos

poltico-jurdicos.
Ainda no captulo sobre a segunda fase do constitucionalismo moderno, a
delimitao epistemolgica das teorias da constituio que pretendemos trabalhar. Em
que pese a importncia de inmeros autores de diversas nacionalidades que poderiam
encontrar-se presentes como principais no lugar dos escolhidos, estes so aqui
trabalhados por duas razes: a primeira, o temor de sermos excessivamente
enciclopdicos e no chegarmos a uma efetiva proposta de tese ao priorizar uma
exposio de carter erudito, e a segunda, o fato de que os autores referidos tenham se
tornado, cada um deles, a principal referncia em seus campos tericos propositivos. Da
nos concentrarmos em quatro autores e suas grandes teses: Hans Kelsen, clebre pela
teoria escalonadora do ordenamento jurdico, que culmina na concepo normativista de
superioridade hierrquica da constituio; Carl Schmitt, que, a partir de sua idia
decisionista, constri a primeira sistematizao epistemolgica da at ento dispersa e
assistemtica teoria da constituio; Rudolf Smend, com a pioneira proposta de um papel
integrador para a constituio, apesar da diferena para a idia de integrao interestatal,
predominantemente debatida neste trabalho;2 Gomes Canotilho, com a teoria da
constituio dirigente como proposta de teoria constitucional do Estado social, pensada
em um ambiente scio-econmico e cultural mais aproximado com o do Brasil, haja vista
sua vasta influncia na doutrina brasileira e nos prprios trabalhos constituintes de 19871988.

Esses trs primeiros autores esto entre aqueles que Hberle chama de gigantes da poca de Weimar (cf.
Hberle: 1997, p. 14).

18

A concluso nesta primeira parte predominantemente expositiva se faz com uma

crtica ao modo como a teoria da constituio vem sendo ensinada e debatida no Brasil e
at mesmo em pases envolvidos com um processo de integrao mais avanado, como
no caso de Portugal. O ocultamento do desconforto terico causado pelas incertezas
epistemolgicas existentes tem sido a praxis no ensino do direito constitucional, sendo
um dos objetivos deste trabalho chamar a ateno para o problema, alm de propor mais
adiante algumas sadas.
de se considerar que, embora a primeira parte seja prevalentemente expositiva,
no abrimos mo de uma leitura e anlise prpria dos referidos autores, debatendo
criticamente as suas concepes, apesar do aspecto crtico e reformulatrio ser
aprofundado somente nas partes posteriores do trabalho.
Na segunda parte, a nossa proposta comea a ganhar contornos mais precisos.
Iniciando com esclarecimentos conceituais prvios acerca da cultura, explicitamos as
diferenas entre multiculturalismo e interculturalismo, demonstrando o porqu da nossa
opo pelo segundo vocbulo. Tambm temos a preocupao de demonstrar como a
constituio e as teorias acerca da mesma so produtos da cultura poltica e institucional
existente e como a questo cultural importante para a construo de uma teoria da
constituio constitucionalmente adequada (Canotilho: 1994, p. 154ss.).
Em seguida, pretende-se destacar a existncia de uma diferena conceitual entre
constitucionalismo intercultural e interculturalismo constitucional, situando o debate
deste trabalho nesta ltima perspectiva. Com a diversidade de culturas constitucionais,
entendidas estas como padronizao de determinados aspectos predominantes nas
constituies ligadas culturalmente a um determinado modelo, torna-se necessrio

19

perceber a existncia de culturas constitucionais clssicas no sentido ideolgico (liberal e

social) e no sentido sistmico (romano-germnica e common law). Para alm dessas
culturas clssicas, h tambm o culturalismo em formao do niilismo constitucional,
com o desencanto ps-moderno com as constituies e o constitucionalismo, assim
como o supraestatalismo e suas concepes de constituio dissociada do ente Estado. A
constatao inevitavelmente a presena na complexidade constitucional contempornea
de uma pluralidade de constituies e de constitucionalismos, dificilmente apreensveis
cognoscitivamente pelas teorias mais tradicionais.
Com a constatao feita, comeamos a delinear, em termos mais abstratos, a
nossa proposta de uma teoria intercultural da constituio. Tendo por pressupostos
cientfico-filosficos o racionalismo crtico do filsofo anglo-austraco Karl Popper e o
pensamento possibilista do jurista alemo Peter Hberle (cujas bases filosficas so
explicitamente popperianas), estabelecemos em termos gerais qual a nossa idia de
interculturalismo constitucional e em que medida ela pode servir epistemologia
constitucional contempornea no que diz respeito diminuio do dficit cognitivo entre
o que prope classicamente a teoria da constituio e o que vem a ser esta ltima (a
constituio). Obviamente, se pensarmos em termos popperianos, uma proposta terica
na linha da epistemologia evolutiva, essencialmente aberta, crtica, plural e, por que no
dizer, falsevel, sem a menor pretenso de esgotar o debate, mas contrariamente amplilo ainda mais (Popper: 2001a, passim).
A terceira parte dedicada s relaes entre a constituio e a Unio Europia
(UE), ente supraestatal mais desenvolvido em termos de aprofundamento do processo de
integrao. Em um primeiro momento, delimitamos teoricamente a questo da integrao

20

interestatal a partir de seus conceitos bsicos, expondo a evoluo histrica da integrao

europia e situando o leitor nos acontecimentos mais relevantes do ponto de vista
poltico-jurdico. Segue-se uma tentativa de determinar epistemologicamente a natureza
das relaes entre as constituies dos Estados europeus e a Constituio europia
supraestatal, debatendo as principais propostas para tal discusso: a viso federalista, a
doutrina internacionalista clssica, a questo da singularidade do direito comunitrio,
assim como os possveis caminhos para este ltimo nas dimenses relacionais suprareferidas.
O ltimo captulo desta terceira parte procura perceber as relaes entre
constituio e UE a partir de necessrias e urgentes reformulaes tericas, culminando
na aplicabilidade da nossa hiptese intercultural de entendimento da constituio. Para
isso, faz-se necessrio revisitar as teorias de Kelsen, Schmitt, Smend e Canotilho, e
verificar a sua plausibilidade atual diante dos fenmenos subjacentes, assim como a
sobrevivncia de seus paradigmas sedimentados. A continuidade factvel a partir das
novas idias discutidas por um dos pensadores revisitados, o Catedrtico de Coimbra
Gomes Canotilho. Este ltimo faz por si prprio uma crtica s dimenses de
razoabilidade de suas teorias, defendendo reformulaes das mesmas e apontando novos
caminhos. Estes so referenciais importantes do interculturalismo constitucional e
permitem a edificao da teoria intercultural da constituio em termos concretos,
articulando os constitucionalismos estatal e supraestatal, e estabelecendo proposies
tericas pretensamente redutoras da insuficincia das teorias clssicas da constituio.
Consiste em uma tarefa de difcil envergadura, dada a diversidade intercultural entre
constitucionalismos to dspares como o alemo, o francs e o britnico, assim como o

21

advento de um constitucionalismo supraestatal completamente heterodoxo em termos

modernos.
Na quarta e ltima parte do trabalho, as preocupaes se voltam para as relaes
entre a constituio e os modelos de integrao propostos no mbito americano
(entendido este como abrangendo toda a Amrica do Norte, Central e do Sul - e no
apenas os EUA). Por ser um trabalho feito no ambiente brasileiro, apesar de
considerveis subsdios externos, no poderia o mesmo deixar de ponderar a teoria
intercultural da constituio no Brasil e a partir dos processos de integrao dos quais o
nosso pas faz parte. Da principiarmos por uma abordagem expositiva, sem, no entanto,
perder de vista a perspectiva crtica, dos trs entes supraestatais que o Brasil integra: a
Associao Latino-Americana de Integrao (ALADI), o Mercado Comum do Sul
(Mercosul) e a rea de Livre Comrcio das Amricas (ALCA).
O debate mais robusto termina por acontecer no captulo final, no qual
procuramos demonstrar a inexistncia de um interculturalismo constitucional em
processos de integrao incorporativa, como parece ser a ALCA, e a plausibilidade desse
mesmo interculturalismo em integraes inclusivas, como aparenta ser o Mercosul. A
necessidade da manuteno de alguns paradigmas clssicos diante da inadequao dos
modelos europeus atuais, assim como pela resistncia constitucional imprescindvel ao
abandono do dbil Estado social perifrico, procurando manter o carter dirigente da
constituio social enquanto esta for necessria, o que parece ser o caso do Brasil e da
Amrica Latina. Por fim, as ponderaes propostas pela teoria intercultural da
constituio para a especificidade da realidade constitucional americana.

22

Em adendo, necessria uma ltima nota: o debate aqui proposto est longe de ter
fim. Como prope Popper para a cincia em geral, a teoria aqui defendida tem a
pretenso de ser aberta, crtica, plural e flexvel, embora no se esquive de elaborar
proposies universalistas e particularistas, procurando contextualiz-las adequadamente.
O rigor lgico no pode d lugar a qualquer dogmatismo, refutado explicitamente pela
perspectiva popperiana, mas precisa ser ponderado em termos de racionalidade crtica,
admitindo a possibilidade do equvoco e, a partir dele, a possibilidade da evoluo
epistemolgica. Lembremo-nos que, como defende o filsofo anglo-austraco, as nossas
melhores teorias no passado viram-se falseadas e no se pode esperar outra coisa das
teorias atuais. Os resultados cientficos so geralmente relativos, pois possuem o carter
de hipteses conjecturais verossimilhantes e no de verdades absolutas. Por isso a
necessidade de humildade por parte dos cientistas, porm, sem o temor de que suas
teorias sejam falseadas e equivocadas, pois a intuio e a criatividade, quando permeiam
argumentos lgico-sistemticos, baseados em sucessos cientficos anteriores e em partes
de conhecimentos de base tomados como premissas, tornam-se aliadas imprescindveis
dos tericos e pensadores de qualquer ramo do conhecimento (Popper: 1987b, p. 229;
252; Popper: 2001b, p. 41-42; Worral: 1997, p. 110).3
Com a humilde pretenso de contribuir com o debate da temtica, propondo uma
teoria explicitamente aberta falseabilidade, ainda assim arriscamos a submet-la
discusso, pois em torno dela, pensadores mais perspicazes talvez possam ir mais adiante,
a partir das crticas exaradas e pensadas ao que dito aqui, e, se o presente trabalho

Sobre a humildade cientfica: Falando de modo mais geral, porm, pode realmente dar-se que os
cientistas se estejam tornando mais humildes, pois o progresso da cincia caminha em ampla escala atravs
da descoberta de erros e, em geral, quanto mais conhecemos, mais claramente nos convencemos do quanto
no conhecemos (o esprito da cincia o de Scrates) (Popper: 1987b, p. 252).

23

cumprir tal objetivo, sentir-nos-emos profundamente satisfeitos. Conforme o sempre

citado Canotilho,
compreenda-se a mensagem aqui insinuada. Sem as teorias de Newton
no se teria chegado Lua assim o diz e demonstra Sagan; sem o hmus
terico, o direito constitucional dificilmente passar de vegetao rasteira,
ao sabor dos ventos, dos muros e da eficcia (Canotilho: 2002a, p. 18
grifos do autor).

24

Primeira Parte
A(S) TEORIA(S) CLSSICA(S) DA CONSTITUIO: APORTES
EPISTEMOLGICOS E DIMENSES CONTEMPORNEAS

25

CAPTULO I:
ESTADO: O REFERENCIAL DA CONSTITUIO MODERNA

Sumrio: 1. Necessidade de delimitao de um adequado conceito de Estado

como ponto de partida. 2. Estado e soberania: o advento do Estado na
modernidade ocidental. 3. Estado e nao: razovel falar-se em um Estado
nacional?

1. Necessidade de delimitao de um adequado conceito de Estado como ponto de

partida

No h como inserirmo-nos na discusso de uma teoria intercultural da

constituio, se no estabelecermos alguns pontos de partida conceituais para que fique
suficientemente esclarecido em que sentido utilizamos termos como Estado, comunidade
ou organizao poltica, constitucionalismo e constituio, j que so expresses de
notria polissemia. Justamente por esta plurivocidade semntica, o esclarecimento dos
pontos de partida se faz necessrio para evitar, tanto quanto possvel, o dficit
comunicativo, algo lamentavelmente to comum em nosso ramo do conhecimento. Com

26

exceo da nossa proposta terica de constituio, que ficar para o debate posterior, os
esclarecimentos aludidos esto entre as finalidades desta primeira parte do nosso
trabalho, comeando pelo debate em torno do Estado.
Partindo de uma perspectiva histrica, percebemos que o termo Estado
generaliza-se de tal forma na cultura poltica que faz com que, como muitas vezes
acontece, o gnero seja tomado pela espcie. A teoria poltica e a teoria do Estado passam
a chamar de Estado todas as organizaes polticas de carter oficial da Histria que
apresentaram convergncia para um centro superior de mando. Neste alargamento
semntico da expresso Estado, esta passou a designar at mesmo as unidades tribais
estudadas pela antropologia cultural, assim como as organizaes polticas da
Antigidade Clssica e as da Alta e da Baixa Idade Mdia (Vilanova: 1996, p. 146).
As comunidades polticas existem em toda a histria da humanidade, com maior
ou menor grau de organizao, ora sendo vistas como organismos (teorias organicistas),
ora como complexos de relaes intersubjetivas (sociologia relacional), ou ainda como
construo normativa (normativismo) ou como complexo de condutas orientadas por um
sentido (pluralismo, integracionismo etc.) (Zippelius: 1997, p. 35ss.). Nem todas elas
podem ser classificadas como Estados, apesar de possurem muitas das caractersticas que
o Estado tambm possui, desde um domnio efetivo sobre determinado territrio e
populao at uma organizao sistmica ideal a partir de um ordenamento jurdico
vinculante (Kelsen: 2002b, passim). Isso se explica pela simples razo de que todo
Estado uma comunidade poltica, embora o inverso no seja correto, em virtude da
maior amplitude conceitual deste ltimo termo.

27

Se precisarmos melhor o conceito de Estado, podemos perceber que o mesmo no

pode ser aplicado a todas as formaes polticas de que estamos tratando. O sentido
contemporneo do termo Estado aponta para um tipo de organizao poltica surgida na
Idade Moderna e no antes.4 Se definirmos Estado como o faz Ataliba Nogueira, no
pode ser outra a nossa concluso. Diz o Mestre da Universidade de So Paulo que Estado
uma sociedade soberana surgida com a ordenao jurdica cuja finalidade regular
globalmente a vida social de determinado povo, fixo em dado territrio e sob um poder
(Nogueira: 1971a, p. 25). Com tal definio, pode-se afirmar que o Estado uma
organizao poltica caracterizada pela existncia de quatro elementos constitutivos:
povo, territrio, poder poltico (governo) e soberania. Os trs primeiros caracterizam
tambm as demais organizaes polticas. O quarto que caracteriza especificamente a
organizao poltica denominada de Estado.

2. Estado e soberania: o advento do Estado na modernidade ocidental

Na tradio alem, o vocbulo Estado um termo jurdico que se refere, ao

mesmo tempo, Staatsgewalt (violncia/poder estatal), ramo executivo assecuratrio dos
aspectos interno (supremacia intraterritorial) e externo (independncia extraterritorial) da
soberania, Staatsgebiet (territrio/regio estatal), territrio claramente delimitado e ao
Staatsvolk (povo do Estado), a totalidade dos cidados. Do ponto de vista sociolgico,
Habermas acrescenta que o cerne institucional deste Estado denominado moderno
composto por um aparato administrativo legalmente constitudo e altamente diferenciado,
4

Cunha: 2002, p. 106: j uma vexata quaestio a de saber se o Estado criao dos tempos modernos ou
uma realidade anterior. No se negar, seja como for, que o Estado, tal como o conhecemos, deve a sua
gnese modernidade (grifos do autor).

28

monopolizador dos meios legtimos de violncia e obediente a uma diviso de trabalho

com uma sociedade de mercado que dispe de liberdade econmica. Apoiado por foras
armadas institucionais (militares e policiais), o Estado preserva sua autonomia interna e
externa. Para o filsofo de Frankfurt,
a soberania significa que a autoridade poltica mantm a lei e a ordem
dentro das fronteiras de seu territrio, bem como a integridade dessas
fronteiras em confronto com o meio internacional, onde os Estados rivais
se reconhecem mutuamente nos termos do direito internacional
(Habermas: 2000, p. 297-298; Habermas: 1999, p. 84; cf. tb. Hasebe:
1999, p. 115-118).
por esse motivo que no se pode chamar de Estado a todas as comunidades
polticas que tenham os trs primeiros elementos. Os Estados so espcies do gnero
organizaes polticas. Dentre estas, podemos falar em reinos, imprios, sultanatos,
tribos, cls, principados, polis e outras que no so necessariamente Estados (em que pese
a opinio em contrrio de autores consagrados como Jellinek, para quem a soberania no
constitui caracterstica essencial do Estado Jellinek: 2000, p. 441ss.; passim).
Nas teocracias do oriente prximo, os imprios no criaram um sistema de
filosofia poltica, sendo atribudo o poder poltico a partir de dogmas religiosos
inflexveis e supersticiosos que afirmam a origem divina do poder e, por vezes, o poder
poltico considerado como o poder da prpria divindade, impedindo investigaes sobre a
origem, natureza e aperfeioamento possvel do mesmo (Gettel apud Dantas: 1999a, p.
61).

29

No mundo greco-romano, temos o desenvolvimento de sistemas de filosofia

poltica que inspiram experincias institucionais mais slidas (Saldanha: 2000, p. 14).5
No entanto, nem a polis grega, nem a repblica ou o imprio romano desenvolvem
terica ou praticamente a idia de soberania. Na polis grega, a principal referncia oficial
o povo (demos), o grupo de cidados, desconsiderando o prprio territrio. Os
atenienses, tebanos e corntios so identificados completamente com as suas respectivas
comunidades polticas. A comunidade de cidados corresponde polis que muitas vezes
traduzida como cidade-Estado, mas que no possui um necessrio vnculo com um
territrio (para os gregos seria impensvel um Estado com grande extenso territorial).
O referencial sempre a comunidade de cidados, o povo (Jellinek: 2000, p. 153).
Em Roma, prevalece a noo de civitas (comunidade dos cidados) ou de res
publica, a coisa comum a todo o povo, sendo substituda no incio da era crist pela de
imperium, tambm sem uma delimitao da idia de soberania, embora as idias de
cidadania e nacionalidade estivessem presentes como vnculos entre o indivduo e a
comunidade poltica romana, vnculos que ao longo dos sculos so gradativamente
estendidos aos habitantes das provncias de Roma.6 Dentre os romanos, prevalece uma
espcie de pragmatismo imperial que at certo ponto procura respeitar as instituies das
diversas localidades conquistadas militarmente, desde que estas paguem determinados
tributos e permitam a presena administrativa de um procurador ou governador que
representa Roma nas instituies locais autnomas (Duverger: 1996, p. 14).

Segundo este autor, com os gregos que se verifica a conjuno de uma experincia institucional
extremamente variada com um teorizar idneo e desenvolvido.
6
Tambm merece registro o fato de que Ccero e inmeros jurisconsultos romanos defendem a idia de que
no h res publica sem um poder supremo (summa potestas) (Goyard-Fabre: 1999, p. 58)

30

Se entre os antigos no se cogita de soberania, nas organizaes polticas

medievais, menos ainda podemos afirmar a sua existncia. Na Idade Mdia, o poder
poltico encontra-se bastante fragmentado e confuso, havendo pelo menos trs esferas de
poder, cada qual buscando uma maior efetividade do seu comando: os feudos, os reinos e
a Igreja, representando respectivamente poderes locais, regionais e o que denominamos
hoje de internacionais (mas pretendendo-se superior aos feudos e reinos, diferentemente
dos poderes de coordenao das organizaes internacionais contemporneas). Cada um
destes poderes polticos detm tropas, autoridades, tesouros e representaes
diplomticas prprias, o que torna o ofcio de governar um negociar contnuo, pois a
dificuldade de submisso unilateral de uma comunidade poltica outra grande, j que
h uma pluralidade de autoridades em uma mesma faixa territorial, alm de pluralismos
legal, cultural e, por vezes, mesmo religioso, como ocorre na Espanha, no perodo
anterior ao incio da reconquista (poltica de intolerncia crist para com os mouros)
por Fernando II, rei catlico de Len (Zippelius: 1997, p. 72; Arnaud: 1999, p. 53).
Por outro lado, a idia do territrio como referencial comea a surgir com maior
nitidez na perspectiva do domnio poltico efetivo sobre o mesmo. A referncia poltica
deixa de ser o demos e passa a ser o territrio, at em virtude da valorizao da terra na
Idade Mdia. A comunidade poltica mais ou menos poderosa a partir da maior ou
menor dominao territorial, o que possibilita a gnese da soberania como idia poltica e
a existncia de comunidades polticas com grande extenso territorial, dando origem aos
modernos Estados (Jellinek: 2000, p. 154-155).
Todavia, somente na Idade Moderna que surge a teoria e a prtica da soberania,
bem como a noo contempornea de Estado. O vocbulo Estado utilizado no sentido

31

moderno pela primeira vez, embora ainda com algumas imprecises, por Maquiavel no
seu mais famoso escrito em que afirma que Todos os Estados, os domnios todos que
existiram e existem sobre os homens, foram e so repblicas ou principados (Maquiavel:
1977, p. 11).
A Idade Moderna o perodo histrico em que se delineia o conceito atual de
Estado, culminando na idia de Estado nacional. Ainda assim, no final do sculo XVIII
temos a utilizao do termo Estado, designando classes ou estamentos sociais, como
nas obras de pensadores como Sieys e na prtica revolucionria francesa (aluso a
estados gerais ou terceiro estado) (Sieys: 1997; Bonavides: 1996, p. 66ss.). Mas o
delineamento do conceito de Estado s possvel a partir do desenvolvimento da teoria e
prtica da soberania.
Do ponto de vista terico, o primeiro a trabalhar o conceito de soberania Jean
Bodin, no seu De la Rpublique. Para ele, todo poder inferior subordinado a um poder
superior e no pice, h um poder que no tem sobre si nenhum outro, sendo este o poder
soberano (summa potestas) (Malberg: 1998, p. 80ss.). Para Bodin, por soberania se
entende o poder absoluto e perptuo que prprio do Estado (apud Bobbio: 1998, p. 9596). A soberania surge como a caracterstica essencial do poder do Estado sob dois
aspectos: por um lado, a independncia diante dos poderes internos reside no fato de que
a regulao jurdica se torna efetiva, mesmo sem o consentimento dos sditos ou dos
estamentos sociais; por outro, a faculdade de regulao soberana tambm independe de
poderes externos, sendo delimitada apenas por mandamentos divinos, leis naturais e
princpios gerais de direito (Zippelius: 1997, p. 75; Goyard-Fabre: 2002, p.130ss.).

32

A idia de um poder com carter absoluto e perptuo tambm pensada por

Thomas Hobbes. O pensador ingls elabora a doutrina absolutista do Estado,
desenvolvendo a concepo de soberania de Bodin, mas ampliando as justificativas do
seu carter absolutista a partir do momento em que os cidados, em nome da segurana,
concedem o poder absoluto ao soberano, devendo obedincia igualmente absoluta a este
ltimo. Para evitar o catico estado de guerra de todos contra todos, os homens
precisam renunciar a todos os direitos perante o poder de mando absoluto e obedecer a
este (Llorente: 1999, p. 125; Hobbes: 2000, passim; Hobbes: 1998, passim). Embora
absolutista, a concepo hobbesiana no nega a existncia de direitos dos sditos, mas
defende a renncia aos mesmos por razes de segurana, pois esta seria prefervel
liberdade individual em um estado de coisas catico. O valor segurana prepondera na
cultura poltica de ento em detrimento do valor liberdade.
Tais doutrinas, aliadas s profundas transformaes ocorridas nos sculos XVI e
XVII, propiciam a delimitao terica e prtica da soberania do Estado. Enfraquecem os
poderes feudais locais com o desenvolvimento do capitalismo mercantilista e o poder
eclesistico com a fragmentao religiosa provocada pela reforma protestante. Com a Paz
de Westfalen, em 1648, os Estados absolutistas soberanos apresentam-se na sua feio
clssica. O Estado absolutista soberano, cujo poder pertence ao monarca, apresenta-se
com suas duas principais caractersticas relacionadas ao seu poder: circunscrito a um
territrio delimitado, ele o mais alto poder dentro deste territrio, tendo supremacia
sobre todos os demais, e independente frente a poderes externos e vinculados a outras
circunscries territoriais (Llorente: 1999, p. 124-125, tb. Malberg: 1998, p. 80-82).7
7

De acordo com o primeiro autor, A noo de soberania surge no contexto das guerras religiosas, como
uma categoria necessria para dotar o direito de um fundamento autnomo, desligado das crenas

33

Embora a soberania pertena ao Estado, a titularidade da mesma do monarca

que, por este motivo, denominado soberano. A caracterstica do Estado absolutista de
atribuir a titularidade da soberania ao monarca faz com que se confunda o prprio Estado
com a pessoa do soberano, a ponto de se atribuir ao Rei Lus XIV (Rei Sol), o mais
clebres dos monarcas absolutistas, a famosa frase O Estado sou eu (LEtat cest moi).
No sculo XVIII, com as revolues liberais estadunidense e francesa, temos
modificaes quanto titularidade da soberania. A influncia das idias iluministas,
sobretudo as de Jean-Jacques Rousseau, modificam a idia de soberania quanto sua
titularidade que no mais deve ser atribuda a uma pessoa, mas a um ser coletivo
possuidor da vontade geral (Rousseau: 1995, p. 38ss.).
O ser coletivo ao qual atribuda a titularidade da soberania em fins do sculo
XVIII a nao. No mais o monarca, mas a nao a titular da soberania, passando a
sedimentar o paradigma de que a cada Estado corresponde uma nao. O Estado e a
nao se fundem sob a forma de Estado nacional.

3. Estado e nao: razovel falar-se em um Estado nacional?

Em torno das relaes entre Estado e nao e da consolidao do termo Estado

nacional, as dificuldades j se estabelecem em torno do controverso conceito de nao.

religiosas. O que d unidade ao Estado, res publica, a existncia de um poder soberano, definido como
poder absoluto e perptuo de fazer as leis, que dizer, como fonte nica do direito (positivo) vlido. Este
poder, cujo titular naturalmente o monarca, um poder territorialmente circunscrito: a vontade soberana
no pode se impor fora de suas fronteiras perante a lei, porm somente pela fora e, no mbito
internacional, na relao entre os Estados, no existem mais normas obrigatrias alm daquelas aceitas
tcita ou expressamente, por estes Estados. A soberania a caracterstica tpica do poder do monarca dentro
do Estado, mas em virtude dessa conexo necessria entre o poder e o territrio tambm se qualifica como
soberano o Estado propriamente dito em sua relao com os demais, enquanto, por estar sujeito somente ao
prprio monarca, absolutamente independente do exterior.

34

Embora em geral se entenda que o vocbulo tem conotaes de uma comunidade

moldada pela descendncia, cultura e histria comuns, e muitas vezes, tambm por uma
lngua comum, o conceito bastante varivel no tempo e no espao. O seu radical
etimolgico latino natio indicava, no uso clssico dos romanos a ascendncia comum,
mas houve uma grande modificao conceitual at a modernidade, quando se
estabelecem conceitos aproximados com o que colocado acima, designando por nao
as comunidades de origem do indivduo, sem um necessrio atrelamento a uma
comunidade poltica estatal (Habermas: 2000, p. 298; Habermas: 1999, p. 86; Habermas:
1997b, p. 282). Mas efetivamente no se consegue nenhuma definio cientificamente
densa e aceitvel. Por maiores que tenham sido os esforos engendrados, as indagaes
de Otto Bauer, feitas no incio do sculo XX, ainda permanecem sem resposta (Bauer:
2000, p. 45-46).8
Alm da dificuldade de se conceituar adequadamente nao, temos outros
problemas como o das naes espalhadas por vrios Estados como a nao rabe ou
judaica (a despeito da existncia dos Estados de Israel e da Arbia Saudita), assim como
o dos Estados plurinacionais. De fato, se no Estado nacional a cada nao um Estado e a

Bauer assim se expressa sobre a questo: Bagehot diz que a nao um daqueles muitos fenmenos que
compreendemos, desde que no nos faam perguntas sobre ele, mas que no sabemos explicar em termos
breves e sucintos. Porm, a cincia no pode contentar-se com uma resposta desse tipo; no pode
abandonar a questo do conceito de nao, se quiser falar dela. Responder a essa questo no to fcil
quanto, a princpio, parece. a nao uma comunidade de pessoas que descendem da mesma origem? Mas
os italianos descendem dos etruscos, dos romanos, dos celtas, dos teutnicos, dos gregos e dos sarracenos;
os franceses de hoje, dos gauleses, dos romanos, dos bretes e dos teutnicos; e os alemes, dos teutnicos,
dos celtas e dos eslavos. a lngua comum que une as pessoas numa nao? Mas os ingleses e irlandeses,
os dinamarqueses e noruegueses, os srvios e croatas falam, em cada um dos casos, a mesma lngua, e nem
por isso so um nico povo. Os judeus, por outro lado, no tm uma lngua comum mas so uma nao.
Ser a conscincia de uma insero comum num grupo que compe a nao? Mas, nesse caso, o campons
do Tirol no seria alemo, j que nunca teve conscincia de fazer parte do mesmo grupo que os prussianos
orientais e os pomeranianos, os turngios e os alsacianos. De que, exatamente, os alemes tm conscincia
quando se lembram de sua germanidade? O que os torna membros da nao alem, pares de outros
alemes? Sem dvida, primeiro preciso que haja um critrio objetivo dessa parceria, para que se possa
tomar conscincia dela.

35

cada Estado corresponde uma nao inteira, como afirma Mazzini, temos dificuldades de
enquadramento de vrios Estados neste perfil (Hobsbawm: 2000, p. 273). S a ttulo de
exemplo, podemos citar o Reino Unido com ingleses, escoceses, galeses e irlandeses, a
Sua com cidados de origem germnica, francesa, italiana e reto-romana, a Espanha
com castellanos, galegos, catales e bascos, para no falarmos na antiga Unio das
Repblicas Socialistas Soviticas com mais de cem naes distintas (Nogueira: 1971b, p.
85ss.; Venter: 1999, p. 21).
Para dificultar ainda mais a preciso terminolgica, tambm as organizaes
polticas internacionais utilizam freqentemente o termo nao com o mesmo significado
de Estado, a exemplo da Organizao das Naes Unidas (ONU) que, a despeito do
nome, congrega Estados e no naes.9
Como se percebe, a denominao Estado nacional possui dificuldades
intrnsecas. A perspectiva de correspondncia entre um Estado e uma nao pode, por
exemplo, dificultar a inclusividade das minorias nacionais em um Estado plurinacional
com prevalncia de uma nao especfica que possa ser culturalmente dominante. Ao
mesmo tempo, a idia de Estado nacional pode ainda proporcionar a incorporao
forada de um determinado territrio ao Estado, sob o argumento nacionalista, como
ocorreu com o Anschluss da ustria por Hitler, fundamentado no discurso
pangermanista.10

Aunque hoy algunas naciones todava nos recuerdan a los viejos imperios (China), a las ciudadesEstado (Singapur), a las teocracias (Irn), a las organizaciones tribales (Kenya), o muestren rasgos de
clanes familiares (El Salvador) o empresas multinacionales (Japn), los miembros de la Organizacin de
las Naciones Unidas forman, a pesar de todo, una asociacin de Estados-nacin (Habermas: 2001a, p. 8586).
10
Sobre o conceito de pangermanismo, cf. Goyard-Fabre: 1999, p. 422-425.

36

Apesar dos perigos apontados, no h dvida que o Estado nacional, a partir da

sua caracterizao iluminista no sc. XVIII, serve historicamente para resolver problemas
importantes das comunidades polticas. Sobretudo com a passagem republicana
(entendida no sentido de res publica e no como forma de governo contraposta
monarquia) da soberania da realeza para a soberania popular, como afirma Habermas, o
Estado nacional pde solucionar dois problemas de uma s vez:
1) fundou um modo democrtico de legitimao do poder poltico estatal;
2) fundamentou este modo democrtico em uma forma nova e mais
abstrata de integrao social, substituindo as desgastadas formas
tradicionais de integrao da sociedade por uma integrao atravs da
cidadania democrtica. O Estado administrador, fiscal e soberano torna-se
tambm um Estado constitucional democrtico (Habermas: 2000, p. 300;
303; Habermas: 2001a, p. 86).
A referncia democracia no deixa de ter, paradoxalmente, um carter inclusivo
das prprias minorias e da populao em geral com a abertura democrtica aos direitos de
cidadania, no mais pertencentes apenas a estamentos especficos, mas ampliados ao
povo como um todo.
No negamos os avanos polticos que o Estado nacional traz, mas contestamos
do ponto de vista cientfico a terminologia utilizada que no corresponde ao objeto que
procura definir.
Entretanto, embora etimolgica e empiricamente falha, a denominao Estado
nacional prevalece a partir das revolues liberais do sculo XVIII e ser aqui utilizada
para evitarmos o dficit comunicativo, apesar da ponderao crtica que fizemos. As

37

caractersticas bsicas do Estado nacional, assim como os seus quatro elementos,

permanecem com o advento das revolues liberais, mudando a titularidade da soberania,
no para a nao, mas para o povo como conjunto de cidados (o Staatsvolk da tradio
alem), ligados entre si por um vnculo jurdico.11 Sendo atribuda ao povo e no nao,
a questo da titularidade da soberania mais bem explicada tanto nos Estados nacionais
como nos plurinacionais, embora inevitavelmente precisemos fazer uso de um conceito
jurdico de soberania em detrimento de conceitos sociolgicos.
Delimitada a teoria do Estado nesta perspectiva em que estamos discutindo,
podemos dela extrair inicialmente duas concluses fundamentais:
a) s podemos falar em Estado como espcie do gnero organizaes
polticas, espcie esta surgida somente na Idade Moderna e no antes,
sendo, portanto, um dado histrico-cultural (Dantas: 1999a, p. 54-55;
Vilanova: 1996, p. 146-147);
b) o Estado nacional surge somente no final do sculo XVIII com a
mudana de titularidade da soberania, que no pertence mais ao monarca e
sim nao (na verdade, ao povo). A partir desses elementos,
pretendemos levar adiante a discusso proposta acerca da teoria da
constituio que tem no Estado (pelo menos at o momento) o seu
referencial por excelncia.12

11

Alguns autores entendem como povo em sentido sociolgico o que designamos aqui como nao
(Zippelius: 1997, p. 94).
12
Os problemas referentes insuficincia das teorias do Estado aqui esboadas sero discutidos na segunda
e terceira partes deste trabalho.

38

CAPTULO II:
TEORIA DA CONSTITUIO E CONSTITUCIONALISMO (I):
PR-MODERNIDADE

POLISSEMIA

DO

TERMO

CONSTITUIO

Sumrio: 1. Os antecedentes remotos da teoria da constituio:

Aristteles e Ccero. 2. Antecedentes medievais: um constitucionalismo
insurgente?

1. Os antecedentes remotos da teoria da constituio: Aristteles e Ccero

Como afirmamos anteriormente, tambm o termo constituio, objeto do nosso

trabalho, semanticamente plurvoco. Considerando este aspecto, necessitamos
estabelecer um adequado entendimento desta plurivocidade para que o leitor compreenda
o debate e o nosso posicionamento em relao a ele. A construo de uma teoria
intercultural da constituio, como proposta neste trabalho, perpassa necessariamente
por uma anlise da situao terica clssica da constituio, referencial obrigatrio para
as tentativas reformulatrias.
No se pode desconsiderar que a constituio tal como ns a concebemos hoje
como uma norma hierarquicamente superior que organiza as linhas mestras do poder
39

poltico estatal e define o alcance dos direitos fundamentais um projeto da

modernidade. No perodo que aqui denominamos pr-modernidade no h essa
perspectiva de constituio, sendo do entendimento comum a existncia de normas que
regulam a existncia e o funcionamento do poder poltico sem ainda prognoses precisas
de hierarquia, superioridade normativa ou direitos fundamentais como entendemos
atualmente. Nas Idades Antiga e Mdia, assim como na maior parte da Idade Moderna a
constituio um fenmeno muito diverso do que concebemos a partir das revolues
liberais dos sculos XVII e XVIII (principalmente).
A discusso em torno do conceito de constituio e de uma construo terica em
torno da mesma possui antecipaes bastante remotas. J na Antigidade clssica
possvel perceb-las, apesar do conceito antigo de constituio ser bem diverso do
contemporneo.
Embora autores como Loewenstein fale de um constitucionalismo hebreu e de
uma Constituio do Prncipe Botoku, do Japo, no ano 604 a. C., as razes da teoria da
constituio so geralmente atribudas a Aristteles (Loewenstein: 1964, p. 154-155). A
grande maioria dos doutrinadores atribui ao estagirita as primeiras idias para um teorizar
consistente do fenmeno constitucional. Para Ren Marcic, por exemplo, Aristteles o
primeiro terico da constituio, considerando-a como a forma essencial do Estado.
Assim tambm considera Kelsen, afirmando que a Poltica de Aristteles uma teoria
da constituio. Verd ainda afirma ter sido Aristteles o fundador do direito
constitucional comparado ao compilar para Alexandre Magno cerca de 158 constituies

40

de diversas polis de seu tempo, apesar de quase todas elas terem se perdido, exceo da
de Atenas (Verd: 1994, p. 11-12; Cunha: 2002, p. 279-280).13
A referncia terica atribuda a Aristteles pela doutrina decorre de alguns fatores
relevantes. Primeiramente os arqutipos da cultura poltica do ocidente contemporneo
tm sua origem na rica experincia institucional da polis grega. Em segundo lugar, o
estagirita influencia, com a sua filosofia poltica, a conformao do funcionamento das
instituies atenienses. E por ltimo, ainda existem inmeras construes tericas
contemporneas acerca da constituio claramente influenciadas pelo pensamento
aristotlico, como veremos adiante.
A experincia institucional ateniense de fato notvel. A diviso de poderes, a
organizao relativamente democrtica do exerccio do poder poltico, a distribuio
deste ltimo pelos cidados ativos, as frmulas da democracia direta so contribuies
inegveis da polis grega, apesar de no se poder esconder a base escravocrata e
excludente na qual se erige a cidadania em Atenas. A averso dos gregos concentrao
do poder e arbitrariedade faz com que construam muitos instrumentos de controle do
poder poltico que influenciam o constitucionalismo at os nossos dias. Os mandatos
temporalmente fixados, a rotatividade dos governantes no exerccio do poder poltico, o
acesso do cidado comum aos cargos pblicos em geral so instituies que extrapolam a
polis e sobrevivem atravs da histria da democracia no ocidente (Loewenstein: 1964, p.
156-157).

13

Verd: 1994, p. 11-12: Desgraciadamente, solo se conserva la Constitucin de los atenienses,

encontrada entre las arenas de Egipto en 1880 por Kenyon. El texto se hallo incompleto. Este escrito,
como sostiene Garca Valds, transparenta una slida base terica, y esa teorizacin se relaciona
estrechamente con la experiencia.

41

Em torno do desenvolvimento institucional grego, a filosofia poltica de

Aristteles a maior contribuio terica conformadora das instituies polticas de
ento. O estagirita o primeiro a tratar explicitamente de uma diviso das funes
polticas em deliberativa/legislativa, executiva/governamental e judicial e atribu-las a
pessoas ou grupos de pessoas distintas, mais de dois milnios antes de Montesquieu. A
defesa da eletividade dos governantes e detentores do poder poltico, a curta durao dos
seus mandatos e as resolues da assemblia dos cidados para decidir acerca dos
negcios pblicos de maior importncia tambm esto presentes no pensamento
aristotlico, tudo isso como uma tentativa de racionalizao do poder poltico para que
este no venha a se degenerar (para que a monarquia no se torne tirania, para que a
aristocracia no se torne oligarquia e para que a democracia no se degenere em
demagogia) (Aristteles: 1998, p. 177ss.; Fioravanti: 2001, p. 22-23; 30-31).
Com a preocupao de criar estruturas polticas ao mesmo tempo democrticas e
duradouras, gerando uma estabilidade institucional necessria polis grega, Aristteles
procura construir uma forma de governo adequada a este fim, tendo em vista toda a
problemtica exposta. Para isto prope a existncia de uma politeia, geralmente traduzida
como constituio. E esta traduo que provoca controvrsias quando se discute a
constituio dos pr-modernos em confronto com a constituio da modernidade
ocidental. Em verdade, politeia no significa em Aristteles o mesmo que constituio
geralmente significa na cultura poltico-jurdica contempornea. Alm disso, h uma
substancial variao do significado do referido vocbulo mesmo dentre os gregos antigos.
Vejamos.

42

Desde o sculo XVIII torna-se corrente traduzir politeia como constituio, mas
anteriormente a preferncia , segundo Stourzh, pela palavra inglesa government ou ainda
conceitos como policie ou commonwealth, lembrando que o vocbulo governo
significava a organizao e exerccio do poder poltico, no tendo sinonmia com poder
executivo, como nas doutrinas modernas de diviso de poderes (Neves: 1994, p. 54-55;
Canotilho: 1999a, p. 50). Outros, como Rolando Tamayo y Salmorn, vo mais adiante
ao levantar vrias acepes do termo entre os gregos antigos (apud Dantas: 1999a, p.103105). Porm, a traduo corrente mesmo constituio (cf. Aristteles: 1998, passim;
Aristteles: 1995, passim).
O conceito aristotlico de constituio (politeia) o de estrutura poltica da polis
(da a similitude com o conceito de governo que expusemos acima). a ordem da polis
em relao aos cargos governamentais, a como se d sua distribuio, determinao do
poder governamental superior e finalidade da comunidade poltica (Neves: 1994, p. 54;
Craig: 2001, p. 126). Corresponde em parte ao primeiro sentido dado por Schmitt ao
conceito absoluto de constituio, entendendo esta como la concreta manera de ser
resultante de cualquier unidad poltica existente (Schmitt: 1996, p. 30). Tambm
possvel fazer aproximaes conceituais com a constituio real de Lassalle (1998, p. 32),
com a constituio em sentido material de Loewenstein (1964, p. 152), assim como a de
Mortati (1998, p. 195ss.). A matria constitucional (organizao do poder poltico)
diversa das matrias das demais normas jurdicas, havendo, para Aristteles, uma
diferenciao material entre constituio e demais normas jurdicas, embora ainda no
haja uma diferenciao formal em termos de supremacia hierrquica. As normas sobre a

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organizao do poder poltico fazem parte da essncia da polis (Jellinek: 2000, p. 457458).
Apesar das aproximaes, no se pode esquecer o forte contedo axiolgico da
teoria aristotlica. Alm de discutir a forma de ser da polis, ele analisa valorativamente as
formas de governo (o caso das degeneraes acima descrito), alm de estabelecer um
telos para a constituio (Aristteles: 1998, p. 105).14 Em Aristteles a constituio
contm elementos substanciais, tico-sociais e econmicos (Verd: 1994, p. 19; GoyardFabre: 1999, p. 56). Neste particular diferencia-se, sobretudo, de Lassalle.
Mais do que a estrutura poltica efetivamente existente, a politeia a particular
forma constitucional capaz de promover e realizar a justa medida entre dois extremos, em
si mesmos negativos, como a aristocracia e a democracia, mas que, sendo equilibrados,
produzem a constituio ideal (Fioravanti: 2001, p. 24).
O termo que utilizamos (constituio), entretanto, de origem romana.
proveniente do vocbulo constitutio, tambm polissmico como politeia. Tanto
utilizado para a traduo deste ltimo termo como para assumir novas significaes. Na
evoluo das competncias em Roma, o imperador assume, gradativamente o poder de
emitir normas prximas das nossas atuais leis. E so estas normas oriundas diretamente
do poder imperial, embora no necessariamente referentes estrutura da civitas, que os
romanos chamaram de constitutiones, no sendo, portanto, habitual entre eles o
significado de politeia, corrente na historiografia contempornea (Saldanha: 2000, p. 1516).

14

A Constituio integral diz: 1o. de quem e de que espcie de pessoas um Estado deve ser composto; 2o.
como deve ser governado para ser feliz e florescente.

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A concepo predominante em Roma tem suas bases tericas em Ccero.

Inicialmente com as discusses em torno do termo res publica, tambm de permanente
oscilao semntica, e em virtude disso, cunhou o termo constitutio, embora continue
associando este res publica no sintagma reipublicae constitutio, sendo o primeiro
elemento adjetival. Em conceituadas tradues da De Re Publica, o autor das Catilinrias
justape os conceitos de res publica e constitutio, afirmando ser o primeiro equivalente
civitas romana, enquanto o segundo refere-se organizao desta ltima (Cunha: 2002, p.
271-272).15
Percebemos, portanto, que Ccero constri um conceito essencialmente jurdico
de constituio, afirmando que o termo constitutio corresponde forma jurdica da
unidade da civitas. Embora no ignore os valores, a preocupao de Ccero
predominantemente tcnico-jurdica e formal (Verd: 1994, p. 18-19). um conceito
voltado para a idia de ordem jurdica. A organizao jurdica do poder poltico romano
o que Ccero considera como a constitutio da res publica, da civitas, que necessita de
parmetros jurdicos racionais de ordenao e controle do poder poltico para funcionar
adequadamente. Afigura-se ntida aqui a influncia das idias gregas.
A civitas romana, segundo Loewenstein, um exemplo clssico de uma sociedade
poltica que sendo fundamentalmente constitucional, no se perde em excessos
democrticos como sua predecessora Atenas, j que as assemblias so muito mais
institucionalizaes da estrutura social tradicional do que fruns de deliberaes
democrticas. Sobretudo no perodo republicano, Roma possui um sistema poltico com

15

Ferreira da Cunha utiliza o vocbulo Estado em lugar de civitas, mas tal denominao no nos parece
adequada, tendo em vista a nossa posio conceitual acerca do significado do termo Estado. A nossa
opo pela expresso civitas denota os nossos esforos para mantermo-nos coerentes e buscar uma razovel
preciso terminolgica. Sobre a oscilao semntica do termo repblica, cf. Kirsch: 2002, p. 208-209.

45

complexos dispositivos de freios e contrapesos para dividir e limitar o poder poltico dos
governantes, com estruturas legislativas e judiciais colegiadas, assim como a limitao na
durao dos mandatos. A prpria ditadura, que uma espcie de direito constitucional de
crise ou de legalidade extraordinria, limitada na sua durao e nos seus fins. No
perodo imperial, o constitucionalismo degenera e a civitas se torna uma organizao
poltica desptica com nuances teocrticas (Loewenstein: 1964, p. 156-157).

2. Antecedentes medievais: um constitucionalismo insurgente?

Na Idade Mdia h, como vimos, uma fragmentao do poder entre as

organizaes polticas existentes (feudos, reinos, Igreja). Com tal disperso do poder
poltico, ocorre tambm uma espcie de concorrncia pelo exerccio do mesmo, j que
no h monoplio da violncia legtima por qualquer das referidas organizaes polticas.
No havendo tal monoplio, que se configura como uma das caractersticas do poder
poltico soberano, tambm no h organizao poltica dotada de soberania. Com a
dificuldade de subsistncia de pretenses totalizadoras por parte das organizaes
polticas existentes, a maior parte da vida dos cidados medievais se desenvolve fora das
previses normativas oficiais, seguindo a fora normativa do costume (Fioravanti: 2001,
p. 35).
Portanto, temos aqui, como assevera Fioravanti, a primeira caracterstica geral da
constituio medieval: a intrnseca limitao dos poderes pblicos. Obviamente no se
trata de uma limitao com base na idia moderna de separao de poderes, nem mesmo
pode-se falar em uma limitao de ordem formal. A limitao apenas de ordem ftica:

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simplesmente no h, apesar do almejo universalista da Igreja e de alguns imprios, um

centro irradiador de normas jurdicas que possam ordenar efetivamente o conjunto de
relaes civis, polticas e econmicas da sociedade (Fioravanti: 2001, p. 35-36; Arnaud:
1999, p. 58ss.). Os poderes das organizaes polticas so limitados porque no
conseguem se afirmar soberanamente, como acontece com o Estado, e concorrem entre si
para se firmarem enquanto instncias detentoras de poder poltico de fato.
A constituio medieval tambm possui uma segunda caracterstica: a existncia
de relaes substancialmente indisponveis por parte dos poderes pblicos em termos de
uma ordem jurdica dada. necessrio preservar e defender o equilbrio costumeiro
existente de todos os que tentem fazer alteraes arbitrrias no mesmo. As normas
consagradas consuetudinariamente devem ser preservadas de modificaes unilaterais por
parte do poder poltico existente, evitando a tirania do detentor deste poder, notadamente
do monarca (Fioravanti: 2001, p. 36-37).
De certo modo, temos aqui uma antecipao ftica do que se consagra
posteriormente no constitucionalismo liberal como os dois pilares da constituio: a
separao de poderes (idia de limitao recproca dos poderes pblicos) e os direitos
fundamentais (idia dos limites ao exerccio do poder poltico pela existncia de relaes
sociais indisponveis por parte do detentor do poder).
claro que no se pode pensar que h na Idade Mdia uma constituio no
sentido contemporneo. Ainda quando consubstanciadas suas linhas gerais em um
documento escrito, a constituio medieval ainda em boa medida uma constituio real
(no sentido lassalliano), embora no se deva descartar a existncia de um certo idealismo
subjetivo proposto por autores como Toms de Aquino quando defendem a existncia,

47

por exemplo, de um direito de resistncia tirania, autorizando a desobedincia civil em

certos casos.
Todavia, para alm da antecipao ftica que fizemos referncia acima, na Idade
Mdia que so produzidos os primeiros documentos escritos que guardam uma maior
semelhana com as constituies contemporneas. no perodo medieval que comeam a
surgir tais textos que servem de referncia para a teoria da constituio como
antecipaes medievais do constitucionalismo. So as idias de pactos normativos entre
governantes e governados, limitaes formais dos poderes polticos, direitos dos sditos
(na verdade, apenas de parte destes) diante do monarca etc. que ganham contornos mais
precisos nesse perodo histrico. Surge a Bula urea de Andr II da Hungria (1225), as
Ordenaes portuguesas, o Privilgio Geral Aragons (1283) (mais remotamente, h
ainda uma referncia Constituio japonesa do sc. VII) e o mais conhecido desses
documentos que , indubitavelmente, a Magna Charta Libertatum dos ingleses (1215)
(Cunha: 2002, p. 104; Fioravanti: 2001, p. 51).
A Magna Carta das Liberdades basicamente uma carta de direitos, pactuada
entre o monarca e os nobres ingleses. Para compreender o surgimento da mesma, no se
pode esquecer das caractersticas peculiares do desenvolvimento do feudalismo ingls.
Enquanto a fragmentao do poder poltico caracterstica intrnseca do feudalismo
europeu continental, na Inglaterra do sc. XIII j existe uma maior centralizao,
antecipando em alguns sculos caracteres do absolutismo da Idade Moderna. A
centralizao monrquica tambm antecipa as lutas antiabsolutistas, embora os direitos e
liberdades ainda sejam exclusivos para os homens livres, em verdade, limitaes do

48

poder monrquico diante da aristocracia privilegiada (David: 1998, p. 285; Canotilho:

1999a, p. 65; Garca-Pelayo: 1999, p. 252).
Apesar do seu carter aristocrtico, a Carta inglesa a mais importante referncia
histrica de um constitucionalismo insurgente na Idade Mdia. Surge a partir da
insatisfao da nobreza feudal com as polticas implementadas pelo Rei Joo Sem Terra,
em especial no que diz respeito tributao. No se trata de uma revoluo classista ou
de uma ruptura drstica com o modelo anterior; antes, diversamente, a nobreza deseja
estabelecer documentalmente a confirmao de seus privilgios e liberdades j existentes
em regras consuetudinrias e que se vem ameaados pelos decretos reais (GarcaPelayo: 1999, p. 253). Direitos e garantias fundamentais surgem como limitaes ao
poder monrquico, e princpios como o da legalidade tributria e penal, assim como
instrumentos de proteo da liberdade individual, como o habeas corpus, tm a sua
existncia formalizada a partir do clebre documento ingls. O prprio surgimento do
Parlamento deita razes na referida Carta, considerando a exigncia do consentimento
geral dos homens livres para o estabelecimento de um tributo, contido nos seus arts. 12 e
14 (Lpez: 2001, p. 161).
De menor influncia histrica, mas com um desenvolvimento certamente notvel
em termos de Idade Mdia, est o constitucionalismo histrico ibrico apontado por
Ferreira da Cunha. Apesar de no possuir um documento referencial da dimenso da
Magna Charta Libertatum, pode-se dizer, seguindo o Professor portugus, que h, ainda
na Idade Mdia, o desenvolvimento de um constitucionalismo na Pennsula Ibrica, em
que h um sistema de proteo das pessoas e at de relativo controle do poder poltico.
Possui caractersticas similares ao modelo britnico, tais como o tradicionalismo, a

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historicidade e a assistematicidade. Limita o poder monrquico ao permitir a interveno

das cortes no governo, na sucesso do trono, na guerra e na paz, no lanamento de
tributos. Como destaca Teixeira de Pascoaes,
Em plena Idade Mdia, enquanto outros Povos gemiam sob o peso do
poder absoluto, impnhamos nossa monarquia a forma condicional: o rei
governar se for digno de governar, e governar de acordo com a nossa
vontade, expressa em cortes gerais, reunidas anualmente (apud Cunha:
2002, p. 124).
Temos, portanto, em vrios quadrantes europeus o desenvolvimento de
experincias constitucionais pr-modernas, embora ainda no se chegue ao sentido
contemporneo do vocbulo constituio. Em termos tericos, pode-se afirmar at que,
no obstante as referidas experincias de fato, no h a articulao de teorias da
constituio. Os autores medievais, como Toms de Aquino, Salisbury, Bracton e
Marslio de Pdua, no se preocupam em teorizar acerca da constituio, optando por
discutir questes pertinentes ao exerccio concreto do poder poltico e suas limitaes
tambm concretas. verdade que fazem algumas antecipaes importantes, mas no
menos verdadeiro que as mesmas ainda tm em vista a realidade poltica fragmentria da
Idade Mdia (e nem poderia ser diferente), ainda distante, de um modo geral, do
centralismo do Estado soberano e da possibilidade, a partir do surgimento deste ente
poltico, de articular um teorizar constitucional mais prximo do sentido contemporneo.
o que se prope no captulo que se segue.

50

CAPTULO III:
TEORIA DA CONSTITUIO E CONSTITUCIONALISMO (II): A
1a. FASE

Sumrio: 1. Constitucionalismo como processo poltico-jurdico. 2. O

constitucionalismo liberal: as efetivas razes da teoria contempornea
da constituio. 2.1. A teoria poltica liberal e as primeiras experincias
constitucionais. 2.2. Assistematicidade das perspectivas tericas dos
sculos XVIII e XIX.

1. Constitucionalismo como processo poltico-jurdico

Ao tratarmos de constitucionalismo e de teoria da constituio, tratamos de dois

objetos distintos, apesar de sua estreita ligao. No poderia ser diferente, j que ambos
se referem a um mesmo fenmeno, a constituio, porm, em perspectivas diversas.
Enquanto o constitucionalismo se refere ao direito constitucional como processo
(promulgao e implementao da constituio, mudanas ou rupturas polticoconstitucionais, estruturao constitucional do Estado, etc.), a teoria da constituio
trabalha com o direito constitucional como conhecimento (a anlise cientfica e o estudo
da constituio como algo objetivo, simples realidade sobre a qual recair a anlise

51

cientfica que, tanto quanto possvel, deve ser neutra e desinteressada) (Dantas: 1999a,
p. 37).16
Ao

referirmos

constitucionalismo

como

um

processo

poltico-jurdico,

pretendemos fazer perceptvel o carter dialtico da constituio, sobretudo na sua

dimenso diacrnica, que permite ver, em torno da evoluo constitucional temporal, um
percurso feito de influncias e originalidades, de continuidades e rupturas, em
genealogia (Cunha: 2002, p. 328). Constitucionalismo essencialmente movimento,
sendo, em verdade, o prprio fenmeno direito constitucional e seus diversos
desdobramentos, enquanto a teoria da constituio a construo doutrinria em torno
desse fenmeno, formulando explicaes e entendimentos acerca dele com o fito de
esclarecer o seu contedo e analisar os seus paradigmas e seu desenvolvimento, assim
como suas perspectivas.17
16

Temos restries cientfico-metodolgicas a essa idia de neutralidade e desinteresse na concepo do

citado constitucionalista do Recife que sero discutidas no captulo referente aos caracteres fundamentais
da teoria intercultural da constituio, assim como no que se prope o debate acerca da tentativa de
caracterizao dogmtica do direito comunitrio.
17
Nem todos os autores utilizam o conceito de constitucionalismo que adotamos. Cf. Fioravanti: 2001, p.
85: El constitucionalismo es concebido como el conjunto de doctrinas que aproximadamente a partir de la
mitad del siglo XVII se han dedicado a recuperar en el horizonte de la constitucin de los modernos el
aspecto del lmite y de la garanta. Martin Kirsch, por sua vez, levanta a problematicidade semntica do
conceito de constitucionalismo nos idiomas ingls, francs, italiano, espanhol e alemo. Segundo ele, um
conceito com um contedo relativamente vasto e de referncia genrica limitao do poder do governante
por uma constituio (Kirsch: 2002, p. 196). Barberis ainda destaca trs sentidos diversos para a palavra
constitucionalismo: En un primer sentido, muy lato, constitucionalismo reenva al antiguo ideal del
gobierno de las leyes, o ms bin del Derecho; en un segundo sentido, ms estricto, designa la traduccin
propia de los siglos XVIII y XIX de este modelo en la idea de Constitucin como instrumento para limitar
el poder politico; en un tercer sentido estrictsimo, y no del todo adecuado indica (la doctrina de) el
Derecho constitucional (Barberis: 2003, p. 259-260). Por sua vez, Comanducci alude a duas acepes,
uma primeira referente a uma teoria e/ou ideologia e/ou mtodo de anlise do direito, e uma segunda
designando um modelo constitucional, conjunto de mecanismos normativos e institucionais, realizados em
um sistema jurdico-poltico historicamente determinado, limitando os poderes estatais e/ou protegendo os
direitos fundamentais (Comanducci: 2003, p. 75). Para Venter, os componentes elementares do conceito de
constitucionalismo so: governo limitado e no arbitrrio, direitos legais vinculantes e dominao do
direito (Venter: 1999, p. 15). Craig estabelece cinco significados distintos: 1) constitucionalismo como as
questes filosficas que circundam a existncia da constituio; 2) constitucionalismo como investigao
descritiva de um sistema jurdico especfico acerca dos caracteres deste que possam ser considerados
constitucionais; 3) constitucionalismo como o conjunto das mudanas nos sistemas jurdicos continentais
ps-1945; 4) constitucionalismo como caracteres axiolgicos de uma constituio, tais como preceitos de

52

O esclarecimento feito pertinente em razo de que o fenmeno o qual

pretendemos conceituar, a constituio, est relacionada com todos esses outros
conceitos. A tarefa de conceitu-la implica em uma articulao do referido conceito com
outros que lhes sejam pertinentes, transformando tal empreendimento em uma
permanente heterorreferncia interconceitual, em outras palavras, o conceito que se refere
a outros, resultando praticamente na formulao parcial de uma teoria da constituio,
pretensioso objetivo do presente trabalho (no que diz respeito especificamente a uma
teoria intercultural).
Um outro esclarecimento se faz necessrio. Embora nosso trabalho no se
pretenda ideolgico e, para isso, procuramos, tanto quanto possvel, traar anlises
desideologizadas, as questes ideolgicas esto nitidamente presentes. Isso porque o
direito constitucional produto de ideologias socialmente consagradas. Como o nosso
objeto de estudo produto ideolgico, no podemos deixar de analis-lo se no
considerarmos as ideologias presentes. Ademais, as teorias construdas, por mais que no
se pretendam ideolgicas, sempre traduzem, em maior ou menor grau, as opes
ideolgicas de seus autores, embora muitos destes esbocem considervel esforo para
teorizar de forma neutra e desinteressada, como tenta, por exemplo, Kelsen, com a
bastante conhecida perspectiva de uma pureza terica para tratamento do objeto jurdico
(Kelsen: 1984; passim). Ainda em corroborao com o nosso pensamento, a discusso
intercultural proposta pressupe o iderio democrtico e pluralista, oposto a qualquer

bom governo, responsabilidade governamental, princpios de boa administrao e de direitos humanos,

compondo uma cultura do constitucionalismo; 5) constitucionalismo designando as normas de natureza
constitucional, como as que regulam as relaes entre cidados e Estado, assim como dos cidados entre si
(Craig: 2001, p. 127-128).

53

hermetismo ideolgico unilateral, o que, em ltima anlise, no deixa de ser ideolgico,

por paradoxal que possa parecer.
Importante esclarecimento dado por Ivo Dantas quando afirma que Inegvel o
fato e j o dissemos de que o Direito Constitucional , nada mais, nada menos, que a
consagrao jurdico-positiva de uma determinada Ideologia, aquela socialmente aceita.
Continua o autor:
Em conseqncia, cada perodo ou ciclo em que possa dividir a Histria
do Constitucionalismo Ocidental (e ficamos adstritos a este por ser mais
acessvel) representa o predomnio de determinada forma de idealizar a
realidade, sem que com isto pretendamos afirmar e j o afirmamos que
o constitucional seja algo passivo na relao bipolar existente entre o
jurdico e o social, onde se enquadram o econmico, cultural, histrico e
geogrfico. Existe, isto sim, uma inter-relao, com predominncia destes
sobre aquele e conforme o posicionamento quase unnime da Sociologia
Jurdica Contempornea (Dantas: 1999a, p. 87 grifos do autor).18
Inevitavelmente a questo ideolgica est presente, por vezes at na gnese da
escolha, por parte do autor, da temtica a ser trabalhada. Um humanista tem geralmente
predilees por trabalhar a temtica dos direitos humanos, um procedimentalista, tratar de
temticas ligadas ao processo, um liberal discutir o liberalismo, um socialista discutir
socialismo e, por vezes, no caso destes ltimos, estudar a ideologia contraposta com uma
perspectiva crtica mais contundente. O que no impede, todavia, de que o pesquisador
que faa seu trabalho de modo cientificamente adequado, chegue a concluses opostas
18

Para Aguil Regla, as caractersticas mais importantes da constituio so a forma constitucional e os

ideais do constitucionalismo politico, ou seja, a ideologia constitucional (Regla: 2001, p. 440ss.).

54

quelas que ideologicamente deseja, como, por exemplo, um pesquisador que seja
contrrio pena de morte e resolva fazer uma pesquisa a respeito, e constate que em
determinados lugares a pena de morte tenha tido impacto benfico no combate
criminalidade. Embora no seja o resultado que ideologicamente desejava, como cientista
ele no pode ignorar ou falsear dados desta natureza, sob pena de comprometer a
seriedade do seu trabalho. Mesmo assim, no se pode afirmar que a perspectiva
ideolgica esteja ausente, pois como no exemplo citado, ela est presente na raiz da
prpria investigao.
No nosso campo de trabalho, percebemos isso em inmeras definies de
fenmenos como o constitucionalismo. Por exemplo, autores de inspirao cultural
liberal possuem a tendncia de aceitar como conceituao adequada para o
constitucionalismo, definies como esta de Cardoso da Costa:
Fala-se de constitucionalismo ou movimento constitucional para designar
o movimento histrico-poltico que, sob o impacto da Revoluo
Americana e da Revoluo Francesa dos finais do sc. XVIII, mas
colhendo a sua primeira inspirao nas revolues inglesas do sculo
anterior e encontrando a os seus prdromos (...) se traduziu na progressiva
e generalizada substituio do regime de monarquia absoluta at ento
vigente na Europa Continental, por outro fundado numa Constituio
escrita e obedecendo ao princpio da separao de poderes (apud Cunha:
2002, p. 251).
Como se percebe, um conceito tipicamente liberal que ignora, por exemplo, a
substancial modificao que o constitucionalismo sofre a partir do advento do Estado

55

social, que traz uma outra perspectiva ideolgica e conseqentemente uma nova maneira
de encarar e analisar o constitucionalismo, agora com a roupagem do welfare state.
Conceitos como este podem servir para caracterizar o constitucionalismo em seu
nascedouro, mas no correspondem ao efetivo desenvolvimento constitucional ocorrido
principalmente no sculo XX (Streck: 2002, p. 95).19
Em razo disso, a teoria contempornea da constituio divide a histria do
constitucionalismo ocidental em duas fases: a liberal, que vai do sculo XVIII s
primeiras dcadas do sculo XX, e a social, que inicia na segunda dcada do sculo XX e
vai pelo menos at a ltima deste. Neste sculo que se inicia, duvidoso se o
constitucionalismo social permanece, apesar das realidades serem bem diversas entre os
Estados ocidentais e as reviravoltas ideolgicas rpidas e freqentes, tanto na Europa,
como na Amrica. Este ltimo debate ficar para os captulos posteriores.
Na parte que se segue, pretendemos analisar historicamente ambas as perspectivas
clssicas, principiando pela primeira fase do constitucionalismo formal, a fase liberal.
Lembramos que as referncias doutrinrias presentes no tm o condo de analisar as
doutrinas de cada autor, mas apenas de ilustrar e pontualizar algumas questes da teoria
constitucional que abordamos.
Um ltimo esclarecimento neste ponto: a teoria clssica que aqui discutimos est
relacionada essencialmente com o que ns denominamos na cultura jurdica ocidental
constitucionalismo formal de origem iluminista. Em determinados conceitos materiais de
constituio, podemos perceber constituies em todo tempo e lugar, sobretudo se
19

O constitucionalismo pode ser visto, em seu nascedouro, como uma aspirao de uma Constituio
escrita, como modo de estabelecer um mecanismo de dominao legal-racional, como oposio tradio
do medievo, onde era predominante o modo de dominao carismtica, e ao poder absolutista do rei,
prprio da primeira forma de Estado moderno. Aqui Streck utiliza os conceitos weberianos de modos de
dominao (tradicional, carismtica e racional).

56

adotarmos um referencial lassalliano ou sociolgico de entender por constituio as

regras que efetivamente regem a organizao dos poderes em uma dada sociedade
poltica. Mas procurando delimitar epistemologicamente, daremos preferncia aos
modelos formais de constituies codificadas (denominadas muitas vezes constituies
escritas) de base europia continental, embora, em virtude da pretendida construo de
uma teoria intercultural da constituio, no podemos excluir do debate a discusso
acerca do paradigma constitucional do common law britnico, visto que o Reino Unido
Estado membro da Unio Europia, alm de influenciar historicamente a importante
experincia jurdico-constitucional dos Estados Unidos da Amrica e, de certo modo, o
constitucionalismo comunitrio.

2. O constitucionalismo liberal: as efetivas razes da teoria contempornea da

constituio

2.1. A teoria poltica liberal e as primeiras experincias constitucionais

O constitucionalismo formal nasce em fins do sculo XVIII, estreitamente

vinculado com o Estado nacional. verdade que podemos fazer referncia ao disperso
(no codificado) constitucionalismo britnico, mas na sua feio tipicamente ocidental e
iluminista, o constitucionalismo nasce com a independncia dos Estados Unidos e a
Revoluo Francesa, os dois principais movimentos liberais do sculo XVIII,
responsveis tambm pelo arqutipo constitucional do Estado nacional.

57

O constitucionalismo na sua primeira fase um produto do arcabouo ideolgico

liberal. O liberalismo enquanto ideologia traz consigo um culturalismo libertrio muito
consistente, pois a idia fundamental a liberdade do indivduo frente ao Estado. Embora
tenha prevalecido no aspecto econmico, o iderio liberal traz consigo outros postulados
da cultura iluminista como o racionalismo universalista e a democracia, calcada na idia
de soberania popular, que tambm tm a liberdade como idia bsica.
Como se sabe, a ideologia liberal v no Estado o grande inimigo da liberdade do
indivduo. No entanto, no defende a aniquilao do Estado, mas uma forma diferente em
relao ao modelo estatal absolutista. O Estado deve deixar de interferir diretamente na
vida dos cidados e permitir que os mesmos, livre e autonomamente, decidam suas vidas
em todos os aspectos. O Estado deixa de ser o leviat, expresso da vontade real
onipotente qual s resta a obedincia por parte dos sditos, e passa a constituir um
Estado de direito, um Estado jurdico produto do racionalismo ocidental. Segundo
Bonavides, com a construo deste tipo de Estado, os pensadores racionalistas
acreditaram haver encontrado formulao terica capaz de salvar, em parte, a liberdade
ilimitada de que o homem desfrutava na sociedade pr-estatal, ou dar a essa liberdade
funo preponderante, fazendo do Estado o acanhado servo do indivduo (Bonavides:
1996, p. 40).
O liberalismo, porm, deixa intacta a onipotncia do poder soberano do Estado. O
que ocorre com a sua ascenso uma modificao estrutural e jurdica de finalidades
estatais e a transferncia do exerccio e titularidade desse poder do monarca para o povo
(pelo menos em tese). Como observa Saldanha,

58

Enquanto o liberalismo, como crena e como idia, dominava as

tematizaes e justificava os comportamentos, o Estado se reestruturava,
mantendo o arcabouo vindo do absolutismo e buscando uma ordem
poltica esclarecida, identificada com as renovadas noes de
nacionalidade e de povo (Saldanha: 2000, p. 41).
A reestruturao do Estado de que trata Saldanha consiste precisamente nas
reformas institucionais do poder poltico. Este transferido ao conjunto de cidados que
o exercem por meio de representantes eleitos. A classe burguesa, principal vitoriosa nas
revolues liberais, ascende ao poder, sobretudo pelo carter censitrio do sufrgio,
substituindo o poder poltico da nobreza e clero pelo da burguesia enquanto classe social.
Em nome da liberdade o poder do Estado controlado pelos cidados; a liberdade de
mercado pregada pela ideologia liberal erige-se em dogma e torna-se finalidade essencial
do Estado preserv-la. Para isso, necessrio submeter a ao estatal, antes praticamente
incontrolvel, a uma norma positiva que deve vincular a existncia mesma dos poderes e
garantir a subsistncia de previses e certezas para o convvio com o poder (Saldanha:
2000, p. 33). Esta norma a constituio, surgindo com a finalidade essencial de limitar
juridicamente o poder do Estado em relao s liberdades fundamentais, sobretudo a
liberdade de mercado, e fazer lgica e racional a convivncia com o poder.
Parece contraditrio o que afirmamos no ltimo pargrafo com o afirmado
anteriormente quanto permanncia da onipotncia do poder soberano do Estado. Mas a
contradio apenas aparente. O que pretendemos demonstrar que as modificaes
essenciais dizem respeito aos titulares e exercentes do poder poltico e s finalidades
estatais. Como vimos, o poder poltico passa s mos da classe burguesa e dentre as

59

novas finalidades do Estado esto garantir as liberdades individuais fundamentais e zelar

pela manuteno da forma liberal de economia de livre mercado. A onipotncia do poder
do Estado permanece. Vejamos.
O Estado nacional (enquanto tal) permanece com as mesmas caractersticas
bsicas do Estado absolutista: h povo, territrio delimitado, governo e soberania
(independncia externa e supremacia interna do poder estatal). Quando necessrio, o
Estado forte o suficiente para cumprir com a sua finalidade.
No se pode afirmar que o Estado liberal fraco na defesa territorial e nas guerras
externas, assim como na manuteno da ordem interna (basta observar os conflitos
blicos do sculo XIX, como nas Guerras Napolenicas com o embate principal entre
Frana e Gr-Bretanha, os mais representativos Estados liberais de ento). O que ocorre
que muitos confundem Estado negativo com Estado fraco, o que no a mesma coisa. O
primeiro o prottipo de Estado liberal, um Estado que atua basicamente permitindo que
os indivduos livremente concorram entre si, deixando que a invisible hand smithiana
regulamente as relaes econmicas, ou seja, no se intrometendo na vida social, a no
ser para preservar a liberdade individual e a economia de livre mercado. O segundo seria
um Estado incapaz de cumprir razoavelmente suas funes bsicas, no exercendo ou
exercendo debilmente os poderes que lhe so atribudos. oportuna a lcida observao
de Neumann que, pelo seu contedo, merece transcrio:
Seriamos, no entanto, vtimas de uma iluso histrica se fssemos
identificar negatividade com fraqueza. O Estado liberal tem sempre
sido to forte como exigia a situao poltica e social e os interesses da
sociedade. Tem participado de guerras e esmagado greves. Com a ajuda de

60

fortes armadas tem protegido seus investimentos e, com a de poderosos

exrcitos tem defendido e aumentado suas fronteiras, como tambm tem
restaurado paz e ordem com a ajuda de sua polcia. Tem sido um Estado
forte precisamente nas reas em que tinha que ser forte e que desejava slo. Esse Estado, em que as leis e no os homens deviam governar (a
frmula anglo-americana), isto , o Rechtsstaat (a frmula da Alemanha)
tem-se apoiado na fora e na lei, na soberania e na liberdade. A sociedade
necessita de soberania para poder destruir foras locais e exclusivistas,
para expulsar a Igreja dos assuntos temporais, para uma administrao e
um judicirio unificados, para proteger suas fronteiras e para conduzir
guerras e tambm para financiar tudo isso. A liberdade poltica tem sido
necessria sociedade moderna para a conservao de sua liberdade
econmica. Ambos os elementos so indispensveis. No existe uma
teoria moderna de Direito e de Estado que no aceite tanto a fora como o
Direito, mesmo que a importncia dada a cada um desses componentes
tenha variado de acordo com a situao histrica (Neumann: 1969, p. 3132, cf. tb. Saldanha: 2000, p. 125).
Portanto, o poder do Estado no liberalismo muda de titulares, de exercentes e de
finalidades, mas no enfraquece.
A ideologia liberal necessita de um sistema jurdico que garanta a aplicao do
seu iderio, sendo necessrio uma conformao do Estado e da sociedade a esse sistema.
A reestruturao jurdica e conformao do Estado ao iderio liberal se do atravs do
surgimento do direito constitucional e de um novo conceito de constituio. Este conceito

61

de inspirao liberal assim define a constituio: ordenao sistemtica e racional da

comunidade poltica atravs de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e
os direitos e se fixam os limites do poder poltico. Desdobrando o conceito, Canotilho
destaca trs dimenses fundamentais que ele incorpora, sendo estas as seguintes:
(1) ordenao jurdico-poltica plasmada num documento escrito;
(2) declarao, nessa carta escrita, de um conjunto de direitos
fundamentais e do respectivo modo de garantia;
(3) organizao do poder poltico segundo esquemas tendentes a torn-lo
um poder limitado e moderado (Canotilho: 1999a, p. 48 grifos do
autor).
Este conceito exposto por Canotilho tipicamente ocidental e de inspirao
francesa, e paulatinamente consolida-se na cultura constitucional do ocidente,
notadamente na Europa continental e Amrica Latina. Como o constitucionalismo
britnico, em virtude de sua excessiva originalidade, pouco inspirador dos demais,
mesmo o estadunidense, e os constitucionalismos no ocidentais so demasiadamente
distintos dos ocidentais, optamos por restringir a nossa anlise, por ora, ao
constitucionalismo ocidental oriundo da simbiose das idias francesa e norte-americana
de constituio. 20
Seguindo a ordem descrita pelo Mestre de Coimbra, a primeira dimenso
fundamental est no fato de que a ordem poltico-jurdica fundamental do Estado

20

A prtica do constitucionalismo em pases no-ocidentais por demais diversa (para no afirmar que
inexiste, segundo os padres axiolgicos constitucionais ocidentais), tendo em vista ser uma importao
cultural do ocidente sem relao slida com as culturas orientais, sobretudo nas autocracias, embora mesmo
nas democracias como o Japo, haja dificuldades substanciais de implementao dos valores
constitucionais fundamentais, ainda que possuam constituies formais e codificadas (cf. Junji: 2002,
passim; David: 1998, p. 485-496; passim)

62

constitucional deve ser estabelecida em um documento escrito, nico e sistematizado.

Para a nova classe ascendente, a formalidade de tal documento necessria para que no
volte o arbtrio e o casusmo jurdico existentes no perodo absolutista. As relaes
sociais e polticas, os direitos e deveres dos cidados perante o Estado, tudo isso necessita
estar suficiente e racionalmente esclarecido em nome da segurana jurdica trazida pelo
Estado liberal. E nenhuma forma melhor de se estabelecer as diretrizes fundamentais
dessas relaes mediante um solene e sistemtico documento escrito que contenha os
preceitos fundamentais das relaes aludidas (Saldanha: 2000, p. 116).21
A segunda dimenso fundamental, declarao de direitos e garantias fundamentais
na constituio, provm, assim como a terceira, do famoso art. 16 da Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado. Este artigo afirma a inexistncia de verdadeiras
constituies sem garantias de direitos e diviso de poderes, erigindo os direitos
fundamentais e suas garantias como um requisito bsico para a existncia de um Estado
constitucional.
As declaraes de direitos contidas nas constituies visam, nesta fase de
constitucionalismo liberal, proteger primordialmente as liberdades fundamentais dos
cidados. Tais liberdades so de carter individualista e estreitamente vinculadas
economia de livre mercado e ao direito de propriedade, sendo estruturadas no
quadrinmio liberdade/propriedade/segurana/lei (Verd: 1998, p. 25). A preservao
deste quadrinmio, fruto do individualismo liberal, a finalidade das declaraes liberais
de direitos. Na perspectiva individualista do constitucionalismo liberal, so geralmente
21

A mentalidade burguesa pedia o ordenamento escrito; pedia a clarificao verbal das relaes possveis
entre poder e poder, entre poderes e povo, entre autoridades e sujeitos: dava-se por sentado que o contedo
sendo racional e esclarecido serviria a todos. Da que a noo do jurdico tendesse agora ao formal,
como a tica tenderia tambm (e modelarmente, nas mos de Kant). Da que a constituio se entendesse
como lei; como lei dada por tal poder, com tal finalidade, com tal alcance (grifos do autor).

63

consagrados como direitos fundamentais os seguintes: princpio da igualdade, liberdade,

propriedade, segurana, resistncia opresso, associao poltica, princpio da
legalidade, princpio da reserva legal e da anterioridade em matria penal, princpio da
presuno de inocncia, liberdade religiosa e livre manifestao de pensamento, todos
direitos de cunho individual (Galindo: 2003a, p. 41).22
A terceira dimenso fundamental se refere questo da separao de poderes. A
doutrina da diviso do poder do Estado mais um dos dogmas fundamentais do Estado
liberal referido pelo j aludido art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado. A inspirao da teoria remota, pois j Aristteles referia a separao de
poderes na polis, mas o seu desenvolvimento deve-se a dois grandes pensadores
modernos: Locke e Montesquieu.23
John Locke, no ambiente poltico ingls, defende a diviso dos poderes em
legislativo, executivo e federativo, para que se possa conceber mtodos para restringir
quaisquer exorbitncias por parte daqueles a quem haviam conferido autoridade sobre si e
para equilibrar o poder de governo depositando suas diversas partes em diferentes mos
(Locke: 1998, p. 479; 514ss.).
O conjunto da obra de Locke excessivamente utpico em termos de cerceamento
do poder estatal, j que v o poder limitado pelo consentimento, pelo direito natural, pela

22

importante, entretanto, salientarmos a observao de Guetzvitch de que, apesar do carter tnue e

quase insignificante dos preceitos, algumas declaraes liberais j continham a previso de obrigaes
positivas por parte do Estado, antecipando a idia de direitos sociais. Cita como exemplo as Declaraes
revolucionrias de 1789 e 1793 que estabeleciam obrigaes estatais no campo da escola e da assistncia
social, e tambm a Constituio francesa de 1848 que, alm de repetir as previses das Declaraes,
acrescentou o princpio da proteo ao trabalho (apud Dantas: 1999a, p. 92).
23
Schmitt discorda da opinio majoritria da doutrina que atribui a Locke e Montesquieu o
desenvolvimento moderno da idia de separao de poderes. Para o terico alemo, o autor efetivo de uma
teoria constitucional da separao e equilbrio dos poderes Henry St. John Bolingbroke, responsvel pela
divulgao e defesa da idia de um equilbrio e controle recproco dos poderes do Estado, embora o tenha
feito de modo assistemtico, diferentemente dos dois filsofos referidos. Cf. Schmitt: 1996, p. 187.

64

virtude dos governantes. Destaca Bonavides que de sua doutrina advm um otimismo
ingnuo que no avalia a natureza negativa do poder do Estado.24 Esta ltima percebida
por Montesquieu (Bonavides: 1996, p. 46-49).
O Baro de Montesquieu (de nome Charles de Secondat) o principal idelogo
moderno do princpio da separao de poderes. Apesar de buscar inspirao em Locke,
contrasta com o otimismo deste ao desconfiar profundamente do poder, cuja natureza
seria intrinsecamente negativa. No Livro IX do Esprito das Leis, quando trata da
liberdade poltica, assevera que esta s existe nos governos moderados. Mas mesmo
nestes, ela somente existe se no houver abuso do poder, pois todo homem que possui
poder levado a dele abusar. Para que no se possa abusar do poder, preciso que, pela
disposio das coisas, o poder limite o poder (Montesquieu: 1996, p. 166).
A partir dessas reflexes, Montesquieu enxergava que tal limitao aos abusos de
poder s seria possvel se o poder do Estado estivesse fracionado e entregue a pessoas ou
rgos distintos com funes diferentes e independentes entre si. Estes poderes que
ficariam encarregados de exercer as funes prprias do Estado se dividiriam em trs
que, com algumas variaes, a diviso de poderes adotada na maioria dos Estados a
partir de ento. So os poderes legislativo, executivo e judicirio que, na linguagem do
autor so, respectivamente, o poder legislativo, o poder executivo das coisas que
dependem do direito das gentes e o poder executivo daquelas que dependem do direito
civil (Montesquieu: 1996, p. 167).

24

controverso se seria mesmo um otimismo ingnuo, visto que o discurso de Locke legitimador do
novo poder institudo a partir da Revoluo Gloriosa. Seu legado terico tambm considerado
contraditrio, haja visto os diversos posicionamentos de pensadores posteriores em relao sua obra
(Voltaire, Montesquieu, Condillac, Rousseau), assim como o fato destacado por Theimer de que foi
elevado bandeira dos direitos humanos na Frana e nos EUA, enquanto que na Inglaterra, os
conservadores locais o fizeram pai do tradicionalismo situacionista (cf. Cunha: 2002, p. 146-152).

65

Tais postulados tericos serviram como base ideolgica para a estruturao

institucional do Estado liberal. A partir dessa separao de poderes torna-se factvel uma
tcnica de organizao estatal que propicie o respeito vida, liberdade e propriedade dos
cidados, pois os poderes podem e devem controlar-se mutuamente, no permitindo que
nenhum deles fique sem controle e sem limites e, conseqentemente, evitando os abusos
e as arbitrariedades inerentes ao exerccio do poder poltico.
Uma outra construo terica relevante do constitucionalismo liberal foi a idia de
poder constituinte. Com o deslocamento da titularidade da soberania para o povo ou para
a nao, o poder constitudo do Estado liberal regulamentado pela constituio necessita
de uma justificao legitimadora. A feitura da constituio liberal no pode ser atribuda
aos poderes constitudos, pois estes so representantes do status quo, nem a nenhum
poder jurdico, mas ao poder poltico do povo ou da nao, desprendido de limites
formais ao seu exerccio. um poder novo, oposto ao poder absoluto decadente das
monarquias de direito divino, e invocando a razo humana e atribuindo nao ou ao
povo a titularidade da soberania, cria algo igualmente novo, a constituio. Para
Bonavides, Nasce assim a teoria do poder constituinte, legitimando uma nova
titularidade do poder soberano e conferindo expresso jurdica aos conceitos de soberania
nacional e soberania popular (Bonavides: 1997, p. 120).
O poder constituinte ao qual nos referimos o poder de criar uma constituio.
Apresenta-se como o poder que volitivamente cria uma constituio atravs da outorga
ou promulgao nos Estados onde a legislao no consuetudinria (Dantas: 1985, p.
22). Esta observao importante para que ressaltemos o nosso enfoque especfico na
teoria da constituio dos pases da famlia jurdica romano-germnica, embora o termo

66

poder constituinte (constituent power) tenha surgido nos EUA, pas vinculado ao common
law (Klein: 1999, p. 31). Nos pases de common law, o poder constituinte revela (caso
britnico) ou simplesmente diz (caso estadunidense) a constituio. A criao de uma
constituio feita quando o poder constituinte est conformado como uma frmula
fractal e projectante, de acordo com o modelo francs (Canotilho: 1999a, p. 64-67).
O modelo francs do poder constituinte corresponde a um conceito racional-ideal
e estrutural-revolucionrio cujas linhas mestras foram expostas por Sieys em pleno
processo revolucionrio. Emmanuel Joseph Sieys, importante pensador francs, o
iniciador da histria constitucional europia e do processo de constitucionalismo
moderno, discutindo trs idias fundamentais: uma teoria do poder constituinte, uma
teoria da representao poltica e a organizao do controle de constitucionalidade das
leis (Baracho: 1979, p. 17).
Na idia de poder constituinte do abade francs, ele seria um poder inicial,
autnomo e incondicionado (ou onipotente) exercido por representantes extraordinrios
da nao. Afigura-se como inicial pela inexistncia, antes dele, de qualquer poder de fato
ou de direito, nele se situando, por excelncia, a vontade do soberano. Para os
constituintes, basta querer como querem os indivduos no estado de natureza.
tambm autnomo por competir a ele se, como e quando se deve dar nao uma
constituio. E incondicionado por no estar sujeito a nenhuma frmula pr-fixada ou
formas legais pr-estabelecidas (eles no esto obrigados s formas constitucionais
sobre as quais tm que decidir) (Sieys: 1997, p. 97-98).25

25

Sobre os representantes do povo ou nao: Os representantes ordinrios de um povo esto encarregados

de exercer, nas formas constitucionais, toda esta poro da vontade comum que necessria para a
manuteno de uma boa administrao. Seu poder se limita aos assuntos do governo. Os representantes
extraordinrios tero um novo poder que a nao lhes dar como lhe aprouver. Como uma grande nao

67

O poder constituinte legtimo por ser o poder da nao formado a partir do

direito natural. Mas existem, para Sieys, os poderes constitudos exercidos pelos
representantes ordinrios do povo. Os poderes constitudos seriam regulados pelo direito
positivo, fiis constituio e leis impostas, poderes estes que corresponderiam aos
poderes debatidos por Montesquieu. A distino entre poder constituinte e poderes
constitudos faz com que Sieys seja considerado como o complemento de Rousseau e
Montesquieu, aprimorando no sentido institucional as idias de soberania popular e
nacional e de separao de poderes em uma teoria da constituio, criando (e a se
encontra a parte substancialmente original) a teoria do poder constituinte. Segundo
Saldanha, Este constituinte (cuja descrio operativa e lcida foi sua contribuio maior)
se acha entre o fato vivo da atuao revolucionria como poiesis poltica nacional e seu
resultado jurdico-constitucional como forma (Saldanha: 2000, p. 77-78; Malberg: 1998,
p. 1188-1191).
Todas essas doutrinas culminam no advento das revolues liberais do ltimo
quarto do sc. XVIII. A Independncia dos Estados Unidos e a Revoluo Francesa
fazem surgir as primeiras constituies codificadas da Histria e as primeiras que
podemos referir como constituies no sentido contemporneo do vocbulo na cultura
ocidental iluminista. A Constituio dos EUA, de 1787, e a Constituio da Frana, de
1791, consistem nos primeiros documentos escritos e codificados que contm as normas
jurdicas fundamentais dos referidos Estados nacionais em relao organizao do
poder poltico do Estado, seus limites, e os direitos fundamentais dos seus cidados. A
no pode, na realidade, se reunir todas as vezes que circunstncias fora da ordem comum exigem, preciso
que ela confie a representantes extraordinrios os poderes necessrios a essas ocasies. Se ela pudesse se
reunir diante de vocs e exprimir sua vontade, vocs ousariam contest-la, porque ela faz isso de uma
forma e no de outra? Aqui a realidade tudo e a forma nada (Sieys: 1997, p. 97-98 - grifos do autor; cf.
tb. Canotilho: 1996, p. 94).

68

partir destes documentos que se pode estabelecer o entendimento contemporneo que

afirmamos aqui.
No primeiro caso, a Constituio dos EUA nasce de sua libertao colonial da
metrpole britnica. Mais uma vez a questo tributria est presente nos protestos contra
a taxao sem representao (no taxation without representation), j que as Casas do
Parlamento britnico no possuam representantes das colnias, sendo, portanto,
incompetentes para votar matria de tributao, de acordo com o esprito do sistema. Os
desentendimentos culminam na Guerra da Independncia, sendo esta declarada em 1776,
embora oficialmente a Guerra s termine anos depois. Somente em 1787 que resolvem
adotar uma constituio comum os Estados confederados. Transformam a Confederao
em uma Federao e estabelecem constitucionalmente uma filosofia garantstica; a
constituio uma forma de garantir direitos e limitar poderes, bem nos moldes da
cultura poltica liberal. Registra-se em um documento escrito as normas fundamentais
afirmativas da autoridade superior do povo dos EUA, da subordinao de todos os
poderes constitudos (legislativo, executivo, judicirio) constituio, do sistema de
freios e contrapesos (checks and balances) de organizao equilibrada dos referidos
poderes, e dos direitos constitucionais dos cidados oponveis perante qualquer dos
poderes constitudos, inclusive do legislador (Canotilho: 1999a, p. 66; Cunha: 2002,
passim).
No caso francs, a ruptura mais profunda. A pretenso criar mesmo uma nova
ordem poltica e social, rompendo com o ancien regime. A tributao mais uma vez est
na raiz do descontentamento, pois diante da grave crise econmico-financeira por que
passa a Frana pr-revolucionria, obriga o Rei a cobrar novos impostos, causando

69

revolta nas classes produtivas pagadoras dos mesmos, notadamente a burguesia. Esta, a
seu turno, deseja ascender politicamente. A convocao dos Estados Gerais que se
tornam Assemblia Nacional demonstra a fraqueza da monarquia absoluta que capitula
diante da Revoluo que eclode em 1789, juntamente com a promulgao da Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado. Em 1791 promulgada a primeira Constituio
que d ao poder legislativo primazia quase absoluta; o prprio rei aparece em posio de
completa subordinao quele poder. Apesar da famosa frmula exposta no art. 16 da
Declarao de 1789 (toda sociedade na qual no h separao de poderes e garantia de
direitos fundamentais no possui constituio), os revolucionrios franceses a entendem
como uma palavra genrica de carter poltico, essencialmente contraposta frmula
anterior do Estado absoluto. O mais importante ainda garantir a prevalncia da volont
gnrale e o legislativo o poder representativo da mesma. As dificuldades deste modelo
fazem com que os franceses tenham, no perodo de cinco anos, nada menos que trs
constituies distintas (1791, 1793, 1795). Embora sejam considerados os pais da cultura
constitucional moderna, devido amplitude de sua influncia no ocidente, os franceses
tiveram dificuldades at se afirmarem de maneira estvel como Estado constitucional
(Cunha: 2002, passim; Fioravanti: 2001, p. 116-119; Garca-Pelayo: 1999, passim).26

2.2. Assistematicidade das perspectivas tericas dos sculos XVIII e XIX

Todo o arcabouo terico referido no ponto anterior diz respeito teoria ocidental
da constituio predominante nos sculos XVIII e XIX. Como se percebe, ainda no h
26

Mesmo observando apenas pelo aspecto formal, a Frana teve pelo menos treze constituies em pouco
mais de dois sculos (1791, 1793, 1795, 1799, 1802, 1804, 1814, 1830, 1848, 1852, 1875, 1946 e 1958).

70

uma teoria estruturada em bases cientificamente slidas, mas um conjunto assistemtico

de dogmas e de idias orientadoras do constitucionalismo de inspirao liberal, dispersos
teoricamente. No se pode falar ainda em uma teoria da constituio ou mesmo em
teorias da constituio, mas apenas em teorias que fazem referncia constituio. A a
teoria da constituio consiste, na verdade, em fragmentos de teoria poltica, teoria
jurdica, teoria social e filosofia poltica acerca do objeto constituio, s constituindo um
saber mais sistematizado a partir de fins do sculo XIX e sendo efetivamente delimitada
no sculo XX. Locke, Rousseau, Montesquieu, Hamilton e mesmo o Abade Sieys no
elaboram em nenhum momento uma teoria da constituio, apesar de contriburem
teoricamente para a formulao do conceito contemporneo de constituio.
Em verdade, as perspectivas tericas dos sculos XVIII e XIX so os antecedentes
assistemticos modernos da teoria da constituio, tendo em vista que esta ltima
somente veio a estabelecer-se na segunda fase do constitucionalismo, como veremos no
captulo seguinte.

71

CAPTULO IV:
TEORIA DA CONSTITUIO E CONSTITUCIONALISMO (III): A
2a. FASE

Sumrio: 1. O advento do constitucionalismo social. 1.1. Parmetros

ideolgicos da constituio social. 1.2. As experincias constitucionais
do Estado social. 2. A sistematizao da teoria da constituio no
sculo XX: formulaes tericas como tentativas de uma epistemologia
organizada da constituio. 2.1. Hans Kelsen e a constituio como
norma hierarquicamente superior: a perspectiva normativista. 2.2. Carl
Schmitt e a sistematizao epistemolgica: a perspectiva decisionista e
a Verfassungslehre. 2.3. Rudolf Smend e o papel integrador da
constituio. 2.4. Gomes Canotilho e o constitucionalismo dirigente
como teoria da constituio do Estado social. 3. A teoria da
constituio tal como ensinada: comodidade dos topoi
dogmaticamente pr-estabelecidos e ocultamento do desconforto
terico contemporneo.

1. O advento do constitucionalismo social

1.1. Parmetros ideolgicos da constituio social

A segunda fase do constitucionalismo inicia somente no sculo XX, mas o seu

perfil terico comea a ser traado no sculo anterior, a partir da crtica poltica ao Estado
liberal. Este havia sido um importante divisor de guas, substituindo o Estado absolutista
autoritrio por um Estado regulado pelo direito, onde a constituio garante direitos de
72

liberdade e propriedade, a economia de livre mercado e a igualdade dos cidados perante

a lei, tudo administrado e mantido por poderes rigorosamente separados nos moldes
montesquianos (pelo menos em termos tericos). uma constituio essencialmente
garantista, embora, esclarea-se, em um sentido diverso do que prope atualmente o autor
italiano Luigi Ferrajoli (Ferrajoli: 1997, p. 94; Maia: 2000, p. 89-105; Streck: 2000, p.
42-44; Galindo: 2003a, p. 53).
No entanto, o Estado liberal se caracteriza por ser um Estado essencialmente
abstencionista, embora no seja um Estado fraco, como j o dissemos. Um modelo de
Estado negativo que assegura com eficcia os direitos individuais civis e polticos, sem
fazer o mesmo com os direitos sociais e econmicos, sem falar nos coletivos e difusos
(Baracho: 1991, p. 278). Apesar de garantidas a livre iniciativa e as liberdades polticas,
s quem as exerce so os que detm meios e recursos para tal, ou seja, apenas a classe
burguesa que se torna classe hegemnica no lugar da nobreza. Somente os burgueses
possuem tais meios e recursos. A igualdade meramente formal, verificando-se na
prtica uma situao de desigualdade ftica (sobretudo econmica), no podendo os
desiguais ser tratados igualmente com a pura e simples abstinncia estatal em relao a
eles. Vierkandt destaca que seria correto o conceito de liberdade do liberalismo se os
homens fossem dotados de igual capacidade. Com a igualdade meramente formal,
encoberto um mundo de desigualdades de fato, terminando a apregoada liberdade, como
Bismarck j o notara, numa real liberdade de oprimir os fracos, restando a estes, afinal de
contas, to somente a liberdade de morrer de fome (apud Bonavides: 1996, p. 61).
As condies sociais das classes menos favorecidas, sobretudo os trabalhadores
assalariados, so muito deficitrias, no adiantando as garantias legais de liberdade e

73

igualdade, se na realidade o trabalhador obrigado a vender a sua fora de trabalho a

quantias pecunirias desproporcionalmente baixas, j que no detentor de capital para
exercer a apregoada liberdade de iniciativa, restando a ele submeter-se a salrios muitas
vezes irrisrios e condies precrias de trabalho. Como o Estado deve se abster de atuar
em favor de quem quer que fosse, prevalece a denominada lei do mais forte, ou seja, a
burguesia capitalista, em detrimento do operariado que somente possui a prpria fora de
trabalho.
Dessas contradies do Estado liberal, surge o Estado social e com ele o
constitucionalismo correspondente.
Em termos tericos, suas origens mais remotas esto em Rousseau e sua filosofia
poltica contratualista. Ao contrrio do que se possa apressadamente concluir, o filsofo
genebrino no um liberal, mas um democrata radical. Sua preocupao fundamental
com a questo da soberania popular na formao da vontade do Estado. Esta teria que ser
reflexo da vontade geral. Rousseau no tem a preocupao de conter a soberania
mediante a dissociao do poder decompondo-o em esferas independentes e separadas,
mas transfere o poder do Estado intacto do rei ao povo. Para ele, importante a igualdade
e a soberania popular, e no liberalismo econmico ou separao de poderes (Bonavides:
1996, p. 51; Habermas: 1997a, p. 122). Com suas teses, Rousseau influencia concepes
decisivas do constitucionalismo francs, como a supremacia inicial do legislativo em
detrimento da estrita separao de poderes apregoada na Declarao de 1789, como
vimos no captulo anterior.
Entretanto, a mais importante e profunda crtica ao capitalismo do Estado liberal
foi feita por Karl Marx ao verificar a insuficincia desse modelo poltico-econmico para

74

resolver as questes sociais, defendendo uma ruptura com a democracia burguesa que
no seria verdadeira democracia, mas ditadura do capital. Com a conhecida parceria com
Engels, suas concepes se desenvolvem a partir da reflexo crtica sobre as condies
escravizantes s quais o homem estava submetido.
A originalidade da teoria marxista no est em ser uma teoria socialista ou uma
teoria crtica do capitalismo liberal. Anteriormente, em um plano considerado como
utpico, outros pensaram em mudanas e transformaes do sistema capitalista liberal.
Em Marx o que se v no s uma crtica a tal sistema e a aspirao a um sistema
diferente, mas uma refutao do capitalismo liberal em bases cientficas, tanto que fica
conhecida como teoria do socialismo cientfico, algo certamente contraditrio (ao
menos terminologicamente), pois ideologia e cincia so esferas distintas do pensamento
humano. A anlise crtica do capitalismo liberal e a denncia de suas mazelas so a mais
fecunda parte da obra marxista, tanto que alguns autores da atualidade a consideram viva
e bastante atual (Assmann: 1996, p. 35; Singer: 1996, p. 83). Suas idias socialistas
influenciam o advento do Estado social, sobretudo na verso socialista sovitica.
Alguns outros Estados no seguem o figurino marxista, preferindo realizar o
Estado social sem romper com o capitalismo, tentando concili-lo com as idias
socialistas e social-democratas do sculo XIX e incio do sculo XX. O marxismo
influencia tais Estados menos intensamente do que aos Estados socialistas propriamente
ditos, onde o marxismo venerado como um dogma quase religioso e no como uma
teoria econmica e filosofia poltica com seus acertos e erros, passvel, portanto, de
necessrias revises e reinterpretaes (Bobbio: 1999, p. 24-25). Tiveram influncia,
alm do marxismo, da Encclica Rerum Novarum da Igreja Catlica e de outras

75

concepes crticas no-marxistas do capitalismo, assim como das concepes

democrticas de Rousseau. o caso do welfare state alemo que exemplo de um Estado
que adota um pluralismo poltico que no ignora a luta de classes, mas tenta transformla em uma espcie de cooperao entre as mesmas (Neumann: 1969, p. 59).

1.2. As experincias constitucionais do Estado social

A clebre Constituio de Weimar considerada para a histria do direito

constitucional o marco do constitucionalismo social, embora tanto a Constituio
mexicana de 1917 e a Declarao de Direitos do Povo Trabalhador e Explorado sovitica
de 1918 j previssem direitos sociais e econmicos e prestaes positivas por parte do
Estado com a finalidade de realiz-los. A Constituio alem de 1919 consagra em seu
texto direitos sociais tais como a proteo maternidade, sade, ao desenvolvimento
social da famlia, educao pblica gratuita, seguridade e previdncia social para os
trabalhadores.
A bem da verdade, e para fazer justia histrica, a Constituio francesa de 1793
j prev disposies com deveres estatais e sociais de proporcionar auxlio, subsistncia e
trabalho aos cidados que necessitem, embora esta Constituio no tenha chegado a
entrar em vigor (Garca-Pelayo: 1999, p. 466-467).
Para realizar esses direitos, o Estado no mais pode ser o Estado negativo
apregoado pelo liberalismo. O Estado social volta a ser intervencionista, no com
fundamento na vontade da autoridade onipotente, mas na necessidade de intervir na

76

economia e na sociedade para ampliar o acesso dos cidados aos direitos que o
liberalismo lhes negara, deixando ao talante do livre mercado.
A principal dificuldade do constitucionalismo social a conciliao de ideologias
opostas: o liberalismo individualista de um lado e o socialismo coletivista de outro. O
primeiro pugna pelos direitos individuais, enquanto o segundo enfatiza os direitos sociais.
As dificuldades surgem a partir da aplicabilidade das normas constitucionais de direitos
sociais. Enquanto para realizar os direitos individuais, basta o Estado abster-se de atuar,
de um modo geral, e manter a ordem estabelecida, no caso dos direitos sociais, torna-se
necessria uma atuao mais efetiva do Estado e uma maior presena deste na vida
social. Este precisa intervir na ordem econmica e na ordem social para garantir esses
direitos aos economicamente hipossuficientes, notadamente a classe trabalhadora,
geralmente desprovida de recursos para, individualmente e por si s, usufruir os direitos
aludidos.
Isso torna extremamente complexa a tarefa da constituio como instrumento
propiciador de realizao de direitos fundamentais, demandando por parte dos poderes
estatais, uma postura poltica diferenciada, calcada em padres constitucionais dirigentes,
vinculantes e intervencionistas. Por um lado, consideravelmente ampla a demanda pela
realizao dos direitos fundamentais sociais e econmicos, mas por outro, h o que
poderamos denominar de limites operacionais do dirigismo vinculante-intervencionista,
como, por exemplo, a denominada reserva do possvel (Canotilho: 1994, p. 172; 198).
Embora as dificuldades existam, a opo por constituies sociais se alastra pela
Europa do Ps-Guerra e at fora dela. Constituies como a alem (1949), a francesa
(1958), a portuguesa (1976), a espanhola (1978) e a brasileira (1988) so exemplos desta

77

nova cultura constitucional social e dirigente. At mesmo Estados que se mantm, em

termos formais, como estritamente liberais, no deixam de ser afetados pela ideologia do
Estado social, como os casos dos EUA, com a poltica rooseveltiana do New Deal, e do
Reino Unido, que opta por realizar polticas de alcance social atravs da legislao
comum (cf. Hritier: 1996, passim).
Atualmente o constitucionalismo social e dirigente contestado terica e
praticamente, pelo seu alegado esgotamento nos pases desenvolvidos e pelas
dificuldades de realizao do mesmo nos pases subdesenvolvidos. Esta questo ser
retomada adiante.

2. A sistematizao da teoria da constituio no sculo XX: formulaes tericas

como tentativas de uma epistemologia organizada da constituio

Com o surgimento do arcabouo terico do constitucionalismo social, somado a

uma sistematizao dos conceitos clssicos, delimitada uma teoria da constituio
definida e autnoma. Dentre as causas da configurao da teoria constitucional, o
Professor mineiro Oliveira Baracho salienta os seguintes:
a) a crise do formalismo jurdico e a preocupao de se chegar a um
conceito substantivo de constituio;
b) o aparecimento de regimes autoritrios e totalitrios, que atacaram o
conceito liberal-democrtico de constituio e as instituies por ele
consagradas;

78

c) o ponto culminante da teoria do Estado com a doutrina de Kelsen e o

surgimento da posio de Heller;
d) o perodo entre as duas grandes guerras mundiais, caracterizado pela
quebra dos suportes scio-polticos da democracia liberal e pelo ataque
dos extremistas de esquerda e de direita ideologia que a inspirava
(Baracho: 1979, p. 9; Batista: 1998, p. 165-166).
Pode-se dizer que a delimitao de uma teoria da constituio se d, sobretudo, a
partir da dcada de 20, com duas significativas obras de dois autores alemes: Teoria da
Constituio (Verfassungslehre), de Carl Schmitt e Constituio e Direito
Constitucional (Verfassung und Verfassungsrecht), de Rudolf Smend (Baracho: 1979, p.
8; Batista: 1998, p. 165). Mas no se pode esquecer da obra de precursores da teoria
constitucional como Ferdinand Lassalle, assim como Hermann Heller, terico do Estado,
e o prprio Hans Kelsen, cuja teoria jurdica reflete em significativo grau de importncia
na teoria da constituio. Para o desenvolvimento do nosso trabalho, as concepes deste
ltimo, de Schmitt e de Smend so as mais importantes, alm, claro, do dirigismo de
Canotilho, como veremos adiante.
Lassalle tem o mrito de ter sido o mais importante crtico do constitucionalismo
liberal no sculo XIX. Contemporneo de Marx e influenciado pelas teorias socialistas,
Lassalle escreve clebre obra sobre a constituio, denunciando seu carter estritamente
formal e demonstrando que, do ponto de vista sociolgico, a constituio do Estado
liberal no passa de uma folha de papel. Em linguagem clara e objetiva, assevera que a
constituio real no o documento formal e solene votado e aprovado pela assemblia
constituinte, mas a soma dos fatores reais do poder que regem uma nao. Para ele, os

79

problemas constitucionais se apresentam como problemas do poder e no jurdicos; a

constituio formal tem que exprimir fielmente a constituio real, para que possa ser
considerada verdadeira constituio. Seno, no vai alm da folha de papel (Lassalle:
1998, p. 32; 53).
Como se percebe, o conceito de constituio de Lassalle faz referncia a uma
estrutura de poder poltico na sociedade, desprezando, at certo ponto, a fora normativa
da constituio formal.27 Os fatores reais de poder aproximam-se do aspecto estrutural
do conceito aristotlico, mas se distanciam quando percebemos os aspectos axiolgicos
que permeiam Aristteles e o referencial essencialmente sociolgico do conceito
lassalliano.
Antes de tratarmos das concepes de importantes autores do sculo XX,
alvissareiro um esclarecimento justificador das nossas opes pelos que vamos tratar, em
detrimento dos demais. Obviamente, as nossas opes no dizem respeito maior ou
menor importncia dos autores discutidos e dos no discutidos. Trata-se de uma
motivao de ordem metodolgica. Propomos-nos, neste trabalho, como se pode perceber
do seu prprio ttulo, tarefa de construir uma teoria intercultural da constituio a partir
da articulao do fenmeno constitucional com a integrao interestatal. O debate da
temtica se estabelece com um dos mais importantes constitucionalistas do tempo
presente, o Catedrtico da Universidade de Coimbra, Gomes Canotilho. A influncia
deste ltimo autor no trabalho explcita e proposital, especialmente pela incomum
abertura e disposio do Professor de Coimbra a discutir e reformular as suas prprias
idias e postulados tericos em consonncia com o debate constitucional contemporneo,
27

O que contestado quase um sculo depois por outro alemo, Konrad Hesse, da Universidade de
Freiburg (Hesse: 1991).

80

com o qual Canotilho mostra-se extremamente articulado. Como a proposta estabelecer

um fio condutor da discusso com este ltimo autor, privilegiamos, por esta razo, os
doutrinadores que o mesmo considera mais importantes no tratamento de uma situao
clssica da teoria da constituio. So eles: Hans Kelsen, Carl Schmitt e Rudolf Smend.
Sabe-se que inmeros outros contriburam significativamente para a construo
terico-constitucional do sculo XX. Correndo serissimo risco de cometer omisses
relevantes, os nomes de Rui Barbosa, Afonso Arinos, Pinto Ferreira, Raul Machado
Horta, Paulo Bonavides, Jorge Miranda, Vital Moreira, Manuel Garca-Pelayo, Adolfo
Posada, Sanches Agesta, Balladore Pallieri, Biscaretti di Ruffia, Jorge Reinaldo Vanossi,
Carlos Fayt, Maurice Hauriou, Santi Romano, Georges Burdeau, Hermann Heller,
Maurice Duverger, Costantino Mortati, Otto Bachof, Ernst Bckenfrde, Robert Alexy,
Konrad Hesse e Friedrich Mller so apenas alguns que certamente merecem ser
referidos em qualquer trabalho sobre teoria da constituio do sculo XX, sem falar nos
demais importantes autores j citados ao longo dessas pginas.
Nossa maior nfase ser feita nas concepes de Kelsen e Schmitt, sobretudo em
virtude da maior influncia desses dois autores no desenvolvimento contemporneo dos
principais topoi (lugares-comuns) da teoria da constituio, embora Kelsen no tenha
sido to especfico como fez, por exemplo, Loewenstein (pelo menos em termos de ttulo
da obra). Smend, apesar de ter tido menor influncia do que os autores anteriores,
justificadamente importante neste trabalho por ter sido o primeiro constitucionalista de
renome a debater profundamente a questo do papel integrador da constituio e do
Estado, assim como das instituies polticas em geral.

81

Antes de adentrar nas concepes dos trs autores que fazemos referncia,
necessrio alertarmos para um importante e imprescindvel detalhe: as referidas teorias,
apesar de construdas j na vigncia formal do Estado social, esto impregnadas da
cultura liberal clssica, como ser percebido. Lembremos-nos que estes autores
trabalharam as suas concepes nas dcadas de 20 e 30, ocasio em que o Estado social e
o seu conseqente constitucionalismo so uma experincia em pleno desenvolvimento e
ainda sem uma teorizao jurdico-constitucional slida. A sistematizao epistemolgica
a que se dedica, sobretudo, Schmitt, tem por base o que houvera sido construdo at
ento, e a experincia efetivamente ocorrida ainda a do constitucionalismo liberal de
base iluminista.

2.1. Hans Kelsen e a constituio como norma hierarquicamente superior: a

perspectiva normativista

Embora Kelsen no tenha sido um constitucionalista, seguramente um dos mais

importantes tericos do direito do sculo XX e como tal no deixa de contribuir
substancialmente para a teoria da constituio. No nosso entender, a sua contribuio
enquanto terico do Estado e do direito maior do que a de muitos constitucionalistas, ao
menos no que se refere consagrao de um entendimento dominante acerca do
fenmeno constitucional.
Por mais que se critique o positivismo formalista e neokantiano do mestre de
Viena, a sua teoria consagra um conceito de constituio formal que, em termos prticos
e objetivos, ensinado e divulgado cotidianamente nas faculdades de Direito e nos

82

manuais, cursos e tratados de direito constitucional. Ademais os prprios legisladores,

administradores e magistrados fundamentam seus raciocnios constitucionais, na grande
maioria das vezes, no arqutipo formalista kelseniano.
A busca pela pureza terica faz com que Kelsen elabore um sistema normativo
lgico-formal hermeticamente pleno, sem lacunas tcnicas, aproximando o direito das
cincias naturais, apesar da diferenciao que faz entre causalidade e imputao. bem
conhecida a sua concepo de que o direito se diferencia enquanto cincia pelo fato de
ser uma cincia do dever ser (designado pelo verbo alemo sollen), ao passo que as
cincias da natureza so cincias do ser (sein), de modo que estas ltimas so norteadas
pelo princpio da causalidade e o direito pelo princpio da imputao. Em virtude disso,
torna-se necessrio depurar o direito dos seus fatores metajurdicos para que o mesmo
possa alcanar a sua autonomia cientfica (Kelsen: 1984, p. 127ss.).
As normas jurdicas compem o sistema denominado de ordem jurdica, sendo
categorias lgicas do mesmo. A constituio como a norma das normas, a fonte primria
de produo e fundamentao do direito, a mais importante categoria lgico-formal do
ordenamento jurdico.
Pode-se destacar, como uma das suas principais contribuies para a teoria da
constituio, sua elaborao terica de uma estrutura escalonada da ordem jurdica
(Stufenbautheorie), com a constituio no escalo mais alto (hlinger: 1999, passim;
Verd: 1989b, passim: Hberle: 1997, p. 15). bem verdade que Kelsen no o primeiro
a fazer esta referncia. Thomas Paine e Alexis de Tocqueville se utilizam dessa idia bem
antes do mestre de Viena, defendendo que o uso apropriado do termo constituio
apenas aquele referente ao conjunto de normas mais importantes hierarquicamente, posto

83

que superiores legislao ordinria (Barendt: 1998, p. 27; Tocqueville: 1998, p. 128130).
Para Kelsen, a constituio figura como o escalo mais alto de direito positivo
estatal e o fundamento ltimo (em termos de direito positivo) de validade das normas
jurdicas em geral. A ordem jurdica consiste em uma totalidade estruturada
hierarquicamente. As normas no esto lado a lado, mas em uma relao de supra-infra
ordenao em que elas mesmas regulam a sua prpria criao (Kelsen: 1984, p. 309-310;
Kelsen: 2002b, p. 389; 414-417).
Para o mestre de Viena, o direito possui esta particularidade de regular a sua
prpria criao. A estrutura hierrquica escalonada de normas dentro de um sistema
jurdico permite que a norma classificada como hierarquicamente superior determine o
processo pelo qual outra norma produzida, podendo tambm determinar, em certa
medida, o contedo da norma a ser produzida. Uma norma somente vlida se foi
produzida de acordo com a maneira e o contedo determinados pela norma superior, de
modo que esta ltima representa o fundamento de validade da primeira. Como a ordem
jurdica um sistema em que as normas jurdicas esto estruturadas hierarquicamente,
sempre necessrio que haja uma norma superior a fundamentar a validade da norma
inferior, at que, ao nvel do direito positivo estatal, chega-se constituio como
fundamento ltimo de validade das normas jurdicas do Estado. Exclui-se, deste mbito
de discusso, o fundamento de validade da prpria constituio, que, no seria
juridicamente posto, mas pressuposto e hipottico. Trata aqui da denominada norma
fundamental (Grundnorm), que no deve ser confundida com a constituio. A norma
fundamental uma pressuposio lgico-transcendental, segundo o prprio Kelsen, que

84

vem antes mesmo da constituio formal e fundamenta esta ltima (Kelsen: 1984, p. 277279; 310; Kelsen: 1998, p. 168-170). Segundo Verd, es una espcie de Demiurgo
jurdico que crea el ordenamiento jurdico (Verd: 1994, p. 23). Sua funo a
validao da constituio, iniciando o mundo jurdico (Agra: 2000, p. 42-43).
Diferencia constituio em sentido material de constituio em sentido formal,
com a primeira regulando a produo de normas gerais e a segunda, alm de regular tal
produo de legislao, contm normas referentes a outros assuntos politicamente
importantes, podendo, inclusive, determinar o contedo das futuras leis. Alm do mais,
ao tratar da constituio formal, o mestre de Viena afirma que a mesma deve conter
preceitos por fora dos quais as normas contidas na constituio no possam ser
modificadas da mesma forma pela qual so alteradas as leis simples, instituindo
procedimentos especiais para a reforma constitucional submetidos a critrios mais
rigorosos, como, por exemplo, uma maioria qualificada ou um quorum mais amplo
(Kelsen: 1984, p. 309-313; Kelsen: 1998, p. 182-184; Kelsen: 2002b, p. 419-422).
Ao propor esta ltima idia, Kelsen estabelece as bases tericas da existncia da
jurisdio constitucional e do controle de constitucionalidade das leis e atos normativos
infraconstitucionais. Ao considerar a constituio como fundamento ltimo de validade
das normas jurdicas estatais e ao estabelecer para a modificao da constituio,
requisitos mais severos do que para a modificao das normas infraconstitucionais,
concedida uma especial proteo aos dispositivos constitucionais pelo fato dos mesmos
serem superiores na hierarquia do ordenamento jurdico do Estado. a incessante busca
kelseniana pela construo de uma teoria coerente, pois no adianta declarar a
superioridade hierrquica da constituio se esta no for dotada de uma especial proteo

85

contra as modificaes ocasionais. Se a constituio modificada pelos mesmos critrios

com os quais so modificados as leis e os atos normativos infraconstitucionais, equivale a
no haver distines, em termos concretos, entre estes e a lei maior. Esta doutrina
caracteriza o que denominamos na teoria da constituio de constituio rgida.
Em virtude disso, Kelsen levado a admitir a possibilidade da lei
inconstitucional, apesar de afirmar que uma lei vlida contrria constituio uma
contradictio in adjecto, j que a lei s poderia ser vlida com fundamento na constituio.
Apesar disso, reconhece que as normas constitucionais nem sempre sero respeitadas,
podendo surgir atos com pretenses de terem criado leis, embora os procedimentos pelos
quais os atos se realizaram ou o contedo das leis criadas por tais atos no correspondem
s normas da constituio. Para analisar essa compatibilidade entre a constituio e a lei
ou ato normativo infraconstitucional, fiscalizando, portanto, a constitucionalidade da lei a
ser aplicada, necessrio que a constituio estabelea a competncia para tal a algum ou
alguns rgos do Estado, criando assim uma jurisdio constitucional com um defensor
da constituio que, para Kelsen, deve ser preferencialmente um tribunal constitucional,
ao contrrio do Presidente do Reich, como defende Schmitt na polmica clssica dos dois
autores acerca do guardio da constituio (Kelsen: 1984, p. 367-374; Kelsen: 2002a,
passim; Kelsen: 2003a, p. 237ss.; Schmitt: 1998, p. 213ss.). As idias kelsenianas
referidas influenciam diretamente a transformao do Tribunal Imperial austraco no
primeiro Tribunal Constitucional da Histria, do qual o prprio Kelsen torna-se
magistrado. Ademais, inmeros pases passam posteriormente a adotar a frmula
kelseniana de jurisdio constitucional, como Portugal (embora mantenha o controle
difuso de constitucionalidade) e Alemanha.

86

Porm, Kelsen no deixou de lado outros modelos de constituio, como as

criadas por via consuetudinria. Afirma expressamente que a constituio do Estado pode
aparecer na forma especfica descrita, ou seja, como constituio rgida, mas no tem que
ser necessariamente assim. E no assim, segundo ele, quando no existe constituio
escrita e a mesma surgiu por via consuetudinria. Assim, neste caso, as normas que
teriam o carter de constituio material podem ser alteradas por leis simples ou mesmo
pelo prprio direito consuetudinrio, o que explicaria, em parte, casos como o da
constituio britnica, e destacadamente o princpio da supremacia/soberania do
parlamento,28 sob o argumento de que no seria democrtico impor limitaes ao rgo
que representa diretamente a populao (Barendt: 1998, p. 86ss.; Dicey: 1982, p. 3ss.;
Hartley: 1999, p. 170; Kelsen: 1984, p. 310-312; Laporta: 2001, p. 462). o que fica
conhecido na doutrina constitucional com a denominao de constituio flexvel, em
contraposio rgida.
Uma outra observao se faz necessria. Ao diferenciar constituio formal e
constituio material, Kelsen admite que a primeira, como forma, pode assumir qualquer
contedo. perceptvel que aqui h o fenmeno que Verd denomina de
dessubstancializao da constituio, ocorrendo uma espcie de geometrizao do
fenmeno jurdico realmente esttico e puro, maneira spinosiana e kantiana. Ainda
destaca o Professor espanhol que a teoria de Kelsen configura a mais elevada e magistral
depurao da constituio e do direito constitucional, curiosamente construda em uma
poca de profunda instabilidade poltica, social e econmica, incongruente com uma

28

Esta discusso ser feita em maiores pormenores na terceira parte do presente trabalho, quando do debate
acerca do direito comunitrio.

87

elaborao de tal magnitude.29 Seria uma aproximao com a idealizao platnica de

constituio, embora o direito necessite da considerao aristotlica dos fatos, da empiria
poltico-social (Verd: 1994, p. 23). A aproximao com o conceito jurdico de Ccero
tambm pode ser feita, considerando o aspecto dessubstancializador de ambas as
perspectivas de constituio.
por estes motivos que a teoria normativista de Kelsen considerada uma
perspectiva formalista, a partir da depurao do direito e da constituio, em termos
teortico-jurdicos, dos aspectos materiais relativos aos mesmos. a partir da que vem a
crtica de autores como Heller, para quem a constituio do Estado forma um todo em
que se complementam normatividade (dever ser) e normalidade (ser) em uma sntese
dialtica, de que o jurista austraco priva a constituio do seu sentido de articulao
ser/dever ser, eliminando a discusso da realidade scio-poltica do campo jurdico.
(Heller: 1998, p. 323).30
Consideramos que nesta questo da dessubstancializao da constituio h um
aspecto positivo e um negativo (no sentido corrente destes vocbulos). O primeiro refere-

29

Obviamente Verd faz referncia ao pensamento exposto na clssica Teoria Pura do Direito (Reine
Rechtslehre) (1934), j que outras obras importantes como Teoria Geral do Direito e do Estado (General
Theory of Law and State) (1945) e Teoria Geral das Normas (Allgemeine Theorie der Normen) obra
pstuma) no foram elaboradas no mesmo perodo e possuem algumas modificaes em relao ao
denominado primeiro Kelsen, embora no sejam to relevantes a ponto de invalidar as afirmaes acima.
30
Respondiendo al paralelismo general entre ser y deber ser, normalidad y normatividad, esta exigencia
de igualdad no slo emana del ideal de justicia sino tambin del postulado de la previsibilidad de las
relaciones sociales. Este conceito que Heller prope para a constituio, a sntese dialtica de trs
dimenses tipolgicas propostas por ele: 1) a constituio poltica como realidade social; 2) a constituio
jurdica destacada; e 3) a constituio escrita. A primeira coincide com a sua organizao enquanto esta
significa a constituio produzida mediante atividade humana consciente. A segunda o contedo
normativo jurdico destacado da realidade poltica, no consistindo em uma estrutura social formada por
normas, mas uma estrutura normativa de sentido. A terceira ele descreve com o conceito liberal burgus
como um documento escrito nico regulando a estrutura total do Estado (Heller: 1998, p. 316; 329; 342).
Em razo dessa sntese dialtica, a sua concepo chamada de dialtico-cultural ou dialtico-plenrio por
alguns autores como Marcelo Neves e Oliveira Baracho (respectivamente) (Neves: 1994, p. 59; Baracho:
1979, p. 19). Aparece como perspectiva intermediria entre o formalismo kelseniano e o decisionismo de
Schmitt (Batista: 1998, p. 189).

88

se s normas constitucionais de direitos sociais e econmicos de segunda dimenso,

produto do Estado social. Ao afirmar a possibilidade de que a constituio possa ter
qualquer contedo, Kelsen relativiza os argumentos da cultura constitucional liberal
clssica, defensora da idia de que somente a organizao dos poderes do Estado e os
direitos e garantias fundamentais individuais so efetiva e genuinamente matrias
constitucionais e, portanto, poderiam estar na constituio. Abre a possibilidade de
justificar teoricamente a incluso das normas jurdicas de direitos sociais e econmicos
na constituio.31 Por outro lado, e a est o aspecto negativo, sua tese serve para
justificar a existncia de constituies autoritrias, em virtude do esvaziamento
conteudstico proposto. Se a constituio pode ter qualquer contedo, ideologicamente
pode servir para subverter a prpria idia de democracia constitucional ou de Estado
democrtico/constitucional de direito, j que o constitucionalismo no precisaria ser
necessariamente democrtico, como nem sempre o foi, hajam visto as constituies
autoritrias de carter fascista (como a brasileira de 1937) e stalinista (como a sovitica
de 1936) (Faraldo: 2001, passim).
Apesar das crticas, Kelsen demasiado importante para a fixao de uma teoria
da constituio. A sua elaborao terica do direito enquanto sistema hierrquico faz
surgir, dentre outras coisas, as teorias caracterizadoras das constituies rgidas, com
procedimentos mais dificultosos para a reforma dos seus preceitos, assim como a
sistematizao da idia de controle de constitucionalidade, que s tem sentido em virtude
da posio hierrquica que a constituio adquire com a doutrina kelseniana.

31

Esta nossa posio no compartilhada por importantes autores que analisam a teoria jurdica de Kelsen.
Cf. Verd: 1989b, p. 11: La teora escalonada del ordenamiento jurdico refleja, more geometrico, la
imagen de un Estado liberal de Derecho que se despreocupa de cualquier fundamentacin social.

89

2.2. Carl Schmitt e a sistematizao epistemolgica: a perspectiva decisionista e

a Verfassungslehre

Em posio antagnica ao formalismo positivista de Kelsen, Carl Schmitt foi o

primeiro grande sistematizador de uma teoria da constituio, a comear pelo prprio
ttulo de sua principal obra (Teoria da Constituio Verfassungslehre). Concebe a
constituio essencialmente como deciso poltica de uma sociedade, a partir do que
denomina conceito positivo de constituio (Schmitt: 1996, p. 45ss.).
Apesar de estigmatizado pelos vnculos que, como Heidegger, teve com o
nazismo (cf. Arajo: 1995, p. 79-97; Verd: 1989a, p. 29-33; Agra: 2000, p. 48-49;
Rigaux: 2000, p. 110-111; Habermas: 2001b, p. 126ss.), seu papel na teoria da
constituio vem sendo resgatado por diversos constitucionalistas.32 De fato, sua
contribuio singular e para o nosso trabalho, importantssima. Como salienta Saldanha,
com Schmitt temos uma preocupao especfica com a teoria da constituio atravs de
uma discusso histrico-sistemtica e tipolgica do objeto constituio (Saldanha: 2000,
p. 199). Ferreira da Cunha afirma ainda a atualidade e grande valia da construo terica
32

Vale a pena transcrever a opinio de Hberle quando indagado sobre Carl Schmitt: El enjuiciamiento de
Carl Schmitt es todo lo dificil que se pueda imaginar. En una Recepcin en Roma, hace cuatro aos
(durante una de mis ya siete estancias como professor invitado all) me pregunt el entonces Presidente de
la Repblica Cossiga, entre un crculo de ilustres colegas, lo siguiente: Profesor Hberle, que opinion
tiene de Carl Schmitt?. A ello contest yo, provocando sonrisas entre los presentes: Venerado
Presidente, a que Carl Schmitt se refiere usted?, al gran Carl Schmitt de la Verfassungslehre de 1928, no
superado hasta ahora por su fuerza sistemtica y sus innovaciones, o se refiere usted al otro Carl Schmitt,
completamente diferente, el que escribi ese indescriptible trabajo Die Juden in der deutsche
Rechtswissenschaft (Los judos en la ciencia jurdica alemana) o el nefasto artculo Der Fhrer schtz
das Recht (El Fhrer protege el Derecho). Veo con pesar que, en algunos pases latinos, ante todo en
Italia, pero tambin en Espaa, se ha producido una especie de renacimiento de Carl Schmitt. Tambin a
mis colegas y amigos de Suiza, por ejemplo en Berna o en Fribourg, les resulta incomprensible este
renacimiento, se se tiene en cuenta esa doble faceta de la persona y muchas de las manifestaciones de Carl
Schmitt durante el regimen nazi (Hberle: 1997, p. 16).

90

de Schmitt para a delimitao do que denomina grandes malhas conceituais da

constituio. Na opinio do Professor da Universidade do Porto, ainda em Schmitt que
um estudo ex professo sobre o tema pode encontrar a ordem lgica essencial ao ulterior
desenvolvimento da teoria da constituio (Cunha: 2002, p. 266). Garca-Pelayo, por sua
vez, afirma que em Schmitt ocorre pela primeira vez a formulao de uma teoria da
constituio como disciplina autnoma, dotada de idias, conceitos e construes tericas
que hoje formam parte da teoria e da prtica do patrimnio constitucional comum a todos
os povos ocidentais europeus (Eplogo em Schmitt: 1996, p. 374).
No entanto, no pode ser olvidado o fato de que por trs da teoria schmittiana da
constituio existe uma base teortico-poltica conhecida por decisionismo. Articulando
de modo estreito direito constitucional e poltica, a teoria de Schmitt procura afastar a
idia normativista, deslocando o fundamento do direito para um ente metajurdico, qual
seja, a deciso poltica, e busca o fundamento desta em um ente, em princpio
metapoltico, a teologia (S: 2003, p. 89ss.; Schmitt: 2002, p. 93ss.).
Defende o constitucionalista alemo, em termos de pensamento poltico, duas
teses centrais:
1) detm soberania aquele que decide acerca do estado de exceo;
2) todos os conceitos significativos da moderna teoria do Estado so
conceitos teolgicos secularizados.
Estas teses so expostas no seu trabalho intitulado Teologia Poltica: Quatro
Captulos para a Doutrina da Soberania (Politische Theologie: Vier Kapitel zur Lehre
von der Souveranitt), escrito em 1922.

91

Acerca da primeira tese (e vamos restringir o debate a ela, visto que a segunda
fugiria excessivamente da temtica proposta), est a mesma atrelada, como se percebe, a
capacidade decisria do Estado e de suas autoridades. Nasce da contestao ao
normativismo, principalmente da crtica doutrina da soberania do direito de Krabbe e de
Kelsen. Estes doutrinadores de tendncia normativista defendem uma concepo
impessoal e objetiva da soberania, segundo a qual esta ltima deve residir na prpria
norma, no mais na pessoa que exerce o poder de decretar a mesma. Ao no estabelecer
diferenciao entre Estado e direito (ao menos em termos de uma teoria pura do direito),
Kelsen prope a equivalncia entre a soberania do Estado e a soberania da ordem jurdica
que constitui este ltimo.
Schmitt contesta veementemente a idia normativista de soberania do direito. Para
ele, tal idia mostra-se invivel teoricamente, sobretudo por corresponder a uma tentativa
de pensar o direito de modo puramente abstrato, desconsiderando a sua aplicao a uma
situao concreta, aplicao esta inevitavelmente exigvel. Corresponderia a uma
tentativa de pensar o direito, desconsiderando a sua efetivao, permanecendo o mesmo
como algo puramente ideal.
Para Schmitt, diferentemente do que defendem Krabbe e Kelsen, a norma
constitutiva do direito s pode ser pensada a partir da sua efetivao, ou seja, a partir de
sua aplicao a uma situao existente e de sua articulao com o poder apto a decidir
esta mesma aplicao. Norma e deciso so absolutamente indissociveis, sob pena da
primeira reduzir-se a uma pura e simples abstrao.
Por outro lado, Schmitt partilha com o normativismo a exigncia da distino
clara e inequvoca entre o direito e o mero exerccio arbitrrio de um poder. necessrio

92

assegurar ao direito a sua essencial racionalidade, embora esta no possa ser pensada
como abordagem da norma desvinculada da deciso que a efetiva, como defendem os
normativistas. A norma no pode ser pensada seno a partir de sua remisso deciso do
poder poltico que a determina: o jurdico no pode ser pensado seno a partir do poltico.
Para isso, torna-se necessrio pensar uma racionalidade alternativa racionalidade
normativista. A partir desta idia, Schmitt desenvolve a concepo decisionista de
soberania, afirmando que esta no reside na norma, mas na deciso que a efetiva, ou seja,
no sujeito ou sujeitos cujo poder tanto decide a norma como pode decidir um estado de
exceo que suspenda a sua aplicao. O poder soberano no seria uma vontade exercida
sem qualquer critrio orientador da sua deciso, mas o representante de uma ordem
superior e sobreposta ordem jurdica propriamente dita e esta ordem superior que
autoriza o poder soberano a decidir uma exceo ordem jurdica.
Portanto, a denominada racionalidade alternativa , na verdade, uma tentativa
de justificao racional para um poder ilimitado do Estado, de matriz inequivocamente
hobbesiana, na medida em que no se verifica uma fundamentao jusnaturalista no
decisionismo schmittiano. Alm do mais, o prprio Schmitt aponta Hobbes como o
clssico representante do decisionismo, assim como indica o supremo direito do Estado
autoconservao como a ordem superior referida no pargrafo anterior (Schmitt: 2002, p.
81-82).
Estas notas introdutrias em torno do pensamento poltico-jurdico de Schmitt so
importantes, sobretudo para diferenci-lo da perspectiva normativista kelseniana. O
decisionismo schmittiano afirma uma impureza intrnseca do direito, entrando em
confronto direto com o normativismo. Diante da tentativa deste ltimo de pensar o direito

93

a partir de si mesmo, o decisionismo afirma-se como perspectiva radicalmente negadora

da autonomia cientfica do direito e no estabelecimento de uma referncia essencial
poltica (S: 2003, passim). Como crtico da cultura poltico-constitucional demoliberal,
estabelece sua doutrina a partir de um pessimismo antropolgico, contrastando com o
otimismo antropolgico tpico do iluminismo (Verd: 1989a, p. 53). Este , no nosso
entender, um pressuposto terico e metodolgico fundamental para a compreenso da
teoria da constituio de Schmitt.
Seis anos aps a Politische Theologie, Schmitt publica a sua clebre Teoria da
Constituio (1928). Na Verfassungslehre, o constitucionalista aborda vrios aspectos
do constitucionalismo nunca antes sistematizados dessa forma. Esto presentes
discusses sobre:
a) o conceito de constituio discute Schmitt a existncia de uma ampla
pliade tipolgico-conceitual da constituio, dividida em conceitos
absoluto, relativo, positivo e ideal, alm de conceitos derivados;
b) poder constituinte e legitimidade da constituio;
c) o Estado burgus de direito e seus aspectos constitucionais como
princpios e direitos fundamentais e diviso de poderes;
d) os elementos polticos da constituio moderna, como a democracia e o
sistema parlamentar;
e) uma teoria constitucional da federao (Baracho: 1979, p. 10; Schmitt:
1996).
A discusso sobre o conceito absoluto de constituio prope quatro significados
desta ordem. Por dizer-se absoluto, percebe-se uma referncia constituio vista como

94

um todo unitrio, portanto, uma perspectiva constitucional essencialmente holstica e

totalizante.
Primeiramente, v a constituio como a concreta maneira de ser resultante de
qualquer unidade poltica existente, havendo aqui uma aproximao com a filosofia grega
aristotlica e, porque no dizer, com o prprio Lassalle, embora a este ltimo no seja
feita referncia explcita. A partir desta concepo, o Estado no teria uma constituio,
segundo a qual se forma e funciona a vontade estatal, mas o Estado seria constituio,
uma situao presente do ser constitucional, um status de unidade e de ordenao.
Em segundo lugar, traa uma equivalncia entre os conceitos de constituio e de
forma de governo (monarquia, aristocracia, democracia). A constituio concebida,
neste segundo conceito absoluto, como uma maneira especial de ordenao poltica e
social. a forma especial do domnio que afeta a cada Estado e no pode separar-se do
mesmo.
O terceiro conceito absoluto prximo ao de Smend (citado literalmente por
Schmitt) e afirma a constituio como princpio do fenmeno da continuamente renovada
formao da unidade poltica, formada a partir da integrao de distintos interesses
contrapostos, opinies e tendncias em um Estado essencialmente dinmico. Por defender
ser a constituio algo dinmico e evolutivo, este conceito contrape-se aos dois
primeiros,

que

possuem

como

referncia

essencial

uma

unidade

esttica.

Aprofundaremos esta discusso no ponto posterior, juntamente com a discusso da

concepo de Smend.
E o ltimo conceito absoluto basicamente o conceito kelseniano de constituio
como sistema de normas supremas e ltimas. a idia de constituio como regulao

95

legislativa fundamental, a norma das normas, a base fundamental da soberania (Schmitt:

1996, p. 30-33).
Sobre o conceito relativo de constituio, afirma o autor que significa a lei
constitucional em particular, independente de seu contedo. Os preceitos constitucionais
no seriam necessariamente fundamentadores de outros, como na constituio do
conceito kelseniano, assim como seria indiferente se eles regulassem a organizao dos
poderes estatais ou tivessem um outro contedo qualquer (Schmitt: 1996, p. 37-38). Esta
ltima caracterstica, qual seja, a variabilidade conteudstica, o que propicia a Schmitt
adjetivar de relativo esse conceito, j que se refere s constituies de cada Estado de
modo especfico, qualquer que seja o seu contedo, desde que estejam caracterizadas
formalmente como constituies, ou seja, possuam a forma constitucional.
Portanto, trata-se de um conceito formal puro, diverso daquele defendido por
Kelsen para a caracterizao da constituio formal, visto que o jurista de Viena defende
que esta deve regular a produo das normas gerais, assim como seu prprio modo de
alterao, ao passo que no conceito relativo de constituio assinalado por Schmitt no h
esta exigibilidade (aqui o conceito de Kelsen apresenta-se mais substancialista).
No se pode esquecer do conceito ideal de constituio que seria designar como
verdadeira ou autntica uma constituio que, por razes polticas, corresponde a um
certo ideal de constituio, como o Estado de direito, as garantias de liberdade burguesa,
a separao de poderes etc. Tendo em vista que Schmitt escreveu a Verfassungslehre no
final da dcada de 20, a doutrina constitucional predominante ainda a do
constitucionalismo liberal, e as principais referncias so, como o prprio autor admite,
aquelas do Estado burgus de direito (Schmitt: 1996, p. 58-60). Acrescentaramos ns:

96

mais especificamente o j citado art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do

Cidado, oriunda da Revoluo Francesa de 1789, que estabelece de modo
universalizante que toda sociedade na qual no esteja assegurada a separao de poderes
e os direitos e garantias fundamentais, no possui constituio.
E o principal deles, caracterizador da concepo decisionista de Schmitt, o
conceito positivo de constituio. De acordo com ele, a constituio surge como ato do
poder constituinte, ato este que constitui a forma e o modo da unidade poltica do Estado.
um ato decisrio, um momento em que o poder constituinte toma uma deciso poltica
fundamental de organizao da sociedade. Este ato constituinte estabelece a forma da
unidade poltica, cuja existncia anterior. A constituio, por sua vez, vale pela virtude
da vontade poltica daquele que a concebe. Sobretudo na fundao de novos Estados (ex.:
Estados Unidos em 1775/Tchecoslovquia em 1919) e nas revolues sociais
fundamentais (ex.: Frana em 1789/Rssia em 1918) se apresenta com maior clareza este
carter da constituio como uma deciso consciente que fixa a existncia poltica em sua
concreta forma de ser (Schmitt: 1996, p. 45-46).
Ainda na discusso acerca de um conceito positivo de constituio, considera o
autor importante distinguir constituio e leis constitucionais. Embora Schmitt no
construa, no nosso entender, um conceito claro de leis constitucionais, pode-se perceber
pelo que expe que estas so o que podemos chamar de dispositivos constitucionais
especficos, ao passo que a constituio, neste conceito positivo, consiste na deciso de
conjunto acerca da unidade poltica. Especialmente nos exemplos que Schmitt discute, a
leitura que fizemos parece surgir. Quando diz que, de acordo com o art. 76 da Carta de
Weimar, podem ser reformadas as leis constitucionais, mas no a Constituio como

97

totalidade, ou ainda quando afirma a intangibilidade da mesma lei maior, embora suas
leis constitucionais possam ser suspensas durante o estado de exceo e violadas pelas
medidas do estado excepcional (e destaca que o art. 48, II, faculta ao Presidente do Reich
adotar tais medidas suspensivas e violadoras em relao aos direitos fundamentais
contidos nos arts. 114, 115, 117, 118, 123, 124 e 153, que estariam, no caso,
temporariamente sem vigncia), o sentido aludido parece ser este, apesar da obscuridade
conceitual do autor em relao s leis constitucionais (Schmitt: 1996, p. 45-52).
No difcil perceber, pelo que at aqui foi exposto, que a preferncia de Schmitt
por este ltimo tipo conceitual, que denomina conceito positivo, sobretudo pela idia de
constituio como deciso. No bastasse isso, o prprio Schmitt expressamente afirma
que o conceito que adota o conceito positivo de constituio que, por sua vez, norteia
toda a sua exposio posterior aos captulos da Verfassungslehre que se referem
especificamente discusso do conceito de constituio (Schmitt: 1996, p. 65). No
entanto, este conceito no est livre de notas crticas.
Parece-nos ter razo Heller quando afirma que Schmitt cai no extremo oposto de
Kelsen. Ao defender a constituio como deciso poltica, o autor da Verfassungslehre
subestima a normatividade constitucional (Heller: 1998, p. 321). Uma racionalidade
alternativa racionalidade normativista no pode ser construda em moldes
neohobbesianos, a partir de uma perspectiva de ilimitao do poder do Estado.
Seguramente, uma das grandes conquistas da modernidade a existncia de uma
constituio dotada de fora normativa suficiente para coibir os abusos do poder ilimitado
e imoderado. A viso decisionista, embora possa permitir uma compreenso poltica
adequada da realidade constitucional, ignora o aspecto normativo e a prpria influncia

98

deste na realidade da comunidade poltica, alm de possibilitar uma ideologizao da

idia lassalliana de constituio como soma dos fatores reais do poder, que Lassalle
props em termos analticos (Lassalle: 1998, p. 32). Sabemos as conseqncias que
tiveram estas perspectivas tericas unilaterais em termos ideolgicos com o advento do
nazi-fascismo na Europa dos anos 30, com a ascenso aos comandos dos poderes estatais
de regimes polticos autocrticos que reuniram o que havia de pior nas concepes
normativistas e decisionistas.33
Como um dos principais estudiosos da famosa Constituio de Weimar e
defendendo, como vimos, a deciso como o elemento essencial da ordem jurdica e,
conseqentemente, da ordem constitucional, estabelece que uma constituio nasce ou de
deciso poltica unilateral do sujeito do poder constituinte ou de conveno multilateral
de vrios desses sujeitos. Em vrias ocasies, Schmitt destaca o carter decisionista da
constituio, como quando analisa a Assemblia Constituinte de Weimar. Diz o autor:
La Asamblea Nacional reunida en 6 de febrero de 1919, en Weimar, y
elegida segn postulados democrticos (sufragio universal, igual y
directo), ejercit el poder constituyente del pueblo alemn y formul el
contenido de la decisin poltica del pueblo alemn, as como las normas
constitucionales necesarias para su ejecucin. Ella no era sujeto o titular
del poder constituyente, sino slo su comisionado. Hasta la emisin de
esas leyes constitucionales, no estaba ligada a otros lmites jurdicos que

33

Do normativismo, a viso positivista ideologizada de que o direito a norma e que esta deve ser
obedecida cegamente, sem consideraes acerca do seu contedo; do decisionismo, a idia de que quem
detm no Estado o poder poltico de decidir, estabelece o contedo que entender mais adequado para as
normas jurdicas, qualquer que seja ele. Para um maior aprofundamento, cf. Bobbio: 1995, p. 223ss.;
Adeodato: 1989, passim; Hart: 1977, passim. Gomes Canotilho v a concepo de Schmitt como suporte
dogmtico teoria do direito e do Estado nacional-socialista. Cf. Canotilho: 1999a, p. 1247.

99

a los que resultaban de la decisin poltica de conjunto del Pueblo

alemn (Schmitt: 1996, p. 66; 78, tb. Schmitt: 1998, p. 113).
O decisionismo de Schmitt se remete primordialmente importncia do poder
constituinte, como neste exemplo da Constituinte de Weimar. Nunca demais lembrar
que o carter decisrio em termos jurdico-polticos est mais presente no nascimento de
uma constituio, atravs da deciso fundamental constituinte, do que em qualquer outro
momento, tendo em vista a maior liberalidade que possuem os que fazem a constituio
do que os que a reformam ou que a complementam mediante legislao
infraconstitucional.34 Para Schmitt, uma constituio nasce de duas maneiras:
1) mediante uma deciso poltica unilateral do sujeito do poder
constituinte; ou,
2) mediante uma conveno multilateral de vrios destes sujeitos (Schmitt:
1996, p. 66).
Podemos perceber nessas concepes a presena da idia divino-monrquicoaristocrtica de poder constituinte, no primeiro caso (Deus, rei ou um grupo organizado
como sujeito desse poder), e da idia democrtica de poder constituinte, no segundo caso
(povo ou nao como tal sujeito).
Esta perspectiva decisionista conduz diviso terica entre um poder constituinte
do prncipe e um poder constituinte do povo. Obviamente, em referncia a Max Weber,
podemos defender a idia de que so tipos ideais, j que o prprio Schmitt faz remisso
presena da idia contratualista na constituio ao analisar esta ltima como um pacto
34

bom salientar que o constitucionalista alemo aceita em boa medida a base terica conceitual de Sieys
acerca das diferenas entre poder constituinte e poderes constitudos: El Poder constituyente es unitario e
indivisible. No es un poder ms, coordinado con otros distintos poderes (Legislativo, Ejecutivo y
Judicial). Es la base que abarca todos los otros poderes y divisions de poderes (Schmitt: 1996, p.
95).

100

que pode ocorrer at mesmo entre o prncipe e o povo (sociologicamente falando, no h

poder constituinte exclusivamente autocrtico ou democrtico, havendo a predominncia
de elementos de um ou outro tipo ideal na configurao efetiva daquele poder poltico).
Lembra que uma constituio pode ser outorgada unilateralmente pelo prncipe, mas pode
ser tambm pactuada entre este e a representao nacional, havendo, no ltimo caso, a
insero de um elemento democrtico relevante (representao popular) em uma forma
de governo autocrtica de poder (monarquia), pelo menos em princpio.
Na linha da idia contratualista de constituio, Schmitt afirma a presena de
variados tipos de constituies pactuadas. Para ele, um autntico pacto constitucional
supe, pelo menos, duas partes existentes e subsistentes, cada uma das quais contendo em
si um sujeito de um poder constituinte, sendo, portanto, uma unidade poltica.
Normalmente, um pacto dessa natureza um pacto federal (Schmitt: 1996, p. 82).
Na federao esto presentes concretamente as condies apontadas pelo autor. A
partir da idia de que vrias unidades polticas independentes resolvem pactuar a
formao de um Estado federal, cujas normas fundamentais estejam em um documento
constitucional livremente negociado e aceito pelas referidas unidades polticas, pode-se
dizer que houve a livre manifestao de vontade daquelas coletividades diretamente ou
atravs de suas representaes, e que, conseqentemente, temos um autntico pacto
constitucional, sem imposies unilaterais de quem quer que seja. Essas idias, sobretudo
presentes na gnese do federalismo (nas teorias do Federalista e de Tocqueville),
servem de fundamento ao pensamento schmittiano acerca do pacto constitucional federal.
Este pacto constitucional pode conduzir, alm disso, formao de uma jurisdio
constitucional como rgo protetor da constituio. Neste particular, entretanto, Schmitt

101

posiciona-se, mais uma vez, em confronto direto com as idias de Kelsen. Enquanto o
Mestre de Viena defende a existncia de um tribunal constitucional como defensor da
constituio, Schmitt critica tal idia, notadamente por sua origem encontrar-se em um
Estado ligado famlia jurdica do common law, no sendo vivel a sua aplicabilidade em
Estados europeus continentais. Em um sistema parlamentarista e democrtico como o da
Carta de Weimar, mais vivel que seja o Presidente do Reich, o Chefe de Estado,
eqidistante e independente das contendas polticas menos importantes, o defensor da
constituio.35 Alm do mais, legitimado democrtica e diretamente pelo povo, o que
atende ao princpio democrtico que fundamenta a referida constituio (Schmitt: 1998,
passim). A polmica com Kelsen ganha uma dimenso tal que este ltimo escreve um
ensaio confrontando a sua tese com a de Schmitt (Kelsen: 2002a).
Discute ainda Schmitt, alm do que foi visto at aqui:
1) a relao entre constituio e tratados internacionais;
2) a legitimidade constitucional;
3) os conceitos derivados de constituio que, segundo ele, so os
conceitos de reforma constitucional, ruptura e suspenso da constituio,
conflito constitucional e alta traio;
4) os elementos do Estado burgus de direito, tais como os princpios, o
conceito de lei, os direitos fundamentais e a diviso dos poderes;
5) os elementos polticos da constituio moderna tais como a democracia
(doutrina, aplicao e limites), o povo, a monarquia, os elementos
constitucionais aristocrticos e o sistema parlamentar (histrico, anlise
35

H nesta idia de Schmitt uma influncia explcita da teoria do poder neutral e moderador de Benjamin
Constant, como o prprio autor admite (Schmitt: 1998, p. 213ss.).

102

comparada, possibilidades formais, dissoluo e o sistema vigente na

Constituio de Weimar);
6) e, por fim, a teoria constitucional da federao, com os seus conceitos
fundamentais e as conseqncias dos mesmos (Schmitt: 1996, p. 66ss.).
Como se v, uma robusta e densa sistematizao da teoria da constituio,
delimitando epistemologicamente o seu objeto de estudo e fincando seus principais
referenciais tericos. Parece ter razo Verd quando afirma ser Carl Schmitt ao mesmo
tempo o intrprete singular e o maior debelador da cultura poltico-constitucional
demoliberal (Verd: 1989a, p. 25).
Como o conceito de constituio um conceito que se refere a outros conceitos, a
Verfassungslehre schmittiana vai alm da discusso meramente conceitual, analisando
esses outros conceitos. A sistematizao epistemolgica feita pelo autor parece mesmo
exigir esta anlise. Como o nosso enfoque relacionado com a teoria da constituio de
uma maneira mais generalizada, no discutimos a fundo estes outros conceitos, e
optamos por fazer apenas uma breve referncia momentnea aos mesmos, j que
inevitavelmente iremos discuti-los nos debates posteriores.

2.3. Rudolf Smend e o papel integrador da constituio

Smend, por sua vez, apesar de no elaborar uma obra to bem sistematizada
quanto a de Schmitt, desenvolve a teoria da integrao, aplicando-a ao direito
constitucional.

Sua

preocupao

fundamental

desenvolvida

na

clssica

obra

Constituio e Direito Constitucional (Verfassung und Verfassungsrecht), publicada

103

em 1928 (mesmo ano da Verfassungslehre de Schmitt), no com uma sistematizao

epistemolgica da teoria da constituio. Em vez disso, o Professor de Tbingen procura
chamar a ateno para o papel relevante que a constituio deve desempenhar em um
Estado democrtico. Desde a dcada anterior, Smend discute questes em torno dos
partidos polticos e do direito eleitoral alemo que repercutem posteriormente na
ascenso e queda da Repblica de Weimar. Talvez percebendo a fragmentao partidria
e poltico-social como fatores de derrocada da democracia, busca atribuir constituio
uma tarefa de integrao democrtica do Estado, ameaado de um lado por esta
fragmentao poltico-social conducente a uma dissoluo das instituies estatais, e de
outro, por uma possibilidade de integrao autocrtica e autoritria por uma dominao
do tipo carismtica, de acordo com o arqutipo weberiano (o que, de fato, verifica-se
posteriormente com o IIIo. Reich).
Em termos metodolgicos, Smend inspira-se no mtodo fenomenolgico de
Theodor Litt, considerando a metodologia das denominadas cincias do esprito como a
mais adequada para viabilizar uma apropriada teoria do Estado e da constituio. Por
isso, procura no dissociar Estado e constituio, articulando-os quase monoliticamente,
como faces da mesma moeda, na discusso terica que prope.
Buscando estabelecer uma fundamentao filosfica slida, discute inicialmente a
crise da teoria jurdica do Estado na Alemanha, defendendo que esta teoria necessita de
uma teoria material do Estado, j que este no pode ser visto apenas como um centro de
poder e ordenao. A dinmica estatal, como qualquer outra manifestao cultural, se
integra no conjunto e nas interrelaes ideais e atemporais da vida espiritual, sendo um
mbito parcial da realidade espiritual. Na perspectiva desta teoria material, pode-se

104

perceber a necessidade de uma ampliao do horizonte do debate terico em torno do

Estado, do aspecto formal para o aspecto material, sem, no entanto, negligenciar o
primeiro. necessria a conscincia de que o Estado no um fenmeno natural de
simples constatao, mas uma realizao cultural dinmica, em contnua renovao e
desenvolvimento e posta continuamente em dvida. Somente assim pode-se pensar o
Estado como uma associao de pessoas (Smend: 1985, p. 43ss., passim).
O Estado visto assim como parte da realidade espiritual. No se trata de uma
totalidade esttica, cuja nica expresso externa consista em expedir leis, acordos
diplomticos, sentenas e atos administrativos, mas de um processo dinmico, como dito
acima, como um plebiscito que se renova a cada dia, sendo tal processo o que Smend
denomina de integrao. O Estado s existe por causa e na medida em que esteja imerso
neste processo de autointegrao, desenvolvido a partir do indivduo e no prprio
indivduo. Este processo o ncleo constitutivo do Estado.
Para Smend, pode-se falar em trs tipos de integrao: pessoal, funcional e
material.
A integrao pessoal diz respeito ao papel integrador que as pessoas que exercem
determinadas atribuies estatais desempenham. Destaca o sentido da Chefia do Estado:
os Chefes de Estado expressariam, em maior ou menor grau, a representao e a
encarnao da unidade poltica daquele povo. Aparece com maior visibilidade na figura
do monarca legtimo, visto que este simboliza a tradio histrica dos valores polticos da
comunidade. A capacidade integradora pessoal do monarca (que, segundo ele, rara nos
presidentes de repblicas) deve consistir na encarnao institucional dos valores da
cultura poltica tradicional e na criao e desenvolvimento de novos valores. Alm do

105

monarca, tambm polticos substancialmente representativos podem ter um importante

papel de integrao poltica.
A integrao funcional est associada aos instrumentos procedimentais que
tendem a criar um sentido coletivo. No dizem respeito diretamente s pessoas, mas aos
processos que tendem a produzir uma sntese social, dinamizando a vida da comunidade e
do indivduo. Eleies, atuaes parlamentares, formao de governos e referendos
podem ser consideradas formas de integrao funcional de ndole democrtica. Marchas
militares e estruturas organizativas de tipo hierrquico podem s-lo em uma vertente mais
autoritria de integrao funcional. So processos que produzem, atualizam, renovam e
desenvolvem a substncia espiritual da comunidade (processos conformadores da
vontade comunitria).
O aspecto procedimental faz com que possamos perceber a integrao funcional
como um tipo de integrao essencialmente formal. Mas o prprio Smend afirma a
inexistncia, em ltima anlise, um modo de integrao formal sem uma comunidade
material de valores, assim como no se afigura possvel a integrao de valores
substantivos se no existem formas funcionais, sendo estas ltimas os procedimentos
aptos a realizar a integrao da comunidade poltica.
A integrao material parte da considerao de que o Estado se baseia na
consecuo de objetivos comuns. O conjunto de fins ou funes de um Estado representa
um aspecto determinado, uma especificao da totalidade cultural na qual ele est
inserido. O Estado se identifica com a realizao de um significado material, com a
efetivao de valores substantivos. Em virtude da diversidade destes, o conceito de
integrao material um tanto aberto, compreendendo muitos elementos tais como os

106

smbolos e cerimnias polticas, as bandeiras e hinos nacionais ou regionais, a histria, o

territrio do Estado. Este ltimo tem para Smend vrias funes de integrao, sobretudo
por ser a base fsica dos valores econmicos e culturais, assim como por ser a expresso
grfica da totalidade do acervo valorativo de um Estado e de um povo (Smend: 1985,
passim).
O Professor de Tbingen considera as relaes entre os diversos tipos de
integrao, em especial as relaes entre as duas ltimas (funcional e material) consiste
em um importante problema para a teoria e a prtica poltica. Como perceptvel, as
formas de integrao no se apresentam como formas puras, mas h a predominncia de
um ou outro tipo nas sociedades polticas. Aps fazer diversas aproximaes de sua
teoria, Smend insiste na idia de que a unidade do Estado sempre fruto da ao conjunta
de todos os fatores integradores.
Ainda sobre esses fatores, o constitucionalista alemo destaca o papel integrador
da poltica exterior, aspecto de sua teoria que nos interessa diretamente, tendo em vista a
realidade das Comunidades Europias que obviamente Smend desconhecia quando da
elaborao de sua doutrina. Para ele, a poltica exterior pode ser to integradora como a
poltica interior, sobretudo em se tratando de Estados como a Alemanha e a Frana, com
fronteiras submetidas a intensas presses exteriores. As posies estratgicas
internacionais de cada um desses Estados terminam por ser um momento bsico da
integrao, visto que so vitais para a definio territorial do Estado (Smend: 1985, p.
114-117).36

36

No custa lembrar que Smend escreveu estas linhas aqui discutidas na dcada de 20 e as suas anlises
dizem respeito situao poltica da poca, embora no caso alemo, as presses continuaram aps a
Segunda Guerra em virtude da diviso da Alemanha em dois Estados (Repblica Federal da Alemanha e
Repblica Democrtica Alem), proporcionada pela Guerra Fria.

107

A partir das teorias da integrao, Smend procura desenvolver uma teoria da

constituio que possa incluir os fatores integradores como componentes essenciais da
mesma. Contesta as concepes do positivismo jurdico, defendendo a abertura da
constituio aos caminhos democrticos atravs da integrao entre os fatores jurdicos e
sociais, sem descuidar dos ltimos e sem negligenciar os primeiros. Afirma
expressamente que
Logicamente el Estado no limita su vida slo a aquellos momentos de
la realidad contemplados por la Constitucin: para tener una vigencia
efectiva en la vida poltica, la Constitucin ha de tener en cuenta toda la
enorme gama de impulsos y de motivaciones sociales de la dinmica
poltica, integrndolos progresivamente (Smend: 1985, p. 132-133).
Na teoria integracionista smendiana a constituio no deixa de ser a ordenao
jurdica fundamental do Estado, mas esta ordem jurdica organiza a dinmica vital em
que se desenvolve o processo de integrao estatal. Em especial nas perspectivas da
integrao funcional e da integrao material se estabelece o papel integrador da
constituio.
Para Smend a constituio norma, mas tambm realidade. O dever ser
constitucional considerado uma conexo ideal de sentido, condicionada, porm, pelo ser
real e dele recebendo significado social. Considera relevantes tanto as instituies
formais e o sistema normativo por um lado, como a dinmica valorativa do esprito,
atravs das criaes sociais espontneas de diversas formas polticas (partidos,
convenes etc.), por outro (Smend: 1985, p. 134-136; Bonavides: 1997, p. 436ss.;
Galindo: 2003a, p. 131-133).

108

A constituio vista, sobretudo, pela funo especfica que realiza. Deixa de ser
apenas as normas jurdicas que regulam os rgos supremos do Estado, sua formao,
competncia e relaes mtuas, assim como o estatuto bsico do indivduo frente ao
Estado, como no conceito esboado por Jellinek. A constituio realidade integradora
permanente e contnua, no sendo esta eficcia integradora fruto da constituio
entendida como um momento esttico e permanente da vida estatal, mas como da
contnua criao e renovao da dinmica constitucional. Lembra que como ato
fundacional do Estado dotado de normatividade formal integrativa, a constituio
necessita de renovao permanente. A constituio criao e renovao contnua da
organizao fundamental da sociedade, sendo a sua funo integradora uma necessidade
categrica do grupo social ao qual se dirige, diferente, por exemplo, de outras associaes
de carter facultativo (Smend: 1985, p. 135-141).
Temos aqui o que podemos chamar de uma teoria integracionista de constituio,
implicitamente aberta diversidade cultural. Embora diferente da perspectiva que
propomos neste trabalho, o conceito smendiano inclui os variados fatores culturalmente
integradores na definio de constituio, fatores jurdico-polticos (aqui Smend inclui os
rgos e funes estatais, as formas de Estado e os direitos fundamentais, assim como a
interpretao constitucional em seu conjunto) e scio-culturais, aproximando-se da
perspectiva de Heller, apesar da diversidade de linguagem utilizada. A defesa da fuso do
jurdico com o extrajurdico mediante a idia de integrao smendiana como um processo
de construo de uma totalidade constitucional se assemelha bastante com a sntese
dialtica normalidade (ser) normatividade (dever ser) de Heller (cf. Heller: 1998, p.
317; Smend: 1985, passim). No h diferenas muito substanciais entre ambas as

109

concepes, enquadradas por Marcelo Neves na categoria das teorias dialtico-culturais

(Neves: 1994, p. 60).
A perspectiva integracionista de Smend preconiza uma substancial politizao da
constituio, com a articulao integrativa entre norma e realidade. Mas sua teoria no
muito esclarecedora em que termos este processo articulado se d. Assim como a questo
da interpretao constitucional conjuntural, que j discutimos em outra oportunidade, a
perspectiva de integrao estatal mediada pela constituio construda em termos muito
variados, o que permite muitas leituras do integracionismo smendiano, algumas at
autocrticas que permitem a concepo de uma constituio meramente tcnica que
propicia uma integrao autoritria e forada, como a que ocorre no fascismo. O prprio
Smend, alis, alerta para tal possibilidade ao afirmar que o fascismo compreende a
necessidade de uma integrao global e sabe manejar com maestria as tcnicas de
integrao funcional, alm de proceder substituio consciente da denominada
integrao substantiva do socialismo por outros elementos muito eficazes, como o mito
nacional, o Estado corporativo e outros (Smend: 1985, p. 112-113, passim; cf. tb.
Canotilho: 1996, p. 215; Canotilho: 1999a, p. 1139; Galindo: 2003a, p. 132-133).
Por tais razes, a nossa tentativa de construo de uma teoria intercultural da
constituio abdica da pretenso de neutralidade absoluta. Intentamos neste trabalho
construir uma teoria que tem como referenciais explcitos a democracia e os direitos
humanos. Em que pese a extrema variabilidade conceitual destes referenciais, eles
servem para excluirmos a anlise das formas autocrticas de integrao atravs de
polticas imperialistas ou neoimperialistas de submisso forada de governos e povos a
modelos integracionistas autoritrios. Ao menos em teoria, todos os modelos que

110

analisaremos so ou tm a pretenso de serem democrticos. um dos pontos de

discusso que estabeleceremos na anlise das experincias de integrao interestatal na
terceira e na quarta parte deste trabalho.

2.4. Gomes Canotilho e o dirigismo constitucional como teoria da constituio do

Estado social

Como vimos anteriormente, o papel do Estado no constitucionalismo social deixa

de ser meramente o de manter o status quo e passa a ser o de transformar a prpria
realidade ou, pelo menos, de agir tendo em vista a finalidade de transformao da
realidade social. Esse Estado contraditrio que precisa manter a estabilidade social por
um lado e transformar esta mesma realidade por outro cria dificuldades para a teoria da
constituio, pois o constitucionalismo social busca conciliar algo aparentemente
inconcilivel. A livre iniciativa econmica e a autonomia contratual precisam ser vistas
agora sob o prisma de um Estado que tem por objetivo a realizao de uma democracia
econmica, social e cultural, alm de manter firme a subordinao do poder econmico
ao poder poltico. Somente com este compromisso de socialidade plasmado na
constituio, pode o Estado cumprir deveres de solidariedade e de incluso social e
cidad (Canotilho: 1999b, p. 38-39).
Sobretudo o conceito jurdico clssico de constituio entra em crise. A
juridicidade imediata da constituio, a possibilidade de efetivao imediata, como no
constitucionalismo liberal d lugar existncia de efetividade mediata de algumas
normas, notadamente as de direitos sociais e econmicos. Por exigirem prestaes

111

positivas por parte do Estado, a realizao desses direitos depende em grande medida da
existncia de meios e recursos estatais suficientes, alm de programas eficientes de
realizao de polticas pblicas dirigidas aos fins constitucionalmente estabelecidos.
Surgem ento novas categorias tericas constitucionais: a constituio dirigente,
as normas constitucionais de eficcia limitada,37 as normas programticas e a vinculao
do legislador e dos demais poderes tambm a estas ltimas, conceitos tipicamente
vinculados ao constitucionalismo social do sculo XX e desconhecidos do
constitucionalismo liberal.
A idia de constituio dirigente provm do carter transformador que o Estado
social adquire, tendo tarefas e programas a cumprir e, por causa disso, precisando
direcionar a sua atuao na sociedade e intervir para realizar os novos direitos
constitucionais. A constituio no mais apenas um instrumento de governo, um
conjunto de normas que define competncias estatais e estabelece um catlogo de direitos
fundamentais individuais, mas um complexo normativo que direciona as
transformaes sociais necessrias em um determinado Estado. Da o adjetivo dirigente
acoplado ao substantivo constituio.
Dentre os autores de lngua portuguesa, o grande corifeu do dirigismo
constitucional como teoria da constituio do Estado social , sem dvida, o Catedrtico
da Universidade de Coimbra, Gomes Canotilho. As teses deste autor portugus
influenciam toda uma gerao de constitucionalistas em Portugal e no Brasil, tornando-se
referncia para a construo de uma teoria contempornea da constituio social em
terras luso-brasileiras. Bastante influenciado por autores alemes (notadamente Bumlin,
Hesse e Lerche), Canotilho constri uma engenhosa teoria da constituio dirigente,
37

Sobre esta terminologia, cf. Silva: 1999, p. 135ss.

112

defendendo a vinculao do legislador e dos demais poderes s tarefas, fins e programas

estabelecidos no texto constitucional, assim como s prestaes conducentes realizao
dos direitos sociais do constitucionalismo ps-weimariano.38 Devido sua importncia
no contexto em que estamos discutindo a teoria intercultural da constituio, merecem
referncia alguns pontos de sua teoria.
Para Canotilho, a constituio dirigente pressupe uma filosofia de ao. Segundo
o mestre portugus, ao responder
aos problemas concretos de positividade, normalizao e legitimidade
das tarefas estaduais, a lei fundamental aproxima-se dum plano, em que a
realidade se assume como tarefa tendente transformao do mundo
ambiente que limita os cidados. Deste modo, a definio, a nvel
constitucional, de tarefas econmicas e sociais do Estado, corresponde ao
novo paradigma da constituio dirigente, embora se possa e deva discutir
qual a causa deste novo carcter dos textos constitucionais
(Canotilho: 1994, p. 169; 488 grifos do autor).
Apesar da existncia de normas constitucionais com contedo social, Canotilho
percebe a insuficincia da presena das mesmas nos textos constitucionais se no h a
vinculao da atuao dos poderes constitudos a elas. Tambm percebe a necessidade de
procedimentos aptos a transform-las em realidade, salientando a fora conformadora do
direito constitucional. Uma constituio precisa ser vista no mais com a imagem de
ordenamento meramente repressivo, em que apenas contam as inconstitucionalidades

38

Para alm das influncias germnicas, Canotilho tambm aponta Crisafulli como um relevante autor para
a compreenso das normas programticas como normas jurdicas, destacando as posies da Corte
Constitucional da Itlia afirmadoras de tal entendimento. Cf. Canotilho: 1998b, p. 34.

113

(formais e orgnicas, sobretudo), mas como afirmao das novas funes do direito como
constituio distributiva e promocional (Canotilho: 1994, p. 30).
Para a compreenso desta nova perspectiva constitucionalista, no so suficientes
os paradigmas clssicos da cultura constitucional liberal. Considera Canotilho que a
racionalidade constitucional concebida como mera racionalidade formal (esquema
organizatrio de competncias, formas e processos) conjugada com uma deciso
poltica anterior conformao jurdico-constitucional um ponto de partida
inadmissvel para uma constituio dirigente.

uma mistura de relativismo sem

limites (abertura formal) com um absolutismo material (deciso) subtrado

conformao normativo-constitucional (Canotilho: 1994, p. 42-43). Aqui o dirigismo
constitucional tem que superar os padres weberiano, schmittiano e kelseniano para a
construo de uma teoria da constituio constitucionalmente adequada (Canotilho:
1994, p. 154ss.; Bercovici: 2003, p. 272).
A teoria da constituio dirigente pretende ser esta teoria da constituio
constitucionalmente adequada. A de se indagar: constitucionalmente adequada a qu?
A uma determinada e concreta conjuntura histrico-social. Para Canotilho, a
compreenso da constituio s ganha sentido terico-prtico quando referida a uma
situao constitucional concreta, historicamente existente em um determinado Estado.
Afasta, portanto, a ahistoricidade da teoria da constituio.39 Mais especificamente, o
mestre de Coimbra deixa claro que a abordagem que faz tem em vista, antes de tudo, a
Carta portuguesa de 1976 e a sua caracterizao como constituio social, embora tenha

39

A destilao terica de um arqutipo ahistrico, renovando o pensamento de uma constituio ideal,

defronta-se inevitavelmente com os desvios resultantes da colocao do texto constitucional na lgica
da situao (Canotilho: 1994, p. 154).

114

implicaes teoricamente mais generalizantes, alm de ter inegavelmente influenciado

teorias e doutrinas constitucionalistas, assim como constituies como a do Brasil.
Os pontos de partida fundamentais para esta teoria so os seguintes:
a) a constituio garantia do existente;
b) a constituio um programa ou linha de direo para o futuro.
No se trata de uma substituio pura e simples do postulado liberal, mas um
alargamento de fins e tarefas estatais estabelecidos no texto constitucional e, em
conseqncia, constitucionalmente vinculantes (Canotilho: 1994, p. 151; Ariza: 2003, p.
240-241).
A partir da idia dirigista vinculante, Canotilho direciona sua tese para a anlise
da

vinculao

do

poder

legislativo

constituio

dirigente.

Discutindo

discricionariedade do legislador, nega a possibilidade de transferncia do conceito

administrativista de discricionariedade para o mbito do legislativo. A discricionariedade
legislativa possui limites constitucionais positivos e negativos. Para Canotilho, a lei, no
Estado de Direito Democrtico-Constitucional, no um acto livre dentro da
constituio; um acto positiva e negativamente determinado pela lei fundamental.
necessrio, portanto, o enfrentamento no s do excesso do poder legislativo, mas
tambm das omisses legislativas e das imposies constitucionais. A mediao
legislativa no somente um poder jurdico dos rgos legiferantes, mas um autntico
dever jurdico imposto pela constituio. No se trata da atividade legislativa em geral,
esta efetivamente discricionria, mas da atividade legislativa necessria ao cumprimento
de uma imposio constitucional ou o afastamento de uma omisso legislativa; trata-se da

115

atividade legislativa qual o referido poder est, de forma concreta e explcita,

constitucionalmente obrigado (Canotilho: 1994, passim).
Inevitavelmente a constituio dirigente conduz a uma juridificao da poltica
(em certa medida mesmo uma judicializao deslocamento para o poder judicirio - cf.
Vianna: 1999, passim; Maus & Leito: 2003, passim; Lima: 2003, passim; Santos:
2002a, p. 335ss.). Ela marca uma decisiva distncia do entendimento de que a poltica
seja um domnio juridicamente livre e constitucionalmente desvinculado. A vinculao
constitucional dos atos de direo poltica no apenas uma vinculao atravs de
limites, mas uma vinculao material que pressupe um fundamento constitucional para
esses atos. Neste sentido, a constituio dirigente no chega a substituir a poltica, mas
inequivocamente torna-se premissa material desta (Canotilho: 1994, p. 487). Esta
juridificao da poltica o que inspira a criao nas constituies sociais
contemporneas de aes e procedimentos que propiciem a eficcia das normas
constitucionais dependentes de legislao, tais como as aes de inconstitucionalidade
por omisso e o mandado de injuno (este ltimo especfico da Constituio brasileira).
Nos ltimos anos, o Professor portugus vem gradativamente revendo algumas de
suas posies tericas do dirigismo constitucional, a ponto de alguns atriburem a ele a
defesa da morte da constituio dirigente em nome de um constitucionalismo
moralmente reflexivo. bem verdade que Canotilho afirma, em seus trabalhos mais
recentes, um certo esgotamento do dirigismo constitucional diante da hipertrofia de
normas constitucionais dirigentes que no responde s necessidades da sociedade atual,
bastante complexa e multicultural, o que inevitavelmente reflete na teoria da constituio
dirigente. Alm do mais, a complexidade se estende questo dos espaos normativos

116

europeus (como a Unio Europia, da qual Portugal faz parte) e a reviso do papel da
constituio nestes (Canotilho: 2002a, passim; Canotilho: 1999a, passim; Canotilho:
1995a, passim; Coutinho: 2003; passim).
Entretanto, a perspectiva reducionista de que Canotilho simplesmente abandona a
tese da constituio dirigente parece-nos ser de afastar. Apesar de haver uma mudana no
pensamento do autor, esta se d em virtude das inmeras e substanciais modificaes
ocorridas no panorama poltico-constitucional portugus, europeu e mundial nas duas
ltimas dcadas. O que o Professor de Coimbra tem afirmado a insuficincia dos
esquemas meramente normativos em relao necessidade de transformaes que
realizem o constitucionalismo social, defendendo, no entanto, a permanncia de muitos
dos postulados dirigistas que, no espao normativo da Unio Europia, tem se deslocado
do direito constitucional para o direito comunitrio. Da a necessidade de se
contextualizar adequadamente as novas idias de Canotilho para que no se faa a
confuso que as leituras apressadas e descontextualizadas podem acarretar.
Ademais, o prprio autor parece deixar claro seu atual posicionamento quando
afirma no prefcio mais recente edio de sua tese:
Em jeito de concluso, dir-se-ia que a Constituio dirigente est morta
se o dirigismo constitucional for entendido como normativismo
constitucional revolucionrio capaz de, por si s, operar transformaes
emancipatrias. Tambm suportar impulsos tanticos qualquer texto
constitucional dirigente introvertidamente vergado sobre si prprio e
alheio aos processos de abertura do direito constitucional ao direito
internacional e aos direitos supranacionais. Numa poca de cidadanias

117

mltiplas e de mltiplos de cidadanias seria prejudicial aos prprios

cidados o fecho da Constituio, erguendo-se categoria de linha
Maginot

contra invases

agressivas

dos

direitos

fundamentais

(Coutinho: 2003, p. XVIII).

As mudanas no pensamento de Canotilho sero mais profundamente debatidas na
terceira parte do presente trabalho.

3. A teoria da constituio tal como ensinada: comodidade dos topoi

dogmaticamente

pr-estabelecidos

ocultamento

do

desconforto

terico

contemporneo

Uma das preocupaes fundamentais de um terico da constituio deve ser a de

utilizar-se da teoria para estabelecer uma compreenso adequada da constituio, ainda
que esta compreenso se d, na maioria das vezes, de modo apenas aproximado. A
construo de uma teoria intercultural da constituio passa pela nossa preocupao
cognitiva de apreender o fenmeno constitucional e poder estabelecer parmetros
balizadores de uma compreenso da pluralidade constitucional existente no mundo
contemporneo. Isso desemboca inevitavelmente em uma crtica da teoria clssica da
constituio, e mais ainda em uma crtica ao ensino da teoria da constituio, responsvel
pela formao bsica dos juristas e que, em boa medida, tem sido extremamente
negligente

na

tentativa

de

problematizao

compreenso

dos

problemas

contemporneos da teoria da constituio, preferindo, como afirmamos no ttulo, ocultar

118

esse desconforto terico e simplesmente reproduzir a dogmtica constitucional

tradicional, a communis opinio pr-estabelecida em definies quase cabalsticas.
Pode-se perceber este fenmeno do comodismo terico tanto no ensino da teoria
da constituio nas universidades brasileiras, como mais notadamente, nos manuais
nacionais de direito constitucional que, embora possuam tpicos relacionados teoria da
constituio, ignoram de um modo geral as profundas modificaes que esta sofre em
virtude do fenmeno da integrao interestatal, impossibilitando uma compreenso
constitucionalmente adequada da constituio contempornea. Considerando que o
Brasil compe um importante bloco de integrao interestatal, o Mercosul (apesar de suas
dificuldades), alm da possibilidade de integrar uma associao geograficamente mais
ampliada, a ALCA, a omisso do debate sobre a integrao, que pode trazer modificaes
constitucionais profundas, preocupante. Discute-se desde a adeso do Brasil ALCA
daqui a poucos anos at a questo do fortalecimento do Mercosul, o que certamente
ocasionar um necessrio realinhamento constitucional (Vieira: 1999) da Carta
brasileira, podendo esta ser alterada para propiciar uma abertura constitucional s normas
oriundas dos entes supraestatais, tal como ocorre atualmente na Unio Europia. Os
manuais de direito constitucional parecem ignorar quase completamente a presente
questo, expondo sistematicamente apenas o que denominamos de topoi dogmaticamente
pr-estabelecidos ao longo da construo da cultura constitucional do ocidente, sem
fomentar o debate sobre a insuficincia terica dos referidos lugares-comuns.40
Verifiquemos mais de perto tal problemtica.

40

Aqui utilizamos o conceito viehwegiano de topoi, significando lugar-comum/ponto de vista. Cf. Galindo:
2003a, p. 136; Viehweg: 1979, p. 27: Topoi so pontos de vista utilizveis e aceitveis em toda parte, que
se empregam a favor ou contra o que conforme a opinio aceita e que podem conduzir verdade.

119

Deixando de lado a questo terminolgica (se devemos falar em direito

constitucional, direito poltico, teoria do Estado e da constituio etc.), percebe-se que as
faculdades de direito no Brasil dedicam em geral dois ou trs semestres ao ensino do
direito constitucional, geralmente excluindo deste a parte referente teoria do Estado e
cincia poltica, disciplinas geralmente ministradas no incio do curso. Algumas
faculdades, a exemplo da Faculdade de Direito de Caruaru e da Faculdade Integrada do
Recife, possuem disciplina especfica de teoria da constituio, ministrada antes do
estudo do direito constitucional positivo, ao passo que outras, como a Faculdade de
Direito do Recife, incluem os assuntos de teoria da constituio na primeira disciplina de
direito constitucional (so atualmente trs semestres cf. Dantas: 1999a, p. 52), ou ainda
dividem tais assuntos com a disciplina referente teoria do Estado e cincia poltica.
Em qualquer dessas hipteses, temos uma introduo terica com o que alguns autores
chamam de direito constitucional geral (que seria, em princpio, a teoria da constituio
ou como defende Ivo Dantas - teoria geral do direito constitucional), antes de adentrar o
direito constitucional particular ou especial, referncia dos autores ao direito
constitucional positivo. O direito constitucional geral corresponde a uma srie de
princpios, indagaes, conceitos e categorias que compem uma teoria geral de carter
cientfico, ao passo que o direito constitucional particular trata do direito previsto na
constituio especfica de um determinado Estado (Bonavides: 1997, p. 27-28; Dantas:
1999a, p. 38-41).
De modo geral, a teoria da constituio exposta nos manuais usuais contm
noes bsicas de constitucionalismo e de direito constitucional, conceitos e
caractersticas da constituio, classificaes das constituies (quanto ao contedo,

120

origem, forma, modo de elaborao, estabilidade, extenso etc.), noes gerais sobre
interpretao, aplicabilidade e eficcia das normas constitucionais, poder constituinte,
poder reformador (constituinte derivado), e, algumas vezes, incluem uma discusso sobre
a principiologia constitucional e a teoria geral dos direitos fundamentais. Com algumas
pequenas variaes, este o contedo da teoria da constituio presente nos manuais de
direito constitucional, publicados no Brasil (cf. Moraes: 2003, p. 35-62; Agra: 2002, p.
23-145; Bonavides: 1997, p. 21-266; Tavares: 2003, p. 59-72; Carvalho: 2002, p. 1-75;
Silva: 2003, p. 37-46; Zimmermann: 2002, p. 113-187; Arajo & Nunes Jr.: 2003, p. 168; Bastos: 2002, p. 57-146; Horta: 1999, p. 25-210).
Como se percebe, os cursos de direito constitucional no Brasil estruturam seus
captulos referentes teoria da constituio, calcados exclusivamente nos paradigmas da
teoria clssica de base schmittiana (no que diz respeito s linhas gerais da estruturao
temtica) e kelseniana (no respeitante estrutura escalonada do ordenamento jurdico
com a constituio ocupando o mais nvel hierrquico). Quando se trata da eficcia e
aplicabilidade das normas constitucionais, ainda pode-se notar o influxo de paradigmas
dirigente-vinculantes, notadamente dentre os autores que defendem com maior
veemncia o dirigismo constitucional como teoria apta a viabilizar a realizao dos
direitos sociais e econmicos. Mas relevante observar que quase nenhum deles discute a
integrao interestatal como temtica de implicaes constitucional, ignorando to
importante fenmeno que, embora possa ser excludo da anlise do direito constitucional
positivo (na medida em que os processos de integrao nos quais o Brasil participa ainda
so muito incipientes), no deveria estar de fora da parte referente teoria da constituio
(ou direito constitucional geral), precisamente pelo carter evidentemente generalista que

121

esta parte dos manuais possui, no devendo limitar-se ao direito constitucional positivo
de um Estado, nem a uma teoria alada a um status de dogmtica constitucional que no
reflete a complexidade das dimenses contemporneas das questes constitucionais.41
H, portanto, aquilo que afirmamos ser um ocultamento do desconforto terico, j que
mais cmodo trabalhar com categorias e paradigmas j consolidados do que enfrentar a
insuficincia dos mesmos para a compreenso atual do constitucionalismo e da
constituio. Esta comodidade, entretanto, provoca um dficit cognitivo inaceitvel,
sobretudo quando se fala tanto em internacionalismo, globalizao, ps-modernidade,
cosmopolitismo, multiculturalismo, interculturalismo e outros termos em voga, e, no
entanto, ainda se estuda direito constitucional no Brasil quase que exclusivamente com
referncia a topoi da primeira metade do sculo passado e ao direito constitucional
positivo. H um hermetismo cognitivo assentado nas categorias tericas clssicas e
dissociado da abertura epistemolgica necessria, preconizada pela teoria intercultural da
constituio.
O curioso, e ao mesmo tempo espantoso, que mesmo em Portugal, pas
integrante do mais importante bloco interestatal de integrao que a Unio Europia, h
uma certa omisso da discusso integracionista em sede de teoria constitucional, o que
faz com que autores como Canotilho afirmem que h um imenso dbito da teoria da
constituio ensinada em Portugal para com o direito comunitrio. O mestre de Coimbra
afirma ter constatado que, at bem pouco tempo atrs, o direito constitucional ensinado
em Portugal simplesmente no incorporava a realidade europia. Os constitucionalistas
41

Consideramos importante destacar, para que se faa a devida justia, que alguns dos citados manuais
fazem referncia questo da integrao, como nos casos de Kildare Gonalves Carvalho, com uma breve
remisso Unio Europia (Carvalho: 2002, p. 74) e de Walber de Moura Agra, com citao de Lucas
Pires acerca da constitucionalizao dos estatutos dos entes supranacionais (Agra: 2002, p. 73). Ainda
assim tratam, no nosso entendimento, de modo muito superficial a temtica aludida.

122

eram espcies de autistas na compreenso desta realidade e no havia sequer rastro de

direito comunitrio na maioria dos tratados de direito constitucional e, nos que havia, era
na melhor das hipteses referncias marginais, como se fosse o direito comunitrio um
direito no vinculante (Canotilho: 1998b, p. 45).
Em verdade, Canotilho praticamente o nico autor portugus de tratados de
direito constitucional que analisa com profundidade a insuficincia da teoria clssica da
constituio diante da integrao europia, fazendo consideraes propositivas de
renovao terica do constitucionalismo (Canotilho: 2002a, passim). Jorge Miranda, da
Faculdade de Direito de Lisboa, tambm tece consideraes a respeito, porm, sem dar
questo a mesma importncia que Gomes Canotilho, preferindo enquadr-la em moldes
tericos tradicionais (Miranda: 2002, p. 55-56; Miranda: 1998, p. 198-207; Miranda:
1997, p. 100; Miranda: 2001, p. 15-62).42
Dentre nossas pretenses neste trabalho, est a tentativa de suprir o referido
dficit cognitivo da teoria clssica da constituio, atravs de uma proposta de teoria
intercultural da constituio que possa elucidar, ao menos parcialmente, as obscuridades
existentes. Todavia, para que alcancemos este objetivo, necessrio enfrentar tais
dificuldades, desvelando e trazendo tona o desconforto terico contemporneo, pois
antes de tudo preciso analisar criticamente as insuficincias relevantes e a partir da
estabelecer proposies tericas mais aceitveis. Parece evidente que a teoria tradicional
no mais serve para estabelecer um entendimento adequado do fenmeno constitucional

42

Ainda em Portugal, perceptvel a ausncia da questo da integrao interestatal em importantes e

densas obras sobre teoria da constituio, como na Teoria da Constituio I Mitos, Memrias, Conceitos,
de Ferreira da Cunha (Cunha: 2002). No Brasil, o recente livro Teoria da Constituio de Carlos Ayres
Britto, trata da temtica, considerando, entretanto, paradoxal a idia de constitucionalismo supranacional
(Britto: 2003, p. 67-70).

123

atual, sendo necessria a sua reformulao com fundamento nesta perspectiva

intercultural diante do integracionismo interestatal.
Aqui iniciamos o desvelamento do incmodo terico com uma crtica ao ensino
da teoria da constituio e do direito constitucional. Porm, a crtica mais aprofundada
ser feita adiante, a partir da anlise dos fenmenos especficos de integrao interestatal
e de nossa proposta para reduo da insuficincia terica.

124

Segunda Parte
TEORIA

DA

CONSTITUIO

INTERCULTURALISMO

CONSTITUCIONAL

125

Captulo V:
CONSTITUIO E CULTURA

Sumrio: 1. Cultura, multiculturalismo e interculturalismo: notas

definitrias. 2. A insero do interculturalismo na constituio: entre
diversidade e homogeneidade. 3. A constituio como produo
cultural. 4. A(s) teoria(s) da constituio como teoria(s) cultural(is).

1. Cultura, multiculturalismo e interculturalismo: notas definitrias

Na medida em que a teoria aqui proposta possui o adjetivo intercultural, tornase necessrio o estabelecimento de premissas definitrias esclarecedoras da nossa opo
por denominar a referida teoria de teoria intercultural da constituio. Em virtude da
imprescindvel tarefa de fixar as bases conceituais da nossa proposta terica, buscamos
com esta parte do trabalho fazer os esclarecimentos prvios necessrios.
Preliminarmente, algumas questes acerca do vocbulo cultura. Obviamente
encontra-se distante de nossas pretenses discutir profundamente as vicissitudes
existentes entre as diversas definies propostas notadamente pelos antroplogos.
Contudo, se propomos uma teoria intercultural da constituio, a definio semntica do
referido vocbulo fundamental para a adequada compreenso da leitura.

126

A palavra cultura nem sempre foi entendida da mesma maneira. A sua raiz
latina o vocbulo colere, que pode significar desde cultivar e habitar at venerao e
proteo. Com o significado de cultivar, est a idia de cultura como um conceito
derivado da natureza. Para Eagleton, um dos significados originais da palavra cultura
o de produo, ou seja, de um controle do desenvolvimento natural, implicando uma
dialtica entre o artificial e o natural. H aqui uma forte ligao com a idia de cultivo da
terra, ou seja, a cultura entendida como cultura agrcola (Eagleton: 2001, p. 11-13; Pedro:
1995, p. 23-24). Da a utilizao de expresses como agricultura, monocultura e
outras com o significado referido.
Entretanto, o uso metafrico termina por se estabelecer com mais fora do que o
sentido lxico original apontado por Eagleton. A idia de cultivar o esprito permite que,
na era moderna, a idia de cultura adquira um valor religioso e transcendente, atravs do
vocbulo latino cultus, origem da palavra culto, de freqente referncia aos rituais das
religies.
Esses significados de cultura, afora outros (cerca de duzentos e cinqenta,
segundo Moles, ou cento e cinqenta, segundo os antroplogos Kroeber e Kluckhohn),
no so os sentidos habitualmente referidos nas denominadas cincias culturais. O
conceito de cultura como um conjunto de atributos e produtos das sociedades humanas,
transmissveis por mecanismos diferentes da herana biolgica oriundo da modernidade
iluminista, no existindo at o sculo XVIII (Pedro: 1995, p. 28; Hberle: 2000, p. 25).
A partir da Ilustrao, ganha projeo o conceito de cultura como conjunto de
costumes, crenas e instituies sociais existentes em uma dada sociedade humana. Na
perspectiva iluminista, a cultura compreende toda produo dos seres humanos vivendo

127

em sociedade, a se encontrando os conhecimentos, as crenas religiosas e populares, as

artes, a moral, os costumes e usos sociais, as tradies e tambm o direito.
Considerando esta ltima idia, Kroeber e Kluckhohn efetuam um importante
sumrio dos elementos culturais de maior relevncia. Para eles, a cultura precisa ser
contemplada primeiramente a nvel histrico, considerando a tradio e os legados
sociais. Em segundo lugar, deve ser considerada a nvel normativo, como regras e usos
sociais, incluindo cada um dos seus respectivos valores e ideais de conduta. Em um
terceiro plano, a nvel psicolgico, como adaptao de superao de problemas, como
processos de aprendizagem ou como conjunto de costumes seculares. E por ltimo, a
nvel estrutural, entendido este como conjunto de modelos de organizao da prpria
cultura, ou ainda, a nvel gentico, entendido este no sentido de cultura como produto,
como idias ou como smbolos (Hberle: 2000, p. 25). Todos os quatro nveis so
importantes para a teoria intercultural da constituio, como veremos adiante.
Como se percebe, os elementos levantados pelos supracitados antroplogos no
incluem diretamente a natureza como objeto cultural, priorizando a investigao da
cultura como produo das sociedades humanas, embora esta produo, em ltima
anlise, consista na ao dos homens sobre a natureza. Todavia, so as relaes
intersubjetivas, e no as relaes homem-natureza, que fazem com que ocorra a produo
cultural de tradies, valores, ideais, costumes e normas de conduta social, dentre as
quais o direito como a mais relevante para que sejam possveis as aludidas relaes
intersubjetivas em uma sociedade civilizada.43

43

Por algum tempo, os conceitos de cultura e civilizao aproximaram-se, notadamente no iluminismo

francs, diferentemente do que ocorre com a idia de civilizao contraposta de barbrie. Sobre este
debate, cf. Eagleton: 2001, p. 22-23.

128

A diferenciao ocorrida com a contraposio cultura/natureza a partir da

Ilustrao faz surgir a diviso dualista da cincia com a distino entre as cincias
culturais e as cincias naturais. As primeiras investigam a produo humana na vida em
sociedade, ao passo que as segundas se voltam para a investigao dos fenmenos da
natureza. No queremos dizer com isso que as cincias da cultura estejam completamente
dissociadas da natureza; em verdade, continuam a esta associadas, mas com uma
diferenciao teleolgica fundamental:

as

cincias

da cultura investigam

as

transformaes da natureza como expresso e resultado da atividade humana dirigida a

uma finalidade, enquanto nos fenmenos naturais propriamente ditos, estudados pelas
cincias naturais, no ocorre esse telos, independendo, portanto, da vontade humana (cf.
Heller: 1998, p. 59ss.).
O conceito de cultura defendido por Heller (insero de fins humanos na
natureza) implica na compreenso da cultura em dois sentidos: como cultura subjetiva
e como cultura objetiva. A primeira delas consiste na poro do mundo fsico
concebida como formao humana direcionada a um fim. Para Heller o homem, ao
cultivar a terra, construir casas, criar obras de arte ou formar-se a si mesmo e aos demais
(de modo consciente ou inconsciente), portador de cultura, possui e cria cultura. A
segunda aquela em que aparecem reunidas, como patrimnio cultural ou esprito
objetivo, todas as formaes humanas emanadas da conexo de suas vivncias, sendo
indiferente que se tenham projetado fora da psique, inserindo-se ou no na natureza
(Heller: 1998. p. 63-64).
Este ltimo sentido, o de cultura objetiva, parece-nos mais adequado de
trabalhar na perspectiva do significado contemporneo mais importante. Como

129

afirmamos anteriormente, somente as relaes entre seres humanos podem produzir

tradies, crenas, costumes e normas, ou seja, cultura no sentido objetivo helleriano. A
natureza participa apenas indiretamente neste contexto, sendo privilegiadas para anlise
as relaes interhumanas. Como o sentido subjetivo ainda se refere idia de cultura
ligada relao homem-natureza, neste trabalho utilizaremos o sentido objetivo de
cultura, aliado aos nveis de contemplao da cultura, propostos por Kroeber e
Kluckhohn.
Definida a idia de cultura que permeia o nosso trabalho, tratemos de outras
definies igualmente importantes. Est em evidncia o debate acadmico sobre o
denominado multiculturalismo, notadamente nas questes sobre direitos humanos e
direitos fundamentais. Torna-se necessrio incluirmos aqui uma definio que possa
diferenci-lo em relao ao que chamamos de interculturalismo.
Principiando pela etimologia, quando fazemos referncia a multiculturalismo e
interculturalismo, temos a agregao de dois prefixos e um sufixo ao vocbulo cultural,
que, por sua vez, adjetivo derivado do substantivo cultura. O sufixo ismo, comum
s duas palavras, provm do grego isms, sendo designativo de crena, escola, sistema,
conformao ou origem. O prefixo multi tem origem no latim multu, e exprime a idia
de muito, de muitas vezes. Por ltimo, o prefixo inter, tambm de origem latina, denota
posio intermdia.
Considerando a conexo sinttica e a dimenso semntica dos termos envolvidos
e tendo em vista o aspecto lxico, poderamos afirmar que multiculturalismo seria um
sistema de compreenso da existncia de uma multiplicidade de culturas, ao passo que o

130

interculturalismo denotaria a idia de um sistema entrelaador de culturas, estabelecendo

necessrios influxos entre elas.
O termo mais utilizado para designar o debate em torno da diversidade cultural
multiculturalismo. Sob a bandeira do multiculturalismo, erigem-se muitos movimentos
emancipatrios de defesa dos direitos humanos, de defesa da preservao da diversidade
cultural contra a supresso das identidades culturais pela globalizao e por outros
fenmenos (movimentos de preservao de tradies, movimentos de preservao das
culturas indgenas), de inclusividade social no incorporativa (acesso cidadania
libertria sem destruio da cultura diversa caso da populao muulmana na Unio
Europia) etc. (Eagleton: 2001, passim; Habermas: 2002, p. 107-136; Julios-Campuzano:
2002, p. 18-21; Santos: 2002b, p. 51-55; Boneu: 2002, p. 198-199).
A partir da utilizao corrente da referida palavra, h uma tendncia a
compreender o seu significado de duas formas: por um lado, como um fato, uma
expresso que registra a existncia de uma multiplicidade de culturas; por outro, como
um valor, implicando uma poltica de reconhecimento das diversas culturas. Este
reconhecimento resultaria, para alguns autores, em uma exigncia de que todas as
culturas no somente meream respeito (como na perspectiva pluralista), mas um mesmo
respeito, pela razo de que para o multiculturalismo todas as culturas teriam igual valor.
Notadamente esta isonomia axiolgica criticada por Sartori, para quem se atribudo
igual valor a todas as culturas, isso equivale a um relativismo absoluto que destri a
noo mesma de valor (se tudo vale, nada vale) (Miguel: 2001, p. 7; Wrong: 1997,
passim).

131

A referida isonomia axiolgica faz com que o multiculturalismo possa incorrer no

perigo de propiciar a sua prpria destruio. Ao igualar, por exemplo, uma cultura
fundamentalista a uma cultura pluralista e democrtica, pode-se permitir a supresso
desta ltima pela primeira, no que parece correta a crtica de Sartori ao multiculturalismo
(ao menos se entendido dessa maneira). O multiculturalismo poderia ser, portanto,
autofgico.
Entretanto, a crtica exarada ao multiculturalismo no pode resultar em um
universalismo cultural, no sentido de que uma concepo cultural, por ser considerada
axiologicamente superior, deva ser unilateralmente imposta a populaes com tradies
culturais distintas, na medida que um projeto emancipatrio de dilogo permanente entre
culturas diferentes precisa estar assentado na idia cosmopolita que denominamos aqui de
interculturalismo.
Interculturalismo significa, mais do que a idia de posio intermdia, a
impossibilidade da excluso cultural, protegendo o dilogo entre culturas, somente
possvel em uma perspectiva aberta e includente. A nossa preferncia por utilizar a
expresso interculturalismo em vez de multiculturalismo est fundamentada precisamente
na defesa desse dilogo intercultural. Este, a seu turno, fomenta o reconhecimento das
limitaes de cada uma das culturas e a aproximao entre elas para pensarem o seu
prprio

desenvolvimento

partir

de

contribuies

recprocas.

vocbulo

multiculturalismo pode ensejar a compreenso de que, embora exista uma multiplicidade

de culturas, o dilogo entre as mesmas nem sempre possvel e desejvel, podendo
resultar em um hermetismo cultural excludente. J a expresso interculturalismo propicia

132

a incluso do debate entre as culturas como algo indispensvel. No estabelece nenhuma

isonomia axiolgica, mas considera o dilogo intercultural uma premissa fundamental.44
A partir dessas consideraes, podemos justificar nossa opo terminolgica que,
embora no seja dominante, possui importantes adeptos. O dilogo intercultural, por
exemplo, salientado por autores como Boaventura de Sousa Santos, embora este utilize
com maior freqncia o vocbulo multiculturalismo (Santos: 2003, passim). Tratando do
problema das migraes e polticas de identidade cultural, Zamagni prope uma teoria
que denomina de modelo de integrao intercultural (Zamagni: 2002, p. 24ss.). Tully
faz uso explcito da palavra inglesa interculturalism para designar a interao dialgica
entre as diversas culturas, analisando os desafios do constitucionalismo diante deste
interculturalismo (Tully: 1995, passim).
Percebe-se que a perspectiva dialgica insistentemente repetida quando se fala
em interculturalismo, no acontecendo o mesmo com o multiculturalismo. E o dilogo
intercultural e aberto um dos fundamentos da teoria intercultural da constituio, o que
inevitavelmente pressupe, terica e filosoficamente, o racionalismo crtico das
sociedades abertas de Karl Popper e a hermenutica diatpica de Raimundo Pannikar e
Boaventura de Sousa Santos. Todavia, estes pressupostos sero analisados no captulo
seguinte.

44

A definio de intercultura presente em qualquer dicionrio moderno faz realar logo uma idia
fundamental: a de partilha de cultura, de ideias ou formas de encarar o mundo e os outros (Canotilho:
2002a, p. 1411 grifos do autor).

133

2. A insero do interculturalismo na constituio: entre diversidade e

homogeneidade

A cultura objetiva de que fala Heller comumente tratada pelos textos

constitucionais contemporneos. Tais previses constitucionais denotam uma permanente
preocupao constituinte com a temtica cultural, pretendendo sedimentar uma espcie
de multiculturalismo interno, com o reconhecimento da existncia da diversidade de
naes em um mesmo territrio estatal, mas, por outro lado, tentar manter uma espcie de
unidade na diversidade, com a manuteno de uma unidade em torno do Estado, apesar
da diversidade nacional efetivamente existente. Obviamente existem outras razes para
que essas normas constitucionais estejam presentes no ordenamento jurdico, porm,
concentrar-nos-emos apenas na discusso diversidade-homogeneidade, que a que se
afigura relevante para o nosso trabalho.
Os Estados ocidentais tm tratado da cultura em diversos dispositivos
constitucionais, a ponto de autores como Hberle falarem na existncia de um direito
constitucional da cultura (Hberle: 2000, p. 28). Direta ou indiretamente, as constituies
tratam da cultura e dispem acerca da diversidade e homogeneidade culturais. Em virtude
da perspectiva do interculturalismo entre as realidades europia e americana diante da
proposta deste trabalho, so perceptveis alguns exemplos constitucionais da nossa
afirmativa em ambos os continentes.
Em se tratando de pases vinculados Unio Europia, comecemos pelo exemplo
alemo. Logo no prembulo de sua Lei Fundamental, os alemes incorporam a idia da
simbiose entre homogeneidade e diversidade, ao estabelecerem que a unidade e a

134

liberdade da Alemanha esto consumadas pelos alemes dos Estados de BadenWrttemberg, Bayern, Berlin, Brandenburg, Bremen, Hamburg, Hessen, MecklenburgVorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen,
Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein e Thringen. Um aspecto de homogeneidade
encontra-se presente na idia de unidade alem, ao passo que a diversidade configurada
pela adoo das identidades culturais estaduais (a partir do federalismo como forma de
Estado) como referncia s diferenas efetivamente existentes entre os alemes e o
respeito s mesmas (consagrado na vedao a modificaes da Lei Fundamental que
afetem a estrutura federativa da Repblica alem art. 79 (3)), sem que isso implique
uma subverso da unidade do povo alemo.
Na Espanha, a simbiose entre homogeneidade e diversidade ocorre em afirmativas
constitucionais como as dos arts. 2o. e 3o. da Carta de 1978. Nos referidos artigos,
estabelece-se como fundamento da Constituio a unidade indissolvel da nao
espanhola, tida como ptria indivisvel de todos os espanhis (art. 2o.) e impe-se o
castellano como lngua oficial do Estado e obrigatria para todos os cidados da Espanha
(art. 3o., 1). Aqui se nota uma busca de homogeneidade espanhola, que relativizada
pelo reconhecimento do direito autonomia das nacionalidades e regies da Espanha (art.
2o.), assim como a oficialidade das demais lnguas nas respectivas Comunidades
Autnomas (art. 3o., 2), ainda reconhecendo que a riqueza das diferentes modalidades
lingsticas da Espanha um patrimnio cultural objeto de especial respeito e proteo
(art. 3o., 3). Reconhece-se assim constitucionalmente uma diversidade intercultural (cf.
Pedro: 1995, passim; Hberle: 1996a, p. 52-58).

135

A Constituio italiana de 1947 assemelha-se bastante com a espanhola no que

diz respeito simbiose diversidade-homogeneidade. No seu art. 5o., proclama a unidade
e indivisibilidade da repblica (homogeneidade), mas no mesmo dispositivo, reconhece e
promove as autonomias locais, estimula nos servios estatais a descentralizao
administrativa e procura harmonizar os princpios e mtodos da legislao da repblica
com as exigncias da autonomia e da descentralizao. A proteo s minorias
lingsticas dispensada pelo art. 6o. tambm configura um reconhecimento da diversidade
cultural italiana (Hberle: 1996a, p. 56).
No direito constitucional francs a perspectiva de homogeneidade bem mais
fortalecida pelo fato de que no h os regionalismos existentes na Alemanha, na Espanha
e na Itlia. A Frana um Estado unitrio e a referncia constitucional a um povo
francs supe uma unidade cultural e poltica diversa da existente nos exemplos
anteriores. Apesar disso, a diversidade no est excluda, pois deve ser registrada a
existncia das coletividades territoriais previstas nos arts. 72 e seguintes, com a previso
de autonomia administrativa e autorizao para a adoo de regime legislativo e
organizao administrativa prprios situao especfica de cada uma delas, no caso dos
departamentos ultramarinos. Entretanto, somente com a abertura Unio Europia, a
Frana estabelece constitucionalmente uma interculturalidade pouco perceptvel
internamente.
O caso do Reino Unido paradigmtico e especialssimo. Pela peculiaridade do
seu sistema constitucional, sobretudo com a ausncia de uma constituio codificada e
considerada hierarquicamente superior s demais normas oriundas do Parlamento, os
britnicos convivem com uma curiosa interculturalidade entre as quatro nacionalidades

136

existentes, com uma predominncia dos ingleses em relao aos galeses, escoceses e
norte-irlandeses. Historicamente a Inglaterra anexou o Pas de Gales no sc. XIII,
formalizando uma unio com o Act of Union de 1536. Em relao Esccia, mediante
sucesso dinstica, as coroas inglesa e escocesa estiveram unidas a partir de 1603, com a
formalizao da unio somente em 1707 com a aprovao de um Act of Union. Com a
Irlanda h uma unio formal a partir do Ireland Act de 1800 que, todavia, foi sempre
questionado pelos irlandeses, a ponto de parte da Irlanda ter se separado do Reino Unido
e constitudo uma repblica, ao passo que a outra parte (Irlanda do Norte) permanece
unida Gr-Bretanha. A homogeneidade consideravelmente mitigada pelo forte
nacionalismo subsistente, o que faz com que a preponderncia da Inglaterra como fator
de unidade britnica seja atenuada por iniciativas autonmicas do Parlamento de
Westminster, com destaque para os Atos de 1998 (Scotland Act, Government of Wales
Act) que permitiram a criao de assemblias parlamentares na Esccia e no Pas de
Gales, alm do restabelecimento (ainda que conturbado e com eventuais retrocessos) do
Parlamento da Irlanda do Norte. As referidas nacionalidades ainda mantm representao
minoritria no Parlamento de Westminster, o que faz do peculiar constitucionalismo
britnico um espao de notvel diversidade intercultural, embora profundamente
problemtica (cf. Hill: 2002, p. 56; 246-250; Hill: 2001, p. 686-688; Barendt: 1998,
passim).45

45

Com a entrada de dez novos Estados na Unio Europia em maio de 2004, o problema da diversidade se
complexifica, considerando que a homogeneidade que propiciou a desintegrao de Estados como o
tchecoslovaco, desmembrado em Eslovquia e Repblica Tcheca, volta a ser diluda na diversidade
europia oriental, visto que mesmo Estados etnicamente mais homogneos, como Hungria e Polnia,
precisam trabalhar interculturalmente as suas dificuldades de adaptao realidade heterognea do ente
supraestatal do qual participaro (cf. Basta: 2000, p. 51ss.; Serrano: 1999, passim; Nogueras: 1999, passim;
Surez: 2003, passim).

137

No caso americano, convm destacar o interculturalismo presente nas

constituies da Argentina e do Brasil, Estados de maior importncia no Mercosul. Em
ambos, o federalismo a caracterstica intercultural mais importante, apesar de no ser a
nica.
Na Argentina a descentralizao existente anterior Constituio de 1853 permite
o surgimento de um federalismo com caractersticas muito prximas s dos Estados
federais de tendncia descentralizante, como os EUA e a maioria dos europeus.46 Ao
formarem uma Confederao Argentina, as Provncias Unidas do Prata conservam seus
poderes soberanos, somente abdicados depois das reformas instituidoras da Constituio
da Nao Argentina. Ainda assim predomina a idia do federalismo centrfugo, em que
as provncias mantm todos os poderes no expressamente delegados ao poder central,
apesar do aumento dos poderes do governo federal a partir do peronismo, o que, na viso
de alguns, descaracterizaria o federalismo argentino como centrfugo. Porm, tendo em
vista a presena histrica de uma forte cultura independentista local, a Constituio
argentina promove as provncias ao estabelecer textualmente as suas competncias
materiais e legislativas (com a previso de competncia at para a celebrao de
tratados entre provncias), presentes nos arts. 5o., 7o., 8o., 12, 13 e 121 a 129 (Silva:
2000, p. 142-143; Baracho: 1986, p. 209-212). Com o federalismo, d-se a preservao
da diversidade.
Em relao ao Brasil, as identidades culturais regionais no se mostram to
relevantes em termos institucionais. A tendncia centralista culturalmente
46

importante observar, todavia, que o federalismo tem se caracterizado nos EUA e em outros lugares
como crescentemente centralizador. No caso estadunidense, a vitria nortista sobre o sul na Guerra da
Secesso (sc. XIX) e as polticas do New Deal rooseveltiano so geralmente salientados como momentos
histricos de intensa centralizao do federalismo, descaracterizando em alguma medida as suas premissas
clssicas (cf. Kramer: 1999, passim).

138

predominante, na medida em que, no s o colonizador portugus, mas o prprio Estado

brasileiro independente a partir de 1822, no aceita, nem cogita a idia federalista.
Somente com o advento da Repblica e por influncia de Rui Barbosa, inspirado no
modelo norte-americano, adotada a forma federativa no Brasil, ainda assim um
federalismo artificial, sem ter por fundamento a autonomia dos Estados-membros, mas a
deciso descentralizadora ocasional do prprio poder central. Em maior ou menor grau,
as constituies brasileiras no tm permitido a descentralizao e a autonomia
necessrias para o desenvolvimento de uma diversidade federalista, como ocorre em
outros pases. Mesmo dispositivos como o atual art. 25, par. 1o., tornam-se anacrnicos
diante da hipertrofia de competncias enumeradas atribudas Unio e aos Municpios,
sobrando pouco ou quase nada aos Estados-membros.
Apesar da permanncia de uma cultura institucional da homogeneidade
centralizadora, alguns avanos em termos de diversidade so perceptveis na atual Carta
brasileira. Alm de uma maior autonomia estadual em relao que existia na
Constituio de 1967, a diversidade em termos de pluralidade jurdica reconhecida
tambm no que diz respeito ao tratamento dispensado aos ndios que tm na Constituio
de 1988 a Carta que mais lhes outorga direitos, com um grau relativamente elevado de
autonomia, permitindo um certo grau de diversidade intercultural institucionalizada com
garantias relativas sua organizao social, costumes, lnguas, crenas, alm do direito
originrio sobre as terras que tradicionalmente ocupam, com o acrscimo das reas
necessrias sua preservao (arts. 231 e 232).
Como se percebe por mais que se almeje uma certa homogeneidade cultural, a
diversidade

termina

por

ter

que

ser

reconhecida

constitucionalmente.

Esse

139

reconhecimento s possvel a partir de uma perspectiva intercultural que permita o

dilogo entre as culturas institucionais e a soluo dos problemas oriundos da diversidade
multicultural. A questo da diversidade tornar-se- mais complexa com os processos de
integrao interestatal, mas por ora tal complexidade no ser abordada.

3. A constituio como produo cultural

Antes de tudo necessrio notar que no somente a homogeneidade e a

diversidade culturais esto presentes na constituio de um Estado, mas que esta ltima ,
em verdade, um produto da cultura existente, ou seja, como o direito em geral, a
constituio uma produo cultural. O direito constitucional, portanto, possui um
fundamento cultural.
Para entender a constituio como produo da cultura poltico-jurdica de um
determinado povo, necessrio compreender o prprio fundamento cultural do direito.
interessante trazer tona a concepo desenvolvida pelo Professor espanhol Ruiz Miguel.
Com uma proposta decisionista diferente da schmittiana, o referido mestre define o
direito como uma deciso poltica com pretenses ticas, articulada em forma normativa.
Tal concepo tem por base a fenomenologia poltica de Julien Freund, para quem o
direito uma dialtica entre a poltica e a tica. Ruiz Miguel alarga esta conceituao,
defendendo que o direito no qualquer dialtica entre a poltica e a tica, mas somente
aquela formulada em termos normativos, ou seja, a dialtica entre a poltica, a tica e a
lgica (Miguel: 2001, p. 7-9).

140

Por ser de inspirao hobbesiana a referida concepo decisionista pressupe para

a poltica a relao mandamento-obedincia. Contudo, a coao fsica, por si s,
insuficiente para preservar o poder poltico. A eficcia duradoura do mesmo s ocorre se
o dito mandamento se apia em um substrato cultural que se convena da justia da
causa, dependendo uma poltica duradoura sempre de um assentamento cultural. Em
sendo o direito a articulao normativa dessas relaes, a base cultural do direito parece
inequvoca.
A constituio parte do direito, espcie do gnero norma jurdica. Se o direito
possui fundamento cultural, assim tambm ocorre com a constituio, que se coloca
como a norma suprema no interior de um ordenamento jurdico estatal. Justamente por
ser direito, a constituio tambm cultura. Em sendo produto da cultura, afigura-se
adequada a concepo interculturalista de Hberle, para quem a constituio no se limita
a ser somente um conjunto de textos jurdicos ou um mero compndio de regras
normativas, mas a expresso de um determinado grau de desenvolvimento cultural, um
meio de auto-representao de um povo, espelho de seu legado cultural e fundamento de
suas esperanas e desejos (Hberle: 2000, p. 34).47
Esta premissa hberleana permite a compreenso de muitos dos textos
constitucionais e seus desdobramentos com fundamento no statu quo cultural de cada
Estado constitucional. Existe, claro, um patrimnio comum em termos de cultura
constitucional (direitos fundamentais, separao de poderes, supremacia da constituio
etc.), mas neste momento interessa-nos demonstrar como as constituies especficas de

47

Na pg. 145 do referido trabalho, afirma o Professor alemo: La Constitucin es pues, sobre todo,
expresin viva de un statu quo cultural ya logrado que se halla en permanente evolucin, un medio por el
que el pueblo pueda encontrarse a s mismo a travs de su propia cultura; la Constitucin es, finalmente,
fiel espejo de herencia cultural y fundamento de toda esperanza.

141

cada Estado podem ser produo cultural do povo deste mesmo Estado. Nos mesmos
exemplos do ponto anterior, pode-se perceber o acerto da tese de Hberle. Vejamos,
principiando pelos pases da Unio Europia.
Na terra natal do citado autor, a diversidade reconhecida pela Grundgesetz tem
por fundamento a tardia formao da Alemanha enquanto Estado nacional. A unificao
alem s se d em 1871, sendo at ento um amontoado de pequenos Estados que
terminam por subsistir, em sua maioria, como Estados-membros da federao alem.
Estes mantm uma forte identidade cultural, possuindo dialetos e tradies prprias,
identidade relativizada com o pangermanismo do IIIo. Reich, mas retomada na Lei
Fundamental de 1949, figurando, alis, como clusulas imodificveis (at mesmo pelo
direito comunitrio, de acordo com o Tribunal Constitucional Federal) por meio de
reforma da Constituio (Rogeiro: 1996, passim). Entretanto, a nova diviso da
Alemanha em Estados-membros prescinde, em boa medida, de uma equivalncia aos
Estados alemes histricos, tendo sido na maior parte das vezes, criao casustica das
potncias

ocupantes

daquele

tempo,

criando

nova

tradio

histrico-cultural,

contrabalanando homogeneidade e diversidade (Hesse: 1998, p. 182).

Na Espanha a predominncia cultural da regio de Castilla y Len faz com que o
idioma oficial seja o castellano, mas a concreta existncia da diversidade regional faz
com que a Constituio seja obrigada a reconhecer as demais culturas e mesmo a
pluralidade lingstica. Na Itlia d-se fenmeno semelhante, apesar de no podermos
falar de uma predominncia cultural de uma determinada regio nos mesmos moldes do
caso espanhol.

142

Em relao ao exemplo francs, a cultura poltico-jurdica produz uma maior

homogeneidade, com razes na consolidao de uma unidade nacional francesa, ocorrida
bem antes de casos como a Alemanha e a Itlia. Isso gera uma identidade cultural que
permite o surgimento de normas constitucionais mais unificadoras, desconsiderando em
boa parte o aspecto da diversidade, j que a relativa homogeneidade social e cultural
propicia uma constituio mais uniformizadora em termos interculturais.
No Reino Unido, mais do que em qualquer outro pas, a constituio produo
cultural. Classificada como constituio histrica, a Carta britnica remonta aos tempos
medievais, com a outorga da Magna Charta Libertatum, em 1215, e composta de
inmeras outras declaraes de direitos e atos do Parlamento que configuram na cultura
poltico-jurdica britnica a Constituio do Reino Unido. A predominncia da Inglaterra
suavizada com a aceitao da diversidade de sistemas jurdicos (Inglaterra e Pas de
Gales seguem o sistema do common law, ao passo que Esccia e Irlanda do Norte no o
fazem) e tambm de autonomia legislativa para as nacionalidades diversas da inglesa
(David: 1998, p. 281; Hill: 2002, p. 246-250).
Nos exemplos dados do caso americano, as constituies da Argentina e do Brasil
so conformadas da maneira que esto em boa medida pela cultura poltico-jurdica
nacional de cada um deles. A conformao das instituies federais argentinas de modo
mais descentralizada que no Brasil corresponde tradio cultural de maior autonomia
para as unidades federativas da Argentina, o que no ocorre no Brasil, pas onde a cultura
centralista muito mais forte e que o federalismo institudo nada mais do que uma
tentativa oficial de atenuar este esplio cultural. No caso do tratamento dado aos
indgenas pela Constituio brasileira, corresponde este a uma luta histrica dessas

143

populaes, quase extintas, pelo reconhecimento do direito autopreservao cultural,

consolidando na cultura poltico-jurdica brasileira o entendimento de que os ndios
possuem de fato tal direito.
necessrio percebermos que a relao entre constituio e cultura
essencialmente dialtica. Tanto a constituio produo cultural, como a cultura
tambm pode ser produzida a partir da constituio. Com o advento dos fenmenos
constitucionais que se torna possvel a existncia de culturas constitucionais, assim
como tambm as constituies so produzidas a partir de influxos poltico-culturais
iluministas e liberais, com uma abertura posterior ao iderio social. No captulo seguinte,
estas idias sero mais aprofundadas.

4. A(s) teoria(s) da constituio como teoria(s) cultural(is)

Com a inter-relao entre constituio e cultura atravs de seus influxos

recprocos, as teorias da constituio que surgem com a finalidade de investigar e
estabelecer uma compreenso adequada do fenmeno constitucional so tambm teorias
culturais. Tericos conhecidos j investigam a constituio a partir do referencial
cultural, como Peter Hberle, com a sua Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, e Pablo
Lucas Verd, com a Teora de la Constitucin como Ciencia Cultural. Alis, este ltimo
autor faz interessantes estudos acerca dos pressupostos culturais da teoria da constituio
em investigaes sobre as doutrinas de Kelsen e Schmitt, investigaes estas citadas
variadas vezes no presente trabalho (cf. Verd: 1989a; 1989b; 1990; 1998; Hberle:
2000).

144

Em princpio, importante reconhecermos a existncia de vrias teorias da

constituio, embora geralmente a aluso s mesmas seja feita no singular. Ainda que a
maioria delas (sobretudo as teorias clssicas) tenha pretenses de universalizao, no h
em nenhuma das mesmas, dimenses suficientes para que se possa falar em uma nica
teoria da constituio. H, em verdade, teorias da constituio.
Se a constituio um produto da cultura, as teorias da constituio tambm o
so. Alm disso, possvel perceber, assim como nas relaes entre constituio e
cultura, que as teorias da constituio tambm produzem uma cultura constitucional,
como ser visto adiante. No momento, importa ressalvar o papel dessas teorias enquanto
teorias culturais. Para isso, torna-se necessria a percepo dos influxos interculturais
entre as teorias da constituio como produo cultural e as culturas constitucionais que,
a seu turno, so produtos do constitucionalismo enquanto fenmeno e das teorias da
constituio, tanto no seu aspecto epistemolgico, como tambm no prprio aspecto
ideolgico.
At o sculo XIX no h teoria da constituio. Como afirmamos em outra parte
deste trabalho, o que existe so teorias que fazem referncia constituio.
Assim podemos falar nos antecedentes da teoria da constituio em Atenas, na
empreitada aristotlica de compilar mais de cem constituies das diversas polis gregas e
de estabelecer princpios e diretrizes de uma estruturao poltica mais adequada
realizao da idia de justa medida. Aristteles no somente , como afirma Verd,
precursor do direito constitucional comparado, mas antecipador da teoria da constituio
como teoria cultural (Verd: 1998, p. 23). A inter-relao entre a realidade da polis e as
propostas para um melhor e mais justo funcionamento da mesma uma constante na obra

145

do estagirita, na medida em que, por um lado, busca dados histrico-culturais como a

averso dos gregos a todo tipo de poder concentrado e arbitrrio e a devoo justia
isonmica, e por outro, tenta conformar a polis a partir destes pressupostos de ordem
cultural com proposies filosfico-polticas que incluem a temporalidade dos mandatos
e a separao de poderes (Aristteles: 1998, p. 177ss.; Loewenstein: 1964, p. 155-156;
Saldanha: 2000, p. 15).
As idias de Aristteles passam com o decorrer dos sculos a fazer parte do
patrimnio cultural-institucional do ocidente. No diferente quando tratamos de teoria
da constituio enquanto teoria cultural. Os fragmentos de teoria da constituio do
perodo da Ilustrao tm em Aristteles sua referncia mais remota.
O perodo iluminista da Histria ocidental particularmente rico em idias acerca
do significado, funo e finalidade da constituio, embora Locke, Rousseau,
Montesquieu, Hamilton e Sieys no tenham feito nenhuma teoria da constituio em
termos sistemticos. A teoria da constituio encontra-se nesses autores diludas por
questes polticas tidas como mais relevantes.48
Entretanto, as referidas questes polticas so discutidas em um ambiente cultural
propcio ao surgimento de entendimentos sobre a constituio como instrumento de
governo que limite o poder poltico em favor dos direitos fundamentais dos cidados. O
art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado oriundo dos debates
polticos anteriores ao perodo revolucionrio francs, notadamente da influncia de
48

Sobre eles, afirma Verd: Lo que interesa apuntar es que no encontramos en ellos una autntica Teora
de la Constitucin, sino ideas constitucionales, por la sencilla razn que no constituyen un corpus
doctrinal coherente, sistemtico, sustantivo que cuadre con el concepto de Teora de la Constitucin que
antes esbozamos. O referido conceito o seguinte: a Teora de la constitucin la concibo como cultura,
cultura euroatlntica, ideolgicamente inspirada, justificada por valores, que iluminan, fundamentan y
dinamizan mediante los derechos humanos, reconocidos y protegidos, mediante la delimitacin de los
poderes pblicos, a una organizacin estructural normativizada que se apoya en una estructura
sociopolitica (Verd: 1998, p. 22; 24).

146

Montesquieu que, assim como Aristteles, partindo de dados histrico-culturais

concretos, conclui pela necessidade de desconfiana do poder, propondo uma permanente
vigilncia atravs dos freios e contrapesos existentes no sistema de separao de poderes.
Influenciado pela cultura do racionalismo ocidental a partir de Descartes, procura
estabelecer propostas igualmente racionais de controle do poder poltico que, por sua vez,
influenciam a posterior formao de uma cultura poltica liberal que termina por
exprimir-se nas constituies ento insurgentes. Tambm as idias democrticas de
Rousseau influenciam estas ltimas, embora a teoria rousseauniana no contenha a
mesma base e dimenso sociolgica da teoria de Montesquieu (Montesquieu: 1996, p.
166-167; passim; Rousseau: 1995, passim).
O conhecido abade francs Emmanuel Sieys constri sua famosa obra sobre o
Terceiro Estado tendo em vista o processo revolucionrio a partir de 1789, do qual o
referido pensador partcipe e observador ao mesmo tempo. Diferentemente dos dois
autores pr-revolucionrios aludidos no pargrafo anterior, Sieys contemporneo da
Revoluo Francesa e das constituies que surgem durante a ltima dcada do sculo
XVIII. J podendo analisar constituies como objetos de estudos especficos, o abade
francs articula mais efetivamente esboos tericos especificamente constitucionais,
particularmente criando uma teoria do poder constituinte e trabalhando as idias de
representao poltica e de organizao de um controle de constitucionalidade das leis
(Sieys: 1997, passim; Baracho: 1979, p. 17).
No trabalho de Sieys, tambm se percebe os influxos interculturais. Na medida
da afirmao social dos valores propalados pela clebre revoluo, o pensador francs
constri uma teoria fundamentada nos mesmos, ou seja, influenciada pelos valores da

147

cultura iluminista presentes no constitucionalismo de ento. Por outro lado, suas idias
influenciam o desdobramento posterior da teoria do poder constituinte e, em menor
gradao, das demais teorias aludidas.
Entretanto, em termos concretos, somente no final do sculo XIX que temos os
primeiros esboos de sistematizao da teoria da constituio, assim mesmo ainda
diludos em teorias do Estado e do direito, ou ainda, em teorias nacionais da constituio.
Vejamos.
Em relao a teorias nacionais da constituio, merece referncia o
constitucionalismo anglo-americano. No caso britnico, o exemplo mais conhecido a
obra paradigmtica do direito constitucional do Reino Unido, de autoria de Albert Dicey
e intitulada Introduo ao Estudo do Direito da Constituio (Introduction to the Study
of the Law of the Constitution), cuja primeira edio data de 1885. Nestes escritos, o
famoso constitucionalista ingls traa as linhas mestras de uma teoria da constituio
britnica, notadamente com a consolidao terica de uma cultura constitucional muito
peculiar, na qual se inclui desde o tratamento dado aos direitos e garantias individuais
expressos nas diversas declaraes de direitos at as regras institucionais que remontam
histrica

resistncia

ao

absolutismo,

consubstanciada

na

doutrina

da

supremacia/soberania do Parlamento, alm da presena de diferenciaes tericas

importantes para a compreenso do constitucionalismo do Reino Unido, como a distino
entre direito da constituio (law of the constitution) e convenes constitucionais
(constitutional conventions) (Dicey: 1982, p. cxl; passim; Garca-Pelayo: 1999, p. 309310; Galindo: 2003b, p. 100-102).49 Registre-se que a Constituio britnica por si s j
49

Sobre a atualizao necessria das teorias defendidas por Dicey, cf. Cornhill: 2002, passim; Weill: 2003,
passim.

148

profundamente cultural, sendo muito mais consolidao de tradies culturais

multisseculares do que obra de legisladores supostamente racionais, o que faz com que a
teoria da constituio no Reino Unido tambm seja igualmente peculiar e demasiado
especfica para se tornar universalizvel.
Em relao aos EUA, tambm se constri uma teoria nacional da constituio. A
originalidade norte-americana se d em muitos aspectos: antes de tudo, nas idias
expostas no Federalista, base da Carta de 1787, e na jurisprudncia da Suprema Corte,
principalmente no famoso caso Marbury v. Madison (1803), no qual o Chief Justice
Marshall formula o princpio do controle judicial da constitucionalidade das leis
(conhecido como judicial review), opondo idia britnica de supremacia do Parlamento
a idia de supremacia da constituio, cujo defensor terminaria por ser a Suprema Corte
(Hamilton, Madison & Jay: 2003, passim; Saldanha: 2000, p. 65-66; Streck: 2002, p.
261-272; Vieira: 2002, p. 63-66; Cooley: 2002, p. 34-35). Apesar de ainda vinculado ao
sistema jurdico do common law, o direito constitucional norte-americano se desenvolve
de modo diverso e construda uma cultura constitucional prpria, que tem em Thomas
Cooley o seu primeiro sistematizador a partir de obra publicada pela primeira vez em
1880 e intitulada Princpios Gerais de Direito Constitucional nos Estados Unidos da
Amrica (The General Principles of Constitutional Law in the United States of
America). Ainda que, como afirma Saldanha, defina a constituio em termos
excessivamente genricos, o clebre autor sedimenta em termos sistemticos os
principais temas para uma teoria norte-americana da constituio a partir dos influxos
recprocos entre a ainda jovem cultura poltica dos EUA, a prtica constitucional e a
teoria da constituio (Cooley: 2002, passim; Saldanha: 2000, p. 67). Mais racionalista do

149

que o modelo britnico, mas tambm muito particularizada, tal teoria tambm
essencialmente uma teoria nacional despida de pretenses universalizantes.
As primeiras tentativas sistematizadoras mais generalizantes provm de tericos
do Estado, cabendo um destaque no sculo XIX a Georg Jellinek. No ltimo ano do
referido sculo, Jellinek publica a primeira edio de sua clebre Teoria Geral do
Estado (Allgemeine Staatslehre), obra em que dedica captulo a esboar de forma
substantiva uma teoria da constituio do Estado, a partir de uma anlise do histrico do
constitucionalismo e dos conceitos, contedos e classificaes das constituies.
A obra de Jellinek, como se pode perceber do ttulo, fundamentalmente voltada
anlise do Estado, delimitao epistemolgica relativamente comum no ambiente
terico-constitucional

germnico

de ento.

Tal

delimitao

particularmente

compreensvel, tendo em vista ser a Alemanha do final do sculo XIX um Estado

recentemente unificado e a prpria noo de constitucionalismo est bastante associada
s formas de Estado das monarquias constitucionais do referido sculo, como destaca
Kirsch (2002, p. 198). Pela insurgncia das categorias constitucionais na Alemanha
unificada, os autores, sobretudo os de influncia hegeliana, preferem discutir as questes
referentes ao Estado, incluindo nelas as da constituio. Contudo, ao traar anlises
constitucionais histrico-comparativas, Jellinek constri uma teoria da constituio que
transcende as fronteiras alems. A cultura filosfica alem, com o considervel legado de
Kant e Hegel, permite a autores como Jellinek uma maior condio de pensar teorias
mais abstratas, distanciando-se de modelos concretos e especficos e procurando
estabelecer premissas universalizveis, o que se torna possvel justamente pela maior

150

abstrao propiciada por essa cultura.50 Elaborar teorias gerais do Estado mais
apropriado pelo fato de ser uma categoria mais familiar cultura poltica germnica do
que a constituio, alm de ser um pressuposto para a afirmao do Estado alemo
enquanto Estado nacional, tendo em vista o fato da Alemanha ser o que Habermas chama
de nao tardia, fazendo aluso unificao alem. Mais do que qualquer outra coisa, a
Alemanha precisa afirmar-se enquanto Estado nacional e o debate terico recebe a
influncia desse fato e surgem entre o fim do sculo XIX e as primeiras dcadas do
sculo XX vrias teorias do Estado (Jellinek: 2000, p. 457-485; passim; Habermas: 2002,
p. 81).
Seguindo o caminho de Jellinek, Kelsen e Heller tambm propem teorias do
Estado e discutem nelas a constituio.
O autor da Teoria Pura do Direito publica, antes mesmo de sua obra mais
conhecida, uma Teoria Geral do Estado (1925). Nesta busca analisar o Estado enquanto
ente jurdico, mas no descura da constituio. A Stufenbautheorie, pensada a partir da
idia da pirmide jurdica, comea a ser formulada em termos mais slidos, em uma
perspectiva positivista lgico-formal, consagrada posteriormente na sua doutrina pura
(Kelsen: 2002b, p. 414-425; Kelsen: 1984, p. 309-313).
Pelo seu rigor metodolgico e pela explcita proposta de depurar do direito todos
os elementos que lhes sejam estranhos, o Mestre de Viena constri uma teoria
aparentemente dissociada de fatores histrico-sociolgicos momentneos, chegando a
uma doutrina quase matematizante do direito, ou o que Leibholz afirma, uma geometria
do fenmeno jurdico. A perspectiva lgico-formal do direito e da constituio de
Kelsen faz com que sua teoria seja suficientemente abstrata para que se coloque como
50

Sobre a cultura jurdica alem, em termos mais genricos, cf. Bonavides: 1998, p. 93-102.

151

pura, estando ausentes dela todos os elementos metajurdicos, e dentre estes poderia ser
includo o elemento cultural.
Todavia, as teorias kelsenianas do Estado, do direito e da constituio tambm so
teorias culturais. Todo o pensamento positivista de Kelsen est permeado pela cultura
racionalista do ocidente. No se pode olvidar que Kelsen um neokantiano e que sua
linha doutrinria positivista um desdobramento da tradio racionalista cartesiana, com
a crena iluminista na razo e a secularizao de elementos culturais judaico-cristos
(Verd: 1990, p. 18ss.).
Por si s, as caractersticas apontadas demonstram que a teoria kelseniana
evidentemente uma teoria cultural. Contudo, d-se com ela um fenmeno curioso. Como
afirma Verd, passando pelo quietismo poltico do perodo imperial e pela
efervescncia poltico-social weimariana, a teoria pura e toda a sua parafernlia no se
coadunam com a cultura do referido perodo (Verd: 1989b, p. 44). Ao contrrio das
demais, temos em Kelsen uma teoria cultural, mas ao mesmo tempo uma teoria distante
dos eventos culturalmente importantes do ambiente poltico-jurdico do seu tempo, como
j afirmamos na primeira parte deste trabalho.
Heller tambm utiliza a mesma metodologia de Jellinek e Kelsen no que diz
respeito acuidade para com a teoria do Estado, incluindo nesta a discusso acerca da
constituio. Porm, ao contrrio do que ocorre na teoria de Kelsen, os pressupostos
scio-polticos se afiguram como fundamentais na teoria helleriana, sendo explcita nesta
a referncia cultural. Como j afirmamos em outra parte deste trabalho, Heller, ao propor
a sntese dialtica do ser e do dever ser, da normalidade e da normatividade,
profundamente influenciado pelos acontecimentos culturais das dcadas de 20 e 30, o que

152

o leva a criticar veementemente tanto a viso kelseniana, como a perspectiva schmittiana

(Heller: 1998, p. 23).
Schmitt e Smend, em posies tericas distintas, so os autores que escrevem as
primeiras grandes obras especificamente voltadas anlise da constituio no ambiente
germnico.
Diametralmente oposta idia de Kelsen, a proposta terica schmittiana
profundamente cultural e contempornea da poca em que redigida e publicada.
Schmitt inova substancialmente ao propor uma teoria da constituio de maneira
autnoma em relao teoria do Estado, rompendo com a tradio presente em autores
como Jellinek, Kelsen e Heller. A Verfassungslehre schmittiana consegue, como vimos,
estabelecer uma notvel sistematizao epistemolgica da constituio. Mas, mais do que
isso, Schmitt desenvolve uma concepo de constituio que fica conhecida como
decisionista. Esta, notadamente marcada pelo aspecto poltico-existencial em detrimento
do normativo, produto de uma espcie de contracultura constitucional, na medida em
que Schmitt se coloca como profundo crtico da cultura poltica demoliberal. A
contracultura constitucional que Schmitt intenta construir produzida a partir de uma
cultura poltica insurgente das crises da Repblica de Weimar, crises do modelo poltico
demoliberal, crescentemente rejeitado na poca em que paulatinamente regimes
autocrticos ascendem.
Alm dos pressupostos culturais da poca weimariana, pode-se perceber no
decisionismo de Schmitt alguns elementos poltico-culturais mais remotos. Sua
perspectiva autoritria decorre de um pessimismo antropolgico de matiz maquiavlicohobbesiana (Verd: 1989a, p. 54-55). A cultura poltica contratualista-autocrtica do

153

absolutismo, que tem em Hobbes um de seus principais corifeus, influencia a viso

decisionista na medida em que antes de ser norma, a constituio deciso poltica, e a
poltica calcada na dicotomia metodolgica e politolgica amigo/inimigo, cabendo
quele que detm o poder de deciso decidir, nos momentos extremos, quem quem
(Schmitt: 2002, p. 58ss.; Verd: 1989a, p. 56).51
Smend outro autor que deixa de tratar da constituio como parte da teoria do
Estado e passa a faz-lo de maneira autnoma. Mas as semelhanas com Schmitt a se
limitam. No h em Smend, como vimos, uma sistematizao epistemolgica ou uma
teoria que se caracterize como crtica cultura poltica demoliberal. Ao contrrio,
transparece na obra smendiana uma preocupao com a corroso desta cultura na
Repblica de Weimar e a idia de enxergar a constituio como fator de integrao vem
precisamente como tentativa de salvar a democracia e o Estado de direito. A articulao
norma-realidade, tal como na obra de Heller, permite o afastamento do positivismo
lgico-formal e do decisionismo, estabelecendo uma postura terica intermdia entre os
extremismos kelseniano e schmittiano.
Em Smend no somente a cultura poltica demoliberal influencia a sua teoria
integracionista da constituio, como esta uma tentativa de salvao daquela em um
ambiente crescentemente autoritrio e ameaador das instituies democrticas. O carter
integrativo da constituio permite que esta seja fator de renovao democrtica contnua
da organizao fundamental da sociedade, o que, por sua vez, permitiria uma igualmente
contnua abertura constitucional ao desenvolvimento cultural. Em virtude disso, a obra de
Smend termina por ser precursora da idia de constituio aberta de autores como
51

No se pode deixar de reconhecer que o decisionismo schmittiano permite ao regime nacional-socialista

manter uma aparncia de legalidade, enquanto institui um Estado criminoso, cobrindo seus atos com um
vu de legalidade aparente. Cf. Rigaux: 2000, p. 109ss.

154

Hberle que explicitamente fazem referncia a Smend (cf. Hberle: 1996b, p. 10;
Hberle: 1996a, p. 123; Verd: 1993a, p. 48).
O dirigismo constitucional de Canotilho, por sua vez, produto de uma cultura
constitucional j profundamente influenciada pela idia de Estado social. A teoria da
constituio dirigente , como afirmamos na primeira parte deste trabalho, uma teoria da
constituio do Estado social. A desconfiana em relao ao liberalismo clssico e a
ascenso de idias socializantes ao plano constitucional em boa parte da Europa fazem
com que gradativamente se construa uma cultura poltica e constitucional social. As
constituies passam a ter novos papis e necessrio dotar o Estado de mecanismos e
procedimentos para que possa cumprir os objetivos sociais propostos pela constituio.
Aliados a esses fatores de alcance mais generalizante, outros de ordem poltica
interna em Portugal tambm influenciam a obra do Professor de Coimbra. O Movimento
do 25 de Abril, conhecido como Revoluo dos Cravos, que rompe com o regime
autocrtico salazarista e chega a expressar no prembulo da Constituio de 1976 em
abrir caminho para uma sociedade socialista. Tambm a presena de inmeros
dispositivos constitucionais de carter socializante, programtico e dirigente faz com que
se torne necessrio pensar a temtica. Alm disso, h a gradativa edificao de uma
cultura constitucional social em que se percebe as normas programticas como efetivas
normas jurdicas e no como simples programas ou exortaes morais realizveis ao
alvedrio do legislador (e por que no dizer, dos demais poderes tambm) (Canotilho:
1994, passim; Canotilho: 1998b, p. 34).

155

Todas essas influncias culturais distantes e prximas resultam na elaborao da

teoria da constituio dirigente de Canotilho, cuja influncia na sedimentao da cultura
constitucional social em terras luso-brasileiras inegvel (cf. Coutinho: 2002, passim).
Como se v, todas as teorias da constituio que tomamos aqui como referenciais
so teorias culturais, no s no sentido de que partem de pressupostos culturais
sedimentados institucional e socialmente, mas tambm elas mesmas so fundamentos
para a edificao de novas perspectivas para a constituio, em uma relao dialtica de
influxos recprocos entre as teorias e as prticas constitucionais. O captulo seguinte
esclarecer mais esta dialtica e propor algumas bases tericas para uma compreenso
mais adequada da temtica.

156

Captulo VI:
INTERCULTURALISMO

CONSTITUCIONAL

CONSTITUCIONALISMO INTERCULTURAL: ELUCIDAO DA

DISCUSSO

Sumrio: 1. Constitucionalismo intercultural: uma constituio

culturalmente includente? 2. Interculturalismo constitucional: a
diversidade de culturas constitucionais. 2.1. Culturas constitucionais
clssicas em uma perspectiva ideolgica: liberal e social. 2.2. Culturas
constitucionais clssicas em uma perspectiva sistmica: romanogermnica (romanista) e anglo-americana (common law). 2.3. Culturas
constitucionais em formao: niilista e supraestatal. 2.4. Insuficincia
do culturalismo constitucional unilateral e necessidade de abertura ao
interculturalismo constitucional. 2.5. O fundamento terico da
pluralidade constitucional: a teoria intercultural da constituio. 2.5.1.
Os pressupostos filosfico-jurdicos: o racionalismo crtico de Karl
Popper e o possibilismo constitucional de Peter Hberle. 2.5.2. As
caractersticas fundamentais de uma teoria intercultural da constituio.

1. Constitucionalismo intercultural: uma constituio culturalmente includente?

O debate proposto passa, a partir do captulo anterior, a receber contornos mais

definidos. Entretanto, algumas elucidaes ainda so necessrias, tendo em vista mais
uma vez a nossa opo por deixar suficientemente esclarecida a terminologia aqui
utilizada. Neste momento, de bom alvitre demonstrar a razo de preferirmos a

157

expresso

interculturalismo

constitucional

ao

invs

de

constitucionalismo

intercultural. Principiemos por elucidar o significado desta ltima.

Nas cincias culturais que trabalham a questo dos direitos humanos surge nos
anos 80 do sculo XX, inicialmente nos EUA e pouco tempo depois na Europa, o debate
sobre o multiculturalismo. Apesar das diferenas das condies de discusso do
multiculturalismo na Europa, nos EUA e em pases tido como perifricos ou de terceiro
mundo, h um ponto em que todas essas perspectivas convergem: o reconhecimento da
existncia de uma multiplicidade de culturas no mundo e mesmo no interior de cada
Estado nacional e da influncia recproca que tais culturas estabelecem entre si. o que
Stam define como multiculturalismo enquanto descrio, que seria diverso do
multiculturalismo enquanto projeto poltico de celebrao dessas diferenas (Santos &
Nunes: 2003, p. 28-29; Ribeiro: 2002, p. 280).52
O reconhecimento da multiplicidade suscita a discusso acerca da dimenso dos
direitos das pessoas que fazem parte dessas culturas, sobre em que medida estas pessoas
podem ser consideradas cidads de um Estado ou de uma comunidade poltica, possuindo
os direitos e deveres dos demais cidados. Se estas pessoas ascendem ao status de
cidado, como considerar a diferena cultural como aspecto que possa excluir direitos e
52

O primeiro corresponde, em alguma medida, ao que Garca Martnez e Sez Carreras denominam de
modelo terico tecnolgico-positivista, ao passo que o segundo aproxima-se dos modelos tericos
hermnutico-interpretativo e crtico-sciopoltico. O modelo tecnolgico-positivista aponta para uma
aquisio de competncias de acordo com perfis desenhados por especialistas na rea da educao, com
uma orientao marcadamente tcnica e um objetivo explicitamente compensatrio, visando superar os
dficits das culturas diferentes da cultura majoritria. Trata-se, de acordo com Andr, de um modelo que
politicamente v como sada para o multiculturalismo ou a sua eliminao, atravs de uma integrao
assimilatria, em um processo de aculturao desvirtuador do sentido da educao intercultural, ou ainda a
segregao das culturas diferentes e minoritrias atravs das mltiplas formas mais ou menos veladas de
apartheid. O modelo hermenutico-interpretativo centra-se inicialmente em uma partilha de informao
sobre as diferentes culturas em jogo, com o objetivo de estimular a cooperao intergrupal assente em um
gradual reconhecimento da diversidade e em uma modificao das percepes interpessoais. O modelo
crtico-sciopoltico deve complementar o modelo anterior, apontando para uma convivncia no dilogo
transformador que proporciona uma ao conjunta dos interlocutores, assentando no princpio da igualdade
e na diversidade, sem atribuir supremacia a qualquer cultura (cf. Andr: 2002, p. 274-275).

158

obrigaes em razo deste grupo de cidados pertencer a uma cultura diversa da cultura
predominante naquele Estado ou naquela comunidade poltica? Tais indagaes suscitam
o desenvolvimento da idia de uma cidadania inclusiva, o que acarreta em uma funo
integradora da constituio que vai alm daquela esboada por Smend em sua teoria
integracionista. a funo que Canotilho, fundamentado em Habermas, denomina de
inclusividade multicultural (Canotilho: 2002a, p. 1434-1436; cf. tb. Santos: 2002a, p.
474-475).
Segundo o Professor de Coimbra, a sociedade multicultural formada por vrios
grupos (ndios, hispnicos, caboverdianos, africanos, turcos, indianos) resulta em um
pluralismo jurdico com a produo de normas por parte destes grupos que atuam em um
mesmo espao social, interagindo com as normas das macroculturas dominantes. Esta
interao, no entanto, no se d sem ranhuras. A tendncia de reduzir as microculturas a
uma assimilao macrocultura dominante pode dar ensejo a uma aniquilao do
multiculturalismo e a uma incorporao autoritria das minorias culturais, acarretando a
sua supresso enquanto comunidades culturais autnomas. Da a funo de inclusividade
multicultural da constitucional implique na estruturao de um sistema constitucional
pluralstico (Canotilho: 2002a, p. 1434-1435).
A constituio aberta ao pluralismo cultural tem propiciado no ambiente europeu
uma progressiva incluso de populaes culturalmente diferentes das maiorias culturais
no status de cidado, corroendo parcialmente a noo de Estado nacional e abrindo para o
mesmo uma nova frente secular de legitimao no mais fundamentada no
etnonacionalismo e uma integrao social abstrata mediada pelo direito (Habermas: 2002,
p. 107-111). Na Europa, notadamente no territrio da Unio Europia, a diluio das

159

fronteiras ideolgicas e fsicas acarreta o aumento das migraes e o surgimento de

comunidades etnonacionais em forma de minorias culturais dentro dos Estados. Esses
imigrantes desejam integrar-se sociedade na qual esto inseridos, mas por outro lado,
boa parte deles tambm aspira a que as instituies se adaptem a suas prticas e suas
identidades (Zamagni: 2002, p. 20). Na linguagem habermasiana, isso seria uma incluso
integrativa da minoria etnonacional, com respeito sua identidade cultural. A incluso
integrativa se diferencia da incluso por incorporao, na qual se impe uma assimilao
cultural supressora da diversidade e impositora de uma homogeneidade forada
(Habermas: 2002, p. 107-135). A inclusividade integrativa permite s minorias manterem
seus costumes, suas tradies, suas religies e, por vezes, suas prprias normas sociais,
convivendo de modo relativamente harmnico em territrio estatal.
No entanto, a incluso por integrao suscita dificuldades. Estas existem
primeiramente no que diz respeito a comunidades e organizaes que no aceitam o
multiculturalismo pluralista, o qual denominamos interculturalismo. Organizaes
fascistas ou racistas, por exemplo, so contrrias ao pluralismo poltico e ideolgico e
igualdade racial. Em segundo lugar, h a questo das organizaes e comunidades
fundamentalistas, tambm defensoras da aniquilao da diversidade de culturas e avessas
ao interculturalismo.
A incluso, nestes casos, necessita ser em alguma medida incorporativa,
denotando o que Canotilho afirma ser o paradoxo da tolerncia.53 Para o Mestre de
Coimbra,

53

Expresso utilizada por Kiesewetter para designar a teoria popperiana da tolerncia: Popper elaborou
uma teoria da tolerncia que se vincula estreitamente sua teoria do racionalismo. Ele invocava tolerncia
em relao a todos os que no so nem intolerantes, nem propagam a intolerncia. Em outros termos,
devemos sempre tratar as decises morais dos outros com respeito, na medida em que eles no estiverem

160

No fundo, a Constituio o espao de jogo do paradoxo da tolerncia:

a tolerncia aponta para um pluralismo limitado sob pena de a tolerncia
total, tpica de um pluralismo compreensivo, albergar a igualitarizao
radical de todas as concepes, mesmo as da intolerncia mxima (neonazis, terrorismo religioso e poltico, dio racial) (Canotilho: 2002a, p.
1436 grifos do autor).
Mais notadamente no caso do crescimento da comunidade islmica na Europa,
torna-se necessrio que seja dado um tratamento adequado a este Isl europeu.
Determinadas prticas de algumas comunidades muulmanas, tais como a mutilao
sexual de jovens do sexo feminino (extirpao do clitris) e os casamentos arranjados,
configuram tradies culturais das mesmas, mas so inaceitveis diante das concepes
ocidentais de direitos humanos (Zamagni: 2002, p. 20). Alguns autores, como Ruiz
Miguel e Sartori, vem mesmo uma incompatibilidade entre o Isl e um regime
constitucional, ignorando a existncia de tendncias muulmanas moderadas, como os
denominados secularistas e modernistas que defendem a liberdade para os muulmanos
organizarem-se em Estados seculares adaptados s circunstncias (Miguel: 2001, p. 2021; Santos: 2003, p. 448).
Para a preservao da multiplicidade cultural e dos princpios fundamentais da
vida em sociedade no ocidente, o constitucionalismo precisa ser intercultural, ou seja, a
constituio deve ser um espao de dilogo entre as diferentes culturas sociais. O respeito
s minorias culturais sedimenta-se neste tipo de constitucionalismo, acarretando a
em conflito com o princpio da tolerncia. Tal idia levou-o ao paradoxo da tolerncia (Kiesewetter:
1997, p. 337 grifos do autor). A frase qual a expresso de Kiesewetter se refere retirada da seguinte
passagem de Popper: Tolerncia para como todos os que no so intolerantes e no propagam a
intolerncia. Isto implica, especialmente, que as decises morais dos outros sejam tratadas com respeito,
enquanto tais decises no colidirem com o princpio da tolerncia (Popper: 1987a, p. 256).

161

incluso integrativa at de comunidades indgenas ou aborgenes, outrora consideradas

selvagens e no-civilizadas, como tem ocorrido mais recentemente em pases como
Brasil, Argentina e EUA, com o reconhecimento inclusivo das referidas comunidades
(CF, arts. 231-232; Constitucin de la Nacin Argentina, art. 75, 17; Tully: 1995, p.
116ss.). Ao lado disso, alguns limites devem ser estabelecidos: a preservao da prpria
interculturalidade, o que implica na proibio e combate de organizaes intolerantes
(por paradoxal que possa parecer, ser intolerante com a intolerncia) e o respeito a alguns
direitos humanos mais elementares e bsicos, o que implica na supresso de prticas
costumeiras como as que referimos acima em determinadas comunidades islmicas.
Porm, a perspectiva de debate deste trabalho no a do constitucionalismo
intercultural, mas a do interculturalismo constitucional. Por esse motivo, no nos
alongaremos na discusso deste ponto que somente serviu para elucidar a temtica e
evitar equvocos de ordem epistemolgica.

2. Interculturalismo constitucional: a diversidade de culturas constitucionais

O interculturalismo constitucional a que fazemos referncia no diz respeito a um

constitucionalismo que abrigue o dilogo entre as diversas culturas existentes na
sociedade. Este o papel do constitucionalismo intercultural que debatemos no ponto
anterior. Aqui se trata de reconhecer inicialmente a existncia da diversidade de culturas
constitucionais no ocidente, seja do ponto de vista ideolgico, seja do ponto de vista
sistmico ou nacional, e de projetar uma relao dialgica entre as mesmas, relao esta
que pressupe uma conscincia da prpria imperfeio de uma especfica cultura

162

constitucional e a disposio de pensar solues a partir deste dilogo, sem que isso
signifique uma assimilao pura e simples de um modelo cultural diverso, mas que
possibilite uma ponderao das simetrias e assimetrias entre as culturas constitucionais
em debate.
Estabelecer esse dilogo entre as culturas constitucionais o primeiro passo para
a edificao da teoria intercultural da constituio. Portanto, torna-se necessrio,
preliminarmente, verificar a existncia da multiplicidade de culturas constitucionais
ocidentais para que em seguida possa ser estabelecida a nossa proposta de entendimento
acerca do interculturalismo constitucional.

2.1. Culturas constitucionais clssicas em uma perspectiva ideolgica: liberal e

social

A primeira tarefa , como afirmado acima, verificar a existncia da diversidade

de culturas constitucionais. Em relao s culturas constitucionais nacionais ou
continentais, o principal ponto de aproximao entre elas o aspecto ideolgico. A partir
da existncia de ideologias constitucionais, pode-se falar na construo de culturas
constitucionais ideolgicas, qual seja, uma cultura constitucional liberal e uma cultura
constitucional social. Nas idias de constituio liberal e constituio social, podemos
antever aproximaes entre constitucionalismos aparentemente to dspares como o
britnico, o norte-americano, o francs, o alemo e o brasileiro, cada qual com as suas
peculiaridades, mas com pontos ideolgicos convergentes.

163

A primeira e mais clssica cultura constitucional que podemos abordar a liberal.

A cultura constitucional liberal tem como um de seus legados mais importantes a
sedimentao da idia de constituio como norma suprema do Estado. Em que pese ter
sido Kelsen o mais profundo formulador cientfico da supremacia da constituio no
ordenamento jurdico estatal, esta idia comea a ser desenvolvida mais de um sculo
antes, tanto pela Suprema Corte dos EUA com o famoso caso Marbury x Madison, como
pelos franceses revolucionrios, embora, e notadamente na questo da normatividade, o
conceito de constituio como norma superior tenha sofrido variaes relevantes.
A defesa de uma superioridade hierrquica da constituio assentada na cultura
poltica europia que rene condies, no advento do liberalismo, para o seu
desenvolvimento terico e prtico. Ruiz Miguel aponta trs razes para isso:
1) no mbito europeu existe desde a Antigidade grega uma tradio
poltica de governo limitado e o desejo de substituir o governo dos
homens pelo governo das leis;
2) na Europa existe uma tradio tica, tambm desde os gregos, que
plural, pois variadas so as propostas acerca do melhor modo de se
alcanar a felicidade;
3) a partir da aceitao do cristianismo, se verifica na Europa a premissa
para que uma religio no bloqueie o pensamento poltico, que a
separao entre as esferas religiosa e poltica, j presente em alguns textos
neotestamentrios (Miguel: 2001, p. 10-11; Hberle: 1994, p. 21-22; 2526).

164

Alm da idia de supremacia da constituio, outras ganham fora e

gradativamente se estabelecem na cultura constitucional liberal. A racionalidade
preconizada pelo cartesianismo exige que a constituio seja o cdigo racional, ordenado
e sistemtico da comunidade poltica, regulando os poderes do Estado com vistas sua
moderao e limitao, contendo, ao mesmo tempo, os princpios polticos fundamentais
daquela sociedade (Miguel: 2001, p. 11). A razo iluminista faz surgir a idia do
ordenamento jurdico enquanto sistema (enquanto um todo) e as normas jurdicas como
elementos do sistema (partes do todo), sendo a constituio o fundamento do sistema, o
elemento mais importante do todo, no esquema racionalista (Habermas: 1990, p. 44;
Galindo: 2003a, p. 88). Somente a tem sentido a constituio como norma superior, em
um esquema racional sistmico.
A partir do governo racional dos homens limitados pela lei, surgem novos aportes
ideolgicos que integram o patrimnio cultural constitucional liberal. Um deles a teoria
aristotlico-montesquiana de separao de poderes, j comentada anteriormente neste
trabalho. Esta racionalizao procedimental e funcional do poder poltico do Estado, no
entanto, no tem a receptividade esperada na Europa, haja vista que a desconfiana
poltica existente, sobretudo em relao ao poder judicirio, no permite no incio um
desenvolvimento de institutos como o controle judicial de constitucionalidade das leis,
deslocando a supremacia, em termos concretos, da constituio para o parlamento, como
ocorreu na Frana revolucionria e no Reino Unido (neste permanecendo, com algumas
atenuaes, at os dias atuais) (Garca-Pelayo: 1999, passim; Galindo: 2003b, p.102108). Os EUA terminam por ser os principais responsveis pela construo de uma
cultura constitucional de diviso dos poderes, sedimentada no judicial review, pelo

165

menos at o surgimento da proposta de Kelsen sobre o defensor da constituio (Kelsen:

2002a, passim; Kelsen: 2003a, p. 237ss.).
O que justifica, em alguns desses exemplos como o britnico e o francs, a no
aceitao em termos estritos da separao de poderes outro fundamento culturalmente
importante do constitucionalismo liberal: a democracia. Esta como desdobramento da
idia de volont gnrale passa em alguns casos a ser mais importante em termos
constitucionais do que a diviso de poderes, pois o poder legislativo eleito portador da
vontade do povo, sendo ele o guardio da constituio, democraticamente legitimado
para este e outros empreendimentos polticos. Da questo democrtica surge a concepo
de Sieys acerca do poder constituinte, poder autnomo e sem limites formais, mas
legitimado democraticamente para a funo de elaborar a constituio do Estado (Sieys:
1997, p. 97-98; Rousseau: 1995, p. 38-46; Canotilho: 1999a, p. 64-67; Canotilho: 1996,
p. 94; Saldanha: 2000, p. 77-78; Bonavides: 1997, p. 120; Bonavides: 1995, p. 205ss.;
Dantas: 1985, p. 22; Garca-Pelayo: 1999, passim; Cunha: 2002, passim; Fioravanti:
2001, p. 116-119; Baracho: 1979, p. 17).
Outro ponto que se consagra como tpico da cultura constitucional liberal o
conjunto de direitos e garantias fundamentais dos cidados previstos no texto da
constituio. Os referidos direitos so os direitos de primeira dimenso de cunho
individual, que servem tambm como limites ao poder do Estado, consistindo em uma
defesa do indivduo diante do leviat. Em virtude da ascenso da burguesia enquanto
classe social hegemnica, o direito de propriedade e a livre iniciativa em uma economia
de livre mercado se consagram como os principais direitos e garantias individuais frente
ao Estado. Esses direitos e garantias pressupem o carter reduzido do intervencionismo

166

estatal na economia, conduzindo idia de que as liberdades devam ser, sobretudo,

econmicas.
Resumidamente pode-se dizer que so aportes da cultura constitucional liberal
clssica:
1) a racionalidade no exerccio dos poderes polticos do Estado, expressa
nas linhas mestras pelas idias de organizao sistmica do ordenamento
jurdico com a supremacia hierrquica da constituio sobre todas as
demais normas jurdicas, a diviso dos poderes estatais em um sistema de
freios e contrapesos;
2) a legitimao dos que exercem o poder, expressa no carter
democrtico de escolha dos representantes do povo que determinam a
direo poltica do Estado;
3) a finalidade para a qual esses mecanismos funcionais e procedimentais
so criados, ou seja, garantir os direitos e liberdades fundamentais
individuais de inspirao burguesa, como o direito de propriedade e a livre
iniciativa econmica, incorrendo em uma necessria ausncia da
interveno do Estado na atividade econmica, fazendo efetivo o
desenvolvimento da economia de livre mercado.
Mais recentemente, consideramos que h o desenvolvimento de uma cultura
constitucional social, que podemos agora consider-la tambm como uma cultura
clssica.
Bem mais recente que a cultura constitucional liberal (que inicia sua
sedimentao em fins do sculo XVIII), a cultura constitucional social comea a ser

167

edificada somente no sculo XX. Evidentemente as razes tericas e filosficas so

anteriores, como afirmamos em outra parte do trabalho. Rousseau e Marx preconizam
uma ruptura com o liberalismo que toma vulto no sculo passado. Notadamente a teoria
marxista no , como bem assinala Ruiz Miguel, uma ruptura com o racionalismo
cartesiano, mas um desdobramento lgico do mesmo. Se o mundo possui uma lgica, o
conhecimento desta pode ser utilizado para transformar este mesmo mundo (Miguel:
2001, p. 13).
A cultura constitucional social comea a ser construda a partir do legado da
famosa Constituio alem de Weimar, apesar de, como salientamos em outra
oportunidade neste trabalho, outras cartas anteriores a ela j conterem previses
constitucionais sociais.
Desde a segunda dcada do sculo XX vem sendo discutido o papel da
constituio na construo de uma sociedade mais justa. As idias socializantes procuram
denunciar a cultura constitucional liberal pela insuficincia da mesma em garantir os
direitos e liberdades fundamentais para a maioria da populao, e a constituio precisa
ser redirecionada enquanto norma fundamental do Estado. J no so suficientes os
direitos e liberdades de alcance meramente individual e a conseqente absteno estatal
no respeitante promoo da justia social.
Diante dessas dificuldades, as constituies passam a conter os chamados direitos
sociais, econmicos e culturais, tidos como de segunda dimenso e destinados
sociedade como um todo. Como vimos, isso implica em uma maior interveno do
Estado na economia, relativizando a idia do livre mercado e limitando determinados
direitos burgueses, como o de propriedade, passando a ser esta geralmente associada a

168

uma funo social. No se trata de uma ruptura com o capitalismo, mas de uma
socializao parcial da riqueza, caracterizada pela redistribuio da mesma produzida na
sociedade, diminuindo o fosso entre pobres e ricos.
Alm de conter previses de direitos de segunda dimenso e de maior interveno
estatal na economia, as constituies passam a ter dispositivos com procedimentos para a
realizao das normas sociais materiais. Como visto anteriormente, boa parte do legado
da cultura constitucional liberal permanece, como a idia de supremacia hierrquica da
constituio, a separao de poderes, a legitimao democrtica destes e mesmo os
direitos e liberdades individuais, embora mais condicionados ao interesse social. Mas,
com o substancial acrscimo de normas constitucionais sociais e intervencionistas, tornase necessria a criao de instrumentos que possibilitem a sua eficcia. Da o surgimento
de categorias normativas como as normas constitucionais programticas, as normas
constitucionais de eficcia limitada, a constituio dirigente e de instrumentos
procedimentais como as aes de inconstitucionalidade por omisso e o mandado de
injuno (Canotilho: 1994, passim; Silva: 1999, passim).
Sendo ora um acrscimo normativo, ora uma relativizao do legado liberal, a
cultura constitucional social reflete no apenas em pases consagradores de tal
perspectiva constitucional, como Alemanha, Itlia, Frana e Portugal, mas at mesmo em
Estados formalmente liberais (e que nunca deixaram de o ser, ao menos em termos
formais), como os EUA e o Reino Unido, bastando para isso perceber polticas sociais
como o New Deal rooseveltiano e as polticas econmicas keynesianas em solo britnico.
Tambm no se podem olvidar as discusses sobre justia social, mesmo dentre os
autores liberais (cf. Ackerman: 1993, p. 414ss.).

169

Em mais um esforo de sntese, podemos afirmar como legado da cultura

constitucional social:
1) a incluso de direitos sociais, econmicos e culturais na constituio,
para que um maior nmero de pessoas tenha acesso s riquezas produzidas
e saia da situao de opresso econmica em que se encontra;
2) a previso constitucional da interveno estatal na economia como
instrumento de regulao e de promoo de polticas sociais inclusivas e
de realizao dos direitos de segunda dimenso, referidos no no. 1;
3) a criao de novos instrumentos processuais e de novos conceitos
operacionais para fazer efetivos os preceitos dos nos. 1 e 2, tais como as
aes de inconstitucionalidade por omisso, o dirigismo constitucional
vinculante das normas programticas etc.
As culturas constitucionais liberal e social j podem ser consideradas clssicas,
mas outras esto sendo construdas, como a cultura niilista e a cultura supraestatal.
Porm,

antes

de

adentrarmos

nos

novos

desenvolvimentos

ideolgicos

do

constitucionalismo, imprescindvel fazer uma leitura das culturas constitucionais

clssicas a partir dos sistemas jurdicos do ocidente. Veja-se a seguir.

2.2. Culturas constitucionais clssicas em uma perspectiva sistmica: romanogermnica (romanista) e anglo-americana (common law)

Os movimentos polticos liberais e socializantes constroem suas concepes

ideolgicas em torno das idias de Estado e de constituio oriundas do iluminismo e de

170

seus desdobramentos (j que o prprio constitucionalismo social , em ltima anlise, um

produto tardio da Ilustrao). Todavia, antes mesmo do desenvolvimento de culturas
constitucionais ideologicamente orientadas, possvel falar de culturas jurdicas
sedimentadas em torno de um arqutipo sistmico. As culturas constitucionais liberal e
social se desenvolvem em sistemas jurdicos diferentes e as conseqncias desta
diferena sistmica se fazem presentes no desenvolvimento do interculturalismo
constitucional. Este necessita ter plena conscincia das implicaes que a referida
distino de sistemas pode provocar. Por ora, cumpre situar, na perspectiva intercultural,
os principais caracteres dessas culturas constitucionais.
Pode-se afirmar que a cultura do constitucionalismo ocidental alicerada em
dois sistemas jurdicos estruturalmente bem distintos: o sistema romano-germnico ou
romanista, predominante na Europa continental e na Amrica Latina, e o sistema angloamericano ou common law, predominante na Inglaterra, EUA e pases de influncia
inglesa mais acentuada. Independentemente da questo ideolgica discutida no ponto
anterior, a diferenciao sistmica provoca a formao de pelo menos duas culturas
constitucionais igualmente distintas, posto que sedimentadas em padres jurdicos
diversos.
Comecemos pelo sistema jurdico romano-germnico. Este sistema formado a
partir do que se denomina renascimento do direito romano no sculo XII. Esse
renascimento deve-se ao papel que as universidades assumem na elaborao e
desenvolvimento de uma cincia do direito nessa poca. O estudo universitrio no o
estudo da prtica jurdica dos feudos ou dos reinos, mas o estudo do direito romano,
notadamente do direito romano da poca da codificao justiniana (Corpus Juris Civilis).

171

Este estudo, cujo incio se d na Itlia, mais precisamente na Universidade de Bologna,

com os chamados glosadores, que passam a dar aos textos de Justiniano um tratamento
metdico e racional, preocupados com o estabelecimento de regras mais justas e aptas ao
adequado desenvolvimento da vida social. H uma ligao do direito com a filosofia, a
teologia e a religio, sendo o sistema jurdico essencialmente um modelo de organizao
social e a cincia jurdica uma cincia dogmtica (David: 1998, p. 32-33; Dantas: 2000a,
p. 198-199; Ferraz Jr.: 1980, p. 21-22; Hberle: 1994, p. 21-22).
O desenvolvimento de um direito cuja racionalidade se sobrepe s tradies do
direito local, na maioria das vezes, baseado em costumes tidos por atrasados e
insuficientes, alm de no exprimirem a justia, propicia uma certa unidade em termos de
conhecimento do fenmeno jurdico e uma tentativa freqente de adequao do direito
prtico ao direito terico e erudito das universidades. Por ser um direito codificado,
comum aos mestres, mais completo e mais evoludo do que os direitos locais, e pela
certeza e segurana que traz sociedade, passa a ter crescente prestgio em detrimento
dos direitos locais pouco evoludos (Wieacker: 1996, p. 53; Gilissen: 2001, p. 203).54
54

Este ltimo autor entende que o direito ensinado nas universidades apresenta as seguintes vantagens em
relao aos diversos direitos locais:

- era um direito escrito, enquanto os direitos das diferentes regies da Europa

eram, ainda, na sua maior parte, consuetudinrios, isto , no escritos, com
todas as conseqncias que derivam da incerteza e insegurana do costume;
- era comum a todos os mestres (com reserva de algumas variantes na
interpretao); aparecia assim, e foi alis reconhecido finalmente, como o
direito comum (ius commune) da Europa continental;
- era muito mais completo que os direitos locais, compreendendo numerosas
instituies que a sociedade feudal no conhecia (ou que j no conhecia) e
que as necessidades do desenvolvimento econmico tornavam teis; o
direito erudito pde assim desempenhar a funo de direito supletivo para
colmatar as lacunas das leis e costumes locais;
- era mais evoludo, porque tinha sido elaborado com base em textos jurdicos
que reflectiam a vida duma sociedade muito desenvolvida, na qual a maior
parte dos vestgios das sociedades arcaicas tinham desaparecido; aparecia
assim como o direito til ao progresso econmico e social, em relao s
instituies tradicionais da Idade Mdia (grifos do autor).

172

Somente com o surgimento das codificaes nacionais, sobretudo por influncia da

denominada Escola do Direito Natural, que estes direitos comeam a serem estudados
em universidades, com notcias de implementao do seu ensino a partir do sculo XVII
(David: 1998, p. 34; 51; Dantas: 2000a, p. 199; Bonavides: 1998, p. 93-96).
Com as codificaes nacionais, perde fora o jus commune das universidades para
ascender o direito nacional codificado na Europa continental e posteriormente na
Amrica Latina. A tendncia para a preponderncia da norma legislada, da lei, como
principal fonte do direito, ficando costumes, jurisprudncia, doutrina e princpios gerais
como fontes secundrias, favorece, inicialmente, a centralizao do poder nas mos do
Estado monrquico absolutista. Todavia, com as revolues liberais, o poder poltico
desloca-se, ao menos em teoria, para o povo e a soberania passa a ser concebida como
soberania popular, em termos prticos, soberania do rgo parlamentar representativo
daquele povo. A lei feita por este passa a ser considerada expresso da vontade geral e a
prpria atuao dos demais poderes precisa estar subordinada a ela (Gilissen: 2001, p.
206).
A predominncia do direito legislado e a sua considerada supremacia frente ao
direito jurisprudencial e ao consuetudinrio ensejam conseqncias relevantes para a
formao da cultura constitucional romano-germnica. Notadamente pode-se perceber a
gradativa sedimentao da idia de supralegalidade do texto constitucional com a
conseqente hierarquizao do sistema normativa e a existncia do controle de
constitucionalidade, assim como da idia de que a atuao do poder judicirio deva ser
restrita interpretao e aplicao da constituio e das leis (Dantas: 2000a, p. 202).
Aliado a tal sedimentao, convm destacar a existncia de constituies codificadas,

173

pois todos os seus dispositivos podem ser encontrados em um nico documento

legislativo, alm do fato de serem as constituies, na cultura constitucional romanogermnica, mais analticas e extensas, tendo em vista a confiana depositada no texto
constitucional como texto de especial relevncia no sistema jurdico e, portanto,
propiciador da realizao daquilo que nele figura. Dispositivos contendo direitos sociais e
interveno estatal na economia, por exemplo, so constantes nas atuais constituies dos
pases com sistema jurdico romano-germnico, possibilitando dar a eles uma
importncia de carter constitucional e viabilizar poltica e juridicamente a sua
realizao.
No caso do sistema do common law, elaborado a partir do sculo XII na
Inglaterra com a jurisdio dos Tribunais Reais. A expresso common law (literalmente
direito comum) utilizada a partir do sculo seguinte para designar o direito comum a
toda a Inglaterra, em oposio aos costumes locais, prprios de cada regio. Ao contrrio
do sistema romano-germnico, o common law se estabelece no como um direito erudito
ou formado pelas universidades a partir de codificaes; um direito de processualistas e
de prticos. A principal preocupao no construir um modelo de organizao social,
mas resolver os problemas jurdicos surgidos na sociedade. Mesmo a regra de direito
(legal rule) no possui o carter de generalidade que h no sistema romano-germnico,
sendo condicionada historicamente pelo processo (David: 1998, p. 320; David: 1997, p.
3; Gilissen: 2001, p. 208-209).55
55

Segundo Gilissen, so as seguintes as principais caractersticas do common law:

- o common law um judge-made-law, enquanto a jurisprudncia apenas

desempenhou um papel secundrio na formao e evoluo dos direitos
romanistas;
- o common law um direito judicirio, enquanto o processo s acessrio
nas concepes fundamentais dos direitos romanistas;

174

Em virtude da funo que desempenha o direito ingls, este se desenvolve na

Baixa Idade Mdia como um direito jurisprudencial, elaborado pelos juzes reais e
mantido com fundamento na autoridade dos precedentes judicirios. Somente mais tarde
que o direito legislado, o statute law, ganha importncia (Gilissen: 2001, p. 208).
Conseqentemente, o common law ingls desenvolve-se muito mais como um
direito dos juzes do que um direito do legislador. Como os precedentes dizem respeito s
solues de casos concretos e no conformao racional da sociedade, o direito ingls
essencialmente um direito das tradies, um direito histrico, embora no se possa dizer
consuetudinrio, j que os atos judiciais so escritos e so eles que predominam no
sistema do common law (cf. David: 1998, p. 351; Soares: 1999, p. 51-52; Galindo: 2003b,
p. 100-101).
Gradativamente o direito legislado ganha importncia a ponto de que, a partir da
ascenso das idias liberais, a supremacia do Parlamento seja a caracterstica principal do
constitucionalismo britnico, alm do fato de que a quantidade de Acts no direito do
Reino Unido tenha aumentado consideravelmente no ltimo sculo, chegando em termos
concretos a rivalizar com o tradicional common law judicial (cf. Galindo: 2003b, passim).
Nos EUA, o papel do legislador tradicionalmente mais relevante do que entre os
britnicos, apesar da supremacia no ser dele e sim da constituio, devendo-se tal
-

o common law no foi muito romanizado, enquanto os direitos da Europa

Continental sofreram uma influncia mais ou menos forte do direito erudito
elaborado no fim da Idade Mdia com base no direito romano;
os costumes locais no desempenham qualquer papel na evoluo do
common law, enquanto na Europa Continental a sua influncia permanece
considervel at o sculo XVIII; o costume do reino , pelo contrrio, uma
fonte importante do common law;
a legislao tem apenas uma funo secundria ao lado do common law,
enquanto se torna progressivamente, do sculo XIII ao XIX, a principal
fonte de direito no continente;
os direitos romanistas so direitos codificados, enquanto a codificao
quase desconhecida em Inglaterra.

175

tradio ao fato de que os norte-americanos codificam a sua constituio, assim como

definem com maior preciso racional as funes e os limites dos poderes constitudos,
assim como os direitos fundamentais dos cidados, o que faz com que alguns at afirmem
que os EUA no possuem um sistema jurdico exclusivamente pertencente ao common
law, sendo antes um sistema misto (cf. Soares: 1999, p. 58ss.).
No common law anglo-americano necessrio dimensionar algumas diferenas
em termos de cultura constitucional, para que possa ser plausvel a existncia ou no de
uma cultura constitucional anglo-americana, diante das importantes diferenas entre
ambos os constitucionalismos. Vejamos.
Pode-se dizer que h uma cultura jurdica do common law, na qual encontram-se
inseridos Reino Unido e EUA. Os sistemas jurdicos de ambos os pases possuem
caracteres comuns muito relevantes: o papel relevante que a jurisprudncia desempenha,
os precedentes vinculantes de cortes superiores, a menor importncia concreta do direito
legislado, o direito voltado para a soluo dos problemas prticos, mais do que para servir
de modelo organizao social. Em razo dessas caractersticas comuns, parece evidente
a existncia de uma cultura jurdica do common law da qual fazem parte o direito
britnico (com as excees da Esccia e Irlanda do Norte) e o direito norte-americano.
Entretanto, discutvel, para os fins deste trabalho, se existe uma cultura
constitucional anglo-americana. Parece que em termos de constitucionalismo h
diferenas muito substanciais entre ambos os pases para que se possa falar em uma
cultura constitucional comum.
O constitucionalismo do Reino Unido , como afirmamos em outra oportunidade,
um constitucionalismo sui generis. No h sistematizao ou codificao constitucional.

176

O que os britnicos culturalmente definem como constituio so as regras concernentes

estruturao do Parlamento, do governo e da magistratura, assim como seus poderes, o
exerccio destes e o relacionamento interinstitucional e a proteo dos direitos e
liberdades individuais, assim como dos direitos polticos. Essas normas se encontram ora
no direito da constituio (law of the constitution), ora nas convenes constitucionais
(constitutional conventions), sendo normas legislativas, jurisprudenciais ou costumeiras.
Por outro lado, h mais de trs sculos que vem sendo consolidado o princpio
constitucional da supremacia do Parlamento, fazendo com que a constituio britnica
seja flexvel e que os parlamentares da Cmara dos Comuns detenham competncia para
criar ou modificar o que desejarem em termos de direito, qualquer que seja o contedo do
ato normativo em questo. Culturalmente, pode-se dizer que a idia de supremacia da
constituio no Reino Unido substituda pela de supremacia parlamentar (Galindo:
2003b, p. 98ss.; Barendt: 1998, passim; Dicey: 1982, passim; Hartley: 1999, p. 168ss.).
Nos EUA, o constitucionalismo se desenvolve de maneira consideravelmente
diversa. A primeira distino est na criao de uma constituio codificada. Apesar de
bastante sinttica, com um nmero reduzido de dispositivos, h uma sistematizao
constitucional. Os founding fathers norte-americanos almejam criar algo diverso do que
existe na antiga metrpole: o sistema de governo presidencialista, a forma de governo
republicana, a forma de Estado federativa e o direito constitucional codificado. H
uma separao mais rigorosa de poderes e no h supremacia do parlamento, mas da
constituio, sendo criado pela Suprema Corte, a partir do famoso caso Marbury x
Madison, o controle de constitucionalidade, admitindo o judicial review das leis que

177

contrariem a constituio.56 Enfim, caracteres que fazem o direito constitucional norteamericano aproximar-se dos direitos constitucionais romano-germnicos, assim como
servir de inspirao para estes, notadamente na criao do controle difuso da
constitucionalidade das normas infraconstitucionais.
Os caracteres apontados de ambos os constitucionalismos conduzem idia, a
nosso ver adequada, de que no se pode falar em uma cultura constitucional angloamericana, pois as distines e desdobramentos de cada um dos direitos constitucionais
so por demais relevantes. Contudo, pode-se afirmar a existncia de uma cultura
constitucional britnica e de uma cultura constitucional norte-americana,57 ambas
possuindo um fundamento em uma cultura jurdica geral comum, qual seja, a do common
law. Para este trabalho, mais relevante o conhecimento da cultura constitucional do
common law britnico, embora o common law norte-americano tambm fornea
contribuies importantes temtica intercultural.

2.3. Culturas constitucionais em formao: niilista e supraestatal

As culturas constitucionais que afirmamos estarem ainda em formao so as

culturas niilista e supraestatal. Estas em alguma medida pressupem a superao e o
esgotamento de alguns postulados clssicos das culturas constitucionais abordadas no
ponto anterior. Pode-se dizer que elas propiciam uma reformulao profunda no papel da
constituio diante de realidades to diferentes daquelas que ensejam o advento do

56

Nos EUA a Suprema Corte d a ltima palavra em termos de constitucionalidade, o que ocasiona a
permanente reinveno da constituio, devido excessiva vagueza e brevidade do texto constitucional
norte-americano (cf. Sampaio: 2002, p. 29-32; passim; Vieira: 2002, p. 60-89; Streck: 2002, p. 248-272).
57
Sobre a cultura constitucional norte-americana em termos federalistas, cf. Kramer: 1999, p. 141-146.

178

constitucionalismo liberal e do constitucionalismo social, com a consolidao de suas

respectivas culturas constitucionais.
Principiemos pela cultura constitucional niilista.
A expresso cultura constitucional niilista utilizada pela primeira vez por Ruiz
Miguel, Professor da Universidade de Santiago de Compostela, aludindo ruptura
paradigmtica ocorrida no sculo XX em relao aos postulados do racionalismo
ocidental.
Para Ruiz Miguel, a cultura do sculo XX quebra a idia ordenadora do
racionalismo. Ainda que o Estado social mitigue as fraturas scio-econmicas, a diluio
da homogeneidade espiritual se acentua. O elemento racional deixa de ser central e a
idia de racionalidade atacada em diversas frentes, desde a psicanlise de Sigmund
Freud, com a importncia do subconsciente, at o desenvolvimento das novas tecnologias
audiovisuais com enorme capacidade de influenciar diretamente o psiquismo do sujeito
receptor da imagem veiculada (Miguel: 2001, p. 15).
As idias de princpio e de ordem, to caras ao racionalismo, passam a serem
substitudas gradativamente pelas idias de relao e de caos. Sobretudo a filosofia
corrosiva de Friedrich Nietzsche profundamente influenciadora do que poderamos
chamar, em termos weberianos, de desencanto com a modernidade. O mais clebre dos
filsofos niilistas considera o niilismo como uma conseqncia necessria do
cristianismo, da moral e do conceito de verdade na filosofia. Tudo isso so mscaras
ilusrias, no havendo ordem ou sentido no mundo, apenas necessidades. A desiluso
com a busca do sentido das coisas conduz necessariamente ao abismo do nada, caindo
assim as mentiras de vrios milnios (Reale & Antiseri: 1991, p. 435).

179

Os conceitos aos quais Nietzsche faz aluso como mscaras ilusrias so

justamente referenciais bsicos do racionalismo ocidental. O desdobramento da filosofia
nietzschiana atravs do existencialismo e de outras aproximaes conduz a uma perda de
referenciais que provoca uma certa desintegrao interna das sociedades na falta de um
elemento de coeso espiritual. A perda dos referenciais da modernidade faz surgir as
idias da ps-modernidade, essencialmente desconstrutoras daqueles. Para Ayuso Torres,
a ps-modernidade jurdico-poltica implica em uma secularizao radical do direito e da
poltica, que faz eclodir totalmente aquilo que denomina de religies civis,58
inaugurando o reino do niilismo consumado. Neste tudo se modifica, sem que nada
acontea, j que, na perspectiva das imposies sistmicas, todas as possibilidades
esto exauridas, as alternativas congeladas e as opes abertas, destitudas de sentido
(Habermas: 1997b, p. 279). Segundo Ayuso Torres, os paradigmas insurgentes desta psmodernidade niilista possuem cinco pressupostos bsicos:
1) a quebra da soberania, entre a integrao supranacional e a
desintegrao infrarregional, com o corolrio da ecloso nacionalista;
2) o pretendido retorno da sociedade civil, ante o retrocesso palpvel do
poltico;
3) a reconsiderao do papel do Estado na atividade econmica;
4) o descrdito do modelo de representao, com o seu conseqente
esgotamento e decadncia;

58

Aqui, Ayuso Torres parece aludir idia schmittiana, exposta na primeira parte deste trabalho, de que
todos os conceitos significativos da moderna teoria do Estado so conceitos teolgicos secularizados. Cf.
S: 2003, p. 90; Verd: 1989a, p. 40. Sobre a idia de religies civis, cf. Verd: 2001, p. 526-531.

180

5) a questo do pluralismo, que desponta de novo no paradigma da

multicultura, da correo poltica e do individualismo exacerbado (Torres:
1997, p. 10-11, tb. Serrano: 1999, passim).
Tais pressupostos implicam em uma crise do Estado nacional em vrias
dimenses: a transferncia/delegao de prerrogativas soberanas para outros entes
polticos, supraestatais, transestatais ou internos (estatais ou no), ocasionando uma
complexa pluralidade de fontes do direito, a desconfiana da legitimidade da
representao popular por meio dos partidos polticos e dos postulados democrticos
tradicionais, a insuficincia da atuao do Estado na soluo dos problemas econmicos e
sociais da comunidade, dentre outras questes que podem ser levantadas para o
constitucionalismo do sculo XXI.
A cultura constitucional niilista, se analisarmos com acuidade, tem suas razes em
Schmitt. Como crtico ferrenho da cultura constitucional demoliberal e tambm daquilo
que chama de tirania dos valores, Schmitt antecipa muitas das angstias tericas do
constitucionalismo contemporneo ps-moderno, e permite a feitura de um alicerce para
a cultura constitucional niilista (Schmitt: 1996, passim; Schmitt: 1961, p. 73ss.; Verd:
1989a, passim; Verd: 1993b, p. 17).
O desconforto constitucional, j consideravelmente relevante na dcada de 90 do
sculo XX, diante da intensificao da globalizao econmica, do neoliberalismo e da
crescente hegemonia cultural ocidental, notadamente norte-americana, atinge propores
ainda maiores com o retorno a polticas neototalitrias a partir do advento da denominada
Doutrina Bush, desde o fatdico 11 de setembro de 2001. A preservao de garantias
constitucionais d lugar a um pragmatismo poltico baseado no unilateralismo externo da

181

superpotncia norte-americana e na perseguio social interna, com a supresso, ainda

que provisria, atravs do USA Patriot Act, de boa parte dos direitos e garantias
constitucionais em nome da segurana nacional, ocasionando at mesmo, segundo Cole,
o retorno do macarthismo poltico, de triste memria (Cole: 2003, p. 1ss.; Sidak: 2002, p.
55; Santos Filho: 2003, p. 401).
Por outro lado, h uma grande dificuldade em saber at que ponto esta cultura
constitucional niilista, de desconfiana e desencanto com a constituio e de recurso a
solues polticas unilaterais de fora em detrimento do direito, ir se manter. A
perspectiva de desconstruir o tradicional sem construir nada de novo propicia uma
vacuidade institucional e conseqentemente terica que pode ser a prpria chave para o
enfraquecimento desse niilismo constitucional. Uma das sadas possveis a tambm
insurgente cultura constitucional supraestatal.
Veremos com maiores detalhes na terceira parte deste trabalho as relaes entre a
constituio e a integrao europia. Mas algumas questes prvias sobre a cultura
constitucional insurgente que aqui denominamos de supraestatal merecem referncia j
nesta parte.
importante deixar claro que somente a partir do patrimnio jurdico-cultural
comum da Europa que se torna vivel a construo de uma cultura constitucional
supraestatal. Uma razovel convergncia cultural entre os Estados europeus tem sido
condio essencial para a sedimentao do direito comunitrio e do supraestatalismo
constitucional. Na base da edificao das Comunidades j se pode perceber a aluso
cultura jurdica comum da Europa, como no prembulo da Comisso de Direitos

182

Humanos do Parlamento Europeu, de 1950 (antes mesmo, portanto, da celebrao do

Tratado de Paris):
Con el nuevo afianzamiento de su fe profunda en las libertades bsicas... y el
mantenimiento esencial, por una parte, de un sistema poltico realmente
democrtico y, por otra, de la idea del respeto comn de los derechos humanos
de los que derivan; decididos, en cuanto gobiernos de Estados europeos,
animados del mismo espritu y poseedores de un legado comn de bienes
espirituales, tradiciones polticas, respeto de la libertad y primaca de la Ley...
(Hberle: 1993, p. 14-15).
O desenvolvimento do direito comunitrio europeu tem permitido novos
delineamentos tericos para a constituio. Os novos paradigmas provenientes da
integrao europia esto a promover uma primeira experincia terica efetivamente
intercultural, ainda que adstrita ao Velho Continente.
Aparentemente, Habermas o primeiro autor a tratar de uma cultura
constitucional para alm do mbito estatal. Destacando a existncia de sociedades
multiculturais como a Sua e os EUA, defende, com fundamento nos exemplos aludidos,
que uma cultura poltica construda sobre princpios constitucionais no depende
necessariamente de uma origem tnica, lingstica e cultural comum a todos cidados,
mas de denominadores comuns que possam ser utilizados para firmar posies polticojurdicas em favor da variedade e da integridade de diferentes e coexistentes formas de
vida de uma sociedade multicultural. Para o filsofo alemo,
Numa futura Repblica Federal dos Estados Europeus, os mesmos princpios
jurdicos tero que ser interpretados nas perspectivas de tradies e de histrias

183

nacionais diferentes. A prpria tradio tem que ser assimilada numa viso
relativizada pelas perspectivas dos outros, para que possa ser introduzida numa
cultura constitucional transnacional da Europa Ocidental. E uma ancoragem
particularista deste tipo no diminuiria, num s ponto, o sentido universalista dos
direitos humanos e da soberania popular. Portanto, no h o que mudar: no
necessrio amarrar a cidadania democrtica identidade nacional de um povo;
porm, prescindindo da variedade de diferentes formas de vida culturais, ela exige
a socializao de todos os cidados numa cultura poltica comum (Habermas:
1997b, p. 289 grifos do autor).59
A construo do que denominamos aqui de cultura constitucional supraestatal,
passa, de um lado, pela crescente referncia na literatura poltico-jurdica existncia de
uma Constituio europia. Embora no tenhamos um documento formal codificado
chamado constituio ou lei fundamental que possamos referir como uma efetiva
constituio no sentido clssico do termo, j se vislumbra um constitucionalismo da
Unio Europia em termos heterodoxos. Muitos autores j percebem que, sobretudo a
partir do Tratado de Maastricht, h uma efetiva evoluo constitucionalizadora dos
tratados constitutivos da Unio Europia. Por um lado, esses tratados, por serem a base
da ordem jurdica comunitria, cada vez mais adquirem feio de uma constituio
dispersa, semelhana dos famosos Atos e Declaraes do constitucionalismo britnico.
Por outro, a jurisprudncia do Tribunal de Justia da UE tem contribudo com o
delineamento judicial de importantes caractersticas dessa Carta europia (cf. Pires:
1997, p. 21-27; Canotilho: 1998a, p. 3-4; Gerstenberg: 2002, passim). Em virtude de tudo
59

Embora no utilize a expresso intercultural, o filsofo de Frankfurt afirma ser esta cultura poltica
comum em formao a partir das diferentes culturas nacionais (ou seja, de uma perspectiva intercultural
entre as mesmas) (Habermas: 1997b, p. 296-297).

184

o que foi referido, j discutida a formalizao mesma de uma constituio codificada

para a UE, apesar de que boa parte da doutrina considera que tal constituio, ainda que
no codificada, de fato j existe. Em virtude disso, alguns afirmam mesmo que uma
constituio formal codificada no seria mesmo desejvel (Maduro: 2002, p. 60; 71;
Maduro: 2003, p. 54-55; Grimm: 1995, p. 288-292; 295-297; Habermas: 2002, p. 137143).
Por outro lado, a cultura constitucional supraestatal, ou seja, o crescente
entendimento que a UE possui uma constituio provoca mudanas na compreenso das
constituies dos Estados membros e a necessidade de uma permanente abertura da
constituio nacional ao direito comunitrio e de, no mnimo, uma parcial submisso da
mesma a este ltimo, provocando modificaes tericas estruturais bastante relevantes, a
comear pela questo da soberania com a conseqente supremacia da constituio. A lei
fundamental passa a ser percebida pela insurgente cultura, no mais como a base do
ordenamento jurdico, mas como uma das fontes do direito aplicvel diante de uma
pluralidade jurdica inconteste. So fortalecidas as idias de constituio aberta, de
interconstitucionalidade,

de

Estado

constitucional

cooperativo,

de

pluralismo

constitucional, de constituio supranacional (aqui utilizando a terminologia usual), de

federalismo no estatal, e muitas outras (Hberle: 2002, p. 283-291; Hberle: 1993, p. 12;
Verd: 1993a, passim; Pires: 1997, p. 18; 113; Rangel: 2000, p. 137-150; Canotilho:
2002a, p. 1409-1414; Canotilho: 1998a, p. 2-4; Miranda: 2001, p. 21-25; Figueroa: 2003,
p. 181-182; Basta: 1999, p. 157; Gessner: 1996, passim).
A cultura constitucional supraestatal insurgente permite recuperar muitas das
conquistas do racionalismo e do iluminismo, adaptando-as a uma nova realidade e uma

185

nova conjuntura poltico-jurdica, a partir do deslocamento do horizonte60 terico do

constitucionalismo, do Estado para os entes jurdicos supraestatais. Possibilita, no nosso
entender, algumas respostas ao niilismo constitucional e ao desencantamento psmoderno, embora as solues estejam momentaneamente adstritas ao constitucionalismo
europeu.
Por ora, ficam essas antecipaes sobre a cultura constitucional supraestatal, que
voltar a ser abordada na terceira parte deste trabalho.

2.4. Insuficincia do culturalismo constitucional unvoco e necessidade de

abertura ao interculturalismo constitucional

A pluralidade de tipos de constituies existentes e a diversidade de funes que

as mesmas desempenham na atualidade fazem com que a compreenso contempornea
do fenmeno constitucional seja cada vez mais complexa, sendo crescente o dficit
cognitivo entre o que afirmam as teorias clssicas da constituio reproduzidas
cotidianamente nas faculdades e nos manuais de direito constitucional e o que
efetivamente vem ocorrendo no real dimensionamento do papel das constituies. Da
termos tratado no final da primeira parte deste trabalho, dos topoi dogmaticamente prestabelecidos que ocultam o desconforto terico contemporneo. Obviamente no se trata
de um desprezo pela dogmtica constitucional que, sem dvida, tem grande importncia
na formao dos juristas e na praxis cotidiana dos operadores do direito, mas de uma
crtica ao fato de serem ignorados, na maioria das vezes, os principais problemas
60

Parafraseando a frase habermasiana o horizonte da modernidade est se deslocando (Habermas: 1990,

p. 11).

186

contemporneos da teoria da constituio, ocasionando o aludido dficit cognitivo e a

incompreenso das efetivas necessidades e potencialidades da constituio como
instrumento normativo, se no mais superior, pelo menos bastante relevante no sistema
jurdico.
A univocidade presente no discurso constitucional culturalmente estabelecido
conduz a impasses tericos insolveis. O culturalismo constitucional unvoco, entendido
este como as propostas tericas das culturas constitucionais clssicas organizadas em
forma de lugares-comuns (topoi), no se mostra adequado a uma realidade constitucional
essencialmente plural. Ainda que em certos pontos as culturas constitucionais clssicas
possam estar em antagonismo (sobremaneira no aspecto ideolgico), elas possuem
fundamentalmente os mesmos referenciais: o Estado nacional e os seus elementos (povo,
territrio, governo, soberania), a supremacia da constituio, a confiana no poder
pblico estatal como realizador do postulado ideolgico (liberal ou social) presente na
constituio, o hermetismo sistmico do ordenamento jurdico estatal, s para citar
alguns. Com a pluralidade constitucional, quase todos, ou talvez mesmo todos os
elementos de referncia constitucional, os alicerces da constituio, so profundamente
abalados. Apesar da maior abertura circulao de informaes, as realidades nacionais
aparentam conter cada vez mais disparidades entre si, de modo que as solues tericas
do denominado culturalismo constitucional unvoco no so mais aceitveis, passando a
universalidade das teorias clssicas a ser substituda por uma srie de particularismos
tericos. No entanto, um certo universalismo terico hegemnico sobrevive, notadamente
nos pases ocidentais perifricos.

187

Expliquemo-nos melhor. Na ltima dcada do sculo XX e nesta primeira do

atual, o fenmeno reconhecido como globalizao econmica tem servido de argumento
para a retrica do realinhamento das constituies dos pases da Amrica Latina
expanso dos interesses do capital das economias centrais, especialmente dos EUA. A
questo econmica, permeada pelas propostas classificadas como neoliberais de soluo
das constantes crises latino-americanas, tem sido o fundamento para que as constituies
de pases como o Brasil se alinhem ao que denominamos universalismo terico
hegemnico, que a idia quase unvoca proveniente do famoso Consenso de
Washington de que a atuao dos Estados precisa ser restringida, seja no aspecto social,
intervencionista ou regulador. necessrio liberar a economia das ingerncias
normativas do poder pblico e deixar equilibrados os oramentos estatais, criando
condies adequadas para garantir a capacidade do Estado em relao ao endividamento
pblico, assim como o funcionamento eficaz do mercado (Vieira: 1999, p. 16-17; 41). As
propostas

do

Consenso

de

Washington

tornam

monotemticas

as

reformas

constitucionais no continente latino-americano, fazendo com que os governos da regio,

independentemente de suas coloraes ideolgicas ou agrupamentos partidrios,
convertam a estabilidade monetria em premissa fundamental de suas gestes,
justificando a promoo da abertura comercial, a revogao de monoplios pblicos, a
privatizao de servios essenciais, a institucionalizao da responsabilidade fiscal e a
implementao de projetos de desconstitucionalizao de direitos, particularmente os
direitos sociais e econmicos (Faria: 2003, p. 1). Quase que ignorando as particularidades
constitucionais desses pases, os mesmos se vem obrigados a aderir a uma espcie de
fundamentalismo de mercado, que hegemonicamente no admite dissidncia terica e

188

prtica que contrariem os seus postulados (Soros: 2003, p. 19; Soros: 2001, p. 11-12;
Dantas: 1999b, p. 112-113). Ou os Estados se alinham a esse novo culturalismo
constitucional unvoco ou sofrero as conseqncias do isolamento e da fuga de
investimentos, por no terem sistemas constitucionais considerados confiveis pelo
mercado financeiro internacional. O determinismo fundamentalista da globalizao
hegemnica no deixaria sada para os Estados perifricos (Santos: 2002b, p. 56-57).
Todavia, esse universalismo terico hegemnico no se estabelece sem
resistncias. Uma delas tem sido a insistncia de muitos constitucionalistas de afirmar
que, em relao a realidades to diversas, no possvel mais falar de uma teoria da
constituio com pretenses de universalidade, mas apenas de teorias das constituies,
cada qual com os seus particularismos, como defendem, embora com ressalvas,
Canotilho, Barroso, Bercovici e Streck (cf. Coutinho: 2003, p. 33-34; 77-82). Seria o caso
de se falar em teorias da constituio constitucionalmente adequadas realidade
constitucional de cada um desses pases.
De fato, o universalismo terico hegemnico no se afigura como adequado a
explicar as realidades que temos no constitucionalismo de Estados com necessidades to
diversas. Enquanto em continentes como a Europa e a Amrica do Norte se fala em
reestruturar o Estado, modificando as relaes entre este e os cidados, ainda que para
flexibilizar direitos sociais e econmicos, os efeitos deste tipo de poltica so
completamente diferentes quando se trata de pases perifricos, nos quais o Estado social,
na maioria das vezes, no passou de um simulacro e o enfraquecimento do Estado
naqueles pases se d pelo descumprimento das promessas da modernidade e no pelo
esgotamento desta (Streck: 2002, p. 69; Mann: 2000, p. 312). Enquanto em pases como a

189

Alemanha, basta a referncia no art. 20, 1, da Carta de Bonn de que a Alemanha um

Estado social para que nem seja necessria a incluso de um catlogo de direitos sociais e
econmicos na constituio, e mesmo assim estes se realizem, no Brasil, ainda que conste
no texto constitucional uma gama considervel de direitos desta natureza, os mesmos no
possuem semelhante grau de efetividade (Krell: 2000, p. 37-38; Krell: 2002, p. 45-49).
As necessidades diversas e a resistncia ao universalismo terico hegemnico
propiciam o particularismo das teorias da constituio constitucionalmente adequadas.
Entretanto, o excessivo particularismo pode ocasionar dificuldades dialgicas entre as
teorias da constituio e fazer com que os conceitos destas sejam to variveis que no se
possa estabelecer pontos culturais convergentes entre elas. Se considerarmos que cada
Estado deva ter a sua prpria teoria da constituio, o dilogo entre tantas perspectivas
tericas fica prejudicado. No nos referimos obviamente dogmtica constitucional
interna que serve de referncia para a interpretao/concretizao da constituio em
cada pas, mas parece-nos que as teorias da constituio devam ter um espectro mais
amplo, com algumas pretenses de universalidade. Particularmente defendemos a
possibilidade de um universalismo terico, ainda que flexvel e no hegemnico.
necessria uma abertura da teoria da constituio ao que denominamos aqui de
interculturalismo constitucional, ou seja, a discusso dos postulados tericos de cada uma
das diferentes culturas constitucionais (clssicas e insurgentes, nacionais, sistmicas e
ideolgicas) para que se construa uma teoria intercultural da constituio que possa
perceber os pontos de simetria entre os diversos modelos constitucionais e organiz-los
epistemologicamente naquilo em que convergem, deixando variveis e flexveis as

190

assimetrias necessrias considerao dos particularismos culturais relevantes a uma

caracterizao prpria de cada uma das constituies.
A univocidade cultural encontra-se superada, mas no se construiu ainda uma
alternativa universalista intercultural a este culturalismo constitucional unvoco. o que
intentamos estabelecer neste trabalho, ainda que como esboo experimental.

2.5. O fundamento terico da pluralidade constitucional: a teoria intercultural da

constituio

A alternativa para a compreenso e o estabelecimento do dilogo no contexto da

pluralidade de culturas constitucionais existentes a teoria intercultural da constituio
que intentamos defender aqui. a teoria intercultural da constituio que pode fornecer
um instrumental terico adequado s possibilidades de compreenso e dilogo na
pluralidade constitucional (o que, na linguagem utilizada por Canotilho, seria uma teoria
da constituio constitucionalmente adequada). Todavia, antes de adentrarmos nas
caractersticas da nossa proposta terica, necessrio o esclarecimento dos seus
pressupostos.
Pelo fato de ser proposta a interculturalidade constitucional, no difcil a
percepo de que se trata de uma teoria que almeja de um lado a compreenso do
fenmeno constitucional na atualidade, tendo em vista a encruzilhada em que a
constituio se encontra, e de outro, propiciar o dilogo entre as diversas culturas
constitucionais nacionais, sistmicas e ideolgicas, partindo da idia de que estas
possuem uma incompletude intrnseca, e que as relaes dialgicas entre elas so

191

fundamentais para o seu aprimoramento. Afinal, como defendem Snyder, Castiglione e

Bellamy, falar em cultura constitucional no implica necessariamente em normas
partilhadas baseadas em princpios comuns de justia articulados em um relativo
consenso social. Antes pode revelar mesmo conflitos de idias morais e de diferentes
tradies de democracia constitucional. Somente com o debate em dimenses
interculturais, os referidos embates podem se dar sem hegemonismos de parte a parte
(Snyder: 2003, p. 19; Verd: 1993b, passim; Verd: 1995, passim; Santos: 2003, p.
442).61

2.5.1. Os pressupostos filosfico-jurdicos: o racionalismo crtico de Karl

Popper e o possibilismo constitucional de Peter Hberle

A nossa teoria tem por pressuposto filosfico o racionalismo crtico de Karl

Popper e os seus desdobramentos no mbito da teoria da constituio, notadamente a
contribuio de Peter Hberle e, em alguma medida, as teorias de Lucas Pires e de
Gomes Canotilho (este a partir do seu Direito Constitucional e Teoria da Constituio).
Estas ltimas, por terem um maior contextualismo nesse particular, sero examinadas na
terceira parte do trabalho.
Tendo sido autor de vasta obra de filosofia da cincia, Popper aborda com
propriedade tanto as cincias naturais como as cincias sociais. No estabelece uma
distino rigorosa entre ambas, apontando-as como essencialmente falveis. Para que as
61

A observao de Boaventura de Sousa Santos na obra citada merece transcrio: A incompletude

provm da prpria existncia de uma pluralidade de culturas, pois se cada cultura fosse to completa como
se julga, existiria apenas uma s cultura. A idia de completude est na origem de um excesso de sentido de
que parecem sofrer todas as culturas e por isso que a incompletude mais facilmente perceptvel do
exterior, a partir da perspectiva de outra cultura.

192

teorias cientficas sejam adequadas, elas precisam ter em conta a sua prpria falibilidade.
Sendo falveis, so tambm incompletas e experimentais (Reale & Antiseri: 1991, p.
1019-1041).
Para o filsofo anglo-austraco, as cincias principiam sempre por problemas e
para resolv-los, utilizam o mtodo da tentativa e erro. Trata-se do mtodo que consiste
em experimentar solues para o problema e depois deixar de lado as falsas, consideradas
errneas. mtodo que pressupe solues experimentais testadas e eliminadas quando
no mais servem. Em termos cientficos, Popper apresenta este mtodo da seguinte
maneira, dividido em quatro fases:
1) o problema (chamado por ele de antigo problema);
2) a formao de tentativas de teoria;
3) as tentativas de eliminao atravs de discusso crtica, incluindo testes
experimentais;
4) os novos problemas, surgidos da discusso crtica das teorias (Popper:
2001, p. 30).
A primeira fase a dos problemas. Para Popper, surge um problema quando
ocorre algum tipo de perturbao, seja das expectativas inatas, seja das expectativas j
descobertas ou aprendidas pela tentativa e erro (Popper: 2001, p. 18). necessrio que
formulemos o problema com especial cuidado para sabermos precisamente no que
consiste a realidade na qual nos encontramos, para que seja possvel descobrir o que h
de perturbador nela e verificar a possibilidade de diminuio de tal perturbao. o que
Magee denomina de metodologia de administrao da mudana (Magee: 1997, p. 310).

193

A formulao das teorias sempre uma tentativa de soluo dos problemas. Mas
as teorias so igualmente apenas hipteses ou conjecturas, investigaes especulativas e
observaes de fenmenos (Popper: 2001, p. 22; Nunes: 2002, p. 297).62 A teoria
essencialmente abstrao, e, portanto, intrinsecamente falsevel. Mesmo as melhores
tentativas tericas do passado terminam por serem falseadas, e no poderia ser diferente
com as nossas atuais teorias. Da Popper propor um objetivo mais modesto para a cincia:
obter teorias de verossimilhana cada vez maior, ou seja, teorias que contenham mais
verdade e no mais falsidade do que suas antecessoras (Newton-Smith: 1997, p. 27). A
verdade um ideal regulador e quanto mais eliminamos os erros das teorias anteriores,
substituindo-as por teorias mais verossmeis, aproximamo-nos mais da verdade. nisso
que consiste o progresso da cincia, segundo Popper, e assim se pode evoluir
epistemologicamente em termos tericos, com teorias sempre mais verossmeis, de
Coprnico a Galileu, de Galileu a Kepler, de Kepler a Newton, de Newton a Einstein
(Reale & Antiseri: 1991, p. 1028; Wchtershuser: 1997, p. 212-213).
A verossimilhana almejada s vai se dar se a teoria for essencialmente uma
teoria crtica, ou seja, propicie suficiente abertura para a discusso crtica, a partir da qual
possa ser feita a eliminao das teorias menos verossimilhantes. Consiste em uma espcie
de experimentalismo terico, colocando as teorias pensadas prova para constatar o grau
de sua verossimilhana. Para Popper, a partir daqui que podemos falar em
conhecimento cientfico, afirmando que a cincia comea com a inveno do mtodo

62

Etimologicamente, segundo Jos Pedro Machado, teoria: do grego theora, ato de ver, de observar, de
examinar; ato de ver um espetculo, de assistir a uma festa; da a prpria festa, festa solene, pompa,
procisso, espetculo; deputao (das cidades da Grcia s festas solenes do Olimpo, de Delfos e de
Corinto ou aos templos de Zeus Nemeu, de Apolo Dlio); funo de teoro; contemplao do esprito,
meditao, esprito; especulao terica, teoria (em oposio prtica); pelo latim theoria, a especulao, a
investigao especulativa. Cf. Nunes: 2002, p. 297.

194

crtico no dogmtico. a crtica que permite a evoluo e os melhoramentos, permite

detectar os enganos inevitavelmente cometidos e elimin-los gradualmente a partir de um
longo e laborioso processo de pequenos ajustamentos, denominado pelo filsofo de
mtodo racional de mecnica gradual (Popper: 2001, p. 22; Popper: 1987a, p. 183).
A crtica ainda propicia o surgimento de novos problemas, oriundos das
conjecturas tericas que se fez e das hipteses problemticas ulteriores ao debate crtico
proposto. Da a impossibilidade de uma teoria verdadeira (ou inteiramente verdadeira),
visto que ainda que seja possvel encontr-la, jamais poderamos saber que ela o seja,
pois as conseqncias de uma teoria so infinitas e no possvel a verificao de todas
elas, tornando impossvel a verificao da inteira veracidade de uma teoria (Popper:
1987b, p. 271; Reale & Antiseri: 1991, p. 1028).
O carter crtico da filosofia popperiana, entretanto, no retira dela a perspectiva
racional. Popper um filsofo indubitavelmente racionalista, como se percebe do seu
esboo lgico de uma metodologia prpria para as cincias, inclusive com a
diferenciao para com outros tipos de conhecimento no-cientfico. Mas o racionalismo
popperiano um racionalismo crtico, ou seja, consciente de suas prprias limitaes e
suficientemente modesto e despretensioso. Para ele, o racionalismo no crtico e autorestrito chega a ser logicamente mais insustentvel do que o prprio irracionalismo
compreensivo. parte da prpria essncia do racionalismo o aspecto crtico, ou, nas
palavras do prprio Popper,
o racionalismo uma atitude de disposio a ouvir argumentos crticos e
a aprender da experincia. fundamentalmente uma atitude de admitir
que eu posso estar errado e vs podeis estar certos, e, por um esforo,

195

poderemos aproximar-nos da verdade63 (Popper: 1987b, p. 232; 238239).

Como se percebe, no por acaso que Popper se torna clebre com a idia de
sociedade aberta.64 A sua prpria teoria da cincia uma teoria aberta, crtica e plural.
A crtica fundamenta uma abertura pluralidade de tentativas de soluo dos problemas.
A abertura passa a ser caracterstica essencial das teorias cientficas, ensejando, ao
contrrio do que defende Kuhn acerca das revolues na cincia, uma revoluo
permanente, sendo a cincia algo permanentemente reformulvel (Worral: 1997,
passim). Isso por um lado permite a criao de padres tericos universalizveis e ao
mesmo tempo a abertura ao particularismo plural e contextualizvel, ocasionando por
vezes o falseamento das conjecturas e hipteses pressupostas.
A filosofia popperiana fornece elementos para a construo, na seara da teoria da
constituio, do pensamento possibilista de Hberle, notadamente perceptvel na sua
teoria da constituio aberta.
O possibilismo constitucional hberleano tem razes explcitas em Popper. A
abertura de esprito propiciada pelo racionalismo crtico popperiano fornece bases para a
incluso do pensamento possibilista na teoria da constituio. Para Hberle, existe uma
trade de pensamentos fundamentais para a teoria da constituio: o pensamento realista,
o pensamento necessarista e o pensamento possibilista, a partir das idias de realidadenecessidade-possibilidades da referida teoria. Enquanto os aspectos realista e necessarista

63

Recorde-se que Popper diferencia verdade e certeza, afirmando a inexistncia de uma certeza absoluta
em cincia, mesmo quando se alcana a verdade (Popper: 2001, p. 58-61). Aqui Popper parece aproximar o
conceito de verdade com o de verossimilhana, a partir da impossibilidade do conhecimento pleno (a
incognoscibilidade da coisa em si kantiana) (Kant: 1995b, p. 48-50; 59; Adeodato: 1996, p. 32).
64
Referncia a uma de suas mais clebres obras, A Sociedade Aberta e seus Inimigos, vrias vezes com
citaes no texto (Popper: 1987a; Popper: 1987b).

196

so populares na teoria da constituio, o pensamento possibilista bastante

desconhecido como problema terico. Sem desdenhar os dois primeiros, Hberle tenta
introduzir na teoria da constituio a questo das possibilidades da mesma (Hberle:
2002, p. 60-62).
O conceito de possibilismo constitucional do Professor alemo pressupe uma
filosofia plural e de alternativas, em suma, uma filosofia aberta, e por isso o alicerce
popperiano. Para Hberle, o pensamento possibilista significa pensar em e a partir de
outras alternativas, embora no considere procedente denomin-lo simplesmente de
pensamento alternativo, pois, segundo ele, correria o risco de ser associado a conceitos
antitticos similares aos que aparecem com as disjuntivas gramaticais ou-ou, ou seja,
ou um ou outro, sendo mutuamente excludentes. O possibilismo estaria sempre aberto a
qualquer outra gama de possibilidades mais ampla. Quanto mais aberto, plural e poltico
for um determinado ordenamento constitucional, mais relevante este tipo de reflexo
possibilista (Hberle: 2002, p. 62-65).
O possibilismo constitucional a abertura da constituio s alternativas
democrticas, pois liberdade, para Hberle, sempre sinnimo de alternativas. Isso
decorre do seu conceito de constituio, j que v a mesma como uma ordem jurdica
fundamental de um processo pblico livre. Por ser a mesma a expresso de um grau de
desenvolvimento cultural e tambm fundamento das esperanas e desejos populares,
deixa de ser apenas texto codificado e passa a consistir em um processo aberto
(Verfassung als ffentlichen Prozess). Assim tambm sucede com a interpretao
constitucional, tambm sendo processo aberto a uma pluralidade de intrpretes (Hberle:

197

2002, p. 69; Hberle: 2000, p. 34; Hberle: 1997, passim; Verd: 1993a, p. 32-36;
Galindo: 2003a, p. 138-142).
Toda essa abertura e pluralismo defendidos por Hberle refletem na sua teoria da
constituio como cincia da cultura (Verfassungslehre als Kulturwissenschaft) (Hberle:
2000, passim; Hberle: 1994, p. 16ss.). Se a constituio como produo cultural aberta
e plural, a teoria que igualmente cultural, tambm aberta e plural, e, no obstante,
crtica. Por este ltimo aspecto, no se pode aceitar acriticamente o possibilismo
constitucional nos termos hberleanos, pois, como afirmamos em outra oportunidade, h
um potencial de risco consideravelmente alto na adoo irrestrita de uma constituio
aberta (Galindo: 2003a, p. 141-142; cf. tb. Bonavides: 1997, p. 471-472). Por outro lado,
a idia de uma teoria aberta afigura-se para ns bastante apropriada, como ser visto logo
adiante.

2.5.2. As caractersticas fundamentais de uma teoria intercultural da

constituio

A teoria intercultural da constituio pressupe as contribuies de Popper e

Hberle, mas no se resume a elas. Notadamente a este ltimo autor deve-se atribuir o
mrito de chamar a ateno para a constituio aberta e suas possibilidades, assim como a
sistematizao de algumas idias culturais acerca da teoria da constituio, a saber, da
teoria da constituio como produto da cultura, como cincia cultural, embora autores
como Verd j tenham feito isso anteriormente ao Professor alemo (Verd: 1998, p.
19ss.).

198

Contudo, o dilogo proposto entre as diversas culturas constitucionais renovador

em termos de teoria da constituio, como fazemos. Seguindo a metodologia popperiana,
estamos pondo prova uma teoria da constituio com elementos por vezes paradoxais,
mas que pretende organizar epistemologicamente o interculturalismo constitucional para
que a relao dialgica intercultural entre os constitucionalismos existentes se verifique
com algumas bases tericas slidas que sirvam para alicerar o debate proposto.
A esta altura, j se afigura possvel traar os fundamentos dessa teoria. So eles:
criticismo, abertura, pluralismo, universalismo, particularismo e contextualismo.
A teoria intercultural da constituio uma teoria crtica. Se a base filosfica o
racionalismo crtico de Popper, no poderia ser diferente. Antes de tudo, para a
formulao da nossa proposta terica, necessrio criticar as teorias existentes como
insuficientes para a compreenso do constitucionalismo contemporneo, assim como para
o fomento do dilogo entre as culturas constitucionais. As insuficincias das referidas
teorias ocorrem por causa dos novos problemas do constitucionalismo ocidental diante da
integrao interestatal, fenmeno que provoca mudanas paradigmticas muito
profundas, deixando desnorteados os tericos que preferem trabalhar apenas com os
modelos clssicos. Estes ltimos tm demonstrado cada vez maior inadequao para
responderem aos problemas insurgentes.65
Essa inadequao demonstrada a partir da prpria exposio das principais
teorias da constituio, j na primeira parte deste trabalho. A crtica continuar a ser feita
na terceira e quarta partes, demonstrando, a partir de uma maior contextualizao, como
as teorias clssicas, cotidianamente ensinadas nos cursos jurdicos e reproduzidas nos
65

Obviamente os problemas da teoria da constituio no so apenas aqueles decorrentes do fenmeno

integracionista, porm, para os objetivos deste trabalho, limitamo-nos aos ltimos.

199

manuais e cursos de direito constitucional, so inapropriadas para a finalidade

cognitiva para a qual se propem. As teorias que mais influenciam o pensamento
constitucional ocidental so propostas que se estabelecem de forma completa, sobretudo a
teoria kelseniana, so rigorosas e inflexveis, j que pretendem ter origem na razo, sem
muitas concesses a particularismos no racionalizveis. Embora essas teorias tambm
sejam culturais, ao afirmarem-se cientficas, elas se estabelecem como cultura da nocultura, utilizando a expresso de Sharon Traweek, ou seja, como formas de cultura com
caractersticas especficas, diferentes das outras e com o privilgio de dizerem a verdade
sobre a constituio, a partir da definio rigorosa desta com parmetros de racionalidade
cognitiva-instrumental universal (cf. Nunes: 2002, p. 311-312).
O universalismo terico, pensado deste modo, acrtico, o que, segundo Popper,
fugiria prpria idia de cientificidade. Esta tem que ser necessariamente crtica e a
teoria intercultural da constituio tambm precisa ser uma teoria crtica, no somente em
relao s outras teorias, mas at em relao a ela mesmo. Deve ser tambm uma teoria
autocrtica, admitindo que as suas hipteses de soluo dos problemas apresentados
possam estar equivocadas. Isso conduz segunda caracterstica fundamental, a abertura.
A teoria intercultural da constituio uma teoria aberta. A aceitao da crtica
como caracterstica fundamental permite o entendimento de nossa proposta terica como
uma proposta de abertura experincia e ao falseamento. No h crtica genuna sem
abertura terica. E o interculturalismo constitucional s possvel em virtude da abertura
dialgica que a crtica propicia. A crtica culmina inevitavelmente na conscincia da
incompletude cultural, ou seja, do reconhecimento de que as culturas so incompletas por
sua prpria natureza, e por isso a necessidade do dilogo intercultural. O reconhecimento

200

das incompletudes mtuas termina por ser conditio sine qua non desse dilogo (Santos:
2003, p. 447; Santos & Nunes: 2003, p. 62-63).
A abertura dialgica proposta pela teoria intercultural da constituio assemelhase quilo que Boaventura de Sousa Santos intitula hermenutica diatpica. Esta se
baseia na idia de que os topoi de uma determinada cultura, por mais fortes que sejam,
so to incompletos quanto a prpria cultura a que pertencem. Tal incompletude no se
percebe a partir do interior dessa cultura, na medida em que a aspirao totalidade induz
a que se tome a parte pelo todo. Nas palavras do Professor portugus,
O objetivo da hermenutica diatpica no , porm, atingir a completude
um objetivo inatingvel mas, pelo contrrio, ampliar ao mximo a
conscincia de incompletude mtua por intermdio de um dilogo que se
desenrola, por assim dizer, com um p em uma cultura e outro em outra
(Santos: 2003, p. 444).
A incompletude das culturas constitucionais em debate faz com que seja cada vez
mais necessria a abertura terica ao interculturalismo constitucional, sendo os estudos de
direito constitucional comparado imprescindveis ao referido dilogo (Dantas: 2000a, p.
160). A partir da comparao das diferentes realidades constitucionais, essa abertura
crtica pode ensejar a construo de categorias, conceitos e princpios relativamente
constantes nas diversas culturas constitucionais, embora, mantendo a linhagem crtica,
todos eles possam ser falseados na experincia constitucional.
A abertura da teoria intercultural da constituio tambm implica em um
possibilismo terico nos moldes hberleanos. No necessariamente culminamos na
constituio aberta, mas na trade observada por Hberle em relao ao que denomina

201

teoria constitucional da sociedade aberta, ou seja, realidade-necessidade-possibilidades

(Hberle: 2002, passim).
Em primeiro lugar, a teoria deve estar aberta ao conhecimento da realidade
constitucional. Como se apresenta o fenmeno constitucional naquele Estado, quais so
suas instituies constitucionais, como funcionam, quais princpios e conceitos so
considerados como fundamentais, como se d a interpretao e aplicao dos mesmos,
enfim, quais as caractersticas da cultura constitucional daquele Estado. Isso no excluiria
uma observao da presena ou ausncia de elementos ideolgicos das culturas
constitucionais clssicas ou em formao, que podem ser realidades constitucionais em
determinados Estados, extrapolando os caracteres culturais meramente nacionais.
Em seguida, a teoria precisa ser aberta investigao da necessidade. O telos da
constituio nem sempre atendido, ou ao menos no de forma plena. Na medida em que
se desenvolve a investigao emprica de como funcionam as instituies constitucionais,
e, sobretudo, se atendem s finalidades para as quais foram criadas, o terico pode
perceber as necessidades daquela cultura constitucional especfica a partir das suas
deficincias e incompletudes. Da o paradigma da constituio aberta proposto por
Hberle no ser aplicvel em toda parte, tendo em vista que nem sempre a abertura
constitucional produz efeitos benficos para as necessidades de um pas. As necessidades
das culturas constitucionais europias de se adaptarem ao direito comunitrio propiciam
uma abertura das constituies dos pases que esto envolvidos na integrao europia,
que se tem apresentado benfica para os mesmos, facilitando a implementao da
legislao comunitria nos territrios de cada um dos membros da Unio Europia. A
perspectiva no a mesma se considerarmos as necessidades dos Estados latino-

202

americanos, nos quais a abertura da constituio s regulamentaes heterodoxas e

mesmo s desregulamentaes tem produzido efeitos diversos da abertura na Unio
Europia, na maioria das vezes sem benefcios para a maioria da populao.
Tendo em vista a realidade e a necessidade, a teoria intercultural da constituio
deve estar aberta s possibilidades (o que Hberle chama de possibilismo constitucional).
Para oferecer alternativas de soluo dos problemas, a teoria da constituio, sem fazer
prognsticos, deve estar atenta s possibilidades constitucionais, ou seja, aquilo que
factivelmente a constituio possa ser. Aqui podem ser rediscutidos o telos
constitucional, as instituies, os conceitos e os princpios, com vistas superao deles
pelas possibilidades avenadas pela teoria. Parafraseando Hberle, uma teoria de
alternativas, embora no seja uma teoria alternativa (ao menos no necessariamente). O
estudo comparado mais uma vez um importante auxiliar na construo das
possibilidades. A discusso intercultural permite a verificao de solues propostas em
outros quadrantes para problemas semelhantes e em que medida tais empreitadas foram
satisfatrias. Aliado a isso, a investigao das potencialidades daquelas tentativas no pas
onde o investigador pretende construir uma proposta terica, residindo precisamente a o
carter possibilista do debate intercultural. A teoria possibilista pode ser adaptativa, se a
soluo proposta em outra cultura constitucional puder ser ajustada quela realidade e
necessidade constitucional. Por vezes, o possibilismo pode ir at mais adiante, propondo
solues efetivamente originais, sem ter por fundamento direto nenhuma instituio ou
princpio de origem estrangeira. Apenas a ttulo exemplificativo, observe-se, em relao
ao possibilismo adaptativo, a proposta de smulas vinculantes para a jurisdio
constitucional brasileira, procurando estabelecer um ecletismo entre as culturas

203

constitucionais do common law e do romano-germanismo, e relacionado ao possibilismo

original, pode-se perceber o instituto do mandado de injuno na Constituio de 1988,
apesar de sua semelhana vocabular com o writ of injunction norte-americano (cf. Streck:
2002, p. 401-403; 421-423; Dantas: 2003, p. 337ss.; Vieira: 2002, p. 197ss.).
Se o possibilismo uma teoria de alternativas, ele conduz igualmente a uma
perspectiva de abertura ao pluralismo constitucional e terico.
A teoria intercultural da constituio uma teoria plural. A pluralidade
constitucional parece ser atualmente mais forte do que nunca. Pode-se dizer que
praticamente todos os Estados ocidentais so Estados constitucionais. Todavia,
estabelecer intersees

tericas

entre os

diversos constitucionalismos no

empreendimento dos mais simples, justamente por essa pluralidade de culturas

constitucionais nacionais, sistmicas e ideolgicas. Exemplificadamente pode-se dizer
que Reino Unido e EUA so pases que, como vimos, pertencem ao sistema jurdico
conhecido como common law. Entretanto, isso no vale sem restries para a teoria da
constituio. Como se no bastasse a caracterstica da codificao da constituio,
ausente no primeiro e presente no ltimo, o prprio common law no se aplica a todo o
territrio de ambos os pases, tendo em vista o direito aplicvel na Esccia e na Irlanda
do Norte (integrantes do Reino Unido) e o direito aplicvel no Estado da Louisiana
(integrante dos EUA) (David: 1998, p. 281; 362). A distncia entre as culturas
constitucionais britnica e norte-americana aumentam ainda mais quando se investiga a
idia de soberania do parlamento no Reino Unido em contraste com a supremacia da
constituio nos EUA, assim como a necessidade de adaptao da cultura constitucional
britnica em relao Unio Europia, em contraste com a afirmao nacional enraizada

204

na cultura constitucional norte-americana (Hartley: 1999, p. 167ss.; Cooley: 2002,

passim).
A pluralidade constitucional, da qual tivemos apenas um exemplo, enseja uma
abordagem terica igualmente plural, pois se no percebemos a ocorrncia de problemas
diversos, propostas de solues diversas e crticas diversas, corremos o risco de
acriticamente importar ou exportar padres tericos que no solucionam adequadamente
um problema inserido em uma cultura constitucional diferente. A pluralidade ainda tende
a aumentar em termos de complexidade com as possibilidades do denominado
constitucionalismo da Unio Europia, com a existncia de uma constituio supraestatal
e a formao de uma cultura constitucional correspondente. Neste particular exemplo,
pode-se almejar uma caracterizao dplice ou mesmo trplice da constituio, com uma
constituio supraestatal, uma constituio do Estado nacional e, no caso de uma
federao como a Alemanha e a ustria, uma constituio estadual (as constituies dos
Lnder alemes e austracos).
O carter complexo desta pluralidade constitucional no obsta, entretanto, a
possibilidade de encontrarmos pontos comuns na diversidade de culturas constitucionais,
isto , intersees constitucionais universalizveis. A tentativa de reduo da
complexidade oriunda do pluralismo constitucional conduz ao universalismo terico.
A teoria intercultural da constituio uma teoria universalista. O universalismo
que propomos no um universalismo hermtico-unificador, vlido para toda e qualquer
cultura constitucional (Pereira: 1953, passim). Isso seria completamente contraditrio
com as perspectivas de abertura crtica e de pluralidade com as quais estamos
trabalhando. O que intentamos defender que algo do racionalismo de base cartesiana

205

sobrevive, e a via do racionalismo crtico de Popper parece ser a mais adequada para
classificarmos a teoria intercultural da constituio como teoria universalista.
Perceba-se que utilizamos o adjetivo universalista em vez de universal. A nossa
proposta terica no universal, embora seja universalizvel. A partir do
interculturalismo constitucional, e com fundamento neste dilogo, pretendemos retomar
algumas caractersticas de universalizao da teoria da constituio.
Canotilho considera a pretenso de universalizao como um dos problemas
bsicos para a atual teoria da constituio. As teorias clssicas da constituio esto
assentadas nas pretenses de sua prpria universalidade, tendo por referencial o Estado
hegeliano, performador, totalizador e integrador das estruturas polticas (Hegel: 1997, p.
216ss.; Martins: 1993, p. 77-79). Este referencial encontra-se ultrapassado em virtude do
pluralismo social interno crescente e do aparecimento dos ordenamentos jurdicos
supranacionais (Canotilho: 2002a, p. 1332-1333). Em virtude disso, o Professor de
Coimbra prope a possibilidade, em concordncia com as afirmativas de Barroso,
Bercovici e Streck, de que mais adequado falar em teorias das constituies e no mais
em teoria geral da constituio (Coutinho: 2003, p. 32-34; 77; 81-82).
No nosso entender, so insuficientes os argumentos defendidos pelos Professores
acima referidos no que diz respeito necessidade de vrias teorias da constituio. A
aluso a problemas comuns, feita pelos prprios autores, a exemplo da afirmao de
Streck sobre um ncleo (bsico) que albergue as conquistas civilizatrias prprias do
Estado Democrtico (e Social) de Direito, assentado, como especificado na tradio, no
binmio democracia e direitos humanos-fundamentais, por si s j permitem uma
universalizao desse ncleo comum de caracterizaes do constitucionalismo (Coutinho:

206

2003, p. 81; Canotilho: 1995b, p. 3-6; Habermas: 1997a, p. 128; Junji: 2002, p. 563). No
desejamos com isso afirmar que no h a diversidade constitucional. Toda a nossa
proposta construda em torno desta realidade. A teoria intercultural pressupe
justamente a multiplicidade de constitucionalismos e de culturas constitucionais. Mas
existe um universalismo do qual no se pode abrir mo.
No se trata de construir uma teoria da constituio para cada realidade
constitucional. necessrio, ao contrrio, alicerar uma teoria da constituio em padres
universalistas, que seriam os pontos de interseo das diversas culturas constitucionais, e,
ao mesmo tempo, ter flexibilidade suficiente para deixar em aberto as particularidades,
que devem ser examinadas por uma doutrina prpria de cada pas ou grupo de pases. Em
que pese as culturas constitucionais liberal, social e a insurgente supraestatal (deixando
um pouco de lado a niilista, pela sua vacuidade e desconfiana para com a constituio),
assim como as culturas constitucionais sistmicas (romano-germnica e common law),
existem paradigmas universalistas: a democracia, os direitos humanos, as liberdades civis
e polticas, os sistemas de freios e contrapesos em relao ao exerccio dos poderes do
Estado, a temporariedade dos cargos eletivos, so exemplos de contedos e temticas
presentes universalmente nas constituies ocidentais, e tanto as culturas liberais como as
sociais aceitam-nos (cf. Hberle: 1993, p. 13-14). Gradativamente, as idias de abertura
das constituies legislao internacional e supraestatal, com a conseqente
relativizao da soberania do Estado, ganham respaldo como categorias universalizveis,
formadoras de culturas comuns em construo, no obstante o grau dessa abertura
possa variar consideravelmente (Duina & Breznau: 2002, passim). Enfim, a idia de
neutralidade axiolgica proposta para o conhecimento cientfico inequivocamente se

207

esvai diante da necessidade de um topos valorativo que sirva de fundamento para o

universalismo que consideramos necessrio. Da as restries cientfico-metodolgicas
que destacamos ter em relao proposta defendida por Ivo Dantas, salientada no
captulo III deste trabalho (cf. Dantas: 1999a, p. 37).
Os padres universalistas supra-referidos configuram topoi para o dilogo
intercultural. So premissas argumentativas evidentes e no discutveis, ou ainda, pontos
de partida inegveis, a partir dos quais pode ser estabelecido o aludido dilogo (Santos:
2003, p. 443; Ferraz Jr.: 2001, p. 48).
Os fundamentos universalistas so os lugares-comuns sobre os quais se erige a
teoria intercultural da constituio. Estes, no entanto, so pontos de partida e no pontos
de chegada, o que faz com que a teoria intercultural necessite de particularizaes, pois o
universalismo aqui proposto no implica em uniformidade terica.66
A teoria intercultural da constituio uma teoria particularista. Aparentemente
contraditrio com o que afirmamos antes, a teoria da constituio tambm precisa ser
particularista. Em verdade, trata-se de uma teoria universalista adaptvel aos
particularismos culturais, ou seja, a particularizao do universalismo (Bideleux: 2002,
p. 153-154).
A teoria da constituio necessita, como vimos, de alicerces culturais
universalistas. Mas as peculiaridades culturais no desaparecem do mbito constitucional,
notadamente em razo da resistncia nacional e/ou ideolgica em relao a modelos
universalizantes. A democracia, por exemplo, um alicerce cultural universalista no
ocidente; porm, as formas pelas quais a mesma se efetiva so variadas e podemos
avaliar determinadas prticas como mais ou menos democrticas a depender de nossos
66

Sobre o conceito de universalismo sem uniformidade, cf. Andr: 2002, p. 265.

208

referenciais culturais nacionais e ideolgicos. Para um britnico, a democracia se exerce

pela supremacia do Parlamento de Westminster (concretamente a supremacia da Cmara
dos Comuns) e qualquer interferncia de outros poderes no mesmo seria antidemocrtica,
j que os parlamentares so escolhidos diretamente pelo povo e os demais poderes no.
No essa a perspectiva de democracia em pases como o Brasil, a Alemanha, ou mesmo
os EUA, que, afirmam-se igualmente democrticos, mas admitem, pela idia do controle
recproco entre os poderes do Estado, que determinados magistrados tenham a
competncia para declarar inconstitucionais atos dos respectivos parlamentos, em nome
da supremacia da constituio.
Tambm a questo da abertura da constituio suscita diferenciaes. Nenhuma
das constituies ocidentais em questo completamente fechada ao direito internacional
e ao direito da integrao. Porm, como afirmamos acima, a gradao da abertura varia
muito. Mesmo no caso dos Estados que fazem parte da Unio Europia, h constituies
mais ou menos abertas legislao comunitria, como a Carta holandesa, no primeiro
caso, e a Carta dinamarquesa, no segundo (Rasmussen: 1999, passim). Semelhante caso
ocorre no Mercosul, sendo a Constituio brasileira mais fechada legislao
internacional e da integrao, ao passo que a Lei Maior Argentina possui um carter mais
aberto (Fontoura: 2000, passim; Ventura: 2003, p. 171-182; 188-217).
As diferenciaes exigem que a teoria intercultural da constituio se estabelea
com suficiente flexibilidade que permita o dilogo entre as culturas constitucionais sem
que se intente com isso submeter forosamente o constitucionalismo de uma localidade a
solues pr-estabelecidas por um outro constitucionalismo considerado como mais
avanado. As particularidades precisam ser consideradas e as propostas tericas

209

universalistas devidamente contextualizadas. Isso conduz ltima das caractersticas da

nossa proposta terica.
A teoria intercultural da constituio uma teoria contextualista. O
interculturalismo constitucional deve estabelecer a necessidade de que as suas
contribuies universalistas ou particularistas sejam contextualizadas. Se por um lado as
propostas tericas universalistas so o alicerce do debate intercultural, os particularismos
so, por vezes, impeditivos de um maior avano cultural das constituies em virtude dos
mesmos propiciarem um hermetismo constitucional avesso a contribuies culturalmente
diversas. Sob o pretexto da inadequao a priori de um determinado instituto ou conceito
para o pas, sem analisar as potencialidades dos mesmos em uma perspectiva possibilista
e experimental, se impede uma maior evoluo e aprimoramento do constitucionalismo
nacional. Do mesmo modo, uma importao pura e simples de institutos e concepes
desenvolvidas em outros pases sem a ponderao do contexto pode conduzir a equvocos
e imperfeies irremediveis. Para solucionar esse impasse, necessrio que a teoria da
constituio seja contextualista.
A ausncia do contextualismo constitucional pode ocasionar precipitaes e
incompreenses as mais diversas. Em uma anlise descontextualizada, pode-se pensar
que o princpio da supremacia do parlamento no constitucionalismo britnico implica em
uma ditadura da maioria; que a Grundgesetz alem de 1949 uma constituio liberal;
que a Constituio brasileira de 1988 protege melhor os direitos sociais do que a alem;
que Canotilho, na reviso da sua teoria da constituio dirigente, defende o abandono
desta ltima; isso apenas para citar alguns mais correntes.

210

Entretanto, em uma avaliao contextual, podemos perceber o seguinte: apesar da

idia consagrada de supremacia do Parlamento de Westminster no Reino Unido, a maior
parte do direito britnico, em virtude de sua filiao ao sistema do common law,
construdo nos tribunais, tanto que a prpria supremacia parlamentar terminou por ser
delimitada e afirmada pela jurisprudncia, que se autolimitou nas possibilidades de fazer
o judicial review (Hill: 2002, p. 14-18); a Lei Fundamental de Bonn uma constituio
social, apenas no possui um catlogo expresso de direitos sociais no seu texto, o que no
impede que a jurisdio faa valer os mesmos, atravs do recurso ao art. 20 (1) que
afirma ser a Repblica Federal da Alemanha um Estado social e democrtico de direito; o
Brasil no garante mais os direitos sociais do que a Alemanha, apesar da Carta brasileira
conter um catlogo de direitos sociais e econmicos que a alem no possui (Krell: 2000,
p. 37-38; Krell: 2002, p. 45-49); Canotilho defende o abandono de certos postulados do
constitucionalismo dirigente tendo em vista, dentre outras coisas, o contexto da
adequao da Constituio de Portugal Unio Europia, propondo, entretanto, que tal
no se aplica necessariamente em contextos constitucionais como o brasileiro (Canotilho:
2002a, p. 1421; Coutinho: 2003, p. 15; 30).
So apenas alguns exemplos de como uma anlise terica desprovida de
contextualizao pode ocasionar dficits de cognio. No nosso entender, afigura-se
fundamental o fato de que a teoria intercultural da constituio precisa contextualizar
todas as suas abordagens, sejam elas universalistas ou particularistas, para que no se
possa incorrer em equvocos, tais como os que verificamos exemplificadamente.

211

A partir do delineamento dos aportes epistemolgicos da teoria intercultural da

constituio efetuado nesta parte do trabalho, pretendemos, na terceira e quarta partes,
verificar em que dimenso a teoria proposta apresenta viabilidade.

212

Terceira Parte
TEORIA INTERCULTURAL DA CONSTITUIO E NOVOS
ENTES JURDICOS SUPRAESTATAIS (I): CONSTITUIO E
UNIO EUROPIA

213

CAPTULO VII:
EVOLUO DA INTEGRAO EUROPIA: DAS COMUNIDADES
UNIO

Sumrio: 1. Tipos de integrao interestatal: delimitao terica. 2. A

idia de integrao europia: antecedentes e a fase da cooperao. 3. A
integrao propriamente dita. 3.1. A criao da Comunidade Europia
do Carvo e do Ao (CECA): o Tratado de Paris. 3.2. A criao da
Comunidade Econmica Europia (CEE) e da Comunidade Europia
de Energia Atmica (CEEA): o Tratado de Roma. 3.3. Os sucessivos
alargamentos: da Europa dos seis dos vinte e cinco. 3.4. O
aprofundamento comunitrio. 3.4.1. O Ato nico Europeu. 3.4.2. O
Tratado de Maastricht e a Unio Europia. 3.4.3. Os Tratados de
Amsterd e de Nice e o Projeto de Constituio Europia.

1. Tipos de integrao interestatal: delimitao terica

Este captulo tem o condo de mostrar, em uma perspectiva histrica, como se

chegou ao atual estgio da integrao europia que , em parte uma unio econmica e
monetria, em parte um mercado comum. A compreenso da evoluo histrica da Unio
Europia fundamental para discutir o interculturalismo constitucional no referido
contexto. Todavia, no possvel esboar tal exposio e anlise sem antes delimitar
teoricamente o que vem a significar os termos que utilizamos para designar os diferentes
tipos e estgios de integrao entre os Estados.
214

A idia de integrao j foi debatida no captulo quarto em relao ao papel social

e politicamente integrador que desempenha a constituio, segundo a teoria de Smend.
Mas isto s muito indiretamente est presente no debate acerca da integrao interestatal,
j que esta tem sido em boa medida uma integrao econmica, embora o caso europeu
tenha avanado mais em termos jurdicos, polticos e sociais.
A palavra integrao tem sua origem no latim integratio, com o significado de
renovao ou restabelecimento. No sentido lexicogrfico contemporneo, integrao a
reunio ou agrupamento de partes em um todo. O termo traz a idia de unidade, de juno
de elementos dispersos (Cunha: 1993, p. 66; Balassa: 1964, p. 3; Porto: 2001, p. 209).
Em um sentido mais tcnico, o vocbulo utilizado na cincia econmica
tradicional para designar o fenmeno de concentrao vertical das empresas. Porm, com
a criao da Organizao Europia de Cooperao Econmica (OECE) e o lanamento do
programa de recuperao da Europa Ocidental, comeou-se a falar em integrao com
um sentido completamente diverso, fazendo referncia aproximao das economias
europias. Segundo Pitta e Cunha, Paul Hoffman quem primeiro faz esta referncia em
um discurso pronunciado no Conselho da OECE em 1949. Para Hoffman, a OECE
deveria ter um papel mais relevante do que simplesmente administrar o auxlio norteamericano (refere-se ao Plano Marshall). Deveria estabelecer um programa de longo
alcance, que constitusse uma economia europia mais dinmica e expansiva, formando
um grande mercado nico, dentro do qual seriam suprimidas permanentemente as
restries quantitativas aos movimentos de mercadorias, as barreiras monetrias ao fluxo
de pagamentos e, eventualmente, todas as tarifas. o que Hoffman designa por
integrao (Cunha: 1993, p. 65-66).

215

Na dcada de 50 do sculo passado surgem teorias acerca da integrao

econmica que buscam no somente defini-la a partir do grau de intensidade em que se
verifica, mas tambm estabelecer orientaes doutrinrias a partir de perspectivas
ideolgicas. A integrao econmica entendida por um economista de viso liberal
diverge substancialmente de como um autor de formao keynesiana a concebe. Desta
divergncia surgem a concepo liberal de Wilhelm Rpke e a concepo teleolgica de
Gunnar Myrdal.
Na teoria finalista de Myrdal a integrao econmica se d tanto a nvel
internacional, como a nvel nacional. Para ele, a integrao econmica a realizao do
velho ideal ocidental da igualdade de oportunidades. S se pode falar em integrao da
economia se houver um processo de supresso de barreiras de ordem econmica e social
entre os participantes das atividades econmicas, o que pode ocorrer tanto a nvel interno
no Estado, como no domnio da economia internacional. As relaes econmicas
integrativas devem se dar a partir da idia de solidariedade social entre os povos,
fomentando o crescimento econmico dos pases subdesenvolvidos. Excede, portanto, o
mbito estritamente econmico e torna-se uma integrao tambm poltica e social.
Para o autor sueco, uma comunidade puramente liberal (no discriminatria e
imparcial) efetivamente nunca existiu. A orientao predominantemente liberal do
movimento de integrao europia tende a agravar as desigualdades econmicas se a
integrao for limitada construo de um grande mercado aberto livre circulao de
mercadorias. Somente uma poltica desenvolvimentista ativa pode realizar a integrao
internacional, elevando o nvel de produtividade a partir da redistribuio da produo
entre os pases, com o deslocamento dos fatores (capital e trabalho) e a harmonizao das

216

polticas econmicas e sociais. Para isso, fundamental o reforo do sentimento de

solidariedade entre os povos europeus (Cunha: 1993, p. 67-70; Balassa: 1964, p. 4-5).
Segundo Myrdal, uma zona de livre comrcio ou uma unio aduaneira so
antteses da verdadeira integrao internacional; esta supe a formao de uma unio
econmica, na qual as funes de coordenao das polticas econmicas sejam atribudas
a uma autoridade supranacional (Cunha: 1993, p. 70).
teoria teleolgica de Myrdal contrape-se a concepo liberal de Rpke. Para
este autor, a integrao concebida no plano econmico internacional e consiste
basicamente na remoo das barreiras artificiais ao comrcio entre os pases. V a
integrao econmica europia no como simples integrao, mas em verdade uma
reintegrao, na medida em que se trata de restaurar a ordem internacional que existiu
at 1914 e que foi subvertida pelas polticas econmicas dirigistas e nacionalistas a partir
da dcada de 30.
Para Rpke, a integrao econmica internacional consiste em uma intensa
cooperao comercial, distinta dos tipos mais ousados de fuso das economias. Tem
maior simpatia por organizaes do tipo zona de livre comrcio que propicia, segundo
ele, uma integrao aberta, contribuinte para a soluo do problema central da
integrao que a convertibilidade das moedas e o equilbrio dos pagamentos. O
mercado comum j seria uma integrao fechada, apesar da inspirao deste tambm
ser predominantemente liberal (Cunha: 1993, p. 70-73).
Em verdade, as teorias de Myrdal e Rpke esto excessivamente calcadas em suas
prprias perspectivas ideolgicas, terminando por no trazer ao debate uma delimitao
terica correspondente ao que efetivamente ocorria na integrao europia dos anos 50.

217

As linhas mestras da teoria contempornea da integrao econmica terminam por serem

traadas por Bela Balassa, quando estabelece uma crtica analtica frontal tese de
Myrdal e indireta teoria de Rpke.
Com efeito, Balassa rechaa a tese de Rpke ao admitir que a integrao social
requisito fundamental para uma integrao econmica total. No entanto e aqui vai a
crtica a Myrdal a supresso de barreiras ao comrcio em uma unio aduaneira tambm
constitui um ato de integrao econmica, ainda que ausentes modificaes no plano
social. Embora a integrao social seja importante com o avano do processo de
unificao das economias nacionais, no necessria para caracterizar o que chama de
formas inferiores de integrao econmica.
Tambm defende que a integrao deve ser conceituada tendo em vista to
somente integrao internacional, excluindo-se a nacional, pois os problemas de ambas
as integraes so consideravelmente distintos. A partir da, define integrao econmica
como processo e como estado de coisas. Como processo, inclui vrias medidas de
abolio da discriminao entre unidades econmicas pertencentes a diversos Estados;
como estado de coisas, pode ser representada pela ausncia de vrias formas de
discriminao entre economias nacionais.
A partir desta definio, estabelece uma importante distino entre integrao e
cooperao. Para Balassa, a diferenciao tanto qualitativa, como quantitativa.
Enquanto a cooperao inclui vrias medidas destinadas a harmonizar as polticas
econmicas e diminuir a discriminao, o processo de integrao econmica compreende
as medidas que tendem mesmo a suprimir as formas de discriminao. Exemplifica,
afirmando que os acordos internacionais sobre polticas comerciais pertencem rea da

218

cooperao internacional, ao passo que a abolio de restries ao comrcio configura

um ato de integrao econmica.
A integrao, embora no seja mera cooperao, tambm no vista por Balassa
como uma integrao total. Admite o autor a existncia de vrias formas graduais de
integrao e estabelece uma classificao que influencia diretamente as concepes atuais
que, em maior ou menor grau, so variaes da classificao de Balassa. Para ele, so
formas de integrao:
a) rea de livre comrcio h abolio dos direitos aduaneiros e das
restries quantitativas entre os Estados participantes, mas cada um deles
mantm suas prprias tarifas externas em relao a Estados no membros;
b) unio aduaneira alm da supresso da discriminao no campo da
movimentao de mercadorias dentro da unio, estabelece uma barreira
aduaneira comum em relao aos Estados no membros;
c) mercado comum forma mais elevada de integrao econmica, com a
abolio no somente das restries ao comrcio, como tambm das
restries relativas aos movimentos dos fatores de produo;
d) unio econmica combina a supresso das restries aos movimentos
de mercadorias e fatores de produo com uma harmonizao gradativa
das polticas econmica, monetria, fiscal e social;
e) integrao econmica total pressupe a unificao das referidas
polticas e requer o estabelecimento de uma autoridade supranacional
cujas decises vinculem os Estados membros (Balassa: 1964, p. 4-8).67
67

Etzioni prefere aludir a nveis de integrao poltica, pois para alm da perspectiva econmica, a
interdependncia entre Estados conduz a uma integrao do primeiro tipo, j que as economias somente

219

Da dcada de 60 at o momento, a tipologia proposta por Balassa sofre algumas

modificaes pontuais, mas em linhas gerais a base da compreenso contempornea da
integrao. Na verdade, as classificaes posteriores so variaes da teoria de Balassa.
Uma das principais, esboada por Mota de Campos, compreende os entes de integrao
interestatal da seguinte maneira:
a) zona de livre comrcio implica a supresso de restries
quantitativas e de imposies aduaneiras nas trocas comerciais entre os
pases membros, embora cada um destes tenha completa liberdade de
ao em relao ao comrcio com terceiros Estados;68
b) unio aduaneira um grau a mais em relao zona de livre comrcio,
implica em estabelecer uma pauta aduaneira comum, sobretudo na
adoo de tratamento comercial equivalente no que diz respeito a bens
provenientes de pases terceiros;
c) mercado comum noo introduzida com os Tratados comunitrios
europeus, implica em uma liberalizao entre os pases membros, de
todos os fatores produtivos, agregando-se liberdade de circulao de
mercadorias, as liberdades de circulao de pessoas, servios e capitais
(TCE, art. 3o.);
d) unio econmica constitui um mercado comum ao qual adiciona-se a
coordenao das polticas econmicas dos pases membros pelas

esto integradas a partir das iniciativas polticas adotadas pelos Estados em tal sentido (Etzioni: 2001, p.
6ss.).
68
O art. XXIV, par. 8o., b, do GATT assim define zona de livre comrcio: um grupo de dois ou mais
territrios aduaneiros entre os quais os direitos aduaneiros e as outras regulamentaes comerciais
restritivas () so eliminados para o essencial das trocas comerciais relativas aos produtos originrios dos
territrios constitutivos da zona de livre comrcio.

220

autoridades comunitrias e que as legislaes nacionais sejam, se no

uniformizadas, pelo menos convenientemente harmonizadas;
e) unio monetria implica, alm das caractersticas acima, a existncia
de cmbios fixos e convertibilidade obrigatria das diferentes moedas
nacionais e, por vezes, como atualmente na Unio Europia, um
emissor nico de moeda, no caso, a Comunidade (Campos: 2002, p.
498-502).69
Alguns autores, como Salomoni, ainda acrescentam uma unio poltica, que
constituiria o ltimo degrau do processo de integrao e implica a adoo de uma
constituio da unio, na qual se consolida a identidade e uma poltica comuns e se
estabelece um sistema de poder e de direitos para os membros da dita unio, dentro de
um sistema democrtico e federal (Salomoni: 1999, p. 138-139).
Como afirmamos em outra oportunidade, em relao a esta caracterstica apontada
por Salomoni, o federalismo, parece ainda ser demasiado cedo para afirmar que as
organizaes de integrao referidas possam tornar-se federaes do tipo estatal ou
mesmo organizaes efetivamente democrticas, questes que sero debatidas adiante
(Galindo: 2002a, p. 96). Quanto classificao de Mota de Campos, ser a que
utilizaremos aqui, caso no afirmemos expressamente o contrrio (caso estejamos a
utilizar outra).

69

Ligeiras variaes da classificao aqui exposta em Accioly: 2000, p. 16-19; Lipovetzky: 1994, p. 50-53;
Baptista: 1994, p. 14-17; Porto: 2001, p. 212-215.

221

2. A idia de integrao europia: antecedentes e a fase da cooperao

A idia de uma Europa integrada, em que sentido for, no pode ser dissociada da
existncia de certos caracteres comuns no pensamento poltico e social dos povos
europeus. Apesar de divergncias histricas que conduzem a guerras extremamente
sangrentas no continente, pode-se dizer que os europeus possuem uma herana
intercultural comum que pode identific-los como tais e que viabiliza a integrao que
vem sendo construda.
Esta herana comum que adjetivamos de intercultural, tem sua origem mais
remota nas tradies culturais da Grcia e Roma antigas, posteriormente acrescidas do
contributo cristo. Como afirma Lazard,
Hoje, as trs correntes esto mais visveis do que nunca: o nosso
individualismo radical ateniense; as nossas leis e as nossas instituies,
impregnadas de esprito aristocrtico, so romanas; a nossa paixo da
justia social crist (Campos: 2002, p. 23).70
70

Rezende Martins desconfia da idia de convergncia cultural europia exposta na afirmao de Lazard:
O recurso habitual, na tradio europia, a um patrimnio valorativo ou a uma civilizao originria
comuns, dificilmente passou, pelo menos no curso do perodo moderno, de um artifcio de retrica, pouco
sedimentado em sua dimenso prtica no quotidiano dos europeus de todos os quadrantes. O passado
europeu, comum em certos aspectos a sociedades que se diversificaram com o tempo, registra um
afastamento e uma concorrncia crescentes entre os estados nacionais que se consolidaram a partir do
sculo 15, em um processo de radicalizao que transformou o espao europeu em um tabuleiro de
ambies hegemnicas. () O conceito de Europa e de europeus, de sua mentalidade e de seu surgimento
emergiu gradativamente, em ritmo lento e conturbado. A contigidade dos povos no territrio continental
no basta para associ-los em uma unidade espontnea, com a qual cada povo se sentisse imediatamente
identificado. Modos de pensar, mentalidade, cultura, formas de vida cotidiana e prticas sociais so mais
importantes do que a contigidade espacial. certo que a contigidade pode auxiliary nesse sentido, como
parece ser a tendncia europia (occidental) recente. Recentssima mesmo. O passado aponta na direo
justamente oposta. E o tempo presente o confirma, ao se acompanhar as linhas de fratura traadas pelos
fascismos e pela Cortina de Ferro. Assim, o imaginrio unificador que se busca afirmar,
contemporaneamente, encerra uma boa dose de simplismo e de mitificao. Tal no impede, todavia, que se
possa conceber a tarefa da integrao. Sua realizao, contudo, est nitidamente situada no plano da
iniciativa poltica e, tal como vem ocorrendo na Europa da Europa dos Seis atual Europa dos Quinze
da ao estatal, governamental (Martins: 2002, p. 216-217).

222

A idia de unidade religiosa europia atravs do cristianismo tentada na Idade

Mdia pela Igreja Catlica, a partir da coroao de Carlos Magno como imperador, cujo
Imprio curiosamente corresponde quase na totalidade rea atual da chamada Europa
dos Seis (Schambeck: 1995, p. 429). O Sacro Imprio Romano-Germnico tambm
uma tentativa de implementao de um modelo de Europa unificada sob o signo da Igreja
(Wieacker: 1996, p. 50-53). A unidade religiosa esfacela-se com o movimento conhecido
como Reforma Protestante e a unidade poltica com o advento do Estado soberano.
Em termos mais prximos s concepes contemporneas, o duque francs
Maximiliano de Bthune Sully, conselheiro e ministro de Henrique IV, defende, no incio
do sculo XVII, um modelo de Europa fundado no equilbrio de poderes entre quinze
Estados igualmente fortes, com garantias recprocas de paz. Antes mesmo de Sully,
porm, o jurista Pierre Dubois concebe no incio do sculo XIV, um projeto de Estados
Unidos da Europa. Hugo Grotius defende uma unio de Estados e de povos. O abade de
Saint-Pierre fala, no incio do sculo XVIII, de uma associao federativa de Estados
europeus soberanos, instituda contra a hegemonia absolutista de Lus XIV, mas com a
idia de constituir uma aliana permanente com a realizao de encontros regulares em
uma assemblia federal. Isso tudo sem falar de Immanuel Kant, com o projeto da paz
perptua, assim como Victor Hugo, como presidente do 2o. Congresso Internacional
pela Paz, em 1849, proclama os Estados Unidos da Europa, utilizando a mesma
expresso usada por Dubois sculos antes. No sculo XX, aps a Primeira Guerra
Mundial, ainda tivemos o Movimento Pan-Europeu, fundado pelo conde austraco
Coudenhove-Kalergi, e a atuao de Aristide Briand, famoso poltico francs, que, no
mbito do Pacto Briand-Kellog, defende a viso de uma Europa federal unificada

223

(Pfetsch: 2001, p. 16-18; Campos: 2002, p. 29-30; Kant: 1995a, passim; Martins: 2002, p.
219-227).
Como se percebe, essas idias so precursoras do que vem a se estabelecer em
perspectivas concretas, aps a Segunda Guerra Mundial. Apesar do adjetivo mundial,
justificvel em virtude da participao de coletividades estatais de vrios recantos do
planeta, a Segunda Guerra foi primordialmente europia, a comear pelas duas grandes
alianas formadas (Aliados: Estados Unidos, Reino Unido, Frana e Unio Sovitica
versus Eixo: Alemanha, Itlia e Japo) que, com as excees dos EUA e Japo, os demais
pases so europeus.71
Os dirigentes dos Estados europeus em reconstruo percebem que as histricas
animosidades recprocas s provocaram destruio no continente. Com a ascenso dos
EUA e da URSS como superpotncias nucleares, nenhum Estado europeu, isoladamente,
poderia fazer frente ou competir poltica e economicamente com eles. A formao de
uma terceira fora vista como uma forma de reao inequvoca perda de posio da
Europa a nvel internacional (Bideleux: 2002, p. 156-157). Ademais, para a poltica
externa estadunidense, o projeto Europa torna-se um contrapeso ao expansionismo
sovitico no leste do continente; da a implantao do Plano Marshall e a posterior
formao da Organizao do Tratado do Atlntico Norte (OTAN). Por motivos prticos,
portanto, os EUA favorecem a criao de instituies europias para facilitar a repartio
dos recursos de Marshall (Duverger: 1996, p. 19; Etzioni: 2001, p. 238-241).
Temos antes da criao da primeira instituio comunitria a denominada fase da
cooperao, ou ainda, da incubao das Comunidades (Pfetsch: 2001, p. 28). No mbito
71

Lembrando que a ento Unio Sovitica era parte europia e parte asitica, assim como ocorre
atualmente com a Rssia, sendo, entretanto, a parte europia o centro do poder poltico estatal.

224

econmico, criada a Organizao Europia de Cooperao Econmica (OECE) em

1948, pela Conveno realizada em Paris. Esta organizao possibilita aos Estados
europeus participantes da mesma atingir e por vezes ultrapassar os nveis de
desenvolvimento econmico anteriores guerra em menos de dez anos. Em 1960,
resolvem transform-la na Organizao de Cooperao e Desenvolvimento Econmico
(OCDE), mais abrangente e com a participao agora dos EUA, Canad, Japo, Austrlia
e Nova Zelndia.
No mbito poltico, criado pela Conveno de Londres de 1949 o Conselho da
Europa, com sede em Strasbourg, e constitui uma organizao de cooperao poltica
intergovernamental, marcadamente confederal. Este Conselho, atualmente com a
participao de cerca de quarenta pases, tem funcionado como um grande frum de
discusses das questes referentes Europa e propiciado a negociao e concluso de
inmeras convenes europias, com destaque para uma das mais importantes e eficazes
instituies europias, qual seja, a Conveno Europia dos Direitos do Homem, de 1950,
aplicada pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (Campos: 2002, p. 41-52;
Duverger: 1996, p. 21-22).

225

3. A integrao propriamente dita

3.1. A criao da Comunidade Europia do Carvo e do Ao (CECA): o Tratado

de Paris

Os fatores assinalados demonstram que a cooperao dera resultados concretos e

estes entusiasmam os que poderamos chamar de europestas, adeptos de uma maior
cooperao entre os povos da Europa que conduz necessariamente a um processo de
integrao.
Mas tal empreitada no se afigura simples. A questo mais delicada a relao
entre Frana e Alemanha, os dois pases mais importantes da primeira fase da integrao
europia. Os dios recprocos recentes que levaram os dois povos a guerras sangrentas de
devastadoras propores esto ainda muito presentes, at devido proximidade dos
acontecimentos. Como assevera Casella, a lembrana da guerra era ainda mais prxima
quando se coloca o fato de que a vitria militar dos Aliados nem mesmo havia sido
concluda juridicamente por tratado de paz (Casella: 2002, p. 66). Entretanto, sem a unio
de franceses e alemes, a integrao estaria fadada ao fracasso.
A iniciativa desta unio inevitavelmente vem dos franceses, at em virtude das
limitaes que a Alemanha sofre em sua soberania. A partir de provocaes doutrinrias
como a de Maurice Duverger, que publica na primeira pgina do Le Monde de 9 de
setembro de 1947, sugestivo artigo intitulado No haver Europa sem a Alemanha,
surge, em maio de 1950, a iniciativa do governo francs, atravs de Robert Schuman,
ento Ministro dos Negcios Estrangeiros, de adotar a proposta de Jean Monnet para a

226

soluo de um dos problemas econmicos que originam as dificuldades entre Alemanha e

Frana. A proposta consiste em colocar sob o controle de uma alta autoridade comum o
conjunto da produo franco-alem do carvo e do ao, em uma organizao aberta
participao de outros Estados europeus.
Apesar de no despertarem grandes paixes populares e de a opinio pblica ter
vago conhecimento da temtica, o carvo e o ao no so politicamente neutros;
constituem poca a base das empresas de armamentos e so, simultaneamente, as
matrias-primas industriais essenciais. A idia de Monnet que as indstrias alems no
sejam controladas pelos vencedores (Aliados), mas por uma autoridade que controle
tambm outras indstrias nacionais e da qual os alemes participem da mesma maneira
que os franceses e que os demais pases integrantes. Segundo Duverger, h aqui uma
radical mudana. Afirma o autor que
na Comunidade de Jean Monnet, no havia nem vencedores nem
vencidos, havia povos iguais e solidrios. A reviravolta psicolgica era
tanto mais considervel, se se tiver em conta que as duas grandes naes
ex-inimigas, unidas na guerra pelo eixo Roma-Berlin, eram maioritrias
nesta Europa dos Seis, face a uma nica grande nao no campo
adversrio, a Frana, e a trs pequenas naes, Pases Baixos, Blgica e
Luxemburgo (Duverger: 1996, p. 23-25).
Como destaca Hartley, o Plano Schumann, audaciosamente concebido, opera em
trs perspectivas, de curto, mdio e longo prazos: a curto prazo, resolve problemas
polticos e econmicos; a mdio prazo, estabelece uma base slida para as relaes entre

227

Frana e Alemanha; e a longo prazo, o fundamento de uma nova Europa (Hartley:

1999, p. 2-3).
Todos esses fatores contribuem para a aceitao da proposta francesa pela
Alemanha Federal, atravs do Chanceler Konrad Adenauer. Este acontecimento aproxima
Frana e Alemanha Ocidental, aos quais se juntam a Itlia e os pases do Benelux
(Blgica, Holanda e Luxemburgo) e em 1951 assinam o Tratado de Paris, que entra em
vigor no ano seguinte.
O referido Tratado cria uma Alta Comisso como rgo executivo da CECA,
sendo o rgo para o qual so transferidas determinadas competncias estatais que o dota
de amplos poderes para agir tanto sobre os Estados membros como sobre as empresas
nacionais dos setores do carvo e do ao. So criados outros rgos: a Comisso
Consultiva (depois Comisso de Assuntos Sociais e Econmicos), a Assemblia (depois:
Parlamento Europeu) e o Conselho de Ministros Restrito (depois: Conselho de Ministros
da Unio Europia). Alm do mais, j h a produo legislativa autnoma e conseqente
sobreposio de ordens jurdicas, a possibilidade aberta s instituies comunitrias de
procederem elas prprias a revises do Tratado e a submisso dos Estados membros
legislao de origem comunitria (Campos: 2002, p. 54; Pfetsch: 2001, p. 32).

3.2. A criao da Comunidade Econmica Europia (CEE) e da Comunidade

Europia de Energia Atmica (CEEA): o Tratado de Roma

Com as atividades da CECA, a idia predominante passa a ser a de ampliar as

perspectivas da comunidade para alm do mercado comum do carvo e do ao, idia,

228

alis, explicitada no prprio Tratado. Isto levou celebrao de um novo Tratado no ano
de 1957, em Roma, em que os seis Estados criam a Comunidade Econmica Europia
(CEE) e a Comunidade Europia de Energia Atmica (CEEA ou EURATOM),
estendendo a poltica comum para outros setores, como a agricultura e o comrcio
exterior. A partir da no somente uma, mas trs Comunidades, passando a serem
conhecidas como Comunidades Europias, que do um impulso decisivo no processo
de integrao europia.
No Tratado de Roma (art. 2o.) em vigor a partir de 1958, prevista a criao de
um mercado comum e de uma unio econmica e monetria. Para isso, o referido Tratado
articulado como uma verdadeira constituio estatal; ainda no prev a cidadania
comunitria complementar nacional, que ocorre quando emendado pelo Tratado de
Maastricht, mas j estabelece diretrizes para as polticas comunitrias em inmeros
setores (arts. 23 a 181) e cria instituies comunitrias, estruturando-as semelhantemente
diviso de poderes em um Estado (arts. 7o. e 189 a 267).
O Tratado de Roma cria as seguintes instituies para a aplicao das polticas
comunitrias: Parlamento Europeu, Conselho, Comisso, Tribunal de Justia e Tribunal
de Contas (art. 7o.).
O Parlamento Europeu, ento denominado Assemblia Parlamentar, surge da
Assemblia da CECA. Apesar da previso de eleies diretas desde o referido Tratado
(art. 190, 1), apenas em 1979 so realizadas pela primeira vez. Durante mais de duas
dcadas os deputados no Parlamento Europeu so meros delegados dos parlamentos
nacionais. A representao de cada Estado previamente fixada pelo Tratado, os
eurodeputados tm mandato de cinco anos e decidem por maioria absoluta, salvo

229

disposio expressa em contrrio. Diferentemente dos parlamentos nacionais, o

Parlamento Europeu desempenha poucas funes legislativas e detm pouco controle em
relao s demais instituies comunitrias.
O Conselho um tpico rgo intergovernamental clssico. Seus componentes so
representantes dos Estados membros a nvel ministerial e possuem poder para vincular os
respectivos Estados. um rgo decisrio por excelncia e tido como uma instituio
de dupla natureza (intergovernamental e comunitria). Para Duverger, a importncia que
este rgo adquire demonstra um recuo no caminho de um federalismo europeu, visto que
a Alta Comisso da CECA possui muito mais autonomia do que o seu sucedneo
(Duverger: 1996, p. 32).
A Comisso o que podemos caracterizar como efetivo poder executivo das
Comunidades. Em verdade ela tem uma posio mista no quadro das instituies
comunitrias, visto que administra e executam as normas comunitrias, representa as
Comunidades nas organizaes internacionais, alm de deter a exclusividade na iniciativa
de propostas legislativas. Os seus membros guardam independncia em relao aos
governos dos Estados e esto proibidos de receberem instrues destes. um rgo
colegiado e cumpre mandato de cinco anos.
Do ponto de vista da referncia terica que temos no Estado, o Tribunal de Justia
o rgo que mais se aproxima de um autntico rgo jurisdicional. Por no se tratar de
uma simples cmara de arbitragem ou corte internacional, mas de um tribunal
supraestatal com funes prprias de interpretao e aplicao da legislao comunitria,
o Tribunal das Comunidades tambm consegue se afirmar como uma instituio
comunitria bastante relevante, sendo em boa medida o principal responsvel pela

230

estruturao do direito comunitrio europeu tal como o concebemos atualmente, como

dissemos em outra oportunidade (Galindo: 2002a, p. 102).
O Tribunal de Contas, por sua vez, possui a competncia de fiscalizar a cobrana
das receitas e a regularidade da efetivao das despesas das Comunidades, exercendo,
portanto, um controle financeiro.
A partir de 1965, os referidos rgos passam a ser rgos comuns s trs
Comunidades que, em julho de 1967, se fundem nas Comunidades Europias (CE),
apesar da subsistncia da personalidade jurdica de cada uma delas. Em julho de 1968,
dezoito meses antes da data inicialmente prevista, h a implementao da unio aduaneira
com a supresso das ltimas tarifas internas CE e a criao de uma pauta aduaneira
comum (em relao a terceiros Estados).

3.3. Os sucessivos alargamentos: da Europa dos seis dos vinte e cinco

A melhoria acentuada nos ndices respeitantes produo e s trocas

intercomunitrias e internacionais dos Estados membros das Comunidades demonstra
concretamente que a empreitada integracionista dos seis bem sucedida. Este fato
desperta o interesse de outros Estados europeus de integrarem-se s Comunidades e como
as mesmas encontram-se abertas a novas adeses, recebe vrios pedidos de admisso.
Em 1961, Irlanda, Reino Unido e Dinamarca apresentam requerimento de adeso
s Comunidades. No ano seguinte, a Noruega faz o mesmo, assim como a Sucia em
1967.

231

Especialmente o requerimento do Reino Unido, reiterado em maio de 1967, causa

muitas controvrsias. Historicamente os britnicos no se entusiasmam em integrar um
ente europeu continental, preferindo parcerias e entendimentos com os pases de lngua
inglesa, como os EUA e os integrantes da Commonwealth. Todavia, considerando a bem
sucedida integrao econmica da CE, alm do fato de ser um tradicional protagonista do
livre comrcio e uma potncia exportadora, o Reino Unido no deseja estar de fora de to
importante bloco econmico, apesar de idealmente considerar que a integrao deve ser
limitada liberdade de comrcio (Hartley: 1999, p. 7-8).
Por tal posicionamento historicamente relutante em relao s Comunidades, a
admisso do Reino Unido vista com desconfiana, especialmente pela Frana. Em
janeiro de 1963, Charles De Gaulle, em entrevista coletiva, declara-se contrrio
admisso dos britnicos CE, postura reafirmada em 1967. Especialmente o episdio do
encontro entre MacMillan e Kennedy, nas Bahamas, em que o Reino Unido aceita
abandonar o seu plano de msseis nucleares para aceitar os msseis norte-americanos no
quadro de uma estratgia comum despida de liberdade decisria para os britnicos,
decisivo para o General-Presidente francs. Para ele, o Reino Unido rejeita naquele dia as
perspectivas de uma defesa europia comum e faz do continente um satlite dos EUA
(Duverger: 1996, p. 35-36; Pfetsch: 2001, p. 295-296).
Entretanto, pouco antes de deixar o poder, De Gaulle anuncia a Londres que
deixar de se opor sua entrada na CE. As negociaes so retomadas em 1969,
juntamente com os demais pases. Em 1972, so assinados os Tratados de Adeso do
Reino Unido, Irlanda, Dinamarca e Noruega. As populaes dinamarquesa e irlandesa
aprovam em plebiscito a entrada destes pases na CE. A Cmara dos Comuns britnica

232

tambm o faz em relao ao Reino Unido. Somente a populao norueguesa vem a

rejeitar a adeso. Em 1973, Dinamarca, Irlanda e Reino Unido passam a fazer parte das
Comunidades. A Europa dos Seis torna-se Europa dos Nove.
Como o regime poltico democrtico exigncia para que um Estado integre as
Comunidades, alguns pases europeus s pleiteiam tal adeso quando a normalidade
democrtica retorna sua vida poltica. So os casos da Grcia, da Espanha e de Portugal.
Aps a derrubada do regime dos coronis, a Grcia requer admisso CE em 1975,
apesar de sua economia encontrar-se enfraquecida. Espanha e Portugal, com as
respectivas quedas dos regimes autocrticos franquista e salazarista, fazem o mesmo em
1977.
A adeso dos gregos assinada em 1979 e a partir de janeiro de 1981, a Grcia
torna-se o dcimo Estado membro da CE.
No caso dos Estados ibricos, as negociaes demoram mais e somente em 1985
procede-se assinatura das adeses. Em 1986, Espanha e Portugal tornam-se membros da
CE e esta passa a ser a Europa dos Doze.
cada vez maior o nmero de requerimentos de adeso s Comunidades.
Seguem-se os seguintes pedidos: 1987 Turquia; 1989 ustria; 1990 Chipre e Malta;
1991 Sucia (novo requerimento); 1992 Finlndia, Sua e Noruega (novamente).
As negociaes avanam com ustria, Finlndia e Sucia e estas se tornam
membros da agora Unio Europia (UE) em 1995, formando a Europa dos Quinze. No
caso dos suos e noruegueses, a adeso rejeitada plebiscitariamente pelas respectivas
populaes. A formao com quinze Estados membros a atual (janeiro de 2004)

233

formao da UE. So eles: Alemanha, Frana, Itlia, Blgica, Holanda, Luxemburgo,

Dinamarca, Irlanda, Reino Unido, Grcia, Espanha, Portugal, ustria, Finlndia e Sucia.
Tal formato, no entanto, est prximo de ser alterado. J esto concludas as
negociaes em relao adeso de mais dez Estados europeus e a partir de maio de
2004, Chipre, Eslovquia, Eslovnia, Estnia, Hungria, Letnia, Litunia, Malta, Polnia
e Repblica Tcheca passam a fazer parte da UE, alargando-a mais e tornando-se agora a
Europa dos Vinte e Cinco. a primeira vez que sero admitidos na UE Estados do
antigo Pacto de Varsvia, em uma tentativa de ultrapassar os conflitos e divises que a
Europa herda do passado, como consta das Concluses da Presidncia dinamarquesa do
Conselho da UE, de 12 e 13 de dezembro de 2002.72

3.4. O aprofundamento comunitrio

3.4.1. O Ato nico Europeu

A Europa dos Seis, em termos de aprofundamento da integrao, avana

consideravelmente na dcada de 60. Entretanto, as dcadas de 70 e a primeira metade da
dcada de 80 so perodos de relativa estagnao do processo de integrao. H,
verdade, o alargamento; a Europa dos Seis torna-se Europa dos Doze. Mas este
alargamento no propicia um aprofundamento comunitrio; o mercado comum ainda
mostra-se distante e a unio econmica parece paralisada. Ocorre o que Pfetsch chama de
72

Deixamos de fora o caso da antiga Repblica Democrtica Alem (Alemanha Oriental) em virtude da
mesma no mais existir como Estado e ter sido incorporada Repblica Federal da Alemanha, formando
hoje uma s Alemanha. No caso dos Estados do Leste, a maioria deles mantm a identidade nacional,
apesar da mudana de regime politico e de sistema econmico. Sobre a antiga Alemanha Oriental, cf.
Monedero: 1999, passim; Bandeira: 2001, passim.

234

euroesclerose. Sobretudo a Dinamarca e o Reino Unido parecem empenhados em fazer

oposio a qualquer projeto de maior federalizao das Comunidades (Pfetsch: 2001, p.
52).
A superao da estagnao comea a se dar com a celebrao, em fevereiro de
1986, do Ato nico Europeu (AUE), a partir da proposta de Jacques Delors, ento
Presidente da Comisso, da implantao de um mercado interno. Este Tratado, cuja
vigncia inicia em 1987, o precursor dos tratados posteriores e das novas adeses. O
AUE tem efeito integrador relevante em diversos aspectos.
Em um primeiro aspecto h a extenso das competncias comunitrias, com um
impulso substancial poltica econmica e monetria, atravs do reconhecimento do
objetivo de se alcanar a unio econmica e monetria esboada pela criao do Sistema
Monetrio Europeu (SME), dos mecanismos cambiais comunitrios e da Unidade
Monetria Europia, o ECU (European Currency Unity). Tambm so ampliadas as
competncias comunitrias na coordenao e estabelecimento de diretrizes para as
polticas social, de cincia e tecnologia, de pesquisa e desenvolvimento, de
desenvolvimento regional e de meio ambiente.
Em um segundo aspecto, o AUE propicia uma maior eficincia institucional dos
rgos comunitrios. Na maior parte das questes do mercado interno, o Conselho de
Ministros passa a poder decidir por maioria, no sendo mais necessria a unanimidade.
As competncias executivas da Comisso so ampliadas, assim como as prerrogativas do
Parlamento, que v aumentada sua influncia na feitura da legislao comunitria. Cria
ainda um Tribunal de Primeira Instncia para as Comunidades, funcionando a partir de
1988, em uma tentativa de desafogar o Tribunal de Justia, j abarrotado de processos.

235

Por fim, tambm no campo da poltica externa, o AUE possibilita progressos, com
a meno das questes de defesa europia, assim como com a coordenao das aes
comunitrias com vistas existncia de uma identidade europia no plano internacional
(Pfetsch: 2001, p. 55-57; Casella: 2002, p. 174-180).

3.4.2. O Tratado de Maastricht e a Unio Europia

O Tratado da Unio Europia (TUE), mais conhecido por Tratado de Maastricht,

mais um passo decisivo no avano do processo integracionista europeu. A partir dele
abre-se caminho para a unio econmica e monetria a partir da implantao definitiva
do mercado comum. Em verdade, uma natural conseqncia do AUE.
Atravs do TUE, os Estados membros das Comunidades instituem entre si uma
Unio Europia baseada nas trs Comunidades Europias (CECA, CEE e CEEA) e
completadas por novas polticas e formas de cooperao formuladas pelo referido
Tratado.
O TUE celebrado em fevereiro de 1992, mas a ratificao pelos ento doze
Estados membros acaba sendo muito mais problemtica do que se imaginava. Na
Dinamarca, ocorre uma recusa inicial no plebiscito popular, o que torna necessria a
incluso de clusulas especiais relativas Dinamarca para que os dinamarqueses o
aprovem. Ainda assim pairam controvrsias interpretativas que levam um grupo de
cidados dinamarqueses a acionar judicialmente a Suprema Corte daquele pas, alegando
o no cumprimento dos requisitos constitucionais para a validao interna do texto do
TUE (Jyrnki: 1999, p. 71; Rasmussen: 1999, passim). Na Alemanha, so suscitadas

236

dvidas em relao ao alcance do TUE e torna-se necessrio um julgamento por parte do

Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) que, embora afirmando a
constitucionalidade do Tratado, estabelece limitaes transferncia de soberania pelo
Estado alemo. Tambm h dificuldades no referendo francs e na ratificao pela
Cmara dos Comuns britnica (Pfetsch: 2001, p. 59; Galindo: 2002a, p. 107-109;
Schweitzer: 2000, p. 32-33; Schwabe: 2000, p. 461-462). Somente no final de 1993
terminam as ratificaes e o Tratado entra em vigor.73
A partir de Maastricht, a UE estruturada sobre trs pilares: as Comunidades
Europias, a Poltica Externa e de Segurana Comum e a Justia e Assuntos Internos. As
Comunidades permanecem atuando atravs do princpio da supranacionalidade, com as
prerrogativas soberanas transferidas/delegadas pelos Estados membros. Os dois outros
pilares obedecem cooperao intergovernamental, apesar de, como destaca Casella,
conter certos elementos supranacionais, como a atuao com a Comisso Europia e a
consulta ao Parlamento Europeu (Casella: 2002, p. 184).
Com vistas ao equilbrio entre as instituies comunitrias, o Tratado de
Maastricht traz algumas importantes inovaes institucionais em relao CE,
destacando-se:
- o Parlamento Europeu passa a participar da investidura da Comisso;
- o mandato da Comisso passa a coincidir com o do Parlamento Europeu;
- criada uma Comisso das Regies, cuja audincia obrigatria para as
decises que afetem o desenvolvimento regional;

73

Alguns autores destacam que a assimilao do TUE foi problemtica devido ao fato de que a
incompatibilidade entre direito comunitrio e direito constitucional no havia at ento sido enfrentada de
modo direto (Maus: 1999, p. 47).

237

- a cidadania da Unio consagra o direito de livre circulao e

estabelecimento dentro do territrio comunitrio;
- so reconhecidos aos cidados da UE a proteo diplomtica, quando em
pases terceiros, e o direito eleitoral ativo e passivo nas eleies
municipais e europias em seus respectivos lugares de residncia dentro da
UE;
- a independncia do Banco Central Europeu projetada pelos governos no
Protocolo sobre o Estatuto do Sistema Europeu de Bancos Centrais
(SEBC) e do Banco Central Europeu (BCE);
- a promoo do fortalecimento e convergncia das economias dos Estados
membros com vistas a instituir uma unio econmica e monetria que
inclua uma moeda nica e estvel (Pfetsch: 2001, p. 62-63; 191).
Alm do prprio Tratado de Maastricht, os Protocolos adicionais fixam os
denominados critrios de convergncia, destinados a objetivar o que os Estados
membros devem cumprir para que possam participar da unio monetria. So eles:
a) controle da inflao e do dficit pblico;
b) nvel aceitvel do montante da dvida pblica;
c) estabilidade econmica nos padres do Sistema Monetrio Europeu
(SME);
d) baixas taxas de juros de longo prazo (TCE, arts. 104, 109 e 121; TUE,
Protocolos 5 e 6).

238

3.4.3. Os Tratados de Amsterd e de Nice e o Projeto de Constituio Europia

A idia de aprofundar a UE permanece aps Maastricht. Os Estados membros

verificam a necessidade de reformar algumas partes do referido Tratado e em maro de
1996 inicia a Conferncia Intergovernamental para a sua reviso com a previso de
quinze meses de durao, realizada em Turim, Itlia.74 Desta conferncia nasce o Tratado
de Amsterd, subscrito pelos quinze Estados e entrando em vigor em maio de 1999.
O Tratado de Amsterd discutido em meio a acontecimentos turbulentos como a
crise da vaca louca no Reino Unido e a importantes deliberaes na UE, como a
deciso do Conselho de Ministros da Fazenda de por em circulao as notas e moedas de
euro j em 2002. Ainda antes de sua vigncia, temos a instituio da unio econmica e
monetria com a fixao definitiva das taxas de converso das moedas nacionais em
relao ao euro e entram em funcionamento o Banco Central Europeu e o Sistema
Europeu de Bancos Centrais. Ficam de fora da unio econmica e monetria Dinamarca,
Reino Unido, Sucia e Grcia. Esta ltima entra na chamada zona euro posteriormente.
As principais alteraes efetuadas pelo Tratado de Amsterd se do em quatro
setores:
a) espao de liberdade, segurana e justia;
b) UE e cidado;
c) Poltica Externa e Segurana Comum (PESC);
d) alargamento da UE.
Em relao ao espao de liberdade, segurana e justia, destaca-se a
regulamentao do direito de asilo no espao da UE e a integrao do denominado
74

Vale salientar que este tipo de conferncia prevista no prprio TUE, art. 48 (antigo art. N).

239

Acervo de Schengen (acordos relativos supresso gradual dos controles fronteirios

entre os Estados membros) no mbito da UE.
As relaes entre a UE e o cidado so de especial relevncia. O Tratado de
Amsterd insere vrias ampliaes neste campo, tais como:
- o desenvolvimento do conceito de cidadania europia, esclarecendo as
relaes entre esta e a cidadania nacional;
- a introduo no Tratado da CE de captulo sobre o emprego;
- a previso de medidas de luta contra a excluso social e de consagrao
da igualdade de tratamento entre homens e mulheres;
- a consolidao da poltica de meio ambiente com nfase no
desenvolvimento sustentvel e na simplificao nos processos decisrios
das Comunidades;
- a insero de um maior nmero de instrumentos disposio da UE em
relao sade pblica;
- o esclarecimento dos objetivos em matria de proteo do consumidor;
- o direito de cada cidado da UE de acesso aos documentos institucionais
e da possibilidade de comunicao com as instituies comunitrias no
prprio idioma.
No respeitante PESC, pode-se salientar a criao de unidade de planejamento
poltico e alerta precoce e a simplificao dos processos decisrios e dos procedimentos
de seu financiamento.
Quanto ao alargamento, destacam-se a extenso das votaes por maioria
qualificada, o reforo do papel do Parlamento Europeu e a previso da realizao de

240

conferncia intergovernamental para uma reviso global dos dispositivos dos tratados
comunitrios relativos s instituies anteriormente entrada dos novos Estados
membros (Casella: 2002, p. 188-190).
O mais recente dos tratados comunitrios o Tratado de Nice, celebrado em 2000
e tendo vigncia a partir de 2002 com a concluso das ratificaes pelos Estados
membros.
O Tratado de Nice estabelece algumas modificaes pontuais na PESC, cria a
Unidade Europia de Cooperao Judiciria (Eurojust) com vistas a um estreitamento da
cooperao judicial em matria penal e procede a alguns esclarecimentos em torno das
cooperaes reforadas e da poltica comercial. Estabelece no art. 137 do TCE a atuao
subsidiria da Comunidade em relao aos dispositivos sociais. Em termos institucionais,
estipula o nmero limite de 732 deputados no Parlamento Europeu, tendo em vista o
alargamento da UE e efetua modificaes procedimentais em relao ao poder judicirio
comunitrio, ou seja, ao Tribunal de Justia e ao Tribunal de Primeira Instncia (Leito:
2002, passim).
As alteraes levadas adiante por Nice so pouco substanciais, levando autores a
considerar tal Tratado como uma reviso minimalista, no avanando em um sentido
concretamente federalista, defendido por alguns europestas (Atansio: 2003, p. 4).
Em virtude disso, ganha projeo o pensamento europesta que prope uma UE
federal. A diviso existente no Congresso de Haia entre federalistas e pragmticos de
certo modo continua. E os partidrios de uma Europa federal vem no Projeto de
Constituio Europia uma possibilidade de dar UE uma conformao mais federalista.

241

Este Projeto consiste em uma tentativa de acabar com a disperso existente na

atual Carta Constitucional europia e estabelecer um texto nico e codificado com as
normas constitucionais comunitrias objetivamente articuladas. Ou seja, criar uma
constituio formal e codificada, tal como se verifica nos Estados nacionais em geral, e,
exceo do Reino Unido, tambm nos Estados membros da UE.
No o primeiro projeto de constituio da UE apresentado. Em fevereiro de
1994, o Parlamento Europeu aprova, mediante resoluo, um projeto de tal natureza
apresentado quela instituio comunitria. O referido projeto tem, na ocasio, a
finalidade de colmatar as insuficincias do Tratado de Maastricht. Entretanto, os
federalistas criticam a resoluo do Parlamento Europeu por no se tratar de um projeto
definitivo, mas apenas de ter feito um apelo ao futuro Parlamento, a ser eleito em 1994,
que aprofunde os debates sobre a Constituio Europia, tendo em conta os contributos
dos parlamentos nacionais e da opinio pblica, tanto dos Estados membros como dos
pases candidatos adeso (Duverger: 1996, p. 139-140).
Neste incio de sculo XXI, o tema volta a ser discutido, resultando na
apresentao, em junho de 2003, de um novo Projeto de Constituio Europia,
apresentado por Valry Giscard dEstaing, Presidente da Conveno de Laeken. Esta
Conveno concebida com a funo de sintetizar em um nico texto o contedo dos
tratados comunitrios anteriores. Por se tratar de um processo de refundao do
ordenamento jurdico da UE (utilizando as expresses de Giscard dEstaing), quase um
autntico processo constituinte (Cartabia: 2002, p. 439ss.; Cassen: 2003, p. 7; Maduro:
2002, p. 75-82; Maduro: 2003, p. 54-55).

242

O aludido projeto tem como principal meta aproximar a UE dos cidados, j que
sintomtico que a maioria destes ltimos se percebe um tanto distante das decises e dos
processos comunitrios, pouco influenciando na sua conformao. Algumas disposies
vo nessa direo, notadamente o dispositivo que reconhece o direito de determinado
nmero de cidados (no caso, um milho) de um nmero significativo de pases solicitar
atos jurdicos da UE, o que possibilita os parlamentos nacionais obrigarem a Comisso a
reexaminar uma dada proposta que j tenha feito e a incluso da Carta de Direitos
Fundamentais proclamada em dezembro de 2000 no Conselho de Nice.
Apesar da inteno, a maioria das propostas est no sentido de solucionar
problemas institucionais, levando determinados crticos a defenderem uma maior
ampliao democrtica e social da UE, que no leve em conta apenas os padres liberais
predominantes (Cassen: 2003, p. 7).
Em que pesem as crticas, tal projeto poderia levar a uma institucionalizao do
constitucionalismo europeu, o que certamente possibilita a inequivocidade da existncia
de uma constituio da UE que, por ora, algo ainda passvel de discusso.
Entretanto, em dezembro de 2003 a cpula da UE para discusso do referido
projeto no permitiu aos Estados chegarem a um acordo sobre a Constituio da
Comunidade. Notadamente em razo da questo da representatividade respeitante
entrada dos dez novos pases membros, no se conseguiu consenso. Alemanha e Frana,
que passariam a ter praticamente o mesmo nmero de votos no Conselho que Espanha e a
recm-chegada Polnia, e por terem populaes substancialmente maiores, no aceitam
esta nova ponderao, ao passo que estes ltimos pases, por bvios motivos, no

243

comungam da posio franco-alem. Alm da Guerra no Iraque, outra questo que

divide os europeus e ameaa o aprofundamento da integrao.
Por ora, parece difcil a adoo de uma Carta codificada para a UE, embora as
discusses permaneam.

244

Captulo VIII:
CONSTITUIO E DIREITO COMUNITRIO: UMA DISCUSSO
ACERCA DE SUAS RELAES

Sumrio: 1. A tentativa de caracterizao dogmtica do direito comunitrio a

partir da teoria da constituio. 1.1. Direito comunitrio como um novo direito
constitucional de base federalista heterodoxa: o recurso dogmtica
constitucional. 1.1.1. A Constituio da Unio Europia. 1.1.2. A Federao
europia. 1.1.3. Ponderaes crticas. 1.2. Direito comunitrio como direito
internacional regional: ainda a teoria internacionalista tradicional. 1.3. Direito
comunitrio como um novo ramo jurdico: uma possvel sada para o impasse
terico. 1.3.1. Originalidade do direito comunitrio: trata-se realmente de um
direito sui generis? 1.3.2. Os caminhos do direito comunitrio: substituio
dos/ou coexistncia com os direitos constitucionais dos Estados?

1. A tentativa de caracterizao dogmtica do direito comunitrio a partir da teoria

da constituio

Ao tentarmos defender uma teoria intercultural da constituio, como o ttulo do

trabalho sugere, somos levados a debater um outro ramo do direito que necessariamente
permeia a formao de um novo constitucionalismo e, conseqentemente, de novas
propostas tericas em torno da compreenso da constituio. Em tal contexto, torna-se o
direito comunitrio objeto de nossas investigaes, na medida em que as suas relaes
com o fenmeno constitucional so o foco das nossas atenes no presente captulo.

245

Quando tratamos de direito comunitrio, importante esclarecer, antes de tudo,

que estamos fazendo referncia ao direito da Unio Europia, j que o direito do
Mercosul e das outras organizaes por vezes referidas como supraestatais ou
supranacionais esto ainda distantes do modelo comunitrio. Em verdade, somente o
direito da Unio Europia pode ser assim denominado na acepo que utilizamos aqui.
Os demais sistemas jurdicos regionais so decorrentes de fenmenos de integrao
interestatal, mas so fundamentalmente diferentes do que ocorreu e ocorre na atual
Europa dos Quinze.75 Suas diferenas so de todas as naturezas: poltica, jurdica,
econmica, social, cultural e at mesmo ideolgica, tornando volumosos os trabalhos que
discutem as assimetrias entre a UE e outros entes jurdicos supraestatais (cf. Ventura:
2003, passim). Mas tambm podemos falar de semelhanas, sobretudo se tivermos em
vista a classificao de Mota de Campos, exposta no captulo anterior.
Neste contexto, torna-se imprescindvel a investigao da natureza do direito
comunitrio, o que no tarefa das mais simples, tendo em vista que implica a apreenso
de conceitos de direito internacional, direito constitucional, filosofia e teoria poltica,
filosofia e teoria do Estado e filosofia e teoria do direito (salientando somente os mais
relevantes). Principiemos por nos socorrer da teoria geral do direito.
No quadro da teoria do direito as investigaes feitas, por mais pretensiosamente
zetticas que se afigurem, terminam no tendo tal amplitude. Salvo nas investigaes
filosfico-jurdicas, nas demais, em geral, h uma pretenso explcita ou implcita de
estabelecer diretrizes para o desenvolvimento e a aplicao do direito.

75

Fazemos referncia ao nmero total de Estados que compem atualmente (janeiro de 2004) a Unio
Europia.

246

Teorizar sobre um fenmeno , na maioria das vezes, uma atividade descritiva de

um cientista que procede sua pesquisa. A partir dos dados obtidos de suas investigaes
ele consegue construir teorias essencialmente explicativas, apesar das discusses
existentes no mbito cientfico contemporneo de que o teorizar do cientista nem sempre
seja uma mera descrio fenomnica (mesmo nas ditas cincias naturais), visto que as
hipteses propostas so sempre sujeitas crtica que, em muitos casos, comprova a
falibilidade das referidas teorias e possibilita a construo de hipteses mais
verossimilhantes (ou mesmo verdadeiras, se quisermos utilizar a linguagem popperiana,
sem, no entanto, jamais alcanar a certeza).
Obviamente no objetivo do nosso trabalho discutir a epistemologia em geral.
Mas algumas questes referentes atividade teorizadora interessam no nosso debate em
virtude do fato de que o direito comunitrio, qualquer que seja a sua caracterizao
possvel, ainda assim est no campo de estudos de uma teoria geral do direito. Sua
delimitao epistemolgica atualmente imprescindvel para a teoria jurdica europia e
de um certo modo tambm para a nossa, apesar da diferena entre os nossos sistemas
jurdicos, pois o direito comunitrio ainda no realidade entre ns.
Seguindo Ferraz Jr., entendemos o direito essencialmente como tecnologia
decisria de conflitos sociais (Ferraz Jr.: 2001, p. 83ss.). Em que pese a histrica e
interminvel discusso acerca da cientificidade do direito, evidente que o direito
apresenta-se com uma inequvoca funo operacional de deciso de conflitos na
sociedade. Para o adequado desempenho de sua funo o direito se serve de um
importante instrumento terico que a dogmtica jurdica com os seus pontos de partida
inegveis e uma funo igualmente operacional de padronizar determinados standards

247

jurdicos que sirvam de referncia para a soluo dos dissensos sociais por parte dos
encarregados das decises de cunho oficial. A dogmtica jurdica bastante desenvolvida
no Estado contemporneo com a complexificao das sociedades e a necessidade de
funcionar diretivamente, orientando a ao jurdica de forma clere e assim possibilitando
a deciso (Ferraz Jr.: 1997, p. 90; Canotilho: 1994, p. 77).
Consideramos, sem desmerecer as pertinentes crticas elaboradas por Warat e
Streck, que a dogmtica jurdica cumpre um relevante papel na efetivao do direito na
sociedade, no sendo algo necessariamente conservador, mas muitas vezes at
emancipador se verificarmos o empenho de inmeros juristas na construo de uma
dogmtica dos direitos fundamentais, incluindo a os sociais e econmicos (Adeodato:
1996, p. 14; Krell: 2002; Canotilho: 1994; Alexy: 1997b; Sarlet: 1998; Galindo: 2003a;
Streck: 2002; Streck: 2000). O grande problema est naquilo que Kaufmann chama de
dogmatismo que a referncia unilateral do dogma como algo perfeito e imune
investigao e discusso crtica, constituindo o que Warat denomina de sentido comum
terico dos juristas, e que impossibilita a mudana e a transformao social, tornando o
direito um instrumento de estratificao da sociedade e de manuteno do status quo. O
dogmatismo cai inevitavelmente no hermetismo terico criticado por Popper e Hberle,
no permitindo a evoluo terica e mesmo cientfica necessria ao aperfeioamento das
instituies polticas e jurdicas, assim como de seu funcionamento (Kaufmann: 1992, p.
33-34; Warat: 1995, p. 15ss.; Streck: 2000, p. 69ss.; Streck: 2002, p. 41ss.; Popper: 2001,
p. 22; Popper: 1987a, p. 183; Popper: 1987b, p. 271; Reale & Antiseri: 1991, p. 1028;

248

Hberle: 2002, p. 62-65).76 A dogmtica jurdica desempenha, dentre outras, a importante

funo de estabilizao das expectativas jurdicas da sociedade, institucionalizando
determinadas possibilidades de soluo de questes prticas (Alexy: 1997, p. 255-256).77
No que tange principalmente a essa funo de estabilidade, a dogmtica jurdica
comunitria est longe de cumpri-la, mesmo parcialmente. Em virtude do fato de que o
direito comunitrio apresenta-se como um instrumento dinmico propiciador de um
avano progressivo das instituies da Unio Europia, a prpria dinmica desta ltima
faz com que a doutrina jurdica comunitria tenha dificuldades de construir uma
caracterizao dogmtica razoavelmente slida do direito da UE. Este, tal como a prpria
Comunidade, tem se mostrado extremamente voltil e desprendido em relao a
paradigmas pr-concebidos. A falta de parmetros pr-estabelecidos de forma objetiva
torna extremamente instvel a expectativa social diante das funes decisrias assumidas
pelos organismos comunitrios, muitas vezes em substituio ao prprio Estado nacional,
como no caso da instituio e circulao da moeda, tarefa que tradicionalmente
atribuda aos entes estatais.
Com toda essa dificuldade de caracterizao dogmtica do direito comunitrio
pela teoria do direito, voltamos ao problema fundamental supracitado de sua natureza.
Indaga-se: o direito comunitrio um novo direito constitucional, agora de alcance
continental e de organizao federal? Ou se trata apenas de uma verso mais aprofundada
do que se entende na teoria do direito internacional pblico por direito internacional
regional? Seria um novo ramo autnomo da rvore jurdica que em breve ocupar o
76

Em uma outra perspectiva, Ferreira da Cunha critica o que denomina de mito do mtodo, mitificao
metdica do pensamento e da prtica dogmtica que proscrevem os pensamentos alternativos, como o
tpico e o cannico. Cf. Cunha: 2002, p. 44.
77
Alexy ainda faz referncia na mesma obra a outras cinco funes da dogmtica jurdica: de progresso, de
descarga, tcnica, de controle e heurstica (p. 256-260).

249

espao dos diversos direitos constitucionais estatais? Ou ainda um novo ramo autnomo
que coexistir com o direito constitucional dos Estados sem implicar na substituio
deste? So as questes que discutiremos a seguir.

1.1. Direito comunitrio como um novo direito constitucional de base federalista

heterodoxa: o recurso dogmtica constitucional

1.1.1. A Constituio da Unio Europia

A primeira resposta geralmente dada quanto tentativa de categorizao

dogmtica do direito comunitrio dizer que o mesmo simplesmente um novo direito
constitucional, com algumas diferenas em relao ao constitucionalismo clssico, mas
seguindo as suas linhas mestras bsicas. Apesar da palavra constituio no aparecer
nenhuma vez nos tratados constitutivos da UE, ela utilizada por diversos doutrinadores
desde a instituio da CECA. A Constituio Europia a lei fundamental obrigatria
da UE, implicando em uma evolutiva e cada vez mais estreita cooperao entre os seus
Estados membros, podendo culminar em um Estado federal europeu. a posio de
autores como Rudolf Bernhardt e Hermann Mossler (Casella: 2002, p. 293-294). Com
algumas variaes, este tambm o caminho trilhado pelo Professor portugus Lucas
Pires, em sua paradigmtica obra Introduo ao Direito Constitucional Europeu (Pires:
1997). De forma menos intensa, este posicionamento tambm defendido por Vilhena
Vieira, entre ns. Acerca do processo de integrao europeu (denominado por ele de
constitucionalismo regional), afirma o Professor brasileiro:

250

Em sua concepo atual, ps-Maastricht, esse processo de integrao no

mais se enquadra nos modelos tradicionais de organizao internacional
ou confederao. Porm, o grau atual de integrao no permite afirmar
que a Unio Europia seja um Estado federal, como o americano, o
brasileiro e o alemo. Mas isso no significa que os europeus no estejam
experimentando um processo de constitucionalizao, heterodoxo em
termos de dogmtica do direito constitucional, mas, sem sombra de
dvida, constitutivo de uma comunidade jurdica. Portanto, constitucional
no sentido aristotlico (Vieira: 1999, p. 21).
As afirmaes de Vilhena Vieira apresentam-se pertinentes, sobretudo pelos
referenciais que ele adota para firmar a sua posio doutrinria: configurao da UE dada
pelo Tratado de Maastricht, diferena frente aos modelos clssicos de organizaes
internacionais, distino em relao ao federalismo dos Estados e conceito aristotlico de
constituio. Porm, estes mesmos referenciais dificultam em parte a construo de uma
teoria jurdica comunitria autnoma, j que a tentativa do autor , apesar do explcito
rompimento com a moderna dogmtica constitucional, classificar o fenmeno
comunitrio europeu socorrendo-se de categorias igualmente clssicas e at mais antigas,
tais como o modelo de Aristteles.
Entretanto, a mais veemente defesa da caracterizao do direito comunitrio como
um novo direito constitucional de base federal de Lucas Pires na obra acima referida, na
qual fala expressamente em um direito constitucional europeu. Com uma consistncia
terica impressionante, o mestre portugus considera que a Europa encontra-se na
vanguarda do agrupamento dos Estados nacionais em grandes espaos. Temos a

251

construo de um espao de supranacionalidade, mais do que simplesmente uma unio de

Estados em uma organizao internacional como a ONU ou a OTAN. H uma
progressiva teorizao constitucionalista dos tratados constitutivos da UE, assim como
uma constitucionalizao dos referidos tratados pela jurisprudncia do Tribunal de Justia
comunitrio. Gradativamente percebe-se a formao de valores comunitrios autnomos
que se desdobram em princpios e direitos fundamentais, distino de poderes, rigidez
formal e material dos tratados etc., ou seja, tudo isso caracterizando a formao de uma
verdadeira Constituio Europia, resultando da construo de uma federao de
Estados europeus (Pires: 1997, passim).
bem verdade que Pires no ignora alguns dos importantes problemas que
surgem da caracterizao do direito comunitrio como um novo direito constitucional.
Salienta a questo da insuficiente legitimidade democrtica e autonomia institucional. A
noo de povo europeu tambm problemtica em termos de unidade, j que a
diversidade entre os muitos povos que compem esse povo europeu considervel (e
tende a aumentar ainda mais com o crescimento geogrfico da UE a partir de maio de
2004). As questes do poder constituinte e da personalidade jurdica da Unio tambm
so discutidas (Pires: 1997, passim). Todavia, o seu trabalho mesmo direcionado
defesa da existncia de um autntico constitucionalismo europeu, no mais como
conjunto de princpios comuns aos diversos constitucionalismos nacionais, mas como
uma formao constitucional federal, embora heterodoxa, como afirmado no ttulo desta
parte do trabalho.
A caracterizao do direito comunitrio como um direito constitucional europeu
resulta em algumas questes tericas relevantes a partir das semelhanas e

252

dessemelhanas entre o direito comunitrio e o direito constitucional, tal como concebe a

dogmtica

constitucional

tradicional.

importante

analisarmos

esses

pontos

convergentes e dissonantes entre os dois ramos jurdicos.

Principiando pelas semelhanas, importante destacar a estrutura institucional da
UE criada pelos Tratados que muito semelhante estrutura institucional do Estado
clssico. Em que pese as diferenas em relao s funes que os rgos comunitrios
desempenham, a UE possui um Parlamento representativo dos seus Estados membros,
um Conselho intergovernamental e uma Comisso autnoma, que funcionam como uma
espcie de poder executivo dual, um Tribunal de Justia e um Tribunal de Primeira
Instncia como rgos jurisdicionais e at mesmo um Tribunal de Contas para fiscalizar a
boa gesto financeira da Unio. Como perceptvel, existe um mecanismo de repartio
de poderes bem semelhante ao clssico esquema da separao de poderes preconizado
por Aristteles e fundamentado em termos modernos por Montesquieu (Aristteles: 1998,
p. 127-144; Montesquieu: 1996, p. 165-196).
Outra semelhana extremamente relevante e que coloca o direito comunitrio em
um patamar diferenciado em relao ao direito internacional pblico e prximo
caracterizao do direito constitucional a idia de sua primazia em relao s normas do
direito interno dos Estados membros, inclusive de sua prpria constituio.
Evidentemente temos uma alterao do padro kelseniano de explicao do ordenamento
jurdico estatal. Na melhor das hipteses, no sentido de no desconfigurar a teoria da
estrutura piramidal e escalonada do ordenamento jurdico proposta por Kelsen,
teramos que alargar a referida estrutura e incluir mais uma camada na hierarquia das
normas, camada esta dotada da superioridade hierrquica que at ento pertenceria

253

constituio. Neste caso o direito comunitrio ocuparia o lugar pertencente classicamente

ao direito constitucional de cada Estado nacional soberano. Os Tratados constitutivos da
UE tornam-se a Constituio Europia e os prprios rgos estatais internos devem, no
caso de um conflito entre uma norma jurdica interna (at mesmo a constituio) e um
dispositivo dos Tratados, aplicar estes ltimos em detrimento da primeira. Isso tem sido
levado to adiante que at mesmo o tradicional direito constitucional britnico com o
clssico e tricentenrio princpio da supremacia do parlamento est reformulando este
ltimo para adaptar-se Constituio da UE (Barendt: 1998, p. 69ss.).78

1.1.2. A Federao europia

Um outro ponto em comum, s que com alguns constitucionalismos especficos,

diz respeito ao aspecto federativo, seguramente um dos mais debatidos em relao
formao poltico-jurdica da UE. H uma grande discusso no mbito terico europeu se
a UE est se tornando uma federao e se j se pode falar de uma Europa federal. Basta
recordarmos federaes como a estadunidense e a alem (sobretudo esta ltima) que se
constituram a partir da unificao de diversos Estados membros no momento em que
decidem se unir em torno de uma autoridade central, preservando, entretanto, uma
substancial parcela de sua autonomia (Baracho: 1986, p. 145ss.). Inmeros autores tm

78

Afirma Barendt, na obra referida, que A Unio Europia, e as regras de direito comunitrio, agora
exercem uma enorme influncia no Reino Unido, inclusive no seu direito constitucional. (...). A Cmara
dos Lordes tem decidido que a legislao parlamentar no deve ser aplicada quando conflitar com uma
regra de direito comunitrio. De fato, tem modificado o princpio da supremacia legislativa parlamentar que
as cortes tem consistentemente sustentado nos ltimos trezentos anos (traduo livre). No original: The
European Union, and the rules of Community law, now exercise an enormous influence on the United
Kingdom, including its constitutional law. ()The House of Lords has ruled that parliamentary legislation
should not be applied when it conflicts with a rule of Community law. In effect, it has modified the principle
of parliamentary legislative supremacy which the courts had consistently upheld for the last 300 years.

254

simpatia pela idia federalista, defendendo que o modelo federativo se aplica com
propriedade UE (Pires: 1997, p. 95ss.; Pires: 1998; p. 93ss.; Salomoni: 1999, p. 138139; Kokott: 1999, p. 178).
Para alm dos doutrinadores, o aspecto federal est presente na gnese das
Comunidades Europias, com a corrente federalista no Congresso Europeu de Haia
(1948), que defende abertamente a instituio de uma autntica federao poltica,
criando os Estados Unidos da Europa. Contrria ao federalismo, estabelece-se a tendncia
pragmtica-funcionalista ou gradualista, que defende o no abandono da soberania dos
Estados e acredita que a cooperao intergovernamental ampla um caminho mais
adequado para a integrao europia (Campos: 2002, p. 38; Quadros: 1991, p. 117ss.;
Leibholz: 1962, p. 21-23; Etzioni: 2001, p. 269ss.; Armenteros: 2002, p. 78-80).79
Essas perspectivas federalistas esboadas pr alguns no despropositada. Como
se sabe, em inmeros pases, em especial naqueles de maior dimenso geogrfica como
EUA, Canad e Brasil, o Estado organizado estruturalmente seguindo o modelo
federativo, o que implica uma relativa descentralizao em relao ao exerccio do poder
poltico e uma razovel autonomia das unidades federativas em sede de legislao,
administrao e jurisdio, variando esta autonomia de pas para pas. H uma
permanente tentativa de equilibrar unidade com pluralidade, para que a descentralizao
no seja tal que leve dissoluo da comunidade estatal (Baracho: 1986, p. 24). A
soberania pertence apenas ao Estado federal, ficando os Estados-membros da federao

79

Segundo este ltimo autor, o Congresso de Haia foi importante por trs razes: 1) pelo eco que ocorreu
nos meios polticos e intelectuais da maioria dos pases ocidentais europeus; 2) foi um congresso de
orientao marcadamente conservadora, apesar do que afirmam alguns autores, em que o peso de Churchill
e o que ele significava, foi grande; 3) como conseqncia do anterior, as disputas entre os denominados
federalistas e unionistas, e entre as distintas concepes de federalismo se manifestaram de forma evidente
(Armenteros: 2002, p. 78).

255

com uma parcela de autodeterminao geralmente denominada de autonomia, que os faz

subordinados constituio do Estado federal, que muitas vezes possibilita a prpria
interveno do poder central na unidade federativa (como na nossa CF, arts. 34-36).
A UE, para muitos, est gradativamente se tornando uma federao. Para
Salomoni, a federao seria a concluso da unio poltica qual a UE est se
direcionando. Para este autor, a unio poltica o ltimo estgio do processo de
integrao jurdica, antecedido pela unio monetria, unio econmica, mercado comum,
unio aduaneira e zona de livre comrcio (Salomoni: 1999, passim). Stern, por sua vez,
afirma que a Europa unificada s possvel como federao (apud Kokott: 1999, p. 178).
Embora esteja evidente que a UE ainda no uma federao (de acordo com a
classificao esboada, ela seria ainda uma unio econmica e monetria imperfeita),
muitos defendem que ela se torne uma. No debate em torno das reformas polticas e
institucionais a serem feitas, alguns Estados membros (Alemanha, ustria, Espanha e os
pases do BENELUX) defendem abertamente o modelo federativo para a Unio (Pfetsch:
2001, p. 287).
Ademais, a formao de alguns Estados federais contemporneos foi precedida da
existncia de Estados soberanos que decidiram abdicar de sua soberania nacional e
transferi-la ao Estado federal, permanecendo o Estado membro com uma parcela de
soberania que denominamos acima de autonomia. Assim ocorre com os EUA que so as
Treze Colnias quando se tornam independentes em 1776 e decidem inicialmente
formar uma confederao, assim como o exemplo alemo antes da unificao em 1870.
Alm do mais, muitos destes Estados passam a existir graas a tratados internacionais
firmados por anteriores Estados independentes (Kelsen: 1998, p. 454).

256

 semelhante situao da UE. Os Estados a constituram atravs de tratados,

mas o avano do processo de integrao faz com que a UE tenha adquirido ao longo do
tempo muitas caractersticas federais.

1.1.3. Ponderaes crticas

Apesar das afirmaes acima consideradas, existem inmeros pontos de

dissonncia e questionamento em relao s mesmas, o que pode ocasionar no
afastamento de pelo menos parte delas.
Primeiramente deve ser questionada a viso de que a estrutura institucional da UE
seja to semelhante estruturao de um Estado, como dizem alguns autores de renome.
verdade que existe seguramente alguma semelhana como apontamos acima. Mas um
exame mais minucioso do funcionamento das instituies comunitrias pode fazer
perceptveis algumas diferenas significativas.
Uma das funes clssicas dos parlamentos nacionais tem sido historicamente,
qualquer que seja o sistema de governo estabelecido (parlamentarismo ou
presidencialismo), a funo de legislar. Freqentemente denominados de Poder
Legislativo, os parlamentos so constitudos de representantes do povo e, quando em
federaes, tambm das unidades federativas, e nos sistemas parlamentaristas chegam a
participar diretamente do prprio governo, formando o gabinete a partir da coligao ou
partido majoritrio, alm da atribuio legislativa tradicional.
No caso do Parlamento Europeu, isso no acontece. Os eurodeputados,
representantes dos povos da UE eleitos diretamente nos Estados membros, possuem uma

257

funo predominante de controle do poder executivo comunitrio (Conselho e

Comisso), funo esta expressa na obrigao dos membros da Comisso e do Conselho
de comparecerem regularmente ao Parlamento para apresentarem suas atividades, assim
como solicitarem pareceres prvios do Parlamento para algumas questes mais
importantes, tais como acordos internacionais para a adeso de novos Estados membros,
acordos de associao com pases terceiros, organizao e objetivos dos fundos
estruturais e de coeso, funes e poderes do Banco Central Europeu (BCE). de se
destacar que cabe ao Parlamento aprovar definitivamente o oramento anual da UE. Mas
a funo de legislar bastante modesta se considerarmos que se trata muito mais de um
poder de iniciativa legislativa indireta do que propriamente de deciso poltica legislativa,
apesar do expressivo aumento, sobretudo a partir do Tratado de Amsterd, das matrias
em que os chamados processos de co-deciso deve ser utilizados (Campos: 2002, p. 163164; Pfetsch: 2001, p. 156-158; Casella: 2002, p. 112-115).
Em relao ao poder executivo, tem ele no Estado nacional clssico as funes de
administrao e execuo de polticas pblicas, incluindo a poltica externa. exercido
de forma monocrtica ou dual, a depender do sistema de governo (respectivamente
presidencialista e parlamentarista), salvo raras excees, como o caso do poder executivo
suo, exercido de modo colegiado pelo Conselho Federal.
Na UE o poder executivo dual, porm bem diferente do tipo de poder executivo
do sistema parlamentarista. Enquanto neste ltimo temos a diviso entre chefe de Estado
(monarca ou presidente) e chefe de governo (primeiro-ministro, premier, chanceler), a
diviso dualista do executivo comunitrio entre dois rgos colegiados: o Conselho da
UE (que no se confunde com o Conselho Europeu) e a Comisso. O primeiro consiste

258

em um rgo intergovernamental com representantes do governo de cada Estado membro

e vinculados ao mesmo. Tem como funes a coordenao das polticas econmicas
gerais e a atribuio Comisso da competncia de execuo das normas por ele
estabelecidas, alm de poderes decisrios. A Comisso, por sua vez, exerce um papel
consultivo atravs das suas recomendaes e pareceres e o papel executivo das normas
comunitrias, alm de deter a exclusividade da iniciativa das propostas normativas da
UE, o que faz com que, na prtica, seja a instituio comunitria mais importante.
composta de pelo menos um nacional de cada Estado, porm sem vnculo direto com o
governo daquele Estado, para exercer um mandato de cinco anos (Campos: 2002, p.
69ss.; Pfetsch: 2001, p. 139; 144; Casella: 2002, p. 115-118). Como se v, um poder
executivo extremamente heterodoxo.
O poder judicirio comunitrio talvez o que mais se aproxime, em termos
estruturais, ao poder judicirio nacional. A UE possui um Tribunal de Justia e desde
1988 um Tribunal de Primeira Instncia, criado pelo Ato nico Europeu em 1986. Estes
dois tribunais so rgos efetivamente jurisdicionais. No se trata de cmaras de
arbitragem ou cortes internacionais de justia com as limitaes habitualmente existentes,
mas de tribunais encarregados de interpretao e aplicao da legislao comunitria
(Galindo: 2002a, p. 102).
O Tribunal de Justia da UE tem tido ao longo da histria desta organizao
poltica um papel decisivo no somente como intrprete do direito comunitrio, mas
como um verdadeiro criador deste, reinventando-o e construindo verdadeiras mutaes
constitucionais em torno do teor textual daquelas normas (sobre conceitos de reinveno
e mutao constitucional, cf., respectivamente, Sampaio: 2002, passim; Ferraz: 1986, p.

259

9). Institucionalmente, a UE se estruturou mais pelo direito jurisdicional do que pela

prpria poltica. Segundo Renoux, a Europa, atualmente, mais do direito que da
poltica, a Corte usando amplamente seu poder de interpretao, preenchendo o vazio ou
a paralisia poltica com uma apreciao poltica (Renoux: 1999, p. 279). Atravs de sua
jurisprudncia, o Tribunal foi o principal responsvel pela estruturao do direito
comunitrio, destacadamente as caractersticas da aplicabilidade direta da legislao
comunitria, o efeito direto das decises do prprio Tribunal acerca do direito
comunitrio e a hierarquia entre direito comunitrio e direito nacional, com a prevalncia
do primeiro (Quadros: 1991, p. 91-96; Caiella: 1999, p. 58-60; Craig: 2001, p. 129;
Medeiros: 2001, p. 281).
A aplicabilidade direta da legislao proveniente dos rgos da UE consiste na
incorporao automtica da mesma no ordenamento jurdico interno de cada Estado
membro. O direito comunitrio se caracteriza, portanto, como um direito de carter
efetivamente obrigatrio e oposto a reservas de ordem interna. As normas comunitrias
geram direitos e obrigaes para os cidados de cada Estado de forma direta e imediata,
devendo ser aplicadas sem objees abstinentes internas de ordem constitucional. As
normas internas dos Estados que digam respeito aprovao dos tratados pelo
parlamento nacional e ratificao pelo chefe de Estado ou de governo no so aplicadas
em relao ao direito comunitrio derivado que dispensa tais formalidades para vigncia
nos Estados membros da UE.
O efeito direto das decises do TJUE decorre da aplicabilidade destas ser direta,
sem necessidade de homologao ou apreciao da sentena do tribunal comunitrio
pelas cortes dos Estados membros, restando aos rgos estatais apenas a execuo da

260

deciso judicial comunitria, havendo, inclusive, a previso de sanes se os rgos

internos do Estado no cumprirem a referida deciso. Confira-se o teor do TCE, art. 228:
1. Se o Tribunal de Justia declarar verificado que um Estado-Membro
no cumpriu qualquer das obrigaes que lhe incumbem por fora do
presente Tratado, esse Estado deve tomar as medidas necessrias
execuo do acrdo do Tribunal de Justia.
2. Se a Comisso considerar que o Estado-Membro em causa no tomou
as referidas medidas, e aps ter dado a esse Estado a possibilidade de
apresentar as suas observaes, formular um parecer fundamentado
especificando os pontos em que o Estado-Membro no executou o acrdo
do Tribunal de Justia. Se o referido Estado-Membro no tomar as
medidas necessrias para a execuo do acrdo do Tribunal de Justia
dentro do prazo fixado pela Comisso, esta pode submeter o caso ao
Tribunal de Justia. Ao faz-lo, indicar o montante da quantia fixa ou
progressiva correspondente sano pecuniria, a pagar pelo EstadoMembro, que considerar adequada s circunstncias.
Mesmo com as caractersticas apontadas, existem algumas dificuldades para a
eficcia dos acrdos comunitrios. A principal delas provavelmente aquela apontada
por Llorente de que a UE no possui rgos judiciais ou administrativos que atuem
diretamente sobre os cidados, ao contrrio dos Estados nacionais. Os Estados membros
retm, em seus respectivos territrios, o monoplio da aplicao da violncia legtima e,
conseqentemente, a eles que compete assegurar o respeito ao direito comunitrio e s

261

decises da Unio, perante a qual respondem em caso de no cumprimento (Llorente:

1999, p. 122). o prprio Estado, portanto, o executor direto das decises comunitrias.
Outra dificuldade existente o ainda complicado acesso dos cidados em geral
jurisdio comunitria. O denominado Reenvio Prejudicial, principal ao processual
de competncia do TJUE e correspondente a cerca de 60% dos feitos julgados por este,
uma ao em que o cidado comum s participa indiretamente. suscitada
incidentalmente por um rgo jurisdicional nacional em torno de dvidas acerca da
interpretao de uma norma comunitria em um processo judicial objetivo e as partes
envolvidas neste ltimo podem apenas prestar informaes. O TJUE no aprecia o mrito
do processo concreto, apenas se pronuncia sobre a interpretao da norma comunitria
em questo. As demais aes, em sua grande maioria, tambm so interpostas
basicamente por rgos institucionais nacionais ou comunitrios, fazendo com que o
processo judicial comunitrio se caracterize como excessivamente formal e burocrtico e
se encontre um tanto distante do cidado europeu comum (Campos: 2002, p. 416-426;
Paulilo: 2000, p. 135; Beneti: 2000, p. 218-219; Pfetsch: 2001, p. 164; Soares: 2000, p.
210-217).
A primazia do direito comunitrio , por sua vez, um princpio que no deve ser
entendido de forma literal ou absoluta. Este princpio comunitrio vem sendo afirmado
desde a dcada de 60 pelo TJUE (ento denominado TJCE) atravs de inmeros
acrdos, destacando-se: Humblet v. Estado Belga (1960), Van Gend En Loos v.
Nederlandse Administratie der Belastingen (1962), Costa (Flaminio) v. E.N.E.L. (1964),
Wilhelm v. Bundeskartellamt (1969), Internationale Handelsgesellschaft v. Einfuhr-undVorratsstelle fr Getreide und Futtermittel (1970), CEE v. Repblica Italiana (1972),

262

NORD v. CEE (1974), Administrao de Finanas do Estado Italiano v. Simmenthal

(1978) (Campos: 2002, p. 349-396; Quadros: 1991, p. 91-96; Casella: 2002, p. 314-317;
Escarameia: 1992, p. 255-263).
Apesar desta constante afirmao jurisdicional da supremacia do direito
comunitria, esta relativizada por inmeros instrumentos dos prprios Estados ou
mesmo comunitrios. Um destes instrumentos limitadores o princpio da
subsidiariedade, previsto no TUE, art. 5o. Este princpio garante ao Estado membro da
UE um grau de autonomia relativamente amplo, pois assegura que os Estados membros
mantenham as competncias que sejam capazes de gerir de forma mais eficaz ao seu
nvel, e que cabe UE os poderes que os Estados no podem exercer adequadamente.80
Ou seja, a atuao primordial ainda a do Estado nacional e do seu ordenamento
jurdico.
Um outro aspecto interessante o carter delegativo das prerrogativas de primazia
comunitria. Os Estados membros da UE, de um modo geral, no transferem de forma
definitiva as prerrogativas soberanas que concretizam a supremacia do direito
comunitrio, apesar de muitas vezes a palavra transferncia constar de documentos
oficiais, como afirmamos em outra oportunidade (Galindo: 2002a, p. 106-108; cf. tb.
Simson & Schwarze: 2001, p. 36). Apenas procedem a uma delegao das mesmas. o
caso, por exemplo, de membros importantes da UE, como a Alemanha e o Reino Unido,
tendo a primeira imposto limites ao direito comunitrio atravs de decises do Tribunal
Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) afirmando que alguns dispositivos da

80

necessrio salientar que o princpio da subsidiariedade aplicvel apenas a domnios partilhados entre
a UE e os Estados, no se aplicando s competncias exclusivamente comunitrias ou s exclusivamente
nacionais (Kokott: 1999, p. 196-197; Campos: 2002, p. 269-272; Casella: 2002, p. 318-319; Baracho: 1996,
p. 73-76).

263

Lei Fundamental estariam impossibilitados de serem reformados pela legislao

comunitria, e o segundo, atravs de pronunciamentos da House of Lords e da Court of
Appeal, considerando que o Ato das Comunidades Europias, promulgado pelo
Parlamento britnico em 1972 e autolimitando a tradicional supremacia parlamentar,
poderia ser modificado pelo prprio Parlamento, desde que este o fizesse de forma
expressa. Isto fez com que formalmente o direito comunitrio equivalha ao direito
constitucional do Reino Unido (cf. Barendt: 1998, p. 99; Hill: 2002, p. 30-32; Jyrnki:
1999, p. 67-68; Rogeiro: 1996, p. 152-153; Dantas: 2000b, p. 20; Schweitzer: 2000, p.
32-33; Schwabe: 2000; p. 461-462; Quadros: 1991, p. 200-213; Galindo: 2003b, p. 106107; Cornhill: 2002, p. 45-46).
Na discusso da soberania partilhada surge o problema do federalismo europeu,
que chamamos aqui de heterodoxo. Vamos tentar explicar o porqu.
Como afirmamos anteriormente, no se pode falar em federalismo europeu em
termos clssicos. difcil prever o que acontecer no futuro, mas no presente no mximo
podemos falar em federalismo heterodoxo, pois nenhum dos Estados federais at o
momento tem a caracterizao da UE, at pelo fato de que ela no um Estado.81 Seria,
portanto, um federalismo sem Estado e, por isso, heterodoxo (Renoux: 1999, p. 268).
Alm do mais, a perspectiva funcionalista pragmtica termina por prevalecer na
gnese da UE em detrimento do que defendem os federalistas. O federalismo abortado,
sobretudo, pelos britnicos e escandinavos que optam por construir o Conselho da Europa
como organizao intergovernamental clssica, sem caracterizar-se como federao. A
sada, quando da criao da CECA, o mtodo funcionalista. Por proposta de Schuman,
este mtodo caracteriza-se pela promoo da integrao europia parcialmente ou por
81

Em sentido diverso, cf. Manzella: 2003, passim.

264

setores. Da a idia inicial ter sido de um ente supraestatal do carvo e do ao, embora
Schuman admita na sua declarao que esta seria o lanamento da primeira pedra duma
Federao europia indispensvel preservao da Paz. Por isso, h autores que no
vem incompatibilidade entre o funcionalismo e o federalismo, embora a opo funcional
tenha sido justamente o que obstacula a ascenso de um federalismo europeu (Quadros:
1991, p. 117-128). Posteriormente, entretanto, as Comunidades passam a adquirir mais
caracteres federais, tais como a supremacia das suas normas jurdicas, a partilha de
atribuies soberanas com os Estados, que, apesar disso, no chegaram ainda a
concretizar uma Europa federal. Mas as teses federalistas ganham fora novamente.
A questo da soberania tambm controversa. Em um Estado federal no h
propriamente uma partilha de soberania. As unidades federativas possuem um grau
relativamente amplo de autonomia, mas a soberania pertence exclusivamente ao Estado
federal, tanto que, de um modo geral, para efeitos externos, ele visto como se fosse um
Estado unitrio, como afirma Bada (apud Baracho: 1986, p. 41). Na UE, entretanto, o
que acontece, j que a soberania deixou de ser exclusiva, mas no foi simplesmente
transferida para a Comunidade, havendo em verdade uma partilha, uma espcie de
coordenao entre soberanias estatais e supraestatal (cf. Moreira: 2001, p. 328-330).
Um outro problema levantado por Renoux a repartio de competncias entre a
UE e os seus Estados membros. As constituies federais efetuam uma repartio de
competncias normativas entre a Federao e os Estados federados. H uma
multiplicao dos centros de decises a partir da incluso de competncias concorrentes,
ao lado das exclusivas e privativas.

265

No caso dos tratados da UE que enunciam as competncias comunitrias, mantm

silncio quanto s competncias dos Estados membros. A soluo para este silncio ,
por um lado a aplicao do princpio da subsidiariedade, e por outro a aplicao da
doutrina da preempo ou do terreno ocupado, de acordo com a qual quando uma
competncia j foi exercida pela Unio, ela se torna exclusiva e escapa competncia dos
Estados. Para Renoux,
uma soluo de tipo jurisprudencial que reduz fortemente a efetividade
do princpio de subsdios enunciado pelo Tratado sobre a Unio Europia
e que pretende cercar a interveno da comunidade dentro dos limites das
competncias a ela conferidas e dos objetivos a ela atribudos pelo
presente tratado (Renoux: 1999, p. 275-276 grifos do autor).
A forma institucional da UE que tem fundamentado as maiores aproximaes
com o modelo federal. Contudo, objees podem ser feitas. O Parlamento Europeu no
possui representantes senatoriais dos Estados membros e unicameral com representao
popular direta, apesar de que esta ltima corresponde aos povos dos Estados. A
representao dos Estados se d somente no Conselho que se configura muito mais como
um poder executivo intergovernamental e no tem, em princpio, funes legislativas.
Diga-se tambm que o Conselho no composto por representantes eleitos, como na
maioria das federaes que elegem senadores, mas por representantes indicados pelos
governos de cada Estado membro da UE. necessrio lembrar que nos Estados federais,
os Estados membros possuem representao em uma das Casas do Parlamento que
bicameral. o caso do nosso Senado Federal com trs representantes de cada Estado (CF,
art. 46), do Senado dos EUA com dois senadores por Estado (Constituio de 1787, art. I,

266

Seo 3 (1)) e do Conselho Federal alemo (Bundesrat) com nmero varivel de

membros entre trs e seis, a depender da populao de cada Estado (Land) (Lei
Fundamental de Bonn, art. 51 (2)).
Como se v, at o presente momento, no adequada a caracterizao dogmtica
do direito comunitrio como direito constitucional da UE, assim como a caracterizao
desta como federao, ao menos diante dos padres tericos usuais.

1.2. Direito comunitrio como direito internacional regional: ainda a teoria

internacionalista tradicional

Ao percebermos a impropriedade da caracterizao dogmtica do direito

comunitrio como direito constitucional europeu, uma das possveis sadas tericas
classific-lo como direito internacional de mbito regional, embora seja mais eficaz e
possua um maior grau de independncia em relao aos Estados membros do que os
outros sistemas jurdicos internacionais.
Classificar o direito comunitrio dessa forma at mais comum do que afirm-lo
como direito constitucional (sobretudo fora da Europa). Uma das razes para esta
maneira de classificao a prpria origem da UE que, em que possam pesar algumas
opinies em contrrio e alguns pronunciamentos divergentes, inicia suas atividades
(quando ainda simplesmente CECA ou CEE, ou ainda as Comunidades) se afirmando
como organizao internacional de carter regional e finalidade especfica. O
desenvolvimento institucional da UE ao longo de muitos anos que suscita as dvidas
presentes no mbito terico contemporneo, pois a UE apresenta-se como uma

267

organizao poltica substancialmente diferente das demais organizaes internacionais

regionais que conhecemos, como vamos perceber adiante. Por ora, vejamos o que
justifica a defesa de que o direito comunitrio pode ser considerado direito internacional
regional.
O direito internacional, tal como concebido tradicionalmente, um ramo do
direito que regula juridicamente as relaes entre os Estados, repousa sobre o
consentimento atravs do pacta sunt servanda, e caracterizado pelo princpio da
coordenao de soberanias, diferentemente da subordinao e onipotncia caractersticas
do direito interno dos Estados nacionais.82 Nas ltimas dcadas, sobretudo a partir do fim
da Segunda Guerra Mundial, h um substancial aumento na criao e ao das
organizaes internacionais, conquistando estas uma autonomia considervel em relao
aos Estados, a ponto de, desde a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados de 1986,
poderem figurar como partes na celebrao de tratados. Gradativamente o direito
internacional tem se feito mais presente na sociedade internacional, sendo aplicado no
mbito das referidas organizaes e em relao aos prprios indivduos. Mas apesar
disso, a origem ltima da legitimidade das prprias organizaes internacionais
permanece nos Estados membros que as compem, sendo o direito internacional
descentralizado e pouco uniforme, alm de estritamente dependente dos Estados para ser
efetivado (Rezek: 2000, p. 1-5; Accioly & Silva: 1998, p. 1-4; Jo: 2000, p. 37-39, 87;
Arajo: 1999, p. 5).

82

No pretendemos entrar na discusso entre direito internacional pblico e direito internacional privado, j
que consideramos fora de propsito no presente trabalho. Optamos pela classificao dourinria angloamericana que usa a expresso International Law apenas, para o que denominamos nos pases de lnguas
latinas direito internacional pblico, ao passo que a expresso Conflict of Laws utilizada para o direito
internacional privado. Cf. Mello: 1997, p. 65.

268

Acontece com o direito internacional, em virtude das peculiaridades de cada

continente, o fenmeno da regionalizao. Com a criao de inmeras organizaes
internacionais de carter regional e de carter particular, ainda que com finalidades mais
genricas (OEA, OUA, OTAN, Pacto de Varsvia, Liga dos Estados rabes e a prpria
Unio Europia), torna-se necessria uma caracterizao doutrinria do direito
internacional, dividindo-o em direito internacional geral, correspondendo s normas
jurdicas internacionais de carter universal oriundas basicamente das organizaes do
mesmo alcance, e direito internacional especial ou particular, correspondendo s normas
jurdicas internacionais que alcanam apenas alguns membros determinados da sociedade
internacional. Neste ltimo tipo estaria o direito internacional regional, de aplicao
restrita a membros da sociedade internacional que integrem determinada regio (Dinh,
Daillier & Pellet: 1999, p. 523-524; DelOlmo: 2002, p. 106).
O direito da integrao um tpico exemplo de direito internacional regional na
medida em que os diversos entes interestatais criados com a finalidade de integrar
mercados, tais como Mercosul, NAFTA, Pacto Andino, Mercado Comum do Caribe e
outros produzem normas jurdicas uniformes para os seus membros, fundamentadas no
consentimento dos mesmos e restritas a determinados setores econmicos. Todas estas
organizaes possuem pouca autonomia, dependendo diretamente dos Estados para tomar
decises e execut-las. o chamado direito da cooperao, um dos modelos jurdicos
integracionistas, (Galindo: 2001, p. 120-129; Rodrigues: 2000, p. 48-49).

269

Por ser tambm direito da integrao, o direito comunitrio freqentemente

classificado como direito internacional regional por ter de fato algumas relevantes
semelhanas com as organizaes internacionais regionais em geral.83
Primeiramente o fato de que a UE uma organizao internacional de mbito
regional. Constituda a partir das Comunidades Europias, os Estados membros so os
seus principais agentes, pois tudo o que a UE estabelece depende da concordncia direta
ou indireta dos Estados, j que mesmo as prerrogativas soberanas atribudas quela so
decorrentes da vontade dos Estados que a compem.
As semelhanas tambm ocorrem nos instrumentos constitutivos. Assim como nas
organizaes internacionais regionais, os tratados so o principal instrumento normativo
da UE e a base do direito comunitrio, tanto que, no sentido aristotlico, so
denominados de Constituio da UE, como vimos. Entretanto, isso no exclusividade
dos tratados comunitrios. A referncia a constituies existe igualmente em relao a
tratados constitutivos de outras organizaes internacionais. Algumas, como nos casos da
Organizao Internacional do Trabalho e a Organizao Mundial de Sade, possuem
tratados constitutivos oficialmente designados como constituies. Em outros casos, os
referidos tratados so mencionados pela doutrina como constituio da organizao
internacional ou como estrutura constitucional da mesma (Dinh, Daillier & Pellet:
1999, p. 523-526; Brownlie: 1997, p. 717; Miranda: 2001, p. 22; Seitenfus: 2003, p. 28;
Seitenfus & Ventura: 2003, p. 89; Soares: 2002, p. 152). A base de todas as normas
oriundas da UE (ex.: diretivas, regulamentos, decises dos tribunais etc.) termina por ser
o contedo dos tratados comunitrios constitutivos (Paris, Roma, Maastricht, Amsterd e
Nice, assim como o Ato nico Europeu) que, por sua vez, so celebrados por Estados
83

Alguns chegam a afirmar tratar-se de organizao regional tpica. Cf. Magalhes: 2000, p. 30.

270

nacionais no uso de suas prerrogativas de soberania que os torna capazes de serem partes
em um tratado. Portanto, cumprindo as normas institudas pela Conveno de Viena
sobre Direito dos Tratados.
A influncia direta dos Estados sobre a UE no termina a. Um dos mais
importantes rgos na estrutura institucional comunitria o Conselho da UE, que
integra o poder executivo comunitrio. No papel de definir as principais polticas da
Unio, o Conselho composto por um representante de cada Estado em nvel ministerial,
com poderes para vincular o governo do Estado (TCE, art. 146). Os membros do
Conselho so, portanto, representantes diretos dos governos de cada Estado, exercendo
uma funo diplomtica definida pelo Ministrio das Relaes Exteriores de cada Estado,
semelhana das representaes diplomticas nas organizaes internacionais regionais.
O Conselho , como dissemos anteriormente, um rgo comunitrio intergovernamental.
Um outro ponto que a semelhana evidente se d na questo da preservao da
soberania, ainda em grande medida, pelos Estados membros da UE. Isso se expressa no
somente no carter delegativo da partilha das prerrogativas de soberania, mas na prpria
diferena nas posies dos Estados em relao ao processo de integrao europeu,
culminando com o que Pfetsch chama de Europa de Velocidades Diferentes (Pfetsch:
2001, p. 263; Campos: 2002, p. 257).
Esta expresso utilizada por Pfetsch resume como se desenvolve de fato o
processo de integrao europia. Valendo-se de suas prerrogativas soberanas alguns
Estados no defendem uma integrao to ampla e profunda e por isso terminam
desobrigados de se submeterem a determinadas normas comunitrias em virtude de
soberanamente se recusarem a participar da UE em determinados aspectos. o caso, por

271

exemplo, do Reino Unido que permanece ausente da unio econmica e monetria que j
se verifica com a implantao do euro. Os britnicos optaram por continuar com a sua
moeda prpria e, conseqentemente, no se submetem s normas comunitrias que digam
respeito fase atual da integrao europia, permanecendo, no entanto, submetido s
normas do mercado comum.84 So os desdobramentos da antiga divergncia entre
federalistas e pragmticos, entre a opo por uma Europa federal ou por uma organizao
de carter intergovernamental, como anteriormente comentamos.
Um outro ponto relevante que, embora exista representao externa da UE, os
Estados membros continuam a desenvolver autonomamente as suas relaes exteriores,
com certa independncia em relao s posies adotadas pela UE. Isso perceptvel na
recente Guerra no Iraque, em que membros como Reino Unido e Espanha apoiaram
incondicionalmente a interveno blica capitaneada pelos EUA, ao passo que outros
Estados da UE, como Alemanha e Frana, posicionaram-se contrariamente, defendendo
uma soluo diplomtica para a crise.
Todavia, todas as consideraes feitas no presente ponto apenas tornam mais
consistentes as crticas exaradas em relao compreenso do direito comunitrio como
direito constitucional europeu. No possvel atravs delas conceber automaticamente a
UE como organizao internacional regional, nem o seu direito como da mesma
qualificao. As caractersticas que percebemos nos rgos comunitrios quando
discutimos os pontos anteriores so bastante originais em se tratando de uma organizao
84

Apesar dos britnicos fazerem freqentemente objees a um aprofundamento maior da UE, existe uma
razovel aceitao dentre os Estados membros de que, em razo das peculiaridades nacionais, a integrao
no pode ocorrer da mesma maneira para todos. Tm defendido a Europa das Velocidades Diferentes:
Alemanha, Dinamarca e Frana, alm do prprio Reino Unido, como vimos. Defendem condicionalmente:
ustria, Itlia e Sucia. Mostram-se contrrios: Blgica, Espanha, Grcia, Holanda, Irlanda, Luxemburgo e
Portugal. A Finlndia tem posio contrria, mas admite as velocidades diferentes em casos excepcionais
(Pfetsch: 2001, p. 282-284).

272

internacional. As formas de aplicao do direito comunitrio nos Estados tambm

diferem substancialmente da aplicao das normas de direito internacional em geral.
Vejamos.
Principiando pela questo da reforma dos tratados. Como destaca Bruno De
Witte, segundo as normas gerais de direito internacional preconizadas pela Conveno de
Viena, o procedimento pr-determinado de modificao de um tratado pode se modificar
no caso dos Estados acordarem neste sentido, prevalecendo a liberdade de forma. No
caso dos tratados da UE, h vinculao dos Estados ao procedimento reformador
estabelecido pelo TUE, art. 48 (Witte: 2002, p. 512).85
Veja-se tambm o caso do Parlamento. Qual organizao internacional regional
possui um parlamento prprio, cujos membros so eleitos por sufrgio universal direto
em cada Estado membro da organizao? Isso somente acontece nos Estados
democrticos, ainda assim aqueles que adotam o modelo federativo, podendo estabelecer
o nmero de membros do parlamento oriundos das unidades federativas de forma
proporcional ao eleitorado de cada uma delas.86 maneira dos Estados federais, isso
ocorre tambm em relao ao Parlamento Europeu.87

85

TUE, art. 48: O governo de qualquer Estado-Membro ou a Comisso podem submeter ao Conselho
projectos de reviso dos Tratados em que se funda a Unio.
Se o Conselho, aps consulta do Parlamento Europeu e, quando for adequado, da Comisso, emitir
parecer favorvel realizao de uma Conferncia de representantes dos governos dos Estados-Membros,
esta ser convocada pelo Presidente do Conselho, a fim de adoptar, de comum acordo, as alteraes a
introduzir nos referidos Tratados. Se se tratar de alteraes institucionais no domnio monetrio, ser
igualmente consultado o Conselho do Banco Central Europeu.
As alteraes entraro em vigor aps ratificao por todos os Estados-Membros, de acordo com as
respectivas normas constitucionais.
86
No se pode confundir parlamento prprio com comisses parlamentares. Algumas organizaes
possuem representao dos parlamentos nacionais dos Estados, como no caso do Mercosul. Neste h um
rgo representativo dos parlamentos nacionais denominado de Comisso Parlamentar Conjunta, previsto
nos arts. 22 a 26 do Protocolo de Ouro Preto/1994. Mas o Parlamento Europeu, como vimos, de natureza
completamente diversa.
87
De acordo com o TCE, art. 190 (2), o nmero de representantes eleitos em cada Estado o seguinte: 1)
Alemanha 99; 2) Frana, Itlia e Reino Unido 87 cada; 3) Espanha 64; 4) Holanda 31; 5) Blgica,

273

Em relao ao poder executivo comunitrio, a Comisso, em termos prticos o

rgo comunitrio mais importante, se diferencia bastante dos rgos executivos das
organizaes internacionais regionais em geral. Se observarmos a atuao da Secretaria
Geral e dos Conselhos da OEA ou do Grupo Mercado Comum e da Secretaria
Administrativa do Mercosul, percebemos que a atuao destes entes limita-se
coordenao de interesses dos Estados, com reduzida autonomia para guiar-se nos
princpios das referidas organizaes (cf. Mello: 1997, p. 695-705).
Ao contrrio dos exemplos citados, a Comisso possui uma considervel
autonomia, sobretudo em virtude dos seus membros serem independentes em relao aos
seus Estados de origem, j que cumprem mandato e no so obrigados a obedecer ou
receber instrues do governo do seu Estado ou de qualquer outro. Observe-se o teor do
TCE, art. 213 (2):
Os

membros

da

Comisso

exercem

suas

funes

com

total

independncia, no interesse geral da Comunidade. No cumprimento de

seus deveres, os membros no solicitaro nem aceitaro instrues de
governos ou de qualquer outra entidade. Os membros da Comisso absterse-o de praticar qualquer ato incompatvel com a natureza de suas
funes. Os Estados-membros comprometem-se a respeitar este princpio
e a no procurar influenciar os membros da Comisso no exerccio de suas
funes.

Grcia e Portugal 25 cada; 6) Sucia 22; 7) ustria 21; 8) Dinamarca e Finlndia 16; 9) Irlanda
15; 10) Luxemburgo 6. Haver alterao deste nmero de parlamentares com a entrada dos dez novos
Estados da UE em maio de 2004, no podendo, entretanto, ultrapassar no Parlamento Europeu o total de
732 deputados (art. 189).

274

A quantidade de funes atribudas Comisso faz com que ela tenha uma
atuao preponderante em relao aos demais rgos comunitrios, pois at mesmo na
funo legislativa, em virtude de sua iniciativa exclusiva de projetos de normas
comunitrias, o seu papel fundamental.
O mais importante diferencial, no entanto, o Tribunal de Justia da UE. Existem
atualmente algumas cortes internacionais importantes, tais como a Corte Internacional de
Justia (CIJ), vinculada ONU, e a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH),
vinculada OEA, alm do recm-criado Tribunal Penal Internacional (TPI), a partir da
Conferncia Diplomtica de Plenipotencirios das Naes Unidas para o Estabelecimento
de uma Corte Internacional Criminal, realizada em Roma, no ano de 1998. Porm, salvo
no ltimo caso em que a criao do TPI s obteve a 60a. ratificao em 2002 e somente
agora que este tribunal inicia o seu funcionamento (portanto, muito cedo para
avaliaes acerca da sua atuao), as outras cortes atuam em termos jurisdicionais muito
timidamente. A CIJ, por exemplo, tem atuado mais como rgo consultivo, fornecendo
pareceres e respostas s consultas, do que como tribunal de jurisdio contenciosa. A
CIDH tem tido uma participao muito pequena na questo dos direitos humanos na
Amrica e julgado um nmero diminuto de casos (Mello: 1997, 621-630, 760; Dinh,
Daillier & Pellet: 1999, p. 784-804; Jo: 2000, p. 354-355, 521-524; Gonalves: 2001, p.
249ss.).
A atuao do Tribunal de Justia da UE tem se mostrado substancialmente
diferente em relao a essas cortes internacionais, a comear pelo seu elevado grau de
autonomia. Como vimos, o TJUE foi o principal responsvel pela configurao do direito
comunitrio tal como se estabelece atualmente. Das decises deste Tribunal surgem os

275

princpios comunitrios de maior relevncia para a caracterizao do direito da UE: a

aplicabilidade direta da legislao comunitria, o efeito direto das decises do TJUE e a
primazia do direito comunitrio em relao ao direito nacional dos Estados. Naturalmente
isso no vale sem restries s quais j fizemos referncia anteriormente (princpio da
subsidiariedade,

carter

delegativo

da

repartio

de

prerrogativas

soberanas,

especificao das competncias comunitrias e estatais etc.). Mas independentemente

disso, nenhuma corte internacional tem a autonomia, o acesso e a efetividade de suas
decises to intensificada como no caso do TJUE. A sua atuao tem sido to intensa que
foi necessria a criao de um Tribunal de Primeira Instncia para desafogar a Corte
principal (Vilaa: 1999, p. 16ss.).
Em razo dessas objees torna-se difcil manter a caracterizao tradicional de
classificar o direito comunitrio como espcie de direito internacional regional. O prprio
TJUE tem estabelecido distines explcitas entre o direito comunitrio e o direito
internacional em diversas ocasies, como, por exemplo: a) no Acrdo Costa x E.N.E.L.
(6/1964), estabelece que, em contraste com tratados internacionais, o TCE criara seu
prprio sistema jurdico, parte integral dos sistemas jurdicos estatais e vinculantes em
relao s respectivas cortes; b) no Acrdo Partido Ecologista Os Verdes x
Parlamento (294/1983), o TJUE descreve o TCE como a carta constitucional fundamental
das Comunidades; c) a expresso carta constitucional repetida no Parecer 1/1991, no
qual o TJUE distingue o TCE de outros tratados internacionais (Craig: 2001, p. 130). As
diferenas esto gradativamente aumentando e os tericos, diante de tantas incertezas,
propondo o aprofundamento dos caracteres constitucionais ou ao menos uma reavaliao
das simetrias e assimetrias entre o direito comunitrio e o direito internacional (Walker:

276

2003, p. 368; Hartley: 2001, passim). Outros, na tentativa de salvar a caracterizao

clssica, propem que o direito comunitrio consiste em um estgio superior da evoluo
do direito internacional (Quadros: 1991, p. 179ss.).
Diante de todas as insuficincias apontadas, outras possibilidades tm sido
discutidas. Vejamos quais so.

1.3. Direito comunitrio como um novo ramo jurdico: possvel sada para o
impasse terico?

1.3.1. Originalidade do direito comunitrio: trata-se realmente de um

direito sui generis?

A inadequao do direito comunitrio em relao aos padres do direito

internacional e do direito constitucional faz com que alguns defendam que o direito
comunitrio proveniente da Unio no direito constitucional, assim como no direito
internacional, apesar de algumas semelhanas importantes com estes dois ramos
jurdicos, mas um direito autnomo, sui generis, que se encontra em processo de
construo. Em virtude deste fato, os paradigmas jurdicos comunitrios no se
encontram ainda sedimentados, pois o prprio direito comunitrio tem relativamente
pouca sedimentao. Porm, analisar o direito comunitrio como se direito constitucional
ou direito internacional fosse seria observar o novo com a percepo paradigmtica do
antigo.

277

Se tivermos por fundamento as teorias clssicas da constituio, efetivamente o

direito comunitrio um novo ramo jurdico autnomo, com suas caractersticas prprias,
embora, claro, integrado ao direito como um todo e em estreita relao com os demais
ramos da rvore jurdica. Com dois ramos o direito comunitrio guarda relao ainda
mais estreita: com o direito constitucional e com o direito internacional. Mas isso no
significa at o momento a substituio do direito constitucional pelo direito comunitrio,
nem a transformao efetiva do direito comunitrio em um direito constitucional europeu.
Por serem ramos da mesma rvore (o direito), muitas semelhanas existem entre o
direito comunitrio e o direito constitucional, mas as suas distines fazem com que
necessariamente ainda os tratemos como ramos diversos da rvore jurdica. Vale ressaltar
que, ainda que possamos considerar a integrao europia como constitucional no
sentido aristotlico, como afirma Vilhena Vieira, o sentido ocidental contemporneo de
constituio no aquele dado por Aristteles na Antigidade.
Por outro lado, a caracterizao dogmtica do direito comunitrio simplesmente
como um direito sui generis parece ser uma sada fcil para ocultar o desconforto terico
sem enfrent-lo. Se for entendido como um direito prprio com as suas peculiaridades, o
vocbulo latino pode servir para caracteriz-lo, embora no traga contribuio importante
ao esclarecimento da natureza do direito comunitrio, j que os outros ordenamentos
jurdicos de organizaes internacionais tambm possuem as suas especificidades, assim
como os constitucionalismos de cada pas (Quadros: 1991, p. 169-170).
Diante da discusso feita at aqui, parece-nos mais adequado falar mesmo em um
incipiente direito constitucional supraestatal que partilha as suas prerrogativas
constitucionais com o direito constitucional estatal, reunindo caracteres das culturas

278

constitucionais dos Estados e tambm adquirindo feies culturais prprias. Os

referenciais tericos clssicos deste ltimo so necessariamente distintos dos
pressupostos do primeiro, sendo imprescindvel pensar este constitucionalismo
supraestatal como um constitucionalismo diverso dos que tivemos at aqui, com a
insurgncia de novos conceitos operacionais, como os de constitucionalismo cooperativo,
por exemplo. A partir desta cooperao constitucional, poder-se-ia falar em uma
interconstitucionalidade comunitria, que debateremos no captulo seguinte.

1.3.2. Os caminhos do direito comunitrio: substituio dos/ou

coexistncia com os direitos constitucionais estatais?

Como os Estados e as constituies permanecem, h a coexistncia entre o direito

comunitrio e o direito constitucional. Os dois constitucionalismos, europeu e nacional
coexistem de maneira relativamente harmnica, sem se confundirem entre si. Mas isso
implica, como vimos, em uma transformao profunda na teoria da constituio, to ou
mais profunda do que a ocorrida quando da passagem do constitucionalismo liberal para
o constitucionalismo social. Quando ocorreu este ltimo, a teoria da constituio passou
por grandes incertezas e dificuldades at conseguir adaptar-se s perspectivas
socializantes do constitucionalismo ento insurgente. Diante da pluralidade constitucional
que abordamos na segunda parte deste trabalho, o interculturalismo a proposta que pode
permitir a construo de uma teoria da constituio constitucionalmente adequada,
utilizando a expresso de Canotilho, para compreender a formao de uma nova cultura
constitucional supraestatal, que, todavia, no prescinde das culturas constitucionais

279

clssicas que permanecem substancialmente determinantes, embora j no sejam

suficientes.
Diante de fenmenos de federalizao de Estados outrora soberanos, como a
construo dos EUA enquanto Estado nacional no sculo XVIII e a unificao alem no
sculo XIX, pode-se indagar: o direito comunitrio substituir os direitos constitucionais
dos Estados? Apesar de no termos o ofcio de profeta, e nem seria o caso em um
trabalho cientfico, esta possibilidade parece-nos pouco provvel. A Revoluo norteamericana e a unificao da Alemanha so movimentos que culminam na formao de
um novo Estado soberano. Os Estados remanescentes internamente, apesar da grande
autonomia que possuem, no so soberanos em nenhuma medida, pertencendo a
soberania indivisvel ao Estado nacional.
No caso da UE, no h nenhum indcio de que os Estados que a compem
desejem transform-la em um novo Estado. Mesmo os que defendem um aprofundamento
da Comunidade no sentido federalizante, no propem a substituio dos Estados
membros por um novo Estado nacional europeu, ainda que alguns proponham o
dimensionamento do Estado de direito a nvel comunitrio (Ferrajoli: 2003, p. 24-25). o
que Renoux afirma ser o federalismo sem federao, e que ns propomos a utilizao
da palavra Estado em lugar de federao, sendo, portanto, um federalismo sem Estado
(Renoux: 1999, p. 268-269)88. Alis, o j aludido princpio da subsidiariedade uma
demonstrao de que os Estados membros da UE no pretendem abdicar completamente
de sua condio poltico-jurdica. A idia parece ser mesmo de uma repartio de

88

A nossa preferncia pela utilizao da expresso federalismo sem Estado decorre da idia defendida
por Echavarra de que a UE no um Estado, nem possui uma constituio federal, porm, organiza-se
atravs de um sistema politico federal, sendo uma federao no estatal (Echavarra: 2003, p. 58ss.)

280

prerrogativas, reforando a tese que aqui defendemos de que se trata de delegao e no

de transferncia de prerrogativas soberanas dos Estados para a UE.
O caminho do direito comunitrio parece ser mesmo o da coexistncia com os
direitos constitucionais estatais. A Comunidade tem um papel poltico-jurdico distinto,
em princpio, do papel dos Estados que a formam. A crescente atribuio de novas
competncias UE faz com que esta se encaminhe para um constitucionalismo
supraestatal que algo profundamente inovador, sobretudo se observarmos a prtica
institucional comunitria. O que no implica na configurao da UE como Estado,
embora se possa falar em constitucionalismo, ou ainda em constitucionalismo sem
estatismo (Menaut: 2002, passim). Mas esse constitucionalismo supraestatal no exclui,
antes pressupe, os constitucionalismos estatais, que, alis, esto na prpria gnese da
constituio supraestatal.
Falta ainda a consolidao de uma cultura constitucional supraestatal que apenas
incipiente. Contudo, o interculturalismo constitucional, aliado compreenso adequada
do fenmeno comunitrio europeu, poder contribuir para a mesma e para a nossa
proposta de teoria da constituio. o que intentamos fazer no prximo captulo.

281

Captulo IX:
POSSVEIS REFORMULAES DA(S) TEORIA(S) CLSSICA(S)
DA CONSTITUIO DIANTE DA INTEGRAO EUROPIA A
PARTIR DA PROPOSTA DE UMA TEORIA INTERCULTURAL DA
CONSTITUIO

Sumrio: 1. A constituio kelseniana, a constituio schmittiana, a

integrao smendiana e o paradigma dirigente-vinculante: o que pode
subsistir desses modelos? 1.1. O paradigma normativista de Kelsen e a
modificao do posicionamento hierrquico da constituio. 1.2. A
inadequao da sistematizao epistemolgica de Schmitt para a
compreenso da situao atual da constituio. 1.3. A teoria de Smend
e a transferncia do papel integrador para a Constituio da Unio.
1.4. O modelo dirigente-vinculante: esgotamento terico ou
deslocamento para o direito comunitrio? 2. Possveis construes
tericas em torno das novas indagaes feitas por Canotilho. 2.1. Papel
da constituio com o esvaziamento das pretenses de universalizao
da(s) teoria(s) clssica(s) da constituio. 2.2. Territrio reinventado: o
espao constitucional contemporneo. 2.3. Nacionalismo versus
europesmo: a Europa das velocidades diferentes. 2.4. A
interconstitucionalidade como uma proposta em aberto: plausvel um
constitucionalismo em rede? 3. A teoria intercultural da constituio
como proposta para reduzir a insuficincia terica dos paradigmas
clssicos no caso europeu. 3.1. A Unio Europia como integrao
interestatal de uma diversidade de culturas constitucionais: dificuldades
existentes. 3.2. A necessidade de uma abertura terica ao
interculturalismo constitucional para a compreenso contempornea da
constituio. Possibilidades e limites da teoria intercultural da
constituio no caso da Unio Europia. 3.2.1. Teoria intercultural da
constituio e a Constituio da Unio Europia: uma constituio
supraestatal sem povo? 3.2.2. Teoria intercultural da constituio e as
constituies dos Estados membros da Unio Europia: constituies
sem supremacia hierrquica?

282

1. A constituio kelseniana, a constituio schmittiana, a integrao smendiana e o

paradigma dirigente-vinculante: o que pode subsistir desses modelos?

Tendo em vista a exposio e discusso dos temas pertinentes nossa proposta de

teoria da constituio, pode-se antever que as teorias expostas na primeira parte do
trabalho mostram-se nitidamente insuficientes para a compreenso do constitucionalismo
contemporneo, principalmente no caso das atuais relaes entre a constituio e a Unio
Europia. Por outro lado, esta insuficincia no conduz necessariamente ao completo
abandono de tais teorias, na medida em que seu contributo foi e de grande valia na
epistemologia da constituio. Neste momento, interessa-nos apontar as insuficincias
das referidas teorias, mas tambm em que dimenso os seus postulados subsistem.

1.1. O paradigma normativista de Kelsen e a modificao do posicionamento

hierrquico da constituio

Como j afirmamos na primeira parte, o paradigma normativista de Kelsen,

juntamente com a Stufenbautheorie, proposta de uma estrutura escalonada do
ordenamento jurdico com a constituio no seu pice, possuem uma importncia singular
na concepo contempornea da constituio. No que Kelsen tenha sido completamente
inovador em perceber a posio hierrquica superior da constituio, mas
indubitavelmente o primeiro a estruturar teoricamente essa idia, com uma teoria
piramidal do ordenamento jurdico, com todos os seus desdobramentos.

283

No entanto, uma teoria constitucional e jurdica to consagrada como o

normativismo kelseniano, possui atualmente deficincias aparentemente insolveis.
Vejamos.
Inicialmente a questo do escalonamento da ordem jurdica. Para que a
constituio seja um conjunto de normas considerado supremo, a estruturao normativa
em termos hierrquicos fundamental. Torna-se necessrio, portanto, que tenhamos o
Estado como epicentro de produo das normas jurdicas e como referencial bsico do
ordenamento jurdico dirigido sociedade poltica. Em um espao bem definido como o
estatal, o sistema jurdico se apresenta de forma lgica e coerente, racional e
hermeticamente organizado, rigorosamente delimitado em todas as suas perspectivas
efetivas e possveis.
A estrutura escalonada da ordem jurdica, da forma como proposta por Kelsen,
j no serve compreenso da pluralidade constitucional atual. Evidentemente, o Mestre
de Viena no poderia contar com a diluio do papel do Estado como centro emanador
das normas jurdicas e, conseqentemente, deixando o mesmo de ser o referencial bsico
do ordenamento jurdico, concorrendo com os entes supraestatais e suas respectivas
ordens jurdicas. Efetivamente h uma dissoluo da racionalidade constitucional habitual
em uma racionalidade difusa, sem o mesmo rigor lgico da teoria pura de Kelsen.
As relaes entre as constituies dos Estados e a Constituio da UE j no se
do em termos de direito internacional clssico, nem mesmo na perspectiva do monismo
kelseniano (Kelsen: 1998, p. 516; Kelsen: 2003b, p. 12; 117-120; Kelsen & Campagnolo:
2002, p. 130ss.). A Constituio europia superior ao ordenamento jurdico dos
Estados, inclusive s constituies, mas apenas em alguns aspectos. Em outros, a

284

constituio do Estado permanece na posio hierrquica mais alta, e nesses afigura-se

possvel falar em sobrevivncia do arqutipo de Kelsen. Essa duplicidade de supremacia
hierrquica, alis, sofre variaes nos diversos pases que compem a UE, pois h
diferenas no grau de abertura que as respectivas constituies possuem em relao ao
direito comunitrio. A Constituio da Holanda, por exemplo, possui uma abertura ampla
tanto para o direito comunitrio como para o prprio direito internacional, admitindo a
possibilidade de modificao de quaisquer artigos constitucionais (arts. 90 a 95). Em
constituies como a alem, existe a abertura, mas o Tribunal Constitucional restringiu a
mesma em relao aos direitos fundamentais e estrutura federal do Estado alemo na
clebre deciso sobre Maastricht (Galindo: 2002a, p. 106-109; Schweitzer: 2000, p. 3233; Schwabe: 2000, p. 461-462; Hesse: 1999, p. 99-102; Hesse: 2001, p. 14-15; Weiler:
1995, p. 228-229; Joerges: 1996, p. 131-132).89 Em outras, como a britnica, h uma
simples equivalncia ao direito constitucional, sem superioridade ou inferioridade
formais (Hartley: 1999, p. 169ss.).
Na verdade h uma necessidade de se reformular o arqutipo kelseniano da
Stufenbautheorie para que o mesmo possa ser adaptado a essa nova realidade
constitucional plural, com a duplicidade e at triplicidade de referncias concorrentes.
Porm, no seria o caso de completo abandono, pois a teoria escalonada com a
supremacia hierrquica da constituio sobrevive em alguma medida, embora a
constituio tenha se tornado uma constituio aberta e inferior ao direito comunitrio em
muitos aspectos. Como ressalva Hberle acerca dos artigos constitucionais europeus
como referncias abertas,
89

Restries pela jurisprudncia tambm no caso dinamarqus. Cf. Rasmussen: 1999, passim; Hartley:
1999, p. 157-160.

285

los diferentes ejemplos de artculos europeos se refieren ya al conjunto del

proceso de unificacin europea (como en el Prembulo de la Ley Fundamental:
miembro con los mismos derechos en una Europa unida), ya en parte a
elementos concretos de esta Europa como por ejemplo las regiones
transfronterizas y vecinas. A los conceptos internos del Derecho constitucional se
les transmite un especial carcter abierto a la vista del dinamismo y el progreso
del proceso de unificacin europea. P. ej. El Estado constitucional singular ya no
determina en solitrio qu es cooperacin transfronteiriza. Europa como
objetivo educativo ya no descansa solamente sobre el entendimiento de Europa
de cada Estado nacional en cuestin. Con otras palabras: los artculos europeos
de las Constituciones estatales se caracterizan por contenidos flexibles, el Estado
constitucional nacional ha perdido su monoplio interpretativo a este respecto
(Hberle: 1996a, p. 123).
Por outro lado, o autor austraco Theo hlinger procede a uma tentativa de salvar
parte do legado do conterrneo, estabelecendo a seguinte estruturao escalonada para o
caso especfico da ustria nas relaes entre a Constituio e o direito comunitrio
(hlinger: 1999, p. 170-171):

286

Princpios bsicos da Constituio austraca

|
Direito comunitrio primrio/originrio
|
Direito comunitrio secundrio/derivado
|
Direito constitucional federal
/
Leis federais
/
Atos normativos
federais individuais

\
Constituies provinciais
\
Leis provinciais
\
Atos normativos
estaduais individuais

A empreitada de hlinger bem sucedida no que diz respeito s relaes do

direito constitucional austraco com o direito comunitrio, mas no serve para todos os
demais casos dos Estados membros da UE, onde o princpio universalizante da teoria
escalonada do ordenamento jurdico teria que ser particularizado e contextualizado,
seguindo as sugestes da teoria intercultural da constituio.
Na medida em que o posicionamento da constituio na hierarquia normativa
sofre variaes, a constituio termina por se submeter algumas vezes ao direito
comunitrio, considerado superior ao direito constitucional dos Estados pela
jurisprudncia do Tribunal de Justia da UE (Gerstenberg: 2002, passim). Com a partilha

287

de prerrogativas, a unidade do ordenamento jurdico no mais se d da mesma forma e a

conseqente diversidade tambm faz ranhuras nos processos de controle de
constitucionalidade, uma outra importante contribuio do Mestre de Viena para a teoria
da constituio.
De um lado, o controle de constitucionalidade dos atos normativos
infraconstitucionais j no o mesmo. Se a constituio no , em alguns casos, a norma
suprema, de se admitir que o controle de constitucionalidade s poder ser exercido se a
norma infraconstitucional for considerada inconstitucional em relao a dispositivo que
no contrarie o direito comunitrio. Se este for contrariado pela constituio, o caso de
se afastar a aplicabilidade do preceito constitucional, ocasionando a possibilidade do ato
normativo infraconstitucional ter concretamente mais fora do que a prpria Lei Maior.
Como se percebe do exemplo austraco fornecido por hlinger, j se pode falar
em um controle de constitucionalidade a nvel comunitrio. A expanso do
constitucionalismo supraestatal europeu atravs do Tribunal de Justia das Comunidades,
como constata Gerstenberg, faz com que seja construdo um modelo de controle de
constitucionalidade comunitrio em relao s normas jurdicas oriundas da UE
(Gerstenberg: 2002, passim). Embora no possua o mesmo contorno do controle de
constitucionalidade dos Estados, o controle comunitrio se estabelece notadamente na
tarefa de uniformizar a interpretao do direito da UE e de salvaguardar a respectiva
ordem jurdica, cabendo-lhe a ltima e definitiva palavra sobre interpretao e aplicao
do direito comunitrio. Para isso, o TCE, arts. 230 e seguintes, prev diversos recursos e
aes para efetivar a supremacia comunitria, com destaque para o reenvio prejudicial
(Campos: 2002, p. 397ss.).

288

Por outro lado, os Estados no abriram mo do controle da constitucionalidade,

mesmo em relao aos dispositivos comunitrios, como no caso das decises das Cortes
constitucionais da Alemanha e da Dinamarca. Estes Estados temem abrir excessivamente
as respectivas constituies, evitando, em nome da segurana jurdica, passar um cheque
em branco para a UE (Carrasco: 2000, passim). Da o fato de preservarem competncias
de controlar a constitucionalidade, seja dos atos normativos infraconstitucionais em geral,
seja dos atos que, em princpio, seriam supraconstitucionais, mas que porventura tenham
ultrapassado as prerrogativas delegadas pelos Estados UE. Portanto, assim como a
teoria escalonada do ordenamento jurdico, a teoria kelseniana do controle de
constitucionalidade sobrevive, apesar das muitas modificaes e ressalvas necessrias
sua aplicabilidade diante da situao presente entre os constitucionalismos europeu e
nacional.

1.2. A inadequao da sistematizao epistemolgica de Schmitt para a

compreenso da situao atual da constituio

A concepo decisionista de constituio defendida por Schmitt como

constituio em sentido positivo no o que de mais relevante se pode ter como legado
do Professor alemo para a teoria da constituio. Em verdade, como vimos, o
decisionismo schmittiano termina por sugerir o esvaziamento conteudstico e mesmo
formal da constituio, pois ao reduzir esta deciso poltica, d ao constitucionalismo
uma abertura ao autoritarismo que o prprio formalismo kelseniano no concebe. Como
conseqncia, temos a supresso do avano constitucional de Weimar e a justificativa

289

para os atos jurdicos do nazismo, sendo a vontade do Fhrer fundamento da deciso

poltica constituinte e fonte mais importante do direito alemo no perodo nacionalsocialista (Schmitt: 1979, p. 16-19; Rigaux: 2000, p. 110-114).
Na linha do prprio pensamento de Schmitt, parece que o conceito decisionista de
constituio um conceito teolgico secularizado em um sentido neohobbesiano, como
afirmamos na primeira parte. Como a teoria intercultural tem como um de seus
fundamentos a concepo democrtica de constituio, as teorias que possam conduzir a
uma perspectiva autoritria de constituio devem ser afastadas, como o caso do
decisionismo de Schmitt que permite uma completa abertura ao autoritarismo, como de
fato ocorreu na Alemanha nazista.
Afastando

decisionismo,

fica,

porm,

excepcional

sistematizao

epistemolgica como a mais importante contribuio de Schmitt para a teoria clssica da

constituio. Para sermos justos, somente a partir da Verfassungslehre schmittiana que
podemos efetivamente fazer referncia a uma teoria da constituio, pois at ento
tnhamos apenas fragmentos tericos. O pensador alemo responsvel pela criao das
grandes malhas conceituais da constituio, na expresso de Ferreira da Cunha (Cunha:
2002, p. 266). No obstante, a teoria da constituio de Schmitt encontra-se inadequada
em uma srie de pontos para a compreenso da constituio contempornea. Vejamos.
Ao debater uma tipologia de conceitos para a constituio, Schmitt prope quatro
tipos conceituais: absoluto, relativo, positivo e ideal, sendo o primeiro subdividido em
outros quatro (Schmitt: 1996, p. 29ss.). Alm do afastamento parcial do conceito positivo
decisionista, parece que esta tipologia encontra-se obviamente incompleta. No h nela
remisso (e nem poderia mesmo haver) pluralidade constitucional atualmente

290

caracterstica do constitucionalismo supraestatal da UE. H a ausncia de um conceito

para uma constituio supraestatal, pois todos os conceitos propostos por Schmitt tm por
referncia a constituio do Estado. Em 1928 no seria possvel antever o pluralismo
constitucional hoje existente, assim como o deslocamento de prerrogativas soberanas do
Estado para um ente jurdico supraestatal. Seria, pois, necessrio o acrscimo de um
conceito para designar a constituio supraestatal, assim como incluir como referencial
da constituio comunidades polticas interestatais.
Tambm a discusso acerca da legitimidade constitucional e do poder constituinte
carece de reformulaes. Diante da concepo democrtica de constituio, a idia de que
a legitimidade possa vir do exerccio unilateral do poder constituinte em termos
decisionistas no se mostra adequada. No caso da UE, a democracia interna requisito
fundamental para a participao de um Estado na Comunidade, haja vista os exemplos da
Grcia, de Portugal e da Espanha que somente se tornam Estados membros quando do
retorno democracia. Diga-se de passagem, uma das principais discusses atuais
precisamente a questo do dficit democrtico das instituies comunitrias
(notadamente do seu funcionamento concreto), apesar da existncia de um Parlamento
supraestatal eleito diretamente, assim como de referendos internos para aprovao dos
tratados comunitrios, o denominado direito comunitrio originrio ou primrio. Mais do
que qualquer outro, o constitucionalismo supraestatal europeu visto como um fenmeno
contratual, um pacto social oriundo do pacta sunt servanda, legitimado pelo povo, ainda
que seja controverso falar em um povo europeu (Frankenberg: 2000, p. 257ss.; Weiler:
1995, passim).

291

O Estado burgus de direito, como o denomina Schmitt, tambm j no o

mesmo. Seja na perspectiva social, seja na perspectiva niilista neoliberal, o Estado passa
por uma grande rediscusso mundial acerca do seu papel. A insurgncia de uma cultura
constitucional supraestatal s vem a aumentar as dvidas acerca dos papis a serem
desempenhados pelo Estado. Os prprios direitos fundamentais cada vez mais se
transnacionalizam e os Estados passam a ter responsabilidades e responder perante Cortes
internacionais em razo da violao de direitos humanos, como ocorre com o Tribunal
Europeu de Direitos Humanos (que, afirme-se, no tribunal comunitrio supraestatal
como o Tribunal de Justia das Comunidades) (Akehurst: 1985, p. 97-100; Brownlie:
1997, p. 597-598; Dinh, Daillier & Pellet: 1999, p. 802-804).
A teoria constitucional schmittiana da federao pode ser importante para a
caracterizao federal de entes supraestatais como a UE. Para Schmitt, uma federao
no pode ser resumida a relaes particulares entre Estados para propulsar fins
especficos. Exige-se uma certa permanncia nas relaes federativas, a federao
sempre uma unio permanente, fundamentada no pacto livre entre comunidades polticas,
a servio de fins comuns com a autoconservao dos membros na sua singularidade. E a
o autor no distingue entre um Estado federal ou uma confederao de Estados, o que
pode ensejar a utilizao das categorias federais para fenmenos no estatais (Schmitt:
1996, p. 346-349). A teoria federalista de Schmitt, pela abertura terica que contm, pode
ser bastante til na compreenso da UE como um ente federal.
Como se percebe, apesar das crticas que se faz, a sistematizao epistemolgica
de Schmitt sobrevive em razovel medida. As linhas mestras de sua teoria da
constituio, aliado ao rigor metodolgico que tem para sistematizar o conhecimento do

292

fenmeno constitucional, so de grande valia para a compreenso do direito

constitucional contemporneo. O que entendemos ser necessrio e urgente a
reformulao terica, mais conteudstica do que propriamente estrutural, das
insuficincias apontadas a partir dos critrios propostos. O aprofundamento do dilogo
intercultural pode ensejar uma remodelao da teoria na perspectiva que defendemos.

1.3. A teoria de Smend e a transferncia do papel integrador para a

Constituio da Unio

Observamos a partir da teoria de Smend que a constituio cumpre um papel

integrador da sociedade poltica, ainda que o conceito smendiano de integrao seja um
tanto vago e impreciso.
Assim como acontece com os demais autores, Smend tambm tem por referencial
poltico bsico o Estado. Os modelos de integrao pessoal, funcional ou material aos
quais faz aluso dizem respeito apenas a uma integrao do tipo interna. A internalizao
de valores, procedimentos ou mesmo carisma do lder poltico mximo (para falar
weberianamente) conduzem a uma integrao do Estado, ou seja, a idia de unir
politicamente as pessoas em torno de objetivos e aspiraes comuns, delineados em
consonncia com o ente estatal. Essa integrao, como vimos na primeira parte, pode ser
concebida tanto democrtica como autoritariamente, segundo o prprio autor, embora
para a perspectiva aqui discutida, interessa-nos a linha democrtica (Smend: 1985, p.
112-113; passim).

293

Com a idia de integrao estatal, a constituio vista como a articulao entre

norma e realidade constitucionais, capaz de integrar a sociedade poltica em um Estado.
Este ltimo o vetor da integrao poltico-jurdica e a sua constituio corresponde a
uma dinmica cultural continuamente renovada. A constituio no um documento
formal esttico, mas um processo dialtico entre este texto normativo e uma realidade
poltica e cultural subjacente (Smend: 1985, p. 135-141).
Todavia, este papel integrador parece estar sendo diludo em uma perspectiva
integrativa mais ampla, para alm do Estado. No momento em que Estados europeus
resolvem integrar-se economicamente em um ente supraestatal, esta integrao no pode
ser analisada pelo olhar integrativista smendiano, de cunho internalista, tornando-se mais
interessante buscar a contribuio de fora da teoria da constituio, como fizemos no
captulo VII, ao analisar o contributo terico de Balassa e seus desdobramentos (Balassa:
1964, p. 4-8; Campos: 2002, p. 498-502). Entretanto, a teoria integracionista de Smend
no de todo dispensvel, se levarmos mais uma vez em considerao o deslocamento de
referncias e a partilha de atribuies entre Estados e UE.
Smend destaca na sua obra mais famosa o papel integrador que a poltica exterior
dos Estados pode desempenhar. Para ele, as posies estratgicas dos Estados em nvel
internacional podem cumprir esse papel, tendo em vista as opes bsicas que os Estados
possam fazer. Notadamente no exemplo para o qual Smend chama a ateno, Frana e
Alemanha, so justamente os pases que se erigem como pilares fundamentais da UE
desde o seu incio com a CECA. A opo estratgica de ambos os pases permite levar ao
processo europeu de integrao mais quatro Estados, a Itlia e os pases do BENELUX.
Os sucessivos alargamentos das Comunidades ao longo de sua existncia tm

294

corroborado com essa tese de Smend. As estratgias de crescimento econmico dos

Estados europeus, aliadas busca por uma insero dos cidados em uma comunidade
poltica mais ampla, com a conseqente troca intercultural de experincias e
conhecimentos, tm transferido UE um papel de integrao de uma diversidade cultural
e poltica, papel este de difcil desempenho por um ente estatal, mas passvel de
realizao por um ente jurdico supraestatal, no qual so depositadas esperanas de uma
integrao econmica, poltica e jurdica de povos to diferentes entre si, porm, com
alguns pontos comuns de interculturalidade. Estes podem ensejar a construo de uma
conscincia e sentimento constitucionais, fatores psicopolticos integradores da
convivncia poltica (Verd: 1997, p. 53ss.; cf. tb. Wieacker: 1996, passim).
Isso conduz necessariamente a uma transferncia do papel integrador da
constituio do Estado para a Constituio da UE, ou seja, os tratados constitutivos
passam a desempenhar a funo de integrao antes vista como funo constitucional.
Essa idia pode ser desenvolvida nos seguintes termos: tendo em vista que a quase
totalidade dos Estados que compem a UE j resolveu os seus problemas internos de
integrao,90 o objetivo comum tentar com os demais um aprofundamento da
integrao, em que pese os interesses e posicionamentos contrrios de alguns. Para isso
as constituies dos Estados membros delegam atribuies Constituio da Unio
para que esta cumpra uma funo integrativa que aquelas no conseguiro. Ao
uniformizar a legislao em vrios campos do direito, ao unificar a poltica econmica e
monetria e ao propiciar liberdades mais amplas para os agora cidados comunitrios, os

90

Os problemas internos de integrao que ainda persistem em territrio da UE so os casos dos

separatistas irlandeses do IRA (Irish Republican Army Exrcito Republicano Irlands, em vernculo) no
Reino Unido, dos separatistas bascos do ETA na Espanha e algumas tenses menores entre flamengos e
vales na Blgica e alemes ocidentais e orientais na Alemanha reunificada.

295

tratados constitutivos, com os seus desdobramentos constitucionais e legislativos

internos, assim como interpretativos e jurisprudenciais, a conseqncia de tudo isso tem
sido indubitavelmente a aproximao permanente entre os Estados membros da UE e
suas populaes e economias, culminando em uma efetiva e profunda integrao
interestatal, para alm dos referenciais smendianos.

1.4. O modelo dirigente-vinculante: esgotamento terico ou deslocamento para o

direito comunitrio?

Os paradigmas do dirigismo constitucional, preconizados por Canotilho em sua

obra mais clebre (Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador), mostram-se em
termos contemporneos um tanto dissociados da realidade constitucional e necessitam de
revises. Isso no significa, como possa parecer aos propensos a uma leitura apressada,
um esgotamento terico do modelo dirigente-vinculante. Porm, a constatao da
necessidade do referido modelo ser repensado aponta para a necessidade de uma
reformulao de seus contedos e formas, pois se permanece como categoria terica
esttica, terminar por esgotar-se completamente. S se pode falar em sobrevivncia do
constitucionalismo dirigente se o mesmo for pensado como teoria dinmica e evolutiva,
tal como pretende a teoria intercultural da constituio.
Para evitar o esgotamento terico do modelo dirigente-vinculante, necessrio
refletir sobre o mesmo a partir da abertura terica do interculturalismo constitucional.
Uma teoria da constituio constitucionalmente adequada precisa ser, antes de tudo, uma
teoria aberta. A teoria da constituio dirigente no fora construda como teoria de

296

possibilidades, mas como teoria constitucionalmente adequada a uma realidade espciotemporal delimitada, qual seja, o constitucionalismo portugus imediatamente posterior
Constituio de 1976, embora, como dissemos anteriormente, suas implicaes e
desdobramentos tenham sido muito mais amplos.
A teoria da constituio dirigente uma teoria propcia a um fechamento quase
taxativo de seus postulados, que, por sua vez, pressupem um hermetismo racionalista
semelhante ao kelseniano, no obstante o fato de que as normas constitucionais
programticas e dirigentes tenham uma funo poltica de ao, diferente do carter
omissivo tradicional das normas constitucionais de inspirao terica liberal. A
constituio dirigente em seus termos clssicos proporciona um fortalecimento da
constituio material do Estado social na medida em que a lei fundamental do Estado
deixa de ser predominantemente procedimental e d lugar ao substancialismo de
Cappeletti, Tribe, Streck e outros (Streck: 2002, p. 139ss.).
O racionalismo dirigista termina por no ser uma teoria suficientemente aberta
crtica, pois se estabelece os procedimentos aptos realizao dos direitos sociais e
econmicos em uma dada sociedade poltica, tal esquematismo normativo tornar-se-ia
auto-suficiente para direcionar as polticas pblicas socialmente inclusivas e
emancipatrias. A juridicizao e judicializao das polticas pblicas seriam os
caminhos adequados a realizar aqueles direitos, pois os poderes polticos estariam
vinculados a um direcionamento constitucional de sua ao. Tudo isso tendo por nico
referencial o Estado nacional como ente poltico dotado de soberania e por esta razo
sendo a organizao poltica encarregada de realizar a emancipao inclusiva preconizada
pela constituio de carter dirigente-vinculante como modelo de constituio social.

297

As concepes acima referidas caracterizam, em linhas gerais, o hermetismo

terico do modelo dirigente, compreensvel e plausvel diante do desenvolvimento
constitucional portugus do incio da dcada de 80 do sculo passado. Recorde-se que na
ocasio Portugal se democratizara h pouco, a Constituio tambm se encontrava
vigente h poucos anos, o dficit de realizao dos direitos sociais e econmicos era bem
maior e a abertura de Portugal s Comunidades Europias ainda no havia ocorrido.
Acrescente-se o fato de que a prpria integrao europia ainda no alcanara o nvel de
aprofundamento que vem a ocorrer na ltima dcada.
Evidentemente,

diante

de

uma

realidade

constitucional

contempornea

completamente diversa daquela descrita no pargrafo anterior, no se pode falar em

continuao dos postulados dirigistas nos moldes em que so estabelecidos
originariamente.
O prprio Gomes Canotilho vem a perceber isto, e expe suas dvidas quanto
continuidade da teoria da constituio dirigente diante de tantas mudanas, a saber: a
consolidao da democracia portuguesa, a realizao de boa parte dos compromissos do
Estado social, a adeso de Portugal s Comunidades em 1986 e o aprofundamento da
integrao europia com a consolidao, embora parcial, de um mercado comum e de
uma unio econmica e monetria. No que nos interessa mais diretamente para as
finalidades deste trabalho, est a insuficincia do Estado nacional como exclusivo ente
poltico a direcionar a vida da sociedade diante das relaes entre Portugal e a Unio
Europia. O Estado no mais o ente dirigente exclusivo da vida social, assim como o
direito estatal no mais o instrumento funcional dessa direo. A abertura ao direito
comunitrio e integrao europia faz com que a ordem jurdica portuguesa seja uma

298

ordem jurdica necessariamente parcial e o papel da constituio, conseqentemente,

passe a ser mais modesto (Canotilho: 1995a, p. 12-14).
Como afirma o prprio Canotilho, uma das principais fragilidades epistmicas de
um texto constitucional dirigente hoje o seu autismo nacionalista e patritico. Para o
Mestre de Coimbra, o dirigismo normativo-constitucional repousa no dogma da soberania
constitucional do Estado. Mas da surgem as dvidas: como programar normativamente a
transio ao socialismo em um s pas como afirma o prembulo da Carta portuguesa
de 1976 quando os contextos internacional, europeu e transnacional apontam para uma
crescente interdependncia e cooperao entre os Estados? Como insistir em um
orgulhoso sistema de socialismo e planejamento nacional (Dahrendorf) quando as prcondies constitucionais da poltica se situam tambm e at decisivamente em outros
espaos diferentes do espao nacional e estatal? Segundo o Professor portugus, qualquer
patriotismo constitucional , nesse contexto, um sentimento dbil, pois diante da recusa
da soberania exclusiva do Estado e da partilha desta com entes supraestatais, tambm a
lei maior de um pas perde parte de seu simbolismo, de sua fora normativa e de seu
papel identificador. A internacionalizao e a europeizao no caso portugus (assim
como em outros pases integrantes da UE) transformaria a Constituio de 1976 em uma
lei fundamental regional. Embora as constituies permaneam sendo simbolicamente
a Magna Carta da identidade nacional, sua fora normativa tende parcialmente que
ceder diante dos novos fentipos poltico-organizatrios e adequar-se, nos mbitos
poltico e normativo, aos esquemas regulativos das novas associaes abertas de Estados
nacionais abertos (Canotilho: 1995a, p. 13-14; Canotilho: 1998, p. 47-48).

299

Diante dessas consideraes, Canotilho afirma ser o momento de se defender um

constitucionalismo moralmente reflexivo e indaga se seria o caso de se revisar a
constituio dirigente ou, diversamente, seria a oportunidade de propor uma ruptura com
a mesma. Parece haver uma inclinao do referido constitucionalismo moralmente
reflexivo para a primeira hiptese. tambm a hiptese que, no nosso entender, afigurase mais razovel. Vejamos.
O Mestre de Coimbra, em inmeras oportunidades, tem defendido a relativizao
do dirigismo constitucional pela perspectiva terica da constituio aberta, que pode
justificar uma igual relativizao de elementos substantivadores da ordem constitucional.
Contudo, adverte de forma bastante clara que
A historicidade do direito constitucional e a indesejabilidade do
perfeccionismo constitucional (a constituio como estatuto detalhado e
sem aberturas) no so, porm, incompatveis com o carcter de tarefa e
projecto da lei constitucional. Esta ter de ordenar o processo da vida
poltica fixando limites s tarefas do Estado e recortando dimenses
prospectivas traduzidas na formulao dos fins sociais mais significativos
e na identificao de alguns programas de conformao constitucional
(Canotilho: 2002a, p. 1323 grifos do autor).
Em teleconferncia realizada com professores brasileiros (posteriormente
publicada com o ttulo Canotilho e a Constituio Dirigente sob coordenao de Jacinto
Nelson de Miranda Coutinho cf. Coutinho: 2003), Canotilho reafirma a defesa da
reviso da constituio dirigente, sem que isso implique no seu esgotamento terico.
Afirma que as constituies dirigentes continuaro a existir enquanto forem

300

historicamente necessrias e sintetiza seus novos posicionamentos relativizadores da

seguinte maneira:
posso estar aberto a outros modos de concretizao e de legalizao do
dirigismo constitucional, mas no estou aberto, de forma alguma,
liquidao destas dimenses existenciais que esto subjacentes
directividade constitucional. Concordo que devemos ver o que, histrica e
culturamente, originou este carcter dirigente. Penso que o desafio da
Constituio dirigente no o de torn-la rgida, devendo admitir-se que
ela pode ser modulada de outra maneira, de acordo com as evolues e as
inovaes. Mas os princpios bsicos que estou a comentar no se
discutem, porque eles so inerentes nossa prpria mundividncia
subjectiva (a idia de realizao histrica da pessoa humana) (Coutinho:
2003, p. 40-41).
Portanto, no se trata de falar em esgotamento terico do modelo dirigentevinculante, mas em um deslocamento, ao menos parcial, do mesmo para o direito
comunitrio. Os postulados das culturas constitucionais liberal e social no so mais
suficientes, pois ambos tm como referencial a indivisibilidade da soberania
constitucional no Estado, enquanto a cultura constitucional supraestatal incipiente
pressupe a repartio dessa soberania entre o Estado e o ente jurdico supraestatal. Da
ser hoje adequado em falar que h uma transferncia de muitos papis e tcnicas
dirigistas das constituies dos Estados para a Constituio da UE. Esvazia-se o
dirigismo constitucional para desloc-lo em direo ao dirigismo comunitrio.

301

Uma das tcnicas legislativas que poderamos referir como dirigentes no direito
comunitrio a diretiva comunitria, espcie normativa do direito da UE. A diretiva o
instrumento privilegiado de harmonizao das legislaes nacionais e de determinao de
objetivos comuns de carter jurdico, tcnico, econmico e social. Ela possui como
caractersticas a fora obrigatria com relao ao resultado a ser atingido e a liberdade
quanto escolha da forma e dos meios para faz-lo. H uma direo teleolgica exercida
pela autoridade comunitria e uma vinculao do Estado membro da UE quanto ao
resultado estabelecido na diretiva (TCE, art. 249). de se salientar que a liberdade que o
Estado possui na transposio das diretivas para o seu ordenamento jurdico no pode
implicar em liberdade de aceitar ou no o que determina a diretiva de acordo com as
formalidades e contedos do direito estatal. Pode o Estado, por exemplo, decidir se vai
implementar a diretiva por lei, por emenda constituio ou por decreto do poder
executivo, mas no pode deixar simplesmente de implement-la (Campos: 2002, p. 315322; Daintith: 1995, passim; Sousa: 1999, passim). Contudo, apesar da tcnica dirigista,
as diretivas no so propriamente parte da Constituio europia, mas estariam mais
prximas de uma legislao ordinria, ou, na linguagem correntemente utilizada, de um
direito comunitrio derivado ou secundrio.
Em termos conteudsticos, o dirigismo comunitrio encontra maiores
dificuldades. A maioria absoluta das disposies de contedo dos tratados constitutivos e
da legislao comunitria em geral possui inspirao poltica marcadamente liberal ou
neoliberal, o que faz com que a crtica em relao ao esvaziamento do Estado social sem
a adequada substituio por uma Comunidade social supraestatal seja relevante para o
aprimoramento da UE em direo a uma Europa social. Tal como o constitucionalismo

302

estatal que historicamente inicia como desdobramento jurdico da ideologia liberal, o

constitucionalismo supraestatal europeu apresenta-se at o momento como um
constitucionalismo predominantemente liberal, embora no exclusivamente. Em se
tratando de uma integrao cujos fundamentos so econmicos, somente com o Tratado
de Amsterd que se tem uma incorporao dirigista daquilo que j estava anteriormente
previsto na Carta Social Europia de 1961 e na Carta Comunitria dos Direitos Sociais
Fundamentais dos Trabalhadores de 1989.
No entanto, como destaca Maestro Buelga, as referncias do Tratado de
Amsterd, presente na verso consolidada do TCE, consistem em remisses a textos cujo
alcance normativo discutido no mbito dos debates comunitrios, no possuindo a
mesma fora normativa dos dispositivos que podem ser considerados como de inspirao
liberal. A construo de um direito comunitrio social tem sido efetivada mais pela
atuao do Tribunal de Justia e sua jurisprudncia do que pelo empenho das autoridades
comunitrias e estatais (Buelga: 2000, p. 139ss.). A relativa ineficcia dos direitos sociais
a nvel comunitrio tem feito surgir, alm de manifestaes polticas, tambm manifestos
tericos e doutrinrios de autores de diversas nacionalidades dos pases da UE em favor
de uma Europa social, denunciando o dficit de realizao dos mesmos enquanto o
papel do Estado neste campo torna-se gradativamente exguo (Bercusson, Deakin,
Koistinen, Kravaritou, Mckenberger, Supiot & Veneziani: 1997, passim). Vega Garca e
Ruiprez ainda apontam o papel que o denominado dficit democrtico da UE tem no
esvaziamento do constitucionalismo social. Como as prioridades comunitrias so
estabelecidas por autoridades tecnocrticas, como a Comisso e o Conselho, em
detrimento de instncias democrticas, como o Parlamento, defendem um maior esforo

303

no aprofundamento da democracia comunitria como forma de levar criao de uma

Comunidade social (Garca: 1998, passim; Ruiprez: 2003, passim).
As dificuldades apontadas no podem olvidar a existncia de um gradual
deslocamento do contedo social das constituies, assim como de algumas tcnicas
dirigistas, para o direito comunitrio. Se recentemente se discutiu a criao de uma
constituio em moldes codificados, a partir do Projecto para uma Constituio
Europia apresentado por Valery Giscard dEstaing ao Conselho Europeu de Salnica
em 21 de junho de 2003, tambm crescente, como vimos, a preocupao em dotar a UE
de caractersticas efetivamente constitucionais, o que pode ensejar aos defensores do
constitucionalismo social o deslocamento deste para o mbito supraestatal europeu.
Particularmente, pensamos que a possibilidade que se assegurar a sobrevivncia da
constituio social. O deslocamento dos debates para o mbito comunitrio j sinal do
esgotamento terico do dirigismo se referido exclusivamente ao direito constitucional
estatal, mas da sua sobrevivncia, e, quem sabe at mesmo fortalecimento, se tiver como
referencial o que chamamos aqui de Comunidade social supraestatal.91

91

Destaque-se as pertinentes observaes de Paz Ferreira:

Muito provavelmente, um dos poucos campos de aco e de defesa que restam aos partidrios da
constituio econmica e social consiste, justamente, na procura de garantias desses direitos sociais. S que
no ser o apego proclamao constitucional que os garantir, mas a habilidade poltica para conseguir os
necessrios equilbrios financeiros.
No quadro que ficou traado no parece, no entanto, demasiado reafirmar que as solues que
venham a ser encontradas tm de privilegiar essencialmente a instncia europia.
Nesse contexto, poder admitir-se que a ideia de Constituio econmica, agora a nvel europeu,
volte a desempenhar a funo que j teve noutros momentos de Kampbegriff, o que seguramente implicar
que a ideia de construo europia deixe de ser encarada numa perspectiva tecnocrtica e monetarista
(Ferreira: 1996, p. 412-413).

304

2. Possveis construes tericas em torno das novas indagaes feitas por Canotilho

Como observamos acerca do dirigismo constitucional, Gomes Canotilho tem hoje

a preocupao com a reformulao de suas prprias idias, apontando novos caminhos
para a teoria da constituio, embora isso no signifique o completo abandono das teses
que o consagraram. Alm do debate em torno da constituio dirigente, desde a primeira
edio do seu Direito Constitucional e Teoria da Constituio, de 1998, o Professor de
Coimbra tem dedicado a quinta parte desta densa obra teoria da constituio e seus
novos aportes epistemolgicos. Embora todas as discusses ali esboadas sejam
importantes, para os objetivos deste trabalho, concentrar-nos-emos em apenas quatro:
1) a reviso do papel da constituio com o esvaziamento das pretenses
universalistas das teorias clssicas da constituio;
2) a reinveno do territrio como espao constitucional;
3) os antagonismos entre as posturas nacionalistas e europestas;
4) a teoria da interconstitucionalidade.

2.1. Papel da constituio com o esvaziamento das pretenses de universalizao

da(s) teoria(s) clssica(s) da constituio

A criao de teorias da constituio que vieram a se tornar clssicas tem por

pressuposto fundamental a cultura cientfica racionalista que se caracteriza pelo
desenvolvimento do hermetismo terico. Na linha deste temos a consagrao de uma
profunda teoria racionalista da constituio como a de Kelsen, assim como algumas

305

teorias menos hermticas como a de Smend, sem, no entanto, abdicar de certezas

tericas. Mesmo Schmitt, cuja Verfassungslehre consiste em uma demolio da cultura
poltico-constitucional liberal e preconiza o que afirmamos ser uma cultura constitucional
niilista, no abre mo de uma metodologia racionalista para fundamentar suas pretenses
tericas decisionistas, embora em uma linha terica de justificao racional de um poder
que pode ser ilimitado por razes semelhantes quelas apresentadas por Hobbes sculos
antes (Schmitt: 1996, p. 22; Verd: 1989a, p. 49; Hobbes: 2000, passim).92
Tambm a teoria da constituio dirigente se afigura como teoria hermtica,
embora no tenha tido as mesmas pretenses de universalidade como nos casos das
teorias acima referidas. Alguns chegam a fazer a leitura de que o dirigismo constitucional
seria uma resposta teoria da constituio aberta de Hberle, o que reforaria a
perspectiva de se perceber o modelo dirigente-vinculante como algo hermtico (cf.
Canotilho: 1998b, p. 35-37).

92

Veja-se em Schmitt: 1996, p. 22: Hay que acentuar que actualmente en Alemania parece faltar la
conciencia sistemtica, y ya hasta en las colecciones cientfico-populares (cuya justificacin slo puede
consistir en la sistemtica ms estricta) la Constitucin es tratada en forma de comentario libre, es
decir, de notas a los distintos artculos frente a los mtodos de comentario y glosa, pero tambin frente a la
dispersin en investigaciones monogrficas, quiero dar aqu un marco sistemtico. Con ello no se
contestan todas las cuestiones del Derecho politico, ni todas las cuestiones de la Teora general del
Estado. Pero podra significar un esclarecimiento desde ambos lados, en los principios generales como en
algunas cuestiones particulares, para desarollar, en caso de verdadero logro, una Teora de la
Constitucin en el sentido que aqu se entiende. Tambm cf. em Verd: 1989a, p. 44: Si considerarmos
que un sistema jurdico require una coherencia interna, y externa, adecuada presidida por una lgica
intrinseca, inmanente al mismo, entonces no puede hablarse de un sistema en la obra schmittiana. Por el
contrario, si admitimos que en Schmitt se trata de un sistema jurdico-poltico aparte de que se est o no
de acuerdo total o parcialmente con l entonces la expresin sistema-asistemtico schmittiana cobra
sentido. Mais adiante: El peculiar sistema schmittiano es coherente porque, partiendo de unos
postulados voluntaristas (decisionistas), los ya desarrollando en sus diversas obras hasta su proposito
final: la debelacin del Estado demoliberal. Por eso Schmitt es el ms inteligente y penetrante terico; por
tanto, peligrossimo enemigo de esta forma estatal. Su sistema es dinamico. Tambin lo fue el de Kelsen,
pero mientras el de este ultimo se mueve dentro de las coordenadas normativistas configurndolas como
una geometra del fenmeno jurdico, ajeno a la vida real, de modo que su dinamica es intranormativa,
para situaciones normales, el schmittiano se desenvuelve fuera de los cauces normativos, o por lo menos
los relativiza a situaciones vitales, preferentemente las excepcionales.

306

Na anlise mais recente do prprio Canotilho, dentre os problemas bsicos da

teoria da constituio esto os problemas de universalizao. Para ele a fora da teoria da
constituio radicava na idia ordenadora central que se reconduz ao que denomina
Estado-pessoa, ainda quando essa teoria procure captar a fora normativa do ftico ou
da constituio real. As teorias de Schmitt, Smend, Heller e Kelsen procuram erguer-se a
categorias universais que assegurem as pretenses de sua prpria universalidade e
universalizao. Nas duas ltimas dcadas do sculo XX, a situao muda
substancialmente, com a insurgncia de universalidades concorrentes com o Estado e a
constituio, tais como o mercado, a empresa, os sistemas eleitorais, os sistemas de
informao e as tecnologias. Se a constituio procura um alicerce pr-constitutivo, este
j no pode ser o do Estado hegeliano performador, totalizador e integrador das estruturas
polticas, enfim, o Estado soberano deixa de ser o referencial constitucional. Com o
aparecimento dos ordenamentos jurdicos supraestatais, em especial o direito
comunitrio, o Estado e a constituio esto avariados em um princpio discursivo
fundamental, o princpio da universalidade. As constituies passam a ser cada vez mais
casos de particularizaes tericas, j que a diferena entre os papis a serem
desempenhados por elas implicaria em no mais uma teoria geral da constituio, mas em
teorias da constituio adaptadas a cada realidade especfica (Canotilho: 2002a, p. 13321333; Coutinho: 2003, p. 32-34).
A universalizao terica pretendida pelas teorias debatidas por Canotilho
consiste essencialmente em um teorizar lgico e hermtico, no possuindo a necessria
abertura crtica de que tratamos na segunda parte deste trabalho. A racionalidade
cognitiva-instrumental de teorias como as de Kelsen e de Schmitt pretendem uma

307

universalizao paradigmtica fechada em suas categorias epistemolgicas. Possuem o

mrito de organizar e racionalizar a discusso acerca da constituio, mas no deixam
margem abertura e crtica necessrias para o seu prprio aperfeioamento. Ademais,
tendo em vista a sua limitao ao ente poltico-jurdico estatal, elas terminam por
caminham em direo a um reducionismo inevitvel e, diante das mudanas apontadas
por Canotilho nas ltimas dcadas, j obsoleto.
Entendemos, entretanto, que algo da universalizao pode e deve ser salvo na
teoria da constituio. No deve se estabelecer mais como um universalismo hermtico,
mas aberto e crtico, flexvel e plural. A teoria da constituio necessita compreender a
diferenciao cultural contempornea e estar aberta ao interculturalismo constitucional,
ao dilogo entre as constituies e o que alguns denominam de teorias particulares da
constituio.
Na medida em que existem vrias universalidades em concorrncia, a teoria da
constituio no pode mais ser limitada compreenso da dogmtica constitucional.
Precisa conhecer tambm essas outras universalidades. Se a constituio concorre e
interage com mais intensidade com esta pluralidade de universalidades, que tambm no
conseguem uma universalizao ignorando a constituio, o Estado e os entes jurdicos
supraestatais, a relao dialgica imprescindvel. A teoria da constituio no pode
mais ser autista ou reducionista, nem mesmo autopoitica. Precisa ser heterorreferente, ou
seja, permitir a referncia a sistemas no estatais ou supraestatais que cooperam e ao
mesmo tempo concorrem com o sistema estatal.
No entanto, a teoria intercultural da constituio no pode responder a esse
esvaziamento das pretenses de universalidade das teorias clssicas da constituio

308

reduzindo a discusso existncia de teorias particulares da constituio e suprimindo a

possibilidade de teorias gerais. Como defendemos na segunda parte deste trabalho, apesar
das particularidades nacionais, h um conjunto de paradigmas universalistas que
encontram aceitao nas diversas culturas constitucionais nacionais e ideolgicas no
ocidente. Portanto, no seria o caso de teorias para cada realidade, mas de uma teoria
geral da constituio suficientemente crtica, aberta, plural e flexvel para, partindo de
topoi, de lugares-comuns interculturais, possa chegar a uma compreenso da situao e
das solues tericas possveis aos constitucionalismos particulares e suas vicissitudes.

2.2. Territrio reinventado: o espao constitucional contemporneo

H uma tendncia de progressivo fortalecimento do direito comunitrio nos pases

da UE, o que ocasiona inevitavelmente um enfraquecimento do direito constitucional
estatal, tendo em vista a delegao crescente de atribuies soberanas para a esfera do
direito europeu. Segundo o Mestre de Coimbra, o direito constitucional gradativamente
tem se tornado um simples direito regional do Estado, esvaziado de muitas das
prerrogativas de soberania. A esta transformao, associa a questo da perda do
territrio (Canotilho: 2002a, p. 1334).
Como vimos na primeira parte deste trabalho, o territrio o espao fsico sobre o
qual o Estado exerce a sua soberania. Em verdade, as organizaes polticas de um modo
geral sempre necessitam de um territrio especfico para fixarem-se enquanto tais.
Conseqentemente, o territrio do Estado o espao constitucional, ou seja, o espao
fsico onde a constituio se estabelece como a principal norma jurdica na sociedade.

309

Entretanto, o territrio constitucional est em vias de reinveno terica. Tambm

em relao ao espao fsico de exerccio da soberania h modificaes relevantes
decorrentes da ascenso da UE como ente jurdico supraestatal europeu. Para Canotilho,
h uma perda do referencial territorial nos atuais desdobramentos do constitucionalismo
na Europa integrada. Afirma o Professor portugus:
O territrio, como vimos ao estudar o aparecimento da categoria poltica
estado, constitui um ponto de referncia do agir estatal e, por isso, de
grande relevncia jurdica e poltica. Quanto mais o direito estiver
supranacionalizado ou

internacionalizado tanto menos o territrio

constituir as margens do mundo jurdico soberano. O velho direito nas

fronteiras dissolvido pelas quatro liberdades fundamentais do direito
comunitrio: liberdade de pessoas, liberdade de mercadorias, liberdade de
servios e liberdade de capitais (Canotilho: 2002a, p. 1334 grifos do
autor).93
A partir de 1985 a livre circulao de pessoas comea a se tornar realidade nas
Comunidades com a assinatura do primeiro Acordo de Schengen pelos pases do
BENELUX, Alemanha e Frana. Posteriormente o art. 18 do TCE, a partir da verso do
Tratado de Maastricht, vem a consolidar e estender a referida liberdade aos cidados da
UE de maneira geral. As quatro liberdades do mercado comum so hoje uma realidade na
UE, embora elas no existam completamente sem restries. Estas podem ser relativas
ordem, segurana e sade pblicas, mas no so de deciso unilateral dos Estados
93

Corroborando com a afirmativa transcrita, veja-se a observao de Habermas: El Estado nacional

defendi sus limites territoriales y sociales de forma enteramente neurtica. Hoy ese Estado se ve
desafiado por tendencias globales que transcienden las fronteras de los Estados nacionales y que hace ya
mucho tiempo han agujereado los controles que el Estado nacional poda ejercer (Habermas: 2001b, p.
181).

310

membros e devem submeter-se s normas comunitrias pertinentes, tais como a Diretiva

64/221 e o Regulamento 1612/68, por exemplo (Campos: 2002, p. 539ss.).
A expanso e consolidao dessas liberdades implicam na prtica em uma
verdadeira supresso de fronteiras. Um dos requisitos histricos bsicos para o exerccio
da soberania estatal tem sido o controle fronteirio, o que a UE rompe em boa medida,
impedindo os Estados de estabelecerem restries intracomunitrias sem estarem
previstas na legislao comunitria. A soberania territorial passa a ser atributo da
Comunidade e esta, atravs dos Estados, que termina por controlar as fronteiras
comunitrias e no mais estatais, que somente servem como fronteiras regionais sem
impedimentos liberdade de circulao.
O espao constitucional no mais o territrio estatal. H atualmente um espao
constitucional supraestatal ao lado do estatal, e a soberania partilhada implica em uma
repartio de atribuies constitucionais, o que torna o territrio constitucional varivel.
A reinveno do territrio consiste nessas novas consideraes sobre o espao
constitucional, o que ocasiona reformulaes nas culturas poltica e constitucional
clssicas em torno da questo territorial e sua importncia para o Estado e a constituio.
Embora as fronteiras europias ocidentais tenham conhecido, desde o surgimento das
Comunidades, o maior perodo de estabilidade da sua histria, elas mudam de funo
com a reinveno do territrio (Caramelo: 2002, p. 326).

311

2.3. Nacionalismo versus europesmo: a Europa das velocidades diferentes

Em termos de evoluo do constitucionalismo supraestatal europeu, as posturas

tericas nacionalistas e europestas podem ser percebidas j nos primrdios do debate em
torno da idia europia. O Congresso de Haia de 1947 permite a concluso de que pelo
menos duas tendncias dividem os partidrios da integrao europia: a tendncia
federalista-constitucionalista, cujos defensores reclamam a instituio de uma integrao
a partir de uma federao poltica, com a criao dos Estados Unidos da Europa; e a
tendncia funcionalista-pragmtica, tida como mais realista, cujos corifeus defendem a
permanncia da soberania clssica dos Estados com a aproximao integrativa a ser feita
pelos contatos intergovernamentais, alcanando a unificao europia progressivamente a
partir da cooperao cada vez mais estreita entre os Estados soberanos. Esta ltima
tendncia conta com o mtodo funcional de integrao que traz a idia de promov-la
parcialmente ou por setores, em lugar de uma integrao mais global (Quadros: 1991, p.
117-129; Campos: 2002, p. 37-39).
Ao longo dos anos e do desenvolvimento institucional das Comunidades, essas
duas posies iniciais passam a caracterizar pr-compreenses da ordem jurdica da UE,
intituladas por Canotilho de europesta (ou europesta-federalista), que corresponderia
tendncia federalista-constitucionalista, e de nacionalista (ou constitucionalistapatritica), correspondendo tendncia funcionalista-pragmtica. A primeira radica em
premissas jurdicas e polticas aprioristicamente fixadas por um Tribunal o TJUE e
em uma vontade poltica tendencialmente governamentalizada; a segunda, por sua
vez, assentada nos postulados tericos clssicos: direito constitucional centrado no

312

Estado e na soberania deste. Para o Mestre de Coimbra, estas pr-compreenses so

obscurecedoras da complexidade poltica, normativa e cultural do direito constitucional
europeu (Canotilho: 2002a, p. 1356-1357; Canotilho: 2002b, p. 709-710, 714).
O carter obscuro salientado implica em controvrsias entre ambas as prcompreenses que repousam em trs espcies de reducionismos: constitutivo, explicativo
e terico.
O reducionismo constitutivo est associado questo do fundamento
democrtico-constitucional para a construo do direito constitucional europeu. Em que
bases de legitimao democrtica estaria estabelecida a ordem jurdica da UE? (Fleiner:
1999, p. 3). Apesar dos rgos comunitrios criarem direito europeu vinculante para os
Estados membros da UE a partir do exerccio de poderes soberanos delegados pelos
referidos Estados, a UE no um Estado constitucional soberano. uma organizao
supraestatal fundada em tratados internacionais. A UE possui uma legitimao derivada
dos Estados que a compem, no tendo sido criada a partir de um ato constituinte de
expresso da vontade livre dos cidados europeus unidos. Nesta questo legitimista
repousa a crtica em relao ao dficit democrtico da UE.
As afirmativas do pargrafo anterior reforam a tese nacionalista. Todavia, esta
tambm no escapa s crticas do reducionismo constitutivo. A referida tendncia possui
uma limitada compreenso das categorias poltico-constitucionais, no permitindo o
desenvolvimento da idia de uma constituio evolutiva e materialmente integradora
assentada nos paradigmas retirados dos tratados e das instituies comunitrias, assim
como nos princpios jurdicos fundamentais, standards, costumes, decises jurisdicionais,
constitutivos de um direito comum europeu e de uma cultura jurdica europia

313

(Canotilho: 2002a, p. 1357-1358; Hberle: 1993, passim; Wieacker: 1996, passim). Outra
conseqncia dessa limitao cognitiva a compreenso de povo como algo adstrito ao
Estado e com caracteres de homogeneidade. Tal entendimento acerca do povo no leva
em considerao que, mesmo em comunidades estatais, a democracia muitas vezes se
constri a partir de uma comunidade multicultural de cidados, como nos EUA e no
Canad, sendo possvel, portanto, um entendimento mais ampliado do vocbulo povo,
possibilitando antever a existncia de um povo europeu94 (Canotilho: 2002a, p. 13581359; Habermas: 2002, p. 94-97; Weiler: 1995, p. 328ss.; Grimm: 1995, p. 295-297;
Tully: 1995, p. 91-98; 145-156; Melossi: 2003, p. 6-9).
O reducionismo explicativo diz respeito questo da preferncia de aplicabilidade
do direito comunitrio em relao s normas jurdicas internas dos Estados membros da
UE. Nesta perspectiva a viso europesta desenvolvida pela jurisprudncia do TJUE,
com a tese de que exigncia existencial do direito comunitrio a sua superioridade
frente ao direito interno dos Estados, havendo uma autolegitimao daquele, pois a sua
fora normativa est fundamentada em si mesmo. A tendncia nacionalista pode, por sua
vez, invocar dois argumentos contrrios ao europesmo jurisprudencial:
1) no existe uma base constitucional comum para afirmar a veracidade da
superioridade normativa do ordenamento jurdico da UE;
2) a primazia do direito comunitrio (ou a preferncia de aplicabilidade)
d como demonstrado algo que necessrio demonstrar: quem possui a
competncia das competncias (Canotilho: 2002a, p. 1359).

94

Afirma Canotilho, com fundamento em Habermas, que as comunidades de emigrao como os Estados
Unidos e o Canad, geradoras de uma autocompreenso multicultural da governao, esto mais
prximas do povo europeu do que as categorias histricas do povo do estado ou de povos
assimilados pelo povo civilizador (Canotilho: 2002a, p. 1358-1359 grifos do autor).

314

Segundo Canotilho, isso conduz a um terceiro reducionismo, o terico. A UE no

possui, ao menos explicitamente, poderes para legitimar a sua prpria ordem jurdica e
para alterar e alargar o seu mbito de atribuies. Tal constatao leva concluso de que
a UE no possui a competncia das competncias (Kompetenz-Kompetenz), que,
resumidamente, significa ter a competncia para estabelecer regras vinculantes
estendendo (ou mesmo delimitando) suas prprias competncias (Hartley: 1999, p. 152153). Essas normas ainda so normas oriundas dos tratados comunitrios que, a seu turno,
so celebrados pelos Estados membros da UE. Por outro lado, o Estado constitucional
nacional se torna no mbito da UE um Estado constitucional cooperativo que, apesar de
no deixar de observar os padres bsicos do Estado constitucional, tais como soberania
popular, repartio de poderes, primazia da constituio etc., passa a incorporar
competncias normativas europias (notadamente de execuo do ordenamento jurdico
europeu). Como defende Canotilho,
Embora a Comunidade no disponha da competncia das competncias,
ela possui, por fora dos actos convencionais e do acto global de
supranacionalidade, do poder normativo de editar actos jurdicos dotados
de eficcia imediata e vinculatividade igual e unitria nos pases membros
da Comunidade (Canotilho: 2002a, p. 1360 grifos do autor, cf. tb.
Hberle: 2002, p. 283-286).
Diante do desconforto cognitivo por que passa a teoria da constituio nos pases
membros da UE e, por que no dizer, tambm fora dela, h dificuldades tericas
realmente relevantes. Em virtude do fato de que h diferenas entre os posicionamentos
defendidos pelos diversos pases que compem a UE em relao ao aprofundamento do

315

processo de integrao, podemos afirmar que os embates entre nacionalistas e europestas

tm tido reflexo na postura diferenciada dos Estados da UE, o que torna inevitvel o
debate em torno da Europa das velocidades diferentes, utilizando novamente a
expresso de Pfetsch (Pfetsch: 2001, p. 282-284).
As posturas diversas dos Estados em relao integrao europia, ou melhor,
forma como esta deve se dar, so fundamentadas na diversidade de interesses nacionais
em relao ao processo de construo da UE. H uma convergncia em torno da vontade
de todos os Estados de terem acesso ao mercado comum europeu. Nenhum dos pases
quer deixar de participar dessa imensa rea de amplas liberdades e potencialidades
econmicas. Entretanto, em relao a outras questes da integrao europia, os Estados
divergem e, a partir do contedo das referidas divergncias, pode-se dizer que eles
adotam posies mais nacionalistas ou mais europestas. Vejamos.
Os europestas vem na UE uma oportunidade de uma integrao europia para
alm do mbito econmico, defendendo mesmo uma integrao poltica, que implicaria
em um aprofundamento do processo em curso. Posicionam-se em favor deste
aprofundamento Alemanha, ustria, Espanha, Grcia, Irlanda, Itlia, Portugal e os pases
do BENELUX. Os demais no vem com a mesma simpatia a referida idia, tendo casos
como o britnico, de rejeio explcita do aprofundamento, em postura tida por
nacionalista. Quanto ampliao, no h a mesma divergncia, tendo os quinze Estados
da UE concordado quanto sua necessidade como uma oportunidade de expanso do
mercado (Pfetsch: 2001, p. 282-284).
Em virtude dessas divergncias, implicadoras de posies nacionalistas ou
europestas, a depender dos interesses em jogo, o processo europeu de integrao tem

316

sido conduzido com especial prudncia para acomodar os referidos interesses sem perder
de vista os objetivos mais elevados da UE. Para que isso seja possvel, a doutrina da
integrao diferenciada, da Europa das velocidades diferentes, termina por ser a sada
possvel. Isso leva pases entusiastas da integrao como Alemanha e Frana a admitir a
integrao em diferentes nveis, sobretudo para no deixar de fora um pas da importncia
do Reino Unido, que somente se interessa em participar da UE se puder preservar
algumas prerrogativas de sua soberania, notadamente no campo da coordenao de sua
poltica econmica e monetria. Da a ausncia dos britnicos na unio econmica e
monetria (a chamada zona euro), permanecendo, juntamente com a Dinamarca e a
Sucia, fora dessa unio mais aprofundada. Alguns pases so contrrios a essa forma de
integrao, tais como os pases do BENELUX, Espanha, Grcia, Irlanda e Portugal, mas
terminam por ter que aceit-la, pois os demais se mostram favorveis, ainda que, por
vezes, com algumas ressalvas (Pfetsch: 2001, p. 282-284).
No se pode olvidar, no entanto, que mesmo pases que defendem posies em
geral mais europestas, como a Alemanha, tambm adotam posturas nacionalistas em
determinadas ocasies. No caso dos alemes, basta recordar a deciso do Tribunal
Constitucional Federal acerca do Tratado de Maastricht e da preservao de
competncias do Estado alemo, da competncia das competncias, deciso esta de
carter marcadamente nacionalista (cf. Galindo: 2002a, p. 105-109; Hesse: 1999, p. 99102; Schwabe: 2000, p. 462; Weiler: 1995, passim; Jyrnki: 1999, p. 69ss.; Hartley:
1999, p. 152-157).

317

2.4. A interconstitucionalidade como uma proposta em aberto: plausvel um

constitucionalismo em rede?

Posies nacionalistas ou europestas em carter extremo podem obscurecer um

problema que parece ser atualmente fundamental nas relaes entre a constituio e a
UE: a interconstitucionalidade.
A interconstitucionalidade pressupe uma adequada correlao entre as diversas
constituies, ou seja, as constituies estatais e supraestatais precisam estar em um
processo de ininterrupta osmose, saindo do seu tradicional isolamento intraestatal e
conectando-se interestatalmente com outras constituies (Pires: 1997, p. 18; Rangel:
2000, p. 142-143).
A teoria da interconstitucionalidade, proposta por Lucas Pires, vista por
Canotilho como a teoria que estuda as relaes interconstitucionais, isto , a
concorrncia, convergncia, justaposio e conflito de vrias constituies e de vrios
poderes constituintes no mesmo espao poltico. H precedentes deste fenmeno
interconstitucional nas relaes existentes entre as constituies estaduais e a constituio
federal em Estados federais. Entretanto, h algo novo nas atuais propostas de
interconstitucionalidade:
1) existncia de uma rede de constituies de Estados soberanos;
2) turbulncias produzidas na estrutura constitucional dos Estados por
outros entes polticos (como as organizaes supraestatais);
3) recombinao das dimenses constitucionais clssicas atravs de
sistemas organizativos de grandeza superior;

318

4) articulao da coerncia constitucional estatal com a diversidade de

constituies inseridas na rede de interconstitucionalidade;
5) criao de um esquema jurdico-poltico caracterizado por um grau
suficiente de confiana condicionada entre as vrias constituies
presentes na referida rede e entre a constituio do ente jurdico
supraestatal (Canotilho: 2002a, p. 1409).
Entendemos que a interconstitucionalidade, em razo de sua incipincia, assim
como da prpria instabilidade fenomnica por que passam as relaes interconstituconais
na UE, encontra-se como uma teoria da constituio em aberto. Em virtude dos caracteres
novidadeiros

apresentados

pelo

Mestre

de

Coimbra,

pode

teoria

da

interconstitucionalidade servir bastante construo de uma teoria intercultural da

constituio, na medida em que o debate interconstitucional (entre constituies) culmina
inequivocamente

em

um

debate

intercultural

constitucional

(entre

culturas

constitucionais). A teoria da interconstitucionalidade implica em uma teoria da

interculturalidade constitucional.
A essa altura desnecessrio ressaltar a importncia do interculturalismo
constitucional, pois j o fizemos na segunda parte deste trabalho. Como afirma o prprio
Canotilho,
Os processos de troca entre as vrias constituies (com a sua histria
prpria e tradies culturais) produzem uma cultura constitucional
reconduzvel a ideias, valores, aces de indivduos e de grupos. A
interculturalidade comea por ser uma partilha comunicativa destes
valores e ideias concretamente traduzida em frmulas no jurdicas, para,

319

mais tarde, possibilitar uma tendencial normativizao (Canotilho:

2002a, p. 1411-1412 grifos do autor).
No contexto da UE, cada vez mais o autismo constitucional, caracterizado por
uma autosuficincia concreta e uma autodescrio terica das constituies estatais,
abandonado

em

favor

de

um

constitucionalismo

interativo

(a

rede

de

interconstitucionalidade). No podendo se autolimitar e no tendo mais o controle

absoluto de sua dimenso poltica e normativa, a constituio deixa de ser a parte mais
importante do ordenamento jurdico (a norma de maior grau hierrquico, por exemplo)
para ser uma das partes importantes em dilogo com outras partes igual ou superiormente
relevantes. H, inequivocamente, uma diminuio da importncia da constituio do
Estado ou, ao menos, do papel soberano que a mesma desempenha tradicionalmente.
O constitucionalismo em rede propugnado pela teoria da interconstitucionalidade
pressupe a abertura das diversas constituies estatais aos influxos recprocos, assim
como a abertura da constituio supraestatal preservao de caracteres essenciais da
constituio do Estado. A formao de um direito constitucional comum europeu ou de
uma

constituio

comum

europia

depende

da

referida

abertura

rede

interconstitucional, sendo impensvel a realizao da UE de outra maneira (apesar de no

se poder ignorar problemas que comprometem em alguma medida impedem uma
integrao mais cidad e menos tecnocrtica, como o denominado dficit democrtico)
(Hberle: 1993, passim; Merli: 2001, passim).
De um lado, a constituio comum supraestatal construda a partir de caracteres
oriundos dos dois principais sistemas jurdicos existentes no ocidente, o romanogermnico e o common law (Pires: 1997, p. 82). E isso no se d apenas pelo fato de que

320

o Reino Unido, vinculado ao common law, faz parte da UE ao lado de outros Estados
vinculados ao romano-germanismo, mas sobretudo pelo fato de que os Estados europeus
romano-germnicos que construram a UE necessitaram trabalhar com inmeras
concesses fora da jurisprudncia comunitria e disperso da Constituio
Europia em diversos documentos legislativos (tal como acontece com a dispersa e
assistemtica Constituio britnica) para que a UE pudesse se consolidar. Ou seja, em
primeiro lugar, os predominantes padres romano-germnicos tiveram que ceder
utilizao de tcnicas do common law para consolidar um direito supraestatal com certa
solidez e diferenciado do direito internacional clssico. Em segundo lugar, h a
necessidade inadivel de alcanar interculturalmente conceitos adequados de constituio
para possibilitar a rede de interconstitucionalidade necessria ao dilogo constitucional
europeu. Essas questes sero vistas com mais acuidade no ponto seguinte. Porm,
algumas observaes ainda se fazem necessrias.
Para alm da integrao interestatal europia com a conseqente construo de
uma Constituio da UE, a interconstitucionalidade propicia uma rede dialgica entre
as constituies dos Estados e seus desdobramentos. As decises das cortes
constitucionais dos pases membros da UE, por exemplo, no interessam mais apenas aos
estudiosos de direito comparado ou aos doutrinadores mais profundos. Na medida em que
essas solues jurisprudenciais implicam em interpretaes formais ou conteudsticas do
prprio direito comunitrio, o alcance dessas decises estabelece-se para alm do
territrio do referido Estado, ainda que formalmente s vincule este ltimo. Quem pode
negar a dimenso que adquirem as decises do Tribunal Constitucional Federal alemo e
da Suprema Corte dinamarquesa em torno do Tratado de Maastricht, referidas

321

constantemente como uma jurisprudncia nacional que influenciam em termos concretos

o desenvolvimento do direito comunitrio como um todo? (cf. Galindo: 2002a, p. 105109; Hartley: 1999, p. 152-157; Jyrnki: 1999, p. 69ss.; Rasmussen: 1999, passim;
Weiler: 1995, passim; Hesse: 1999, p. 99-102; Melossi: 2003, p. 6-7; Simson &
Schwarze: 2001, p. 71ss.; Simon: 2001, p. 841-842).
Portanto, a interconstitucionalidade precisa ser pensada como uma relao
dialgica intercultural entre os diversos constitucionalismos estatais entre si, assim como
entre estes e o constitucionalismo comunitrio europeu. Vejamos como isso possvel no
ponto a seguir a partir da proposta da teoria intercultural da constituio.

3. A teoria intercultural da constituio como proposta para reduzir a insuficincia

terica dos paradigmas clssicos no caso europeu

At o momento detectamos muitas das insuficincias da teoria clssica da

constituio, considerando as novas realidades surgidas das relaes entre as
constituies dos Estados e o direito comunitrio da UE. Apontamos tambm algumas
possibilidades de reformulao terica, notadamente com o objetivo de construir uma
teoria com as caractersticas que ressaltamos na segunda parte do trabalho. Neste ponto
da tese, chega o momento de estabelecermos alguns pontos culturalmente convergentes
entre os constitucionalismos em debate para que a interconstitucionalidade conduza a
uma teoria intercultural minimamente universalista. Todavia, no podemos descurar das
particularidades contextuais que cada um dos Estados possui para participar deste
constitucionalismo em rede. A necessidade de construir novos e rigorosos paradigmas

322

cognitivos no pode imunizar a teoria da constituio para as provveis insuficincias que

ela possui e possuir. A abertura crtica pluralista o caminho contra o possvel
hermetismo terico que uma teoria pretensamente universalista pode ensejar. Tal idia
passa necessariamente pela demonstrao de que nosso objetivo aqui no solucionar o
problema das insuficincias da teoria da constituio. A finalidade deste trabalho bem
mais modesta: contribuir para a reduo das referidas insuficincias e apontar algumas
sadas tericas possveis. Vejamos.

3.1. A Unio Europia como integrao interestatal de uma diversidade de

culturas constitucionais: dificuldades existentes

Como defendemos em outra parte do presente trabalho, h atualmente nos pases

que compem a UE a formao de uma cultura constitucional supraestatal. Esta cultura se
caracteriza como essencialmente ecltica, seja do ponto de vista ideolgico, seja do
sistmico.95
Ideologicamente pode-se afirmar que a integrao interestatal levada adiante pela
UE tem aspectos predominantemente liberais (Basta: 1999, p. 156). A comear pela
formao das Comunidades Europias, no necessrio ir demasiadamente distante para
perceber que a suas funes esto associadas ao desenvolvimento do livre comrcio
dentro do espao integrado. Considerando a poca em que surgem (dcada de 50 do
sculo passado), as Comunidades apontam para as liberdades econmicas entre os pases
que as integram e as demais liberdades s vm tona a partir do momento em que
95

Acerca da influncia da legislao comunitria, notadamente das diretivas, na conformao da cultura

normativa supraestatal europia, cf. Duina & Breznau: 2002, p. 574; 581-583.

323

servem aos propsitos do livre mercado europeu, em contraponto Europa do leste,

ideologicamente associada esfera de influncia sovitica. Ou seja, embora a cultura
constitucional dos Estados que compem as Comunidades esteja de um modo geral
associada idia do constitucionalismo social, os entes jurdicos supraestatais se
caracterizam como ideologicamente liberais. A finalidade para a qual so criadas as
Comunidades e seus mecanismos funcionais e procedimentais a liberdade de iniciativa
econmica, aliada a outras liberdades como a de concorrncia e de circulao de
mercadorias, capitais e servios, assim como a diminuio do intervencionismo estatal na
economia, efetivando a economia de livre mercado no espao europeu.
Em conseqncia da prevalncia ideolgica liberal, as instituies comunitrias se
desenvolvem com fundamento em idias de racionalizao e legitimao do poder
poltico.
Em termos de exerccio racional do poder, encontramos o desenvolvimento pelo
TJUE da doutrina da supremacia do direito comunitrio sobre o direito nacional, assim
como da existncia de graus hierrquicos diversos no primeiro (direito comunitrio
primrio/originrio e secundrio/derivado). Alm do mais, a diviso dos poderes entre
Conselho, Comisso, Parlamento e Tribunais, ainda que possua dessemelhanas
relevantes para com a repartio do poder poltico nos Estados, traz a idia de limitao
recproca dos poderes de cada uma das instituies comunitrias (Hartley: 1999, passim;
Campos: 2002, passim; Dez-Picazo: 2002, passim).
No que diz respeito questo da legitimao, crescente o debate acerca do
dficit democrtico da UE, a ainda relativamente pequena aproximao entre ela e os
cidados comuns, alm do pouco poder que possui o nico rgo democraticamente

324

escolhido pelos povos europeus, qual seja, o Parlamento, cuja escolha direta ocorre a
partir de 1979 (cf. Hartley: 1999, p. 18-20; Pfetsch: 2001, p. 150-162).
Curiosamente a questo dos direitos fundamentais no contemplada de modo
direto pelos tratados constitutivos comunitrios, nem mesmo os direitos individuais
clssicos de cunho liberal. Apenas os arts. 17 a 22 do TCE tratam da cidadania europia,
estabelecendo alguns direitos polticos para os cidados dos Estados componentes da UE
(e esta caracterstica importante, s cidado da UE se antes for cidado de um Estado
membro cidadania europia como cidadania subsidiria). Isso leva criao da Carta de
Direitos Fundamentais da Unio Europia, aprovada com o Tratado de Nice, mas sem a
fora vinculante dos direitos fundamentais garantidos pelas constituies dos Estados ou
dos demais tratados comunitrios institucionais. A referida Carta saudada como
reafirmadora das tradies constitucionais comuns dos Estados membros da UE, assim
como dos diversos documentos comunitrios, includos a as Cartas sociais e a
jurisprudncia do TJUE e do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, embora este ltimo
no seja um rgo comunitrio (Buelga: 2000, passim; Dez-Picazo: 2002, p. 21-42;
Baracho: 2002, p. 341; Llorente: 2002, p. 28-29).
A Carta predominantemente liberal, mas possui alguns direitos sociais tais como
o direito de greve, de acesso ao emprego, de proteo em caso de despedida sem justa
causa, o direito a condies de trabalho justas, segurana social e assistncia social,
sade, dentre outros (arts. 28 a 31, 34 e 35). Estes j so o reflexo de posies polticas e
jurdicas de diversos atores sociais europeus (polticos, governos, juristas, intelectuais,
imprensa, entes sindicais etc.) em favor de uma Europa social, destacando a
necessidade da incluso de aspectos da cultura constitucional social em nvel supraestatal,

325

pois a pobreza no somente persiste no territrio da UE, como pode ser agravada
estatisticamente com a entrada dos dez novos membros em maio de 2004 (Nicols: 2002,
passim). Isso inevitavelmente traz, alm da incluso dos direitos sociais, econmicos e
culturais no direito comunitrio, o deslocamento de idias intervencionistas e dirigistas
para o plano da UE, na medida em que o Estado se mostra notadamente insuficiente para
cumprir com os objetivos polticos que lhes so atribudos pelas constituies sociais (cf.
Buelga: 2000, passim; Coutinho: 2003, p. 56; Bercusson, Deakin, Koistinen, Kravaritou,
Mckenberger, Supiot & Veneziani: 1997, passim).
Alm do aspecto ideolgico, tambm o aspecto sistmico-cultural merece
referncia em termos de interculturalismo constitucional no mbito da UE. Parece que se
evidencia no constitucionalismo supraestatal da UE uma combinao de elementos dos
sistemas jurdicos romano-germnico e anglo-americano (common law), configurando
uma cultura constitucional supraestatal igualmente ecltica e intercultural em termos
sistmicos (cf. Pires: 1997, p. 82).96
Em verdade, a simbiose intersistmica existente na UE at surpreendente, tendo
em vista que a quase totalidade dos pases que a integram so vinculados ao sistema
jurdico romano-germnico. Porm, notadamente por razes de ordem prtica, como a
necessidade de estabelecer uma Europa das velocidades diferentes, a adaptao das
peculiaridades dos sistemas jurdicos nacionais ao sistema jurdico comunitrio e viceversa, a definio concreta do que deve ser a UE, tudo isso culmina em inmeras

96

Diz o Professor portugus, aludindo UE como Estado ps-moderno: Tal como este Estado, tambm
este Direito tem, de resto, algo de ps-moderno. Alm de combinar elementos dos sistemas concorrentes
de common law e romano-germnico, articula sistemas nacionais, atravs de tcnicas de harmonizao
e reconhecimento mtuo, podendo pois se considerar intrinsecamente pluralista. A sua efectividade, tanto
como a sua criao, dependem mesmo, sob vrias formas, de uma negociao. E pode dizer-se que
tambm aqui est presente uma vocao federadora, ao mesmo tempo em que anti-totalizadora.

326

concesses a tcnicas e procedimentos tpicos do common law, antes mesmo do ingresso

do Reino Unido nas Comunidades.
Em primeiro lugar, de se destacar a ausncia de uma constituio codificada na
UE. verdade que esta ltima no um Estado, e nem mesmo os federalistas defendem
explicitamente que ela o seja. Mas o constitucionalismo, como afirma Menaut, no est
necessariamente associado ao Estado e, no caso da UE, at importante que seu
constitucionalismo seja desenvolvido sem torn-la um Estado (Menaut: 2002, passim).
Igualmente o fato de que quase todos os Estados membros da UE possuam cdigos
constitucionais no implica que a Comunidade tenha que seguir esse mesmo modelo
constitucional. O que vem ocorrendo na UE, em relao codificao, semelhante ao
que caracteriza o constitucionalismo britnico: a construo de uma tradio comunitria
tem sido mais evidente do que a elaborao de um sistema jurdico racional e lgico,
como predomina no romano-germanismo. Antes do que pelas grandes elaboraes
legislativas, os grandes contornos do direito comunitrio tm sido dados pela
jurisprudncia do TJUE que, dentre outras coisas, consolida a aplicabilidade direta do
direito comunitrio nos Estados, o efeito direto de suas decises e a primazia do direito
comunitrio sobre o direito nacional (cf. Campos: 2002, p. 349ss.; Caiella: 1999, p. 5860; Fontoura: 1997, p. 60-61; Galindo: 2002a, p. 102-103). Ou seja, o direito comunitrio
construdo mais jurisprudencialmente do que pela legislao supraestatal.
Por sua vez, o direito constitucional legislativo da UE composto de grandes atos
legislativos dispersos (os tratados constitutivos: Paris, Roma, Maastricht, Amsterd e
Nice, assim como o Ato nico Europeu) sem reunirem em um nico cdigo todos os
dispositivos constitucionais, semelhana dos grandes Acts do Reino Unido que

327

compem o statute law, parte integrante do direito constitucional daquele pas (cf.
Galindo: 2003b, p. 100ss.; David: 1998, p. 300; Cunha: 2002, p. 138-139; Dicey: 1982, p.
cxlss.; Hartley: 1999, p. 168ss.; Streck: 2002, p. 247).
Outra semelhana com a cultura constitucional do common law britnico est no
carter evolutivo do constitucionalismo supraestatal da UE. Como j demonstramos em
outra ocasio, pode-se dizer que um ato legislativo caracteriza, ainda em tempos
medievais, o surgimento do constitucionalismo em terras inglesas: a Magna Charta
Libertatum, de 1215, tido por muitos constitucionalistas como o primeiro ato legislativo
verdadeiramente constitucional da Histria (Galindo: 2003b, p. 96-97; David: 1998, p.
285; Canotilho: 1999a, p. 65; Cunha: 2002, p. 130-131). A este famoso documento,
unem-se outros posteriormente como o Bill of Rights, de 1689, os Acts of Parliament, de
1911 e 1949, o European Communities Act, de 1972, e o Human Rights Act, de 1998
(somente para citar alguns). Semelhante processo constitucionalizante construdo na
UE: h um primeiro ato constitucional que consiste no Tratado de Paris, fundando a
CECA; a ele juntam-se posteriormente os demais tratados constitutivos (Roma,
Maastricht, Amsterd e Nice, assim como o importante Ato nico Europeu), que criam
novas Comunidades (CEE e CEEA) e aprofundam-nas, assim como propiciam o seu
alargamento, tornando at possvel uma analogia com o que ocorre com o Reino Unido,
apesar de que os alargamentos britnicos envolvendo os galeses, escoceses e irlandeses
no ocorrem a partir dos mesmos critrios do crescimento comunitrio. Isso comprova,
alis, que apesar da atuao consistente do TJUE, no obra apenas dele os processos de
constitucionalizao da UE (cf. Snyder: 2003, p. 12-13).97
97

Segundo o referido autor, os processos constitucionalizantes na UE no so trabalho apenas para os

tribunais comunitrios. Envolvem tambm os demais rgos das Comunidades, assim como os rgos

328

Por outro lado, as semelhanas com o common law se do muito mais por motivos
funcionais e de ordem pragmtica do que pela intencionalidade do projeto comunitrio.
Cumpre lembrar que em treze ou mesmo quatorze pases da UE predomina o sistema
jurdico romano-germnico.98 Isso inevitavelmente conduz a uma permanente angstia
em torno do modelo fragmentrio adotado, pois os juristas e polticos desses pases esto
acostumados a trabalhar com padres sistmicos culturalmente lgicos e racionais, o que
no ocorre em totalidade na UE, haja vista o que expomos anteriormente. A tentativa de
racionalizao do sistema jurdico comunitrio, no caminho da sistematizao do tipo
romano-germnica, tem sido freqente na histria das Comunidades. Como vimos, desde
o incio se fala em uma federalizao europia. Um modelo federal de Comunidade
poderia at ser assemelhado ao common law norte-americano, mas estaria distante do
britnico. Alm disso, o estabelecimento de uma hierarquia dentro do prprio direito
comunitrio,

dividindo-o

em

direito

comunitrio

originrio/primrio

derivado/secundrio, assim como a hierarquia em relao aos direitos dos Estados, denota
politicos, administrativos e jurdicos dos Estados membros. Tambm as profisses jurdicas, com a
compreenso que devem ter, no somente do direito comunitrio, mas dos processos politicos e
econmicos que o determinam, devem estar devidamente capacitadas para contribuir no desenvolvimento
do constitucionalismo supraestatal. No original: Constitutionalising processes in the EU are not only the
work of the European courts. They also involve the European Council, the Council and the European
Parliament as well as other institutions, such as committees, agencies and policy networks. Nor are they
limited to the European Union institutions alone. They also engage courts, parliaments, and
administrations of the Member States. In addition, the legal profession is of special importance, though by
and its large the role of transnational law firms and groups and the impact of the EU law on local law
practices has been neglected by EU constitutional lawyers. In fact, I suggested that we must cast our net
much wider. Political and economic processes are likely to be much more importance in the development of
the EU constitution than is the law alone (Snyder: 2003, p. 13).
98
A variao numrica depende da considerao do alcance do common law na Europa. Se acompanhamos
David, o common law se restringe Inglaterra e ao Pas de Gales, no sendo nem mesmo o direito de todo o
Reino Unido. Assim como a Esccia e a Irlanda do Norte, tambm a Repblica da Irlanda estaria de fora do
sistema do common law (David: 1998, p. 281). Contudo, se seguirmos Gilissen, a Irlanda faz parte da
esfera de influncia direta do common law ingls, embora admita que o direito escocs seja essencialmente
romanista e desvinculado do modelo em questo (Gilissen: 2001, p. 216). Do ponto de vista constitucional,
parece-nos assistir razo ao primeiro autor, j que as influncias do sistema constitucional britnico so
rejeitadas em solo irlands, pois optam pelo modelo codificado de constituio, semelhana do
constitucionalismo continental (embora no se possa ignorar que, pelo domnio que tiveram dos ingleses
durante longo perodo de tempo, aspectos do common law sobrevivem no direito irlands).

329

as tentativas de utilizar os padres da cultura constitucional romano-germnica para dar

ao direito comunitrio uma feio mais assemelhada aos paradigmas desta ltima, como
fazem alguns autores (cf. hlinger: 1999, p. 170-171).
Apesar da incerteza e insegurana do casusmo existente e da excessiva
complexidade de um direito que tem sido organizado muito mais para atender a
demandas concretas do que para construir um modelo de organizao social, os
caracteres culturais romano-germnicos tm gradativamente ascendido na conformao
do direito constitucional da UE. H crescentes tentativas de dar um carter mais
sistemtico s normas comunitrias, sendo a mais recente o Projeto de Constituio
Europia que pretende criar uma constituio codificada para a UE, rompendo com a
cinqentenria tradio comunitria de uma constituio dispersa. o segundo projeto
nesse sentido, mas desta vez os Estados aparentemente esto mais empenhados na
aprovao do mesmo, sobretudo porque com o alargamento aos dez novos pases que a
partir de maio de 2004 integram a UE, o direito comunitrio pode se tornar
completamente incompreensvel, seno mesmo catico, se no for possvel organiz-lo
em bases fundamentais de caracteres constitucionais. A existncia de uma constituio
codificada prestaria importante auxlio no sentido de uma clarificao das relaes
jurdicas comunitrias mais relevantes e de uma diminuio das incertezas de um modelo
um tanto casustico para pases tradicionalmente vinculados ao romano-germanismo.99
Da o projeto codificador.
99

necessrio recordar que os pases do leste europeu que ingressam na UE em 2004, antes de serem
socialistas, so culturalmente vinculados ao sistema romano-germnico e a tendncia dos seus sistemas
jurdicos nacionais tem sido trabalhar a partir desses padres sistmicos tradicionais, inclusive com a
adoo gradativa, nas duas ltimas dcadas do sculo XX, de constituies codificadas (em 1989, Hungria;
em 1991, Eslovnia e Letnia; em 1992, Eslovquia, Estnia e Litunia; em 1993, Repblica Tcheca; e em
1997, Polnia) (cf. Serrano: 1999, passim; Nogueras: 1999, passim; Basta: 2000, passim; Surez: 2003,
passim; Sampaio: 2002, p. 39).

330

Para o lamento dos defensores do Projeto, a cpula europia realizada em

dezembro de 2003 para tentar alcanar acordo sobre o mesmo no foi bem sucedida, pois
os Estados no chegaram a um denominador comum acerca de questes institucionais
relevantes, como a representao e a ponderao de votos no Conselho, que opuseram
Alemanha e Frana Espanha e insurgente Polnia, impedindo, por ora, a adoo de
uma constituio codificada para a UE.

3.2. A necessidade de uma abertura terica ao interculturalismo constitucional

para a compreenso contempornea da constituio. Possibilidades e limites da teoria
intercultural da constituio no caso da Unio Europia

No mbito da UE e diante da interconstitucionalidade existente nas relaes entre

a Constituio comunitria e as constituies nacionais, a compreenso contempornea
da constituio denota uma reformulao terica bastante substancial. A perspectiva
terica do autismo constitucional no mais serve a esta compreenso, estando cada vez
mais

obsoletas

as

tentativas

da

teoria

clssica

da

constituio

de

tratar

epistemologicamente desta como se no existissem outros referenciais para alm do

Estado e de sua lei maior. A abertura terica ao interculturalismo constitucional afigurase imprescindvel, sendo a grande possibilidade de reformulao da teoria da
constituio, saindo da relao dilemtica entre os universalismos hegemnicos e os
particularismos hermticos.

331

Uma teoria da constituio construda a partir do interculturalismo constitucional,

diante de suas possibilidades e de seus limites, precisa ter em vista duas questes, em se
tratando das relaes entre constituio e UE:
1) a configurao e tratamento terico a ser dado Constituio
comunitria, diante de sua heterodoxia e especificidade;
2) como se caracterizam as constituies dos Estados membros da UE
diante das rupturas paradigmticas provocadas pelo advento da integrao
europia.

3.2.1. Teoria intercultural da constituio e a Constituio da Unio

Europia: uma constituio supraestatal sem povo?

Dada a heterodoxia e especificidade que caracterizam o direito comunitrio,

surgem algumas indagaes a serem ponderadas pela teoria intercultural da constituio:
1) possvel afirmar a existncia de uma Constituio da Unio
Europia?
2) Como explicar a existncia da referida Constituio diante do
inequvoco fato de que a UE no um Estado?
3) razovel conceber tal Constituio europia sem a existncia de
um povo europeu?
Tentemos dar azo s questes propostas.
A primeira indagao no aparenta ser de difcil resposta, notadamente se
adotamos uma perspectiva teoricamente aberta de constituio, como prope a teoria

332

intercultural. Se esta pode ter vrios desdobramentos, mesmo dentro da UE, modelos to
diversos como o alemo, o francs e o britnico,100 apenas para ressalvar os mais
importantes, no h por que proceder a objees relevantes acerca da existncia de uma
constituio comunitria. Seria o caso de se corrigir os termos do questionamento feito
por Dieter Grimm se a Europa necessita de uma constituio (Grimm: 1995, passim). Na
verdade, ela j possui uma. A adequada indagao seria: a Europa precisa de uma
constituio codificada? Seria esta uma melhor constituio do que a que atualmente
existe?101 Este parece ser o cerne do debate em torno do Projeto de Constituio Europia
apresentado em 2003.
A teoria intercultural da constituio no pode aceitar os conceitos formal e
material clssicos de constituio como os nicos possveis. Se no for ponderada a
variabilidade de conceitos de base para o fenmeno constitucional, de fato torna-se rdua
e complexa a delimitao de uma teoria intercultural e a aceitao da existncia de uma
constituio comunitria.
O conceito material proposto, por exemplo, no art. 16 da Declarao dos Direitos
do Homem e do Cidado de 1789, de que toda sociedade poltica em que no esteja
assegurada a separao de poderes e os direitos e garantias fundamentais no possui
constituio no serve nem mesmo para caracterizar todos os casos do constitucionalismo
nacional na UE, tendo em vista que a separao de poderes nos pases que adotam o
sistema de governo parlamentarista (maioria na Europa) no ntida e pode-se mesmo

100

Sobre esta diferenciao entre o modelo francs e o common law, cf. Cohen-Tanugi: 1996, p. 269ss.
H autores que estabelecem esse questionamento como prioritrio, contrapondo-se a Grimm.
Argumenta-se que, embora um texto constitucional nico para a UE no seja por si s suficiente para fazer
avanar a integrao, ele pode fazer diferena na ordenao da diversidade existente e na integrao social
europia, aproximando a UE do cidado comum. Porm, este processo no isento de riscos e so
necessrias pacincia e tolerncia para as devidas acomodaes. Cf. Frankenberg: 2000, p. 257; 273-276.

101

333

afirmar que no parlamentarismo os poderes legislativo e executivo se interdependem.

No se olvide recordar que o gabinete necessita da confiana dos parlamentares para
subsistir e estes podem destituir aquele se no houver consonncia entre ambos
(Bonavides: 2003, p. 324-331).
O conceito formal defendido, sobretudo, pelo positivismo tambm se mostra
inadequado principalmente diante da questo hierrquica e da codificao, assim como
do controle de constitucionalidade. Nos moldes tradicionais nenhum destes conceitos
aplicvel ao caso britnico em que a noo de hierarquia diz respeito apenas
preponderncia da vontade parlamentar e as demais noes de um modo geral sequer so
consideradas, como j salientado anteriormente.
Em relao Constituio da UE, ambos os conceitos encontram dificuldades,
pois a separao de poderes existente entre os rgos comunitrios substancialmente
desigual,

e as

funes legislativas do nico rgo

comunitrio legitimado

democraticamente so reduzidas, ainda que se perceba, ao longo dos anos, o aumento

gradativo das mesmas. Os rgos executivos so os verdadeiros legisladores, os Estados
membros exercem o poder constituinte, os tratados constitutivos guardam silncio sobre
os direitos fundamentais e a Carta de Direitos Fundamentais da UE ainda no possui
fora vinculante como os demais atos comunitrios. Como destaca Dez-Picazo, neste
ltimo caso, trata-se de uma mera proclamao, uma declarao de ndole poltica que
no equivale a nenhum tipo de ato comunitrio ou mesmo internacional dotado de
eficcia (Dez-Picazo: 2002, p. 39; Medeiros: 2001, p. 230ss.). Tambm do ponto de vista
formal a subsistncia, ainda que restrita, de possibilidades de controle de
constitucionalidade de normas comunitrias diante de certas normas constitucionais dos

334

Estados (como nas decises aludidas sobre Maastricht das Cortes Constitucionais alem e
dinamarquesa) no favorece a construo de um edifcio lgico, de um escalonamento
normativo piramidal, como defende Kelsen, no sistema jurdico das Comunidades
(Schweitzer: 2000, p. 32-33; Hesse: 1998, p. 99-102; Galindo: 2002a, p. 107-109; Simson
& Schwarze: 2001, p. 79-82; Simon: 2001, p. 841-843; Weiler: 1995, passim).
Ademais, ambos os conceitos so insuficientes para esclarecerem a segunda
indagao: como pensar em uma constituio sem o referencial Estado nacional? Como
os conceitos clssicos se referem a este ltimo ente, notadamente problemtico o
tratamento dado pela teoria da constituio Constituio da UE. o desconforto
terico de que falamos na primeira parte deste trabalho e que na maior parte das vezes
simplesmente ocultado. A teoria intercultural da constituio precisa ser tambm uma
teoria da constituio supraestatal. Para tal necessrio mais uma modificao
paradigmtica: a aceitao de que a constituio possa estar sedimentada em um ente
no-estatal (Ferrajoli: 2003, p. 24-25).
A teoria poltica contempornea tem afastado a idia de que a UE seja um Estado,
mesmo incompleto. Os Estados subsistem no espao europeu e muitos dos referenciais
soberanos permanecem. Apesar disso discutida a possibilidade de que a UE possa ser
considerada uma federao de Estados ou ainda uma associao de entes estatais,
admitindo que tais junes reformulem as idias federativas e associativas, assumindo
estas um alcance mais amplo do que o Estado nacional. Como assevera Lucas Pires, a
hiptese centrista de uma federao de Estados admite a idia do federalismo sem
Estado,102 ou seja, de que o federalismo possa ser aplicado ao ente comunitrio
102

Afirma Lucas Pires: Esta possibilidade (Federao) quadra, alis, melhor com a estrutura jurdica das
Comunidades, que deveria servir de tira-teimas entre as hipteses em confronto, tipo recurso para os

335

supraestatal (cf. Pires: 1998, p. 88ss.; Pires: 1997, p. 90ss.; Basta: 1999, p. 157; Renoux:
1999, p. 283ss.; Joerges: 1996, p. 110-112).
At mesmo autores que se posicionam contrariamente doutrina que defende a
existncia de uma Constituio europia, admitem que o vocbulo constituio possa
ser utilizado em relao a entes no-estatais, embora em um sentido diverso do que
trabalhado em relao aos Estados. Assevera Jorge Miranda que
Na nossa maneira de ver, embora se possa falar em Direito
Constitucional Europeu na segunda acepo (ou seja, no sentido lato em
que se fala em Direito Constitucional das Naes Unidas, do Mercosul, da
Liga rabe, da Organizao Internacional do Trabalho, etc.), a
Constituio europeia no participa da natureza de Constituio no sentido
nascido no sculo XVIII, na Europa e na Amrica. Nem to pouco se
manifestou at hoje um poder constituinte europeu que possa considerarse da mesma natureza do poder constituinte exercido no interior de cada
Estado (Miranda: 2001, p. 22).
Concordamos com o Mestre de Lisboa no que diz respeito ao sentido da palavra
constituio no poder ser o mesmo que surge com as revolues liberais do sculo
XVIII. Contudo, divergimos quanto possibilidade limitativa em relao sua utilizao
como designativo de uma constituio supraestatal. Os tratados constitutivos se afiguram
hierarquicamente superiores aos atos comunitrios derivados, como os regulamentos e as
diretivas. Por outro lado, tambm se mostram superiores aos direitos constitucionais dos
tempos de incerteza, tal como, noutra onda, acontecera j nos anos sessenta, quando o Tribunal de Justia
do Luxemburgo esculpiu os princpios constitucionais dessa ordem normativa. Quando, como actualmente,
as ondulaes de conjuntura podem reflectir-se mais facilmente sobre a anlise politico-terica, a prpria
noo de constitucionalizao dos Tratados evoca, s por si, uma paralela federalizao progressiva,
ainda que sem Estado e num longo prazo, sem termo exacto ou meta vista (Pires: 1998, p. 93).

336

Estados, no podendo estes ltimos, em princpio, obstacularem a aplicao do direito

comunitrio em face de sua constituio nacional. Merece ser citada a lio de Pierre
Pescatore, ex-juiz do Tribunal de Luxemburgo, para quem,
La formacin y estructuracin de la Comunidad ha lleva a una doble
jerarquizacin del Derecho: premero, en el interior de la Comunidad,
dado que los Tratados constitutivos son derivados de las relaciones de los
rganos comunitarios; segundo la primaca incondicional del Derecho
Comunitario respecto a las normas de Derecho Constitucional nacional
de cada uno de los miembros de la Comunidad y a las leyes nacionales
posteriores (apud Caiella: 1999, p. 58).
E diga-se que a questo da primazia da Constituio supraestatal no simples
posicionamento doutrinrio, mas realidade corrente a partir do entendimento do prprio
TJUE a partir do julgamento de casos paradigmticos como, por exemplo, os Acrdos
Costa/E.N.E.L., de 1964 e Simmenthal, de 1978. Neste ltimo, os juzes se expressam
claramente no sentido do primado do direito comunitrio:
um tribunal interno que seja chamado, dentro dos limites da sua
jurisdio, a aplicar as normas do Direito Comunitrio, tem o dever de
garantir a eficcia dessas normas, se necessrio, recusando, por sua
prpria iniciativa, a aplicao de qualquer norma interna conflituante,
mesmo que posterior, no sendo necessrio que solicite ou aguarde o
afastamento prvio de tal norma por meios legislativos ou constitucionais
(Escarameia: 1992, p. 259).

337

 de se recordar que, aliada tese da primazia da Constituio europia, h na

UE a institucionalizao de um verdadeiro controle de comunitariedade,103
semelhana dos diversos tipos de controle de constitucionalidade dos Estados, admitindo
a possibilidade de normas constitucionais serem inconstitucionais, embora em um sentido
diverso do bachofiano (cf. Bachof: 1994, passim). Os arts. 226 e seguintes do TCE
estabelecem uma srie de procedimentos junto aos tribunais comunitrios para que
possam fazer valer a legalidade da UE, com destaque para o reenvio prejudicial, com o
seu papel de uniformizao da interpretao do direito comunitrio.104
Para alm da tese da supremacia constitucional europia, h ainda uma outra
dificuldade a ser superada: a (in)existncia de um povo europeu. Algumas
reformulaes conceituais acerca da noo de povo parecem ser extremamente
importantes, diante da necessidade existencial de legitimao popular do poder
constituinte europeu. Vejamos.
A existncia ou inexistncia de um povo europeu remete necessariamente
clssica indagao sobre quem o povo, transformada em ttulo de obra de famoso jurista
alemo (Mller: 1998). As constituies sempre fazem referncia a um povo, os
constituintes afirmam estarem elaborando a constituio em nome do povo, os poderes do
Estado dizem estar agindo a partir da legitimao popular, direta ou indireta. Mas o
conceito de povo, tal como o de nao, parece ser algo que todos sabem, desde que no
se faa muitas indagaes acerca dele, como diria Bagehot (cf. Bauer: 2000, p. 45-46).
De qualquer modo, o conceito de povo est sempre associado ao de democracia, na
juno dos vocbulos gregos demos (povo) e kratos (governo, autoridade) que d origem
103

Expresso utilizada em Sampaio: 2002, p. 55-57.

As outras medidas judiciais so: ao por incumprimento, recurso de anulao, exceo de ilegalidade,
recurso por omisso e ao de indenizao (cf. Campos: 2002, p. 416ss.).

104

338

 palavra. Conseqentemente os entes polticos democrticos se justificam porque em

ltima anlise o povo estaria governando (Mller: 1998, p. 49).
Do ponto de vista sociolgico, pode-se entender por povo, de acordo com
Zippelius,
a totalidade de indivduos que se sente ligada por um sentimento de
afinidade nacional, que, por seu turno, est fundada numa pluralidade de
factores, p. ex., o parentesco rcico, a cultura comum (especialmente da
lngua e da religio), e o destino poltico comum (Zippelius: 1997, p. 94).
Este conceito sociolgico praticamente equipara o conceito de povo ao de nao.
Para alargar a compreenso preciso dimensionar o conceito de povo em sentido poltico
e jurdico. No primeiro sentido, povo seria o conjunto de cidados ativos, aptos a
participar do sistema representativo de governo. No segundo, para alm da cidadania
ativa, compreende-se povo por uma ligao formal e material com o Estado de cidados
que a este esto vinculados pela nacionalidade e possuem direitos e deveres diante do
mesmo e da comunidade poltica (Bonavides: 2003, p. 74-78; Rawls: 2001, p. 30-31).
Jurdica ou politicamente, o conceito de povo aponta para dados objetivamente
postos de atribuio de cidadania e de nacionalidade. Porm, atribuir a algum a
capacidade de ser parte do povo no necessariamente vincula o esforo e o empenho
desse algum em favor de si e da comunidade poltica, da a importncia do sentido
sociolgico e do vnculo nacional. Por outro lado, so os conceitos poltico e jurdico que
permitem uma abertura suficientemente ampla para afastarmos a idia de homogeneidade
na caracterizao do povo e aceitarmos a possibilidade de um povo heterogneo.

339

Se o conceito de demos est associado ao de legitimao democrtica, a idia de

um povo homogneo parece-nos inadequada. Se verdade que em alguns Estados como
Frana e Portugal a homogeneidade bem substancial, em outros como Espanha, Itlia,
Alemanha e Reino Unido, as heterogeneidades so claramente visveis. Se no h a
homogeneidade pretendida pelo conceito sociolgico, pode-se afirmar que no h povo
espanhol, povo italiano, povo alemo ou povo britnico? A resposta parece ser negativa,
pois, apesar de afinidades culturais e tnicas por vezes at reduzidas devido
heterogeneidade aludida, existe a participao poltica e a cidadania ativa e passiva nos
pases citados para aqueles que possuem a referida nacionalidade, alm dos direitos e
deveres para com o Estado e os demais cidados.
Alm de no ser inteiramente compatvel com a realidade a exigncia de que os
povos sejam homogneos, a homogeneidade construda muitas vezes a partir da
submisso de culturas a outras hegemnicas, iconizando a referncia povo no ambiente
poltico da comunidade, sendo um passo para o surgimento de regimes autoritrios e
esvaziando a legitimao democrtica real, substituindo-a por uma pseudolegitimao
atravs da divulgao ostensiva da idia de que os que exercem o poder o fazem em
nome do povo (haja visto as denominadas democracias populares e repblicas
populares no leste da Europa e em outros quadrantes) (Mller: 1998, p. 65-73).105

105

Merece transcrio a lio do referido autor acerca do povo como cone: Em termos bem genricos, a
iconizao reside por igual tambm (nicht zuletzt) no empenho de unificar em povo a populao
diferenciada, quando no cindida pela diferena segundo o gnero, as classes ou camadas sociais,
freqentemente tambm segundo a etnia e a lingual, a cultura e a religio. No uso ideolgico, tudo isso
tornaria a funo legitimadora precria. Em contrapartida, o holismo santifica, o povo est atrs da nossa
praxis do poder-violncia e torna-a inatacvel. Nesse ideologema, o povo outorga tambm a forma de
organizao do nosso poder-violncia, a constituio, no importa como ela possa ser posta e mantida em
vigor na realidade. Contradies sociais subsistentes apesar dessa constituio ou em conformidade com
ela so ao mesmo tempo justificadas substancialmente com o argumento de que o povo assim as quis.
A populao heterognea unificada em benefcio dos privilegiados e dos ocupantes do establishment,
ungida como povo e fingida por meio do monoplio da linguagem e da definio nas mos do(s)

340

Se aceitarmos a possibilidade de povos heterogneos, as possibilidades de

considerar a existncia de um povo europeu parecem razoveis.
H algumas objees a esse entendimento. As principais so:
1) a inexistncia de suficiente homogeneidade;
2) a referncia, nos tratados constitutivos, aos povos da Europa e no a
um povo europeu;
3) a cidadania da UE caracterizada como cidadania secundria e
dependente diretamente da atribuio da cidadania por um Estado
membro.
A primeira objeo parece j ter sido respondida. A homogeneidade no
suficiente mesmo nos Estados. possvel falar em povo napolitano e em povo siciliano,
alm de povo italiano, assim como possvel falar em povo escocs e povo gals, alm
de povo britnico. Alguns autores chegam a afirmar que sequer seria necessrio um povo
no sentido dado a partir do constitucionalismo liberal do sculo XVIII. Como defende
Menaut,
Una comunidad poltica que se base en un pueblo (tnico, histrico,
cultural, religioso o todo a la vez) necesitar una constitucin. Y otra
comunidad poltica multitnica y que no tenga en comn ms que el deseo
de vivir bajo un rule of law y sin poderes despticos, tambin necesitar
una constitucin (Menaut: 2001, p. 108).
A constituio, portanto, independe da homogeneidade supra-referida.

grupo(s) dominante(s) como constituinte e mantenedora da constituio (Mller: 1998, p. 72 grifos do

autor).

341

Em relao segunda objeo, tambm se afigura como insuficiente para afastar a

possibilidade de existncia de um povo europeu. Lembremo-nos de constituies como a
alem que, no seu prembulo, afirma que
Os alemes nos Estados de Baden-Wrttemberg, Bayern, Berlin,
Brandenburg,

Bremen,

Hamburg,

Hessen,

Mecklenburg-

Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, RheinlandPfalz, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein e

Thringen em livre e autodeterminao, consumaram a unidade e a
liberdade da Alemanha. A presente Lei Fundamental vale assim
para todo o povo alemo.
Por sua vez, a Constituio da Blgica afirma a existncia de trs comunidades
polticas no seu territrio: francesa, flamenga e alem (art. 2o.). A Carta espanhola
reconhece a existncia de nacionalidades diversas, admitindo a existncia de povos
espanhis, alm do povo espanhol, no singular (art. 2o.). O Reino Unido estabelece
rgos parlamentares autnomos para escoceses e norte-irlandeses, considerando serem
povos distintos (Hill: 2002, p. 247ss.).
Falar em povos europeus no exclui a idia de que seja possvel um demos
europeu, desde que a teoria poltica aceite que povo possa ser considerado como algo
heterogneo, pois, do contrrio, poderamos ter que admitir a inexistncia de povos em
diversos Estados, notadamente os destacados acima.
A terceira objeo um pouco mais complexa e merece uma maior ateno. De
fato, a partir do Tratado de Maastricht, o art. 17 passa a instituir uma cidadania da UE.
cidado da UE todo aquele que possua a nacionalidade de um de seus Estados membros,

342

sendo a cidadania europia complementar e no substitutiva da cidadania nacional. Se o

povo o conjunto de cidados e se a cidadania dada pelo Estado, poder-se-ia conceber
a partir dessa anlise que no h povo europeu em virtude da inexistncia de uma
cidadania europia autnoma.
No comungamos desse entendimento. Tambm aqui a perspectiva intercultural
precisa ser ponderada para percebermos que o conceito de cidadania tambm varia no
tempo e no espao. Por vezes a cidadania est associada nacionalidade, havendo,
inclusive, freqente confuso entre os dois conceitos. Embora dentro dos Estados a
diferenciao muitas vezes no seja relevante do ponto de vista prtico, necessrio
ponderar que a teoria poltica considera em geral que a nacionalidade requisito para o
exerccio dos direitos do cidado nas democracias, ou seja, necessrio ser nacional,
diante dos critrios do jus soli, jus sanginis ou naturalizao, para que possa exercer a
cidadania ativa (Zippelius: 1997, p. 104). Diante dessa variao de critrios, podem ser
considerados cidados aqueles que cumprirem os requisitos da nacionalidade, quaisquer
que sejam eles, j que variam de Estado para Estado.
Tambm no tempo h variaes, sendo a mais relevante para este trabalho aquela
de que a cidadania nem sempre existiu atrelada ao Estado. A polis grega e a civitas
romana j trazem a idia de cidadania, embora no sejam Estados. O conceito de cidado
est, por exemplo, na polis como algo que vai alm da questo poltica, isto , de
participao nos negcios pblicos, mas comporta particularidades em termos de
estamentos sociais. Isso ocorre tambm em Roma, assim como na cidade crist medieval
(Preu: 1995, p. 269).

343

Se a cidadania no est atrelada ao Estado, plausvel concebermos a cidadania

da UE e, conseqentemente, a existncia de um povo da UE que coexiste com os povos
dos Estados. Saliente-se que a cidadania europia, embora complementar, implica
direitos e deveres para os europeus diversos daqueles estabelecidos nacionalmente,
inclusive oponveis ante outros Estados membros. Destaque-se que os cidados da UE
possuem, enquanto tais, direitos prprios, dentre os quais se destacam:
a) o

reconhecimento

incondicional

de

sua

nacionalidade

(e,

conseqentemente, da cidadania europia) por outro Estado membro

que no o seu (Dez-Picazo: 2002, p. 47; Preu: 1995, p. 267);
b) o direito de livre circulao e residncia dentro do territrio dos
Estados membros da UE (TCE, art. 18, 1);
c) o direito de eleger e ser eleito nas eleies municipais e para o
Parlamento Europeu no Estado em que reside, nas mesmas condies
dos nacionais deste ltimo (TCE, art. 19, 1);
d) o direito de proteo diplomtica e consular por parte das autoridades
diplomticas de qualquer dos Estados membros da UE se estiverem em
Estados terceiros (que no fazem parte da UE) e seu Estado no se
encontrar a representado (TCE, art. 20).
verdade que, em termos de legitimao democrtica, como vimos, a UE est
muito aqum do que deveria. H uma distncia muito grande entre a Comunidade e o
cidado comum, dificultando a insurgncia efetiva desta cidadania europia, sentindo-se
o europeu contemporneo muito mais cidado do seu Estado do que da UE. Contudo, se
possvel falar, ainda que complementarmente, em cidados europeus, tambm se pode

344

afirmar, no nosso entender, a existncia de um povo europeu coexistindo com os povos

nacionais.
Em relao a tudo que foi exposto aqui acerca da Constituio europia, a teoria
intercultural da constituio aqui defendida prope as seguintes teses para a compreenso
da referida constituio:
1) deve ser aceita a existncia da Constituio da UE a partir da
relativizao dos conceitos clssicos em torno do fenmeno
constitucional;
2) a Constituio da UE caracteriza-se por ser dispersa e sedimentada em
tratados

internacionais,

alm

da

jurisprudncia

do

TJUE,

conformadora dos principais caracteres jurdicos das Comunidades;

3) uma constituio que se refere a um ente no-estatal, saindo do
binmio

constituio-Estado

conformando-se

como

hierarquicamente superior em relao aos direitos nacionais (embora

isso no valha sem restries) e diretamente aplicvel no territrio dos
Estados membros da UE;
4) decorrente da gradativa sedimentao de uma cultura constitucional
supraestatal, que ainda est em formao (Duina & Breznau: 2002,
passim);
5) em termos ideolgicos, predominantemente liberal, embora aceite
algumas ponderaes sociais e a presena de normas com tal contedo
seja crescente (cf. Habermas: 2001a, p. 127-129);

345

6) em termos sistmicos, estabelece-se como uma constituio que

mistura tcnicas do common law e do romano-germanismo, embora o
Projeto de Constituio para a Europa esteja na direo da codificao
tpica deste ltimo sistema;
7) oriunda indiretamente das cidadanias nacionais, embora j estabelea
uma cidadania europia e, conseqentemente, um povo europeu,
embora este ltimo ainda no participe to ativamente de sua feitura e
de suas revises (da o to propalado dficit democrtico, tanto em
relao Constituio, como em relao ao restante da legislao
comunitria, assim como na pouca participao do cidado europeu no
cotidiano da UE).

3.2.2. Teoria intercultural da constituio e as constituies dos Estados

membros da Unio Europia: constituies sem supremacia hierrquica?

Diante das afirmativas esboadas no ponto anterior de que a UE possui mesmo

uma constituio, independentemente do projeto de codificao em discusso, um outro
problema se mostra relevante para a teoria intercultural: a subsistncia das constituies
nacionais. Que elas permanecem, isso est fora de dvidas. Mas a indagao : qual o
papel das mesmas diante da primazia do direito comunitrio e da Constituio da UE?
Acabou a supremacia hierrquica das constituies dos Estados? o debate que se
afigura importante neste momento.

346

De um lado, como vimos, h uma permanente afirmao por parte dos rgos
comunitrios, notadamente a partir das decises do TJUE, de que o direito comunitrio
prevalece sobre o direito interno dos Estados membros. E tal afirmao, para alm do
carter retrico, tem o condo de ensejar a aplicabilidade direta do ordenamento jurdico
da UE, assim como forar a delegao de prerrogativas soberanas dos Estados para a
Comunidade.
Entretanto, essa primazia no vale sem restries e h ponderaes
relevantssimas a serem consideradas, pois a supremacia hierrquica da Constituio da
UE uma supremacia apenas parcial. A partilha de atribuies soberanas, ainda que em
carter delegativo, faz com que a superioridade da Constituio comunitria seja uma
realidade, mas recorde-se que, ao partilhar as prerrogativas, os Estados permanecem com
muitas competncias soberanas, algumas delas substancialmente importantes. O que
ocorre que com a repartio, imprescindvel a articulao desse constitucionalismo
em rede a partir da interconstitucionalidade (Pires: 1997, p. 18; Canotilho: 2002a, p.
1409-1414; Rangel: 2000, p. 137-151). Vejamos quais as possibilidades da teoria
intercultural da constituio em termos de respostas plausveis questo da supremacia
hierrquica. Para isso, propomos-nos a uma breve anlise de duas perspectivas
constitucionais bem diferenciadas na UE: a alem, entusiasta da UE, mais ligada cultura
constitucional social e romano-germnica e a britnica, reticente quanto Comunidade,
de cultura constitucional liberal e ligada ao common law.
Como j destacamos, a Alemanha indubitavelmente um dos Estados mais
engajados no processo integracionista europeu. No s est neste processo desde a
Europa dos Seis, ainda na CECA, como dos mais favorveis ampliao e ao

347

aprofundamento da UE (Pfetsch: 2001, p. 282). Dispensa maiores comentrios a

importncia econmica e estratgia do pas, a ponto do ex-Primeiro Ministro espanhol
Felipe Gonzlez ter associado o sucesso ou fracasso da UE ao sucesso ou fracasso da
Alemanha (Mann: 2000, p. 324). Para alm da questo econmica, razes histricas,
culturais e geogrficas, fazem a liderana alem ser quase inconteste. Geograficamente a
Alemanha ocupa posio extremamente estratgica, pois est localizada precisamente no
centro da Europa. Do ponto de vista histrico-cultural, alm de possuir uma das mais
ricas culturas do ocidente, foi palco dos principais acontecimentos mundiais do sculo
passado, como as duas grandes guerras e a construo e queda do famoso Muro de
Berlin, cujo simbolismo bastante significativo da tenso da Guerra Fria entre
capitalismo e comunismo. Por todas essas razes, a Alemanha praticamente ascende
naturalmente liderana comunitria (cf. Galindo: 2002a, p. 106).
Com o aprofundamento da integrao europia trazido pelo Tratado de
Maastricht, os Estados necessitam abdicar com maior intensidade de suas prerrogativas
soberanas. Na Alemanha os parlamentares incumbidos do poder de reforma
constitucional promulgam em dezembro de 1992 a 38a. Lei de Modificao da Lei
Fundamental (Gesetz zur nderung des Grungesetzes)106 que adiciona novos textos aos
arts. 23, 24 (1a), 28 (1), 45, 52 (3a) e 88 e altera os textos dos arts. 50 e 115-E. Estas
modificaes visam adaptar a Constituio alem ao direito comunitrio ps-Maastricht.
O mais relevante deles, para o nosso propsito, o art. 23, que, no seu novo texto,
trata especificamente da UE. O texto anterior fora suprimido por completo, pois dizia
respeito s possibilidades de aplicao territorial da Lei Fundamental tendo em vista a
conduo da Alemanha dividida reunificao, o que ocorre em 1990, esgotando as
106

Semelhante nossa Emenda Constituio (CF, art. 59, I, e 60).

348

possibilidades de aplicabilidade do referido artigo (Rogeiro: 1996, p. 152-153). Em seu

lugar, veio o seguinte teor:
1. Para a realizao de uma Europa unida, a Repblica Federal da
Alemanha colabora no desenvolvimento da Unio Europia, que est
vinculada a princpios democrticos, de Estado de direito, sociais e
federativos, bem como ao princpio da subsidiariedade e garantia de
proteo de direitos fundamentais substancialmente comparvel a esta Lei
Fundamental. A Federao pode, para esse efeito, transferir direitos de
soberania, atravs de lei e com a concordncia do Conselho Federal.
instituio da Unio Europia, assim como s alteraes dos seus
fundamentos contratuais e regulaes comparveis, atravs das quais se
altere ou complemente o contedo desta Lei Fundamental, ou sejam
autorizadas essas alteraes ou complementaes, so vlidos os nos. 2 e 3
do art. 79.
2. Nos assuntos da Unio Europia, participam o Parlamento Federal
(Bundestag) e, por meio do Conselho Federal (Bundesrat), os Estados
(Lnder). O Governo Federal (Bundesregierung) deve informar o
Parlamento Federal e o Conselho Federal, pormenorizadamente e com a
mxima antecedncia possvel.
3. O Governo Federal d ao Parlamento Federal a oportunidade de tomada
de posio antes de sua participao em atos legislativos da Unio
Europia. O Governo Federal leva em considerao as opinies do

349

Parlamento Federal em relao s negociaes. A regulamentao ser

feita por lei.107
Como se percebe, o novo art. 23, 1, trata das possibilidades de transferncias de
direitos de soberania para a UE. Em verdade, apesar do termo utilizado pelo poder
reformador alemo ser bertragen, cujo equivalente no idioma portugus transferir,
parece-nos que a idia fundamental, notadamente a partir da jurisprudncia do Tribunal
Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht), a da possibilidade de delegao e
no de transferncia de prerrogativas ou direitos de soberania (Hoheitsrechte). Expliquese: na transferncia de prerrogativas ou direitos de soberania, h uma alienao desses da
parte de quem at ento e deixa de ser seu titular, enquanto que na delegao, a
titularidade dos poderes delegados conserva-se no rgo titular ou delegante (cf. Dantas:
2000b, p. 20). A titularidade da soberania permanece adstrita ao Estado alemo, embora
haja delegao de parte desta soberania UE, o que faz com que o direito comunitrio
prepondere em relao ao direito alemo, mas com algumas ressalvas oriundas das
relaes interconstitucionais entre as cartas alem e supraestatal. Observe-se o que afirma
Schweitzer,
O conceito de transferncia no deve ser interpretado literalmente. Em
especial, entende-se que o processo de transferncia no comparvel a
uma transmisso de propriedade ou a uma cesso. Percebe-se muito mais
na regra uma renncia do exerccio dos direitos de soberania transmitidos
em favor da nova instituio interestatal estabelecida pela Repblica
Federal. Esta tolera enquanto parte no Tratado o exerccio do poder
107

O referido artigo possui mais quatro incisos, mas os consideramos de desnecessria transcrio para a
dimenso deste trabalho.

350

soberano pela instituio interestatal (Schweitzer: 2000, p. 21 traduo

livre).108
E tambm Hesse,
A validez direta do Direito Comunitrio e sua primazia sobre o direito
nacional so pressuposto da capacidade funcional da comunidade; essa
no pode ser tornada dependente da concordncia de seu direito com as
normalizaes, possivelmente diferentes, do direito nacional dos Estadosmembros. Por isso, Direito Comunitrio no pode ser, por direito nacional,
nem abolido, nem modificado. No caso de uma coliso, ele prevalece,
fundamentalmente, ao direito nacional. Para o Direito Constitucional
alemo, isso no vale, naturalmente, sem restrio (Hesse: 1998, p. 98).
O prprio texto do art. 23, 1, destaca a necessidade de vinculao aos princpios
da democracia, do Estado social de direito, da federao, da subsidiariedade e da garantia
de proteo aos direitos fundamentais. E para a finalidade de construir uma Europa
unificada com respeito aos princpios aludidos que o Estado alemo autoriza a
delegao/transferncia das prerrogativas soberanas, mediante lei aprovada pelo
Parlamento Federal (em que tm assento os representantes do povo equivalente
Cmara dos Deputados brasileira) e com a concordncia do Conselho Federal (em que
esto os representantes dos Estados alemes equivalente ao Senado Federal brasileiro).
Ademais, o direito comunitrio precisa respeitar os limites ao poder de reforma

108

No original: Der Begriff der bertragung ist nicht wrtlich zu interpretieren. Insbesondere versteht
man darunter nicht einer bertragungsvorgang, der vergleichbar ist einer bereignung oder einer
Zession. Man sieht darin vielmehr in der Regel einen Verzicht auf die Ausbung der bertragenen
Hoheitsrechte zugunsten der neu gegrndeten zwischenstaatlichen Einrichtung durch die Bundesrepublik.
Diese duldet solange sie Vertragspartner ist die Ausbung der Hoheitsgewalt durch die
zwischenstaatliche Einrichtung (grifos do autor).

351

estabelecidos no art. 79, 2 e 3, qual seja, o procedimento de votao parlamentar por

maioria qualificada e as clusulas ptreas do no. 3, que vedam as modificaes que
afetem o federalismo alemo, assim como a proteo dignidade humana e aos
fundamentos naturais da vida (arts. 1o. e 20 da Lei Fundamental).
Em um primeiro momento, em 1974, o Tribunal Constitucional alemo,
preocupado com o relativo desleixo das Comunidades e da jurisprudncia do seu Tribunal
de Justia acerca da salvaguarda dos direitos fundamentais no mbito comunitrio, recusa
a supremacia absoluta do direito comunitrio sobre o direito nacional no Acrdo que
fica conhecido como Enquanto I (Solange I). Na ocasio, o Bundesverfassungsgericht
se considera competente para declarar inaplicveis disposies do direito comunitrio em
face dos direitos fundamentais previstos na Lei Fundamental, assim como em face
estrutura fundamental da Constituio (leia-se: federao art. 79, 3), enquanto as
Comunidades no garantissem com segurana razovel este standard de direitos
fundamentais. Posteriormente reformula a denominada frmula-enquanto, no Acrdo
Solange II (1993), diante do desenvolvimento intermedirio do referido standard.
Enquanto a UE garantir uma proteo dos direitos fundamentais eficaz, igualando no
essencial a que propiciada pela LF, face s prerrogativas soberanas comunitrias, o
Tribunal Constitucional no mais exercer sua jurisdio sobre a aplicabilidade do direito
comunitrio derivado (Hesse: 1998, p. 99-102; Campos: 2002, p. 385-386; Schwabe:
2000, p. 461-462; Maduro: 2003, p. 21; Llorente: 2002, p. 15-16; 25; Medeiros: 2001, p.
230-231; Witte: 1996, p. 504-505).

352

Em verdade a preocupao com os direitos fundamentais diminui no TCF na

medida em que, desde o Tratado de Maastricht, com reafirmao pelo de Amsterd, a
proteo dos direitos fundamentais expressamente assegurada pelo TUE, art. 6o., 2:
A Unio respeitar os direitos fundamentais tal como os garante a
Conveno Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das
Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 4 de Novembro de 1950,
e tal como resultam das tradies constitucionais comuns aos EstadosMembros, enquanto princpios gerais do direito comunitrio (cf. tb.
Vilaa: 1999, p. 31).
Permanece, entretanto, a preocupao do Tribunal com as competncias
estratgicas dos rgos constitucionais alemes. Por isso, na deciso aludida, levantam o
desrespeito ao art. 38 que trata da eleio para o Parlamento Federal. A legitimidade
democrtica conferida a este, consagrando o princpio democrtico da LF, pode ser
afetada com a expanso indiscriminada das tarefas e competncias soberanas para a UE,
devendo o Bundestag permanecer com tarefas e atribuies de peso substancial
(Schwabe: 2000, p. 461; Schweitzer: 2000, p. 32-33). Ademais, preocupa-se com a
preservao de suas prprias competncias, assegurando a si mesmo a possibilidade de
examinar se os atos jurdicos oriundos das instituies e rgos da UE cumprem os
limites estabelecidos na delegao dos direitos de soberania ou se os esto desrespeitando
(Schwabe: 2000, p. 462).109

109

Alguns autores, entretanto, alertam para um certo esvaziamento das competncias dos Estados (Lnder)
alemes, devido sua pequena influncia na elaborao das normas comunitrias, vinculantes tambm para
eles (Kokott: 1999, p. 180ss.).

353

Em termos, o TCF estabelece efetivamente a idia de soberania partilhada entre a

UE e a Alemanha, havendo uma coexistncia de entes com parcelas distintas de
atribuies soberanas.
semelhana da classificao proposta por hlinger no incio do captulo para a
Constituio austraca, parece ser adequada para caracterizar tambm as relaes entre a
LF alem e o direito comunitrio. Em termos hierrquicos, prevalecem os princpios
fundamentais da LF, mas o direito comunitrio primrio (Constituio da UE) e o direito
comunitrio secundrio (regulamentos, diretivas etc.) prevalecem em relao ao restante
do direito nacional alemo, includo a o direito constitucional. Como assevera Poiares
Maduro,
El Tribunal Constitucional alemn mantiene su jurisdiccin sobre el
derecho de la UE pero, al tiempo, previene conflictos concretos al
abstenerse de ejercer esa jurisdiccin mientras el derecho de la UE
satisfaga los principios bsicos de la Constitucin alemana (Maduro:
2003, p. 21).
O caso alemo propicia as seguintes reflexes para a teoria intercultural da
constituio:
1) parece no ser mais possvel falar em uma supremacia hierrquica da
constituio

nos

moldes

da

Stufenbautheorie

dos

normativistas;

conseqentemente, o escalonamento das normas jurdicas com a

constituio no seu pice, tal como a pirmide de Kelsen, no mais
serve para explicar a posio da constituio diante das mudanas
provocadas pela Constituio da UE;

354

2) a idia de unidade da constituio parece no mais subsistir;

efetivamente a idia de que a constituio um todo monoltico encontra
serissimas contestaes de ordem objetiva: parte desta constituio (os
princpios bsicos) continua superior a todo o ordenamento jurdico
(includo a o direito comunitrio) e parte dela se subordina legislao
comunitria (includas a as normas comunitrias derivadas e no somente
a Constituio supraestatal); h na constituio, portanto, uma hierarquia
interna explcita, fazendo ruir a idia de unidade constitucional;
3) em termos operacionais, alm da diviso das atribuies legislativas e
executivas, a partilha tambm se estende ao campo judicirio: o Tribunal
Constitucional mantm a competncia para analisar a compatibilidade das
normas comunitrias com os fundamentos da constituio nacional,
exercendo o controle de constitucionalidade do direito comunitrio;
porm, o TJUE detm a competncia para, na interpretao do direito
comunitrio,

declarar

incompatvel

norma

nacional,

inclusive

constitucional, com o referido direito, exercendo um controle de

constitucionalidade/comunitariedade a nvel supraestatal; h, portanto,
uma duplicidade de controles de constitucionalidade;
4) a pluralidade constitucional evidente, causando uma ruptura com as
culturas constitucionais clssicas (liberal, social, romano-germnica ou
common law), todas elas sedimentadas na constituio estatal monoltica;
5) no se trata de afirmar o fim da supremacia hierrquica da constituio,
mas de dimensionar que tal supremacia sobrevive no que diz respeito aos

355

princpios fundamentais, mas est obsoleta quanto ao restante da

constituio; a supremacia constitucional atualmente parcial e partilhada
no constitucionalismo em rede com a Constituio supraestatal e o seu
direito derivado.
As observaes acima podem ser ponderadas adaptativamente nos demais casos
de pases da UE com caractersticas aproximadas ao constitucionalismo alemo.
Analisemos agora o caso britnico, cujas substanciais diferenas para com o caso
alemo torna-o especialmente relevante para a questo aqui discutida.
Por variadas motivaes, o Reino Unido , historicamente, reticente quanto ao
processo de integrao europia. Politicamente falando, os britnicos possuem, na dcada
de 50 do sculo XX, esferas de interesse bastante diversas, o que faz com que a criao
das Comunidades (CECA, CEE e CEEA) se d sem a sua participao. As relaes
privilegiadas com os EUA e com a Commonwealth determinam um certo distanciamento
inicial do Reino Unido em relao Europa continental, o que s atenuado na dcada
seguinte. Como vimos, somente em 1972 os britnicos adentram as Comunidades.
Embora firmem posio favorvel ao livre comrcio e ao mercado comum, tm se
mostrado contrrios perspectiva de uma poltica social europia (dada a cultura
constitucional liberal) e ao aprofundamento comunitrio (tanto que se encontram ausentes
da unio econmica e monetria) (Pfetsch: 2001, p. 73-76; 283). Ainda assim, constitui o
Reino Unido um gigante econmico e poltico, cuja presena na UE vista, regra geral,
como importante e vantajosa, ainda que s integre o mercado comum.
Em termos de direito constitucional, no Reino Unido no h a superioridade
hierrquica da constituio nos moldes da teoria escalonada do direito, de feio romano-

356

germnica. Ao contrrio, a supremacia constitucional substituda pela supremacia do

Parlamento de Westminster. A tradio democrtica britnica rejeita a possibilidade de
tcnicas de superioridade da constituio do tipo judicial review por perceber no
Parlamento a instncia de democracia adequada limitao dos poderes e garantia dos
direitos fundamentais dos sditos-cidados.
A supremacia do Parlamento, de existncia tricentenria e considerada pelos
autores em geral como a principal caracterstica do sistema constitucional do Reino
Unido, preconiza formalmente uma completa independncia da Casa parlamentar diante
dos demais rgos estatais, no podendo estes estabelecer qualquer limitao ou reviso
s decises dos parlamentares (Dicey: 1982, p. 3; Barendt: 1998, p. 86-89; Hartley: 1999,
p. 168; Weill: 2003, passim). Em termos formais, no h supremacia hierrquiconormativa, no h dispositivos imutveis, no h procedimentos mais rigorosos para a
reforma da constituio do que os exigveis para as reformas das leis em geral, assim
como no existe o controle judicial da constitucionalidade dos atos normativos do
Parlamento (Galindo: 2003b, p. 104-105).
Entretanto, assim como a idia de supremacia hierrquica da constituio
mitigada na Alemanha e nos pases da UE em geral, na medida em que
delegam/transferem direitos de soberania para a Comunidade, tambm a idia de
supremacia do Parlamento em solo britnico comea a ser relativizada com o Ato das
Comunidades Europias (European Communities Act) de 1972, que constitucionaliza a
adeso do Reino Unido s Comunidades com a conseqente aceitao das normas
presentes nos tratados comunitrios, assim como no direito comunitrio derivado. Em
razo deste Ato o Parlamento de Westminster cede parte de sua supremacia legislativa

357

aos entes comunitrios e aceita, como principal rgo decisrio de Estado membro da
UE, a superioridade do direito comunitrio em relao ao direito nacional, assim como
sua aplicabilidade direta (Hill: 2001, p. 685).
Em verdade, como assevera Hartley, quando o Reino Unido entra nas
Comunidades, no h necessidade de uma reforma constitucional, como ocorre em alguns
pases; basta a aprovao de um Ato do Parlamento, que , in cacho, o European
Communities Act. Com este passa a ser possvel a vigncia dos atos normativos
comunitrios no Reino Unido. A aplicabilidade direta preconizada pela seo 2 (1) do
referido Ato que possui o seguinte teor:
Todos os direitos, poderes, responsabilidades, obrigaes e restries de
tempo em tempo criados ou surgidos atravs dos ou sob os Tratados, e
todos os remdios e procedimentos de tempo em tempo previstos pelos
Tratados ou sob os mesmos, de acordo com os Tratados esto, sem a
necessidade de promulgao, aptos para terem efeitos legais ou serem
utilizados no Reino Unido, sendo reconhecidos e disponibilizados
juridicamente, assim como obrigatrios, permitidos e executados,
conseqentemente (Hartley: 1999, p. 169; Hill: 2002, p. 28 traduo
livre).110
Com o referido Ato, h a abertura do sistema jurdico britnico ao direito
comunitrio, com a prevalncia deste ltimo. Mas surge um questionamento bastante
relevante: admitindo que o Parlamento se obriga voluntariamente a certas condutas que
110

No original: All such rights, powers, liabilities, obligations and restrictions from time to time created
or arising by or under the Treaties, and all such remedies and procedures form time to time provided for by
or under the Treaties, as in accordance with the Treaties are without further enactment to be given legal
effect or used in the United Kingdom shall be recognized and available in law, and be enforced, allowed
and followed accordingly.

358

implicam, em termos prticos, em uma renncia, ainda que no absoluta, sua

supremacia, poderia um Ato posterior do mesmo Parlamento revogar tais obrigaes
assumidas pelo Estado britnico (j que o Parlamento superior aos outros rgos
estatais e no h como modificar a sua vontade)? Algumas notas merecem destaque
acerca da problemtica.
Segundo o sempre citado Hartley, a tradicional doutrina da soberania do
Parlamento pode ser expressa em trs proposies simples:
1) no h limites legais para as leis que o Parlamento pode aprovar;
2) como exceo regra anterior, no pode o Parlamento validamente
limitar seus prprios poderes futuros;
3) na possibilidade de conflito entre dois Atos do Parlamento, o posterior
prevalece sobre o anterior (Hartley: 1999, p. 170).
Diante das afirmativas do Professor ingls, a resposta seria positiva, pois se o
Parlamento supremo, pode ele validamente reformar qualquer legislao, incluindo o
Ato das Comunidades Europias de 1972. necessrio, no entanto, redimensionar esse
entendimento, diante do que tm afirmado as prprias Cortes britnicas.
No podemos olvidar que, em que pese a supremacia do Parlamento, o common
law britnico , concretamente, um direito jurisprudencial, ocasionando que a dimenso
efetiva dos prprios Acts do Parlamento termine sendo dada pela jurisprudncia. Confirase a afirmativa de Ren David:
de fato, as disposies da lei inglesa acabam rapidamente sendo
submersas por uma massa de decises jurisprudenciais, cuja autoridade se
substituiu dos textos legais; o esprito geral da lei arrisca-se a ser

359

esquecido e a finalidade que ela procurava atingir perde-se de vista, no

emaranhado das decises que se destinaram a resolver, cada uma delas,
um ponto de pormenor particular (David: 1998, p. 343-344).
Em adendo ao que assevera David, percebe-se que a supremacia do Parlamento,
embora no seja negada diretamente por nenhum juiz ou tribunal britnico, termina por
ser mitigada na prtica interpretativa dos tribunais. Fazendo uso dos processos
hermenuticos, os magistrados ditam sentenas criativas e, ao invs de anular leis,
interpretam-nas at criarem nova norma, incorporando-a ao ordenamento jurdico do
Estado, atravs da tcnica do precedente vinculante. Como destaca Lafuente Balle, o
que faz o Appellate Committie da Cmara dos Lordes: acata o princpio da supremacia do
Parlamento e reconhece que no pode anular a legislao oriunda deste ltimo, mas
interpreta as normas, ditando sentenas corretivas, manipulativas, aditivas, redutivas ou
diretivas, enfim, o mesmo tipo de sentenas criativas que os tribunais constitucionais da
Europa continental (Streck: 2002, p. 246-247).
Se isso se aplica atuao cotidiana das cortes britnicas, torna-se necessria a
observao acerca do que dizem os Law Lords do Ato das Comunidades Europias e suas
conseqncias para o constitucionalismo britnico. Vejamos o que defende Lord Bridge,
no julgamento do caso R x Secretary of State for Transport, ex parte Factortame (no. 2),
em 1991:
Sob os termos do Ato das Comunidades Europias de 1972, tem
sempre sido claro que um dever de uma corte do Reino Unido,
quando proferindo julgamento final, anular qualquer regra de
direito nacional que entenda estar em conflito com qualquer regra

360

diretamente obrigatria de direito comunitrio (Hartley: 1999, p.

171; Barendt: 1998, p. 98 traduo livre).111
Como destaca Lord Bridge, o seu entendimento apenas continuao de
entendimento j consolidado no Comit de Apelao da Cmara dos Lordes de que a
supremacia do Parlamento, a partir do European Communities Act, relativizada e no
poderia ser oposta ao direito e Constituio da UE.112 Embora em princpio isso seja
verdadeiro, as restries, tal como no caso alemo, tambm subsistem.
Em virtude da dificuldade que ensejaria a possibilidade de, com a aplicao do
princpio da lex posteriori derogat priori, qualquer lei implicitamente poder revogar o
Ato de 1972, assim como impossibilitar a aplicao dos atos normativos comunitrios, os
tribunais tm decidido no aplicar os Atos que conflitem com os dispositivos do direito
comunitrio. Qualquer Ato do Parlamento que possa implicitamente revogar aquela
legislao no deve ser aplicado, prevalecendo a supremacia do direito comunitrio em
lugar da supremacia da Cmara dos Comuns.
Contudo, h diferena entre a revogao implcita e a explcita. No segundo caso,
prevalece a supremacia do Parlamento, pois a superioridade hierrquica do direito
comunitrio somente se verifica com a permanncia do Reino Unido na UE. Se este se
retira das Comunidades, revogando expressamente, mediante novo Ato do Parlamento, o
European Communities Act, no caberia aos tribunais britnicos declarar a
inconstitucionalidade daquele novo Act parlamentar.
111

No original: Under the terms of the [European Communities Act 1972] it has always been clear that it
was the duty of a United Kingdom court, when delivering final judgement, to override any rule of national
law found to be in conflict with any directly enforceable rule of Community law.
112
Tal relativizao recebe a partir de 1998 um reforo com o Ato dos Direitos Humanos (Human Rights
Act) que permite a utilizao dos mesmos critrios preferenciais do direito comunitrio na aplicao em
solo britnico da Conveno Europia para a Salvaguarda dos Direitos Humanos e das Liberdades
Fundamentais, de 1950 (cf. ONeill: 2002, passim; Hill: 2002, p. 35; Barendt: 1998, p. 46-48; Galindo:
2003b, p. 107).

361

O que as cortes britnicas pretendem conciliar hermeneuticamente a supremacia

do Parlamento e a primazia do direito comunitrio, sem negar nenhuma delas. Aplicando
a ponderao proporcional dos princpios do constitucionalismo britnico e do
constitucionalismo europeu, os referidos magistrados chegam a uma posio
intermediria: a supremacia do Parlamento subsiste, entretanto, relativizada no
respeitante ao direito comunitrio. Como o prprio Parlamento se autolimita com o Ato
das Comunidades, cabe s cortes zelar por essa autolimitao. O Parlamento pode
revogar os dispositivos do European Communities Act, mas ter que faz-lo de forma
expressa, pois, do contrrio, os tribunais esto autorizados a no aplicar o Ato do
Parlamento que esteja contrastando com as disposies do direito comunitrio (Hill:
2002, p. 28-32).
Conforme destaca Barendt,
As cortes tm decidido no aplicar estatutos que conflitem com provises
de direito comunitrio diretamente aplicveis. A posio seria, quase
certamente, bem diferente se o Parlamento est a promulgar legislao
expressamente revogando o Ato das Comunidades Europias de 1972,
como uma conseqncia da retirada do Reino Unido da Unio. As cortes
aplicariam, quase certamente, aquela legislao sobre o Tratado de Roma
e o direito comunitrio. Todavia, essa expectativa no suficiente para
sustentar a viso de que o Parlamento ainda desfrute de supremacia
legislativa indiscriminada. No assim enquanto o Reino Unido continua
um membro da Unio Europia (...). Lord Bridge enfatizou no caso
Factortame que o Parlamento tem voluntariamente aceito um limite nos

362

seus poderes legislativos atravs da vigncia do Ato das Comunidades

Europias de 1972. O Parlamento tem direcionado as cortes, pelas sees
2 e 3 do Ato, a dar prioridade ao direito comunitrio diretamente
aplicvel (Barendt: 1998, p. 99).113
Diante das consideraes acima ponderadas, a teoria intercultural da constituio
tambm pode propor as seguintes ponderaes:
1) a tradicional doutrina da supremacia absoluta do Parlamento encontrase limitada a partir do Ato das Comunidades Europias de 1972; este
estabelece autolimitaes para o Parlamento no que diz respeito aos
Atos posteriores, fazendo ruir a idia de que o Parlamento no pode
vincular os seus poderes futuros;
2) h uma abertura da Constituio do Reino Unido para a aceitao dos
atos normativos de direito comunitrio, tanto originrios, como
derivados, ainda que esses atos possam no estar regulamentados pelo
Parlamento de Westminster, de acordo com as regras clssicas de
incorporao de normas de direito internacional (aplicabilidade direta
do direito da UE);
3) h uma supremacia dplice, de um lado, do Parlamento, e de outro, do
direito comunitrio, havendo, de uma forma heterodoxa diante da
113

No original: The courts have decided not to apply statutes which conflict with directly effective
provisions of Community law. The position would almost certainly be quite different if Parliament were to
enact legislation expressly repealing European Communities Act 1972, as a consequence of United
Kingdom withdrawal from the Union. The courts would almost certainly apply that legislation over the
Treaty of Rome and Community law. However, this expectation is not enough to support the view that
Parliament still enjoys unqualified legislative supremacy. It does not while the United Kingdom remains a
member of the European Union. (...) Lord Bridge emphasised in Factortame that Parliament had
voluntarily accepted a limit on its legislative powers through passage of the European Communities Act
1972. Parliament had directed the courts, in sections 2 and 3 of the Act, to give priority to directly effective
Community law.

363

cultura

constitucional

europia

continental

(leia-se:

romano-

germnica), uma repartio de soberania entre o Parlamento e os

rgos comunitrios, igualmente dentro das limitaes da delegao;
aqui parece claro que h delegao e no transferncia de prerrogativas
soberanas UE, tendo em vista que explicitamente aceita a
possibilidade de revogao do European Communities Act;
4) aqui a pluralidade constitucional tambm mitiga os postulados
clssicos da cultura constitucional do common law britnico,
obrigando

os

juristas

do

Reino

Unido

reformularem

substancialmente suas teorias mais consolidadas acerca do fenmeno

constitucional e trabalharem com novas categorias at ento estranhas
ao seu sistema jurdico, visto que a UE majoritariamente composta
por pases vinculados ao romano-germanismo;
5) as dificuldades para o Reino Unido podero aumentar em caso de
aprovao do Projeto de Constituio Europia, apresentado em 2003;
a codificao constitucional da UE poder conduzir a provveis
dificuldades tericas que somente uma abordagem intercultural
permite uma compreenso mais aproximativa do fenmeno insurgente.
A partir da anlise de casos to dspares, possvel antever algumas
concluses, necessariamente provisrias, em torno da subsistncia da supremacia
hierrquica das constituies dos Estados membros da UE diante do
interculturalismo constitucional:

364

1) a supremacia hierrquica da constituio no sempre um pressuposto

da soberania dos Estados, haja vista que dentre os britnicos a supremacia
atribuda ao Parlamento e no constituio;
2) conseqentemente, as constituies subsistem nos Estados membros da
UE, ainda que no possuam primazia;
3) a referida primazia, seja da constituio, seja do Parlamento, subsiste
em boa medida, mas no pode mais ser pensada em termos de teoria
escalonada do ordenamento jurdico, pois a idia monoltica do
hermetismo sistmico encontra-se em franco declnio diante de uma
realidade constitucional cada vez mais intercultural, sendo necessrio que
a teoria da constituio trabalhe com a categoria de supremacia partilhada
para que seja constitucionalmente adequada a suprir o dficit cognitivo
das teorias clssicas da constituio;
4) a interconstitucionalidade, na medida em que pressupe o pluralismo
constitucional, demonstrado exausto, propicia a insurgncia dessas
novas

categorias

interculturais,

imprescindveis

epistemologia

contempornea da constituio.

365

Quarta Parte
TEORIA INTERCULTURAL DA CONSTITUIO E NOVOS
ENTES JURDICOS SUPRAESTATAIS (II): CONSTITUIO E
INTEGRAO INTERESTATAL NO CONTINENTE AMERICANO

366

Captulo X:
A INTEGRAO AMERICANA E O BRASIL

Sumrio: 1. O Brasil e os modelos de integrao no continente

americano. 1.1. Associao Latino-Americana de Integrao (ALADI).
1.2. Mercado Comum do Sul (Mercosul). 1.3. rea de Livre Comrcio
das Amricas (ALCA).

1. O Brasil e os modelos de integrao no continente americano

Trabalhar a constituio e a integrao interestatal no continente americano lidar

com aspectos do interculturalismo constitucional muito diversos dos existentes na
Europa. Enquanto as hegemonias no continente europeu tendem sempre a serem
mitigadas pela diversidade de padres culturais razoavelmente solidificados, no caso
americano, o processo tem sido diverso. A idia de integrao no continente americano
padece de dificuldades histricas de implementao prtica, pois as disparidades entre os
pases que se localizam na Amrica so muitssimo superiores s existentes em solo
europeu. Um processo de integrao entre Estados com realidades scio-econmicas to
diferentes, tais como EUA, Canad, Honduras e Paraguai, por exemplo, enfrenta desafios
muito maiores do que o mero dilogo intercultural entre constituies. A perspectiva da

367

imposio de modelos hegemnicos, diante de tais disparidades, implica em uma

incorporao forada desses pases a interesses que na maioria das vezes no so os seus,
mas com a ausncia de alternativas, aparecem como um mal menor do que o sofrimento
de sanes de ordem econmica, como ocorre em Estados que, de algum modo, optam
pelo enfrentamento direto com o hegemonismo, como no caso de Cuba diante dos norteamericanos.
Apesar disso a idia de integrao americana no to recente. Pode-se referir a
possibilidade de unidade da Amrica hispnica em princpio do sculo XIX com os
movimentos de libertao colonial, capitaneados pelo lder independentista Simn
Bolvar. A estratgia das guerras de independncia se d em um espao continental, sem
limitaes de ordem nacional, o que faz avanar a idia integracionista bolivariana,
chegando a constituir a Grande Colmbia, integrando Bolvia, Colmbia, Equador,
Panam, Peru e Venezuela. A mais ambiciosa das tentativas institucionais termina por ser
o Congresso do Panam, de 1826, com a idia de uma Confederao envolvendo a
Grande Colmbia, Mxico, Chile e Buenos Aires. A experincia no tem xito, visto que
o Tratado proposto s ratificado pela Grande Colmbia. Nacionalismos insurgentes e a
estratgia de potncias da poca, como EUA e Reino Unido, conduzem a um fracasso
dessa primeira tentativa integracionista, assim como posteriormente acontece com os
Congressos de Lima (1847-48 e 1864) e de Santiago (1856) (Viadel: 1994, p. 93-97).
A estratgia dos norte-americanos com a idia de panamericanismo outro fator
de importncia relevante para delinear os contornos da integrao no continente
americano. A famosa Doutrina Monroe (A Amrica para os americanos), a partir da
Declarao do Presidente estadunidense James Monroe, em 1823, condiciona a poltica

368

no continente, com a defesa da autonomia da Amrica, o que ocasiona, devido ao

estrondoso crescimento poltico e econmico dos EUA, a supremacia hegemnica deste
ltimo pas em relao aos insurgentes Estados latino-americanos. A Doutrina Monroe
enseja mltiplas intervenes dos EUA no continente, determinando uma supremacia que
fica ntida em maior medida naqueles que posteriormente so denominados Estados
clientes, que so pases da Amrica Central que, at a terceira dcada do sculo XX,
entregam aos EUA a administrao de sua alfndega, do seu exrcito e de outros servios
pblicos pertencentes com exclusividade ao Estado soberano (Mello: 1997, p. 357;
Viadel: 1994, p. 99-100).
A hegemonia norte-americana no se d, entretanto, sem resistncias, e os
projetos de integrao continuam a serem debatidos no sculo XX, porm, na maior parte
das vezes ainda sem xito. Pacto Andino, Caricom, ALALC, ALADI e Mercosul so
tentativas de projetos alternativos de integrao para, de um lado, propiciar um maior
desenvolvimento das relaes comerciais entre os pases da Amrica Latina, e, por outro,
inevitavelmente, diminuir a dependncia em relao ao poderio estadunidense. As idias
em torno da integrao interestatal ganham tamanho vulto que os prprios EUA passam a
propor acordos integracionistas, construindo o NAFTA114 (Acordo Norte-Americano de
Livre Comrcio, envolvendo, alm dos EUA, Canad e Mxico) e negociando
incisivamente a ALCA (rea de Livre Comrcio das Amricas).
Como a nossa anlise recai sobre a integrao interestatal a partir de sua insero
nas constituies, para que seja possvel o debate intercultural, nossos esforos analticos
concentrar-se-o nos entes supraestatais dos quais o Brasil participa. Da nossa opo por
114

A sigla NAFTA decorre das iniciais da expresso em idioma ingls: North America Free Trade
Agreement (em vernculo: Acordo de Livre Comrcio da Amrica do Norte).

369

verificar os processos de integrao na Associao Latino-Americana de Integrao

(ALADI), no Mercado Comum do Sul (Mercosul) e na incipiente rea de Livre
Comrcio das Amricas (ALCA).

1.1. Associao Latino-Americana de Integrao (ALADI)

A mais antiga das organizaes de integrao ainda em atividade de que o Brasil

faz parte a Associao Latino-Americana de Integrao, cuja perspectiva , se
considerarmos o teor literal do art. 4o., pargrafo nico, da nossa Carta, a que mais se
enquadra na idia ali esboada de formao de uma comunidade latino-americana de
naes a partir da integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da
Amrica Latina.
A ALADI tem sua origem em outra organizao, a Associao Latino-Americana
de Livre Comrcio (ALALC). Estudos realizados pela Comisso Econmica para a
Amrica Latina e Caribe (CEPAL) nas dcadas de 40 e 50 do sculo XX difundem a
idia de que a promoo da integrao econmica da regio alavancaria o seu
crescimento, assim como a acelerao de sua industrializao. A ALALC surge
precisamente desses esforos da CEPAL, com a celebrao do Tratado de Montevidu,
em 1960 (Drumond: 1997, p. 15; Ventura: 2003, p. 566-567).
A ALALC surge como um frum destinado a traar um regulamento de liberdade
de comrcio continental e com a finalidade de, em um prazo mnimo de doze anos, criar
uma zona de livre comrcio entre seus membros (Mello: 1997, p. 691). Mesmo com
pretenses limitadas, no chega a funcionar efetivamente por vrias razes. Gomes e

370

Rota Chiarelli assinalam os choques entre os pases membros, surgidos ao serem

aprofundados certos aspectos de competncia como dificuldades relevantes. Jaime
Lipovetzky, a seu turno, destaca que a dificuldade maior da ALALC , em verdade, a
falta de capacidade financeira dos Estados membros que confiavam em obt-la dos EUA
atravs do Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID), sem considerar que a
poltica dos norte-americanos por meio da denominada Aliana para o Progresso,
capitaneada por John Kennedy, promove seus objetivos especficos atravs de relaes
bilaterais, de maneira que o governo dos EUA possa estabelecer vnculos e obrigaes
diretamente com o Estado destinatrio do auxlio recebido (cf. Lipovetzky & Lipovetzky:
1994, p. 46-47). Alm disso, a partir dos anos 60, a instabilidade poltica se mostra mais
freqente na Amrica Latina, propiciando inmeros golpes de Estado e o surgimento de
ditaduras militares de retrica nacionalista prejudicial idia de integrao (Ventura:
2003, p. 569).
Apesar das dificuldades, um novo tratado celebrado em Montevidu, desta feita
em 1980, estabelece uma organizao substitutiva da ALALC e com objetivos bem
menos modestos. O referido Tratado estabelece, no seu art. 1o., o objetivo em longo
prazo e de forma gradual e progressiva de construo de um mercado comum latinoamericano.115 Em sede de princpios, o art. 3o. estabelece que, na aplicao do Tratado e
na evoluo em direo ao mercado comum, os Estados membros devero levar em
considerao os seguintes princpios:
115

Segundo Deisy Ventura, com fundamento em Rubens Barbosa, Feuer e Cassan, apesar de alguns autores
perceberem um objetivo mais ambicioso para a ALADI do que no caso da ALALC, isso seria muito mais
artifcio retrico do que realidade objetiva. Nas palavras da Professora gacha, sem data final e sem
calendrio preciso de desgravamento tarifrio destinado a programar as diferentes etapas, o objetivo
indicado ilusrio. Na dcada de 1980, a Amrica Latina caminha no sentido contrrio da histria:
enquanto vrias regies do globo buscam mecanismos integracionistas, os latino-americanos a eles
renunciam em favor do passado (Ventura: 2003, p. 571).

371

a) Pluralismo, sustentado na vontade dos pases-membros para sua

integrao, acima da diversidade que em matria poltica e econmica
possa existir na regio;
b) Convergncia, que se traduz na multilateralizao progressiva dos
acordos de alcance parcial, atravs de negociaes peridicas entre os
pases-membros, em funo do estabelecimento do mercado comum
latino-americano;
c) Flexibilidade, caracterizada pela capacidade para permitir a celebrao
de acordos de alcance parcial, regulada de forma compatvel com a
consecuo progressiva de sua convergncia e pelo fortalecimento dos
vnculos de integrao;
d) Tratamentos diferenciais, estabelecidos na forma que em cada caso se
determine, tanto nos mecanismos de alcance regional como nos de alcance
parcial, com base em trs categorias de pases, que se integraro levando
em conta suas caractersticas econmico-estruturais. Esses tratamentos
sero aplicados em determinada magnitude aos pases de desenvolvimento
mdio e de maneira mais favorvel aos pases de menor desenvolvimento
econmico relativo; e
e) Mltiplo (sic), para possibilitar distintas formas de ajustes entre os
pases-membros, em harmonia com os objetivos e funes do processo de
integrao, utilizando todos os instrumentos capazes de dinamizar e
ampliar os mercados a nvel regional.

372

O Tratado est aberto adeso de qualquer pas latino-americano (TM, art. 58),
tanto que em agosto de 1999, a Repblica de Cuba torna-se o 12o. Estado membro da
ALADI, constituda atualmente por: Argentina, Bolvia, Brasil, Chile, Colmbia, Cuba,
Equador, Mxico, Paraguai, Peru, Uruguai e Venezuela, ou seja, os onze pases que
compunham a ALALC mais Cuba.
O Tratado constitutivo da ALADI considerado um tratado-quadro,116 ou seja,
necessita ser preenchido por legislao posterior e, juridicamente, ao assin-lo, os
Estados autorizam seus representantes a legislar atravs dos acordos sobre os mais
importantes temas econmicos de interesse para os Estados.
Em termos de estrutura institucional, a ALADI possui, de acordo com os arts. 28
e 29, trs rgos polticos: Conselho de Ministros das Relaes Exteriores, Conferncia
de Avaliao e Convergncia e Comit de Representantes. Conta ainda com um rgo
tcnico-administrativo, a Secretaria Geral. O Conselho o rgo supremo, convocado
pelo Comit, e tem como funes estabelecer normas gerais, aceitar a adeso de outros
Estados e designar o Secretrio-Geral. A Conferncia rene-se a cada trs anos e pode ter
sesso extraordinria quando convocada pelo Comit, tendo por funo examinar os
aspectos do processo de integrao e avaliar os resultados obtidos. O Comit, por sua
vez, o rgo permanente, tendo cada Estado um representante, e promove as funes
executivas da ALADI, incluindo a regulamentao do Tratado de Montevidu e a
representao ante terceiros pases (TM, arts. 28 a 38).

116

Segundo Perez Otermin, podem assim ser considerados aqueles acordos que estabelecem orientaes,
princpios, enunciados programticos ou objetivos precisos, que as partes se comprometem a atingir por
meio de acordos posteriores formulados no mbito da estrutura da organizao ou segundo os mecanismos
estabelecidos pelo acordo original (apud Ventura: 2003, p. 17).

373

Apesar dos resultados estarem muito distantes dos almejados, a ALADI tem
comportado, em sua esfera de atuao, os mais diferentes acordos sub-regionais,
bilaterais e multilaterais, tendo em vista a possibilidade de, dentro da ALADI, Estados
membros com condicionamentos scio-culturais e econmicos mais prximos possam
celebrar acordos de integrao de alcance parcial, no necessitando envolver todos os
pases da ALADI. Segundo o prprio TM, arts. 6o. e 7o., os acordos de alcance regional
so aqueles dos quais participam todos os Estados membros, ao passo que os acordos de
alcance parcial so aqueles de cuja celebrao no participam todos os pases da ALADI,
mas que propendero a criar as condies necessrias para aprofundar o processo de
integrao regional, atravs de sua progressiva multilateralizao. Cabe ALADI apoiar
e fomentar os esforos empreendidos de Estados membros que efetuem acordos de
alcance parcial nesse sentido e neste contexto que surge o Mercado Comum do Sul
(Mercosul), adiante trabalhado.

1.2. Mercado Comum do Sul (Mercosul)

A ALADI propicia o surgimento de outro ente supraestatal que, apesar de todas as

dificuldades, afigura-se como a organizao de integrao com maiores potencialidades
de avano, depois da UE.
No desdobramento dos acordos de alcance parcial da ALADI, os presidentes do
Brasil e da Argentina assinam em 1985 a Declarao de Iguau, optando por iniciarem
um processo bilateral de integrao. Segue-se a instituio do Programa de Integrao e
Cooperao Econmica (PICE) em 1986 e a assinatura do Tratado de Integrao,

374

Cooperao e Desenvolvimento em 1988. Em julho de 1990, os dois pases firmam a Ata

de Buenos Aires, estabelecendo a data de 31 de dezembro de 1994 para a instituio
definitiva de um mercado comum entre ambos. Em setembro de 1990, Paraguai e
Uruguai buscam agregar-se ao referido processo integracionista, participando o
Presidente uruguaio como observador nas negociaes entre Brasil e Argentina. Em
1991, paraguaios e uruguaios unem-se a argentinos e brasileiros, celebrando entre si o
Tratado de Assuno, instituindo o Mercosul (Drumond: 1997, p. 15-16).
Como afirmamos em outra oportunidade, o Mercosul, a partir do que afirmado
pelo art. 1o. do TA, teleologicamente um mercado comum. Estabelecendo um plano
bastante ambicioso de constituir o mercado comum at dezembro de 1994, o TA
estabelece que o Mercosul implica:
a) a livre circulao de bens e servios e fatores produtivos entre os
pases, por meio, entre outros, da eliminao dos direitos
alfandegrios, restries no tarifrias circulao de mercado e de
qualquer outra medida de efeito equivalente;
b) o estabelecimento de uma tarifa externa comum e a adoo de uma
poltica comercial comum em relao a terceiros Estados ou
agrupamentos de Estados e a coordenao de posies em foros
econmico-comerciais regionais e internacionais;
c) a coordenao de polticas macroeconmicas e setoriais entre os
Estados partes de comrcio exterior, agrcola, industrial, fiscal,
monetria, cambial e de capitais, de servios, alfandegria, de

375

transportes e comunicaes e outras que se acordem -, a fim de

assegurar condies adequadas de concorrncia;
d) o compromisso dos Estados partes de harmonizarem suas legislaes,
nas reas pertinentes, para lograr o fortalecimento do processo de
integrao (Galindo: 2002a, p. 97).
O TA inicia o denominado processo de transio em que os quatro pases
membros do Mercosul buscam criar condies para o cumprimento do prazo estabelecido
no art. 1o. Para tal objetivo, destaque-se a existncia dos seguintes preceitos do TA:
a) art. 4o. - estabelece objetivos de eqitatividade nas relaes comerciais
entre os Estados partes e pases terceiros, aplicando os primeiros as suas
legislaes nacionais para inibirem importaes com preos subsidiados e
coordenando suas respectivas polticas nacionais para estabelecerem
normas comuns sobre concorrncia comercial;
b) art. 7o. estabelece isonomia de tratamento tributrio em relao aos
produtos dos Estados partes;
c) art. 9o. cria rgos de administrao e execuo do TA e dos acordos
e decises no mbito da legislao do Mercosul: o Conselho do Mercado
Comum e o Grupo Mercado Comum;
d) art. 17 institui os idiomas espanhol e portugus como oficiais do
Mercosul;
e) art. 20 estabelece a possibilidade de adeso, no esprito do TM de
1980, dos demais pases da ALADI mediante negociaes;

376

f) art. 24 cria a Comisso Parlamentar Conjunta, objetivando facilitar a

implementao do ordenamento jurdico do Mercosul junto aos
parlamentos nacionais.
Em dezembro de 1991, assinado o Protocolo de Braslia para a Soluo de
Controvrsias. Diferentemente da UE, os Estados do Mercosul optam por no criarem um
tribunal jurisdicional do tipo TJUE, preferindo um sistema combinado de negociaes
diretas (arts. 2o. e 3o.), interveno do Grupo Mercado Comum (arts. 4o. a 6o.) e
arbitragem (art. 7o.ss.). Esta detalhadamente descrita no referido Protocolo, sendo
estabelecidos a forma de designao dos membros do Tribunal Arbitral, a qualificao
dos rbitros, as represlias dos Estados partes ao no cumprimento dos laudos arbitrais e
a forma de reclamao dos particulares (pessoas fsicas e jurdicas). Para alguns, a falta
de uma corte supraestatal nos moldes europeus seria um dos pontos de dificuldades de
implementao das normas do Mercosul (cf. Paulilo: 2000, p. 135-136; Beneti: 2000, p.
221-223).
Em dezembro de 1994, assinado o Protocolo de Ouro Preto, completando o
primeiro ciclo do processo integracionista e findando o perodo denominado de transio.
O POP estabelece de modo definitivo a estrutura institucional do Mercosul. Esta
institucionalizao no significa, na ocasio, a implementao do mercado comum, tal
como almejado no TA. Isso perceptvel com a leitura do prembulo do POP, com a
afirmao de que os Estados membros estariam conscientes da importncia dos avanos
alcanados e da implementao da unio aduaneira como etapa para a construo do
Mercado Comum.

377

O POP mantm os trs rgos criados pelo TA e cria mais trs: a Comisso de
Comrcio, o Foro Consultivo Econmico-Social e a Secretaria Administrativa,
estabelecendo assim uma estrutura institucional bsica para o Mercosul, sem, entretanto,
vedar a criao de outros rgos auxiliares necessrios consecuo dos objetivos do
processo de integrao (POP, art. 1o., pargrafo nico).
A partir de Ouro Preto, assim fica a estrutura institucional mercosulina:
1) Conselho do Mercado Comum rgo superior do Mercosul, composto
pelos ministros das relaes exteriores e da economia/fazenda dos Estados
partes, e incumbido de conduzir politicamente o processo de integrao e
de tomar as decises assecuratrias do cumprimento dos objetivos
estabelecidos no TA (POP, arts. 3o. e 4o.);
2) Grupo Mercado Comum rgo executivo do Mercosul, com
representantes designados pelos governos (quatro por pas), representantes
estes oriundos dos ministrios acima referidos e dos bancos centrais (art.
11);
3) Comisso de Comrcio rgo encarregado de assistir o Grupo
Mercado

Comum,

competindo-lhe

velar

pela

aplicabilidade

dos

instrumentos de poltica comercial comum acordados pelos Estados para o

funcionamento da unio aduaneira, bem como acompanhar e revisar os
temas e matrias relacionadas com as polticas comerciais comuns, com o
comrcio intra-Mercosul e com terceiros pases (art. 16);
4) Comisso Parlamentar Conjunta rgo de representao dos
parlamentos dos Estados, sendo integrada por igual nmero de

378

parlamentares representantes, de acordo com os procedimentos internos de

cada parlamento nacional (arts. 22 a 24);
5) Foro Consultivo Econmico-Social rgo de representao dos
setores econmicos e sociais dos Estados partes, tambm com igual
nmero de representantes por Estado. Possui funes consultivas,
manifestando-se atravs de recomendaes ao Grupo Mercado Comum
(arts. 28 e 29);
6) Secretaria Administrativa rgo de apoio operacional, responsvel
pela prestao de servios aos demais rgos do Mercosul, tendo por sede
permanente a cidade de Montevidu/Uruguai (art. 31).
Apesar dos objetivos mercosulinos serem modestos em comparao com os da
UE, o Mercosul ainda no conseguiu atingir o almejado mercado comum, sendo encarado
por vezes como um projeto de mercado comum, ora como uma unio aduaneira
imperfeita (respectivamente, Rodrigues: 2000, p. 45; e Salomoni: 1999, p. 139). As
diferentes denominaes denotam a existncia de dificuldades considerveis no avano
do processo de integrao rumo ao mercado comum.
Pode-se afirmar que o Mercosul, a partir da sua criao at os dias atuais, tem um
primeiro momento de avanos significativos nos primeiros seis ou sete anos de sua
existncia e a partir de 1999 passa por um perodo de sria retrao. Enquanto os anos
anteriores parecem ser de delineamento jurdico e avanos institucionais, ainda que com
estrutura frgil, o incio de 1999 traz novidades no muito bem recebidas pelos Estados
que compem o Mercosul. Alm da desacelerao da economia mundial, a
desvalorizao da moeda brasileira, o real, e a conseqente introduo do regime de

379

flutuao cambial geram grave crise poltica e comercial, bem como de credibilidade
externa, em meio s rduas negociaes para definio de um regime automotivo comum
entre os pases e a liberalizao do setor aucareiro. As referidas crises terminam por
gerar ranhuras no relacionamento entre os dois maiores Estados partes do Mercosul,
ocasionando reaes dos industriais argentinos ao chamado efeito Brasil, defendendo
junto ao Ministro da Economia a adoo de polticas protecionistas em relao a alguns
produtos brasileiros (txteis, avcolas, siderrgicos, calados, papel, reforo das barreiras
sanitrias), o que, obviamente, no bem recebido pelo governo brasileiro (Bandeira:
2003, p. 526-527; Lima: 2000, p. 161-165; Fontoura: 2003, p. 220; Ventura: 2003, p.
520).
Contudo, no somente os argentinos defendem medidas unilaterais. Sob o
pretexto de combate inflao, o governo brasileiro ameaa a reduo das alquotas de
importao para pressionar o empresariado nacional, medida que fere os acordos em
torno da tarifa externa comum e no pode ser, em princpio, tomada de modo unilateral
(Lima: 2000, p. 169).
Mais recentemente, com o incio da recuperao econmica da Argentina a partir
da ascenso Presidncia de Nestor Kirchner, assim como a mudana na orientao da
poltica externa brasileira a partir do governo Lula, no Brasil, parece estar ocorrendo uma
nova fase na histria do Mercosul, haja vista que para ambos os governos, o Mercado
Comum do Sul volta a ser uma alternativa plausvel, sobretudo diante da tentativa norteamericana de implantao da rea de Livre Comrcio das Amricas (ALCA). No se
sabe ainda quais os resultados, mas a considerar correta a afirmativa do Embaixador
brasileiro Rubens Barbosa de que para enfrentar a crise do Mercosul, preciso mais

380

Mercosul, pode o Brasil e o Cone Sul retornarem a um projeto de integrao bem

sucedido (Lima: 2000, p. 174).117
Afinal, no mbito das relaes internacionais, negociar em bloco aumenta as
possibilidades de sucesso em relao s negociaes isoladas (cf. Arroyo: 2000, p. 122123).

1.3. rea de Livre Comrcio das Amricas (ALCA)

A partir da denominada Cpula das Amricas, que rene em Miami, no ano de

1994, os chefes de Estado e de governo de trinta e quatro pases americanos, com a
exceo de Cuba, para discutir o fortalecimento das relaes interamericanas como forma
de soluo dos problemas comuns, proposta a zona de livre comrcio em questo. Na
referida reunio firmada uma Declarao de Princpios, estabelecendo objetivos de
expanso da prosperidade nas Amricas, atravs da integrao econmica e do livre
comrcio, da erradicao da pobreza e da discriminao, a garantia do desenvolvimento
sustentvel e a proteo ambiental. Alm desta Declarao, traado um Plano de Ao,
contemplando, dentre outras coisas, o fortalecimento da democracia e do sistema de
direitos humanos, bem como a criao da ALCA, segundo a qual as barreiras ao
comrcio e aos investimentos devem ser eliminadas (Romero: 1999, p. 140ss.).
117

Segundo Marcos Costa Lima, Guardando-se todas as especificidades, e so muitas (em termos de
nmero de pases a coordenar, dimenso econmica e de Mercado entre outras), entre o processo de
consolidao do MERCOSUL e da Unio Europia, nunca demais assinalar o perodo de
europessimismo vivido pela Europa entre 1973 e 1983, fazendo com que os Estados-membros se
voltassem para dentro, renunciando aventurar-se em projetos supranacionais, por entenderem que os
problemas se resolvem de forma mais fcil pelo isolamento. O exemplo europeu, que tem sido uma
inspirao para o MERCOSUL, corrobora no sentido de que o processo de integrao entre o Brasil e seus
parceiros tem que ser aprofundado. Os avanos j alcanados e o spillover obtido ao aproximar o Chile, a
Bolvia, a Comunidade Andina e o to pouco divulgado com o Mercado Comum Centro Americano
(MCCA), so elementos afirmativos deste processo.

381

A partir de 1995 as reunies ministeriais com vistas a desenvolver o processo de

formao da ALCA passam a preparar as negociaes com o objetivo de, no mais tardar
em 2005, consolidar esta rea de livre comrcio. No pretende mais do que ser uma zona
de livre comrcio, utilizando as classificaes estabelecidas na terceira parte deste
trabalho.
Recentemente, o debate em torno da ALCA, tendo em vista a proximidade da data
inicialmente estabelecida para sua conformao, ganha vulto. A poltica externa norteamericana, bastante agressiva e unilateral aps a ascenso de George Walker Bush
Presidncia e, sobretudo, aps os ataques terroristas do 11 de setembro de 2001, tem
conduzido a uma forte presso da diplomacia dos EUA para uma rpida e abrangente
implementao da ALCA, contrapondo-se, inclusive, a outros processos de integrao
como o Mercosul. Este visto, alis, como entrave a essa integrao hemisfrica, e a
resistncia brasileira a integrar-se ALCA percebida como crescente pelos norteamericanos diante da opo preferencial atual pelo Mercosul.
Em verdade, a resistncia do Brasil no desprovida de razo. De incio, pode-se
questionar a possibilidade de integrao de economias to dspares em uma s zona de
livre comrcio, notadamente pela hegemonia estadunidense. Distintamente da UE, no h
previso, na ALCA, de qualquer forma de transferncia de recursos dos pases
desenvolvidos para os pases mais pobres, como se fez e fazem relao aos fundos
europeus de desenvolvimento. A ausncia de instituies desta natureza para reduzir as
assimetrias entre os Estados tende a provocar assimetrias ainda maiores, j que com uma
simples liberdade de comrcio, os Estados dotados de um aparato produtivo mais
eficiente, com mo-de-obra melhor qualificada e tecnologia superior, dispondo de

382

capitais abundantes, melhor gerido a nvel empresarial e administrativo pblico, e com

unidades produtivas bem dimensionadas e treinadas na concorrncia internacional,
aqueles Estados conseguiriam sem grandes dificuldades, em um mercado aberto, impor
sua superioridade a parceiros menos evoludos (Campos: 2002, p. 638). E diante de
disparidades to substanciais na regio da ALCA, muito maiores do que as existentes na
Europa, a zona de livre comrcio americana pode ser de fato bastante prejudicial a pases
americanos pobres. Merece transcrio, pela objetividade de suas palavras, o
entendimento de Ha-Joon Chang, Professor da Universidade de Cambridge/Reino Unido:
O nico mtodo capaz de pr em correcto funcionamento uma zona de
comrcio livre entre pases com nveis de desenvolvimento muito
diferentes uma integrao como a da Unio Europia, que implica
mecanismos de transferncia dos mais ricos para os mais pobres, bem
como fluxos de mo-de-obra destes ltimos para zonas mais
desenvolvidas. Isso s realmente possvel no caso de as economias
pobres serem de pequena dimenso e pouco numerosas relativamente s
economias ricas. Se assim no acontecer, para os ricos o acordo revelarse- excessivamente dispendioso; por isso que o alargamento da Unio
Europia poder parar nas fronteiras da Turquia e da Ucrnia (Chang:
2003a, p. 25).
Ademais, o histrico protecionismo dos EUA em relao a setores de sua
economia que interessam diretamente ao Brasil tambm dificulta as negociaes. Ainda
no governo do presidente Fernando Henrique Cardoso, o Brasil d mostras de que teria
dificuldades em adentrar na ALCA. Em 2001, em Seminrio promovido pelo Conselho

383

Federal da OAB, o ento Presidente declarara que era mais fcil, ideolgica e
politicamente, negociar acordos comerciais com a UE do que com os EUA. Reconhecera
que as negociaes com a UE apresentam-se muito menos arriscadas para a soberania
brasileira do que as realizadas para a construo da ALCA, pautadas pelos interesses dos
pases mais ricos, como EUA e Canad. Parece correta a percepo de Cardoso,
sobretudo se tivermos em vista que em dezembro do mesmo ano, a Cmara dos
Deputados dos EUA (House of Representatives) aprova o fast track (ento denominado
Trade Power Authority TPA), excluindo das negociaes da ALCA cerca de 293
produtos considerados sensveis, dentre os quais uma centena de produtos agrcolas.
Recorde-se que a questo dos subsdios agrcolas aos produtores norte-americanos e as
regras antidumping que os EUA no desejam discutir no mbito da ALCA so temas
centrais para o Brasil, a ponto de Donizeti Beraldo, chefe do departamento de comrcio
exterior da Confederao Nacional da Agricultura, defender que A ALCA s tem
sentido para o Brasil se tivermos acesso ao mercado americano no setor agrcola, no qual
somos mais competitivos do que eles (Bandeira: 2003, p. 604-607). Tambm nos setores
de investimentos, servios e propriedade intelectual, Brasil e EUA possuem divergncias
relevantes.
Adicione-se a isso o estudo publicado pela ALADI que comprova que a ALCA
pode representar mais perigos que oportunidades para o Brasil. Segundo o referido
estudo, o pas sofre a ameaa de perder mercado em 176 produtos exportados por
empresas nacionais para os mercados do hemisfrio, o que representa 10% do comrcio
brasileiro com os pases vizinhos, notadamente em virtude da concorrncia dos produtos
oriundos dos EUA e Canad (cf. Silva: 2002, p. 181). Acrescente-se a isso a possvel

384

destruio do parque industrial, ocorrida em pases como a Argentina, como outro perigo
abertura propiciada pela ALCA insero descontrolada de produtos industrializados
dos pases aludidos, alerta feito por Ha-Joon Chang e Moniz Bandeira (Chang: 2003b, p.
A12; Bandeira: 2003, p. 644).
Diante deste quadro complexo da integrao no continente americano, o
pensamento intercultural necessita ser ponderado frente s necessidades de abertura das
constituies aos influxos interculturais, prejudicados por uma hegemonia de cunho
totalizante, cujo unilateralismo poltico e cultural enseja uma razovel destruio das
perspectivas interculturais. Aqui o interculturalismo constitucional, aliado a perspectivas
interculturais mais amplas, pode ser o bastio de uma resistncia efetivamente
democrtica e necessria. o que vamos debater no captulo que se segue.

385

Captulo XI:
TEORIA INTERCULTURAL DA CONSTITUIO E INTEGRAO
AMERICANA

Sumrio: 1. Integrao interestatal na Amrica: abertura ao

interculturalismo constitucional? 2. A inevitvel subsistncia de
paradigmas constitucionalistas do Estado nacional clssico e o
afastamento terico dos modelos constitucionais europeus da
atualidade: permanncia das razes europias de outrora? 3. Os
caminhos da integrao americana: inclusividade ou incorporao? 4.
Possibilidades e limites da teoria intercultural da constituio no caso
americano.

1. Integrao interestatal na Amrica: abertura ao interculturalismo constitucional?

O quadro da integrao interestatal americana bastante complexo e varivel. No

captulo precedente, percebemos tal complexidade nos entes supraestatais dos quais o
Brasil participa ou poder vir a participar (neste ltimo caso, a ALCA). Ao mesmo
tempo, so processos de integrao extremamente frgeis se comparados com a solidez
do processo europeu. A hegemonia poltica e econmica estadunidense no continente tem
propiciado em relao aos pases da Amrica Latina diferenas muito substanciais para
que se possa falar de uma efetiva integrao americana. Vejamos.

386

Os EUA, Estado membro mais importante do NAFTA e principal interessado na

consolidao da ALCA, so a maior potncia poltica, econmica e blica, no somente
da Amrica, mas do mundo. Possuem um Produto Interno Bruto em torno de dez trilhes
de dlares (superior ao PIB de toda a UE, que de aproximadamente oito trilhes), com
gastos superiores a trezentos milhes nas foras armadas, cujo efetivo supera a marca de
um milho e duzentos mil. Com populao de cerca de trezentos milhes de cidados e
territrio superior aos nove milhes de quilmetros quadrados, os EUA ainda possuem
uma hegemonia cultural fortssima oriunda das manifestaes ideolgicas, tecnolgicas,
cientficas e artsticas norte-americanas, notadamente a partir do perodo posterior
Segunda Guerra, devido ao fato de que as perdas que os EUA tiveram com o conflito
foram infinitamente menores do que as dos demais envolvidos (o que, alis, leva os
estadunidenses a financiarem a reconstruo da Europa ocidental atravs do Plano
Marshall), alm de terem os EUA acolhido boa parte da comunidade cientfica europia
foragida do referido conflito (Bandeira: 2003, passim).
Por outro lado, a Amrica Latina encontra-se a uma distncia abissal dos EUA em
relao a todos os aspectos levantados. A ALADI, que consiste no processo de integrao
mais abrangente, possui um PIB de menos de dois trilhes de dlares. Apenas dois
pases, Brasil e Mxico, possuem Produtos Nacionais Brutos superiores a quinhentos
bilhes. Os problemas de desigualdade social, aliados falta de instituies democrticas
slidas e de economias robustas e desenvolvidas, dificultam ainda mais a consolidao de
uma integrao americana inclusiva. O desequilbrio de poder excessivamente intenso
entre os EUA e o restante da Amrica Latina, o que pode propiciar uma verdadeira
anexao dos Estados latino-americanos atravs da ALCA, como assevera Pinheiro

387

Guimares, com efeitos deletrios especialmente para pases como o Brasil (Prefcio em
Bandeira: 2003, p. 27).
Em uma perspectiva cultural, os EUA procuram estabelecer sua hegemonia,
independentemente da aceitao de suas instituies. Somente assim possvel a
compreenso de que uma das mais consolidadas democracias mundiais tenha patrocinado
e financiado regimes polticos autocrticos na Amrica Latina (assim como em outras
partes do mundo), com o intento de fortalecer os seus prprios interesses e no de impor
sua cultura institucional.
Os EUA possuem a primeira constituio codificada do mundo. Criaram, via
jurisprudncia, um sistema de controle de constitucionalidade dos atos normativos
infraconstitucionais pela Suprema Corte do pas. Levam mais adiante a teoria da
separao de poderes montesquiana, ao construrem um sistema presidencialista de
governo, no qual os trs poderes so consideravelmente independentes entre si, e todos
devem obedincia constituio, no se podendo falar, ao menos teoricamente, em
superioridade de qualquer dos poderes, mas em supremacia da constituio. Possuem
uma cultura jurdica geral associada ao common law, com atuao marcante dos tribunais,
autoridade dos precedentes judiciais, mas em termos de cultura constitucional, pode-se
dizer que se distancia bastante do modelo britnico, aproximando-se da cultura
constitucional da Europa continental, aceitando vrios dos postulados que esta ltima
desenvolve em padres racionalistas (supremacia da constituio, controle de
constitucionalidade, direitos fundamentais, separao de poderes, eletividade dos cargos
polticos etc.), embora tenham os EUA antecipado a prtica destes postulados

388

constitucionalistas em termos concretos. Para alguns, trata-se de uma cultura

constitucional em alguma medida ecltica (cf. Soares: 1999, p. 58ss.).
Todavia, a poltica externa norte-americana no tem por direo a aceitao da
cultura poltica, institucional ou constitucional dos EUA por parte dos Estados latinoamericanos. O interesse de manter uma hegemonia poltica e econmica continental
prevalece em relao exportao de paradigmas poltico-institucionais. Embora
preguem o livre comrcio, os EUA possuem polticas protecionistas veementes para
resguardarem seu mercado interno (cf. Grau: 1995, p. 64-71). Embora preguem a
democracia e os direitos humanos, apoiaram regimes autocrticos na Amrica Latina,
desde que estes garantissem o respeito aos interesses norte-americanos. Embora
defendam as solues constitucionais para crises, no hesitam em apoiar iniciativas de
ruptura com as constituies, tambm no sentido de proteo de seus interesses, como
ocorreu recentemente na Venezuela, com a tentativa de golpe de Estado em abril de 2002
(Bandeira: 2003, p. 608-618).
Em virtude de uma tradio poltica latino-americana de autoritarismo e de
excessiva concentrao de poderes nas mos dos chefes de Estado e de governo, as
instituies democrticas possuem maior dificuldade de afirmao cultural na regio.
Apenas na dcada de 90 do sculo passado, pode-se afirmar que a maior parte da
Amrica Latina passa a adotar regimes democrticos (ao menos do ponto de vista
formal). Assim como ocorrera com Grcia, Espanha e Portugal na Europa, os pases
latino-americanos abandonam seus regimes autocrticos e intentam se tornar democracias
(Guinot: 1993, p. 111-113; 131-134; Daz: 2003, p. 1-2). Somente com a abertura
democrtica, a integrao interestatal se torna possvel, pois a prpria postura terica das

389

ditaduras, essencialmente nacional-soberanista, impedia a discusso de uma efetiva

integrao latino-americana.
Veja-se que o debate sobre a ALCA s passa a ter sentido na dcada referida.
Brasil e Argentina, por sua vez, s iniciam as negociaes para a construo de um
mercado comum aps o retorno democracia em ambos os pases. Recorde-se que a
Declarao de Iguau assinada pelos Presidentes Jos Sarney, do Brasil, e Ral
Alfonsn, da Argentina, primeiros chefes de Estado das democracias recm-constitudas
(ou reconstitudas).
Entretanto, a adeso ao denominado Consenso de Washington, com as diretrizes
estabelecidas pelo Banco Mundial, Fundo Monetrio Internacional (FMI) e Banco
Interamericano de Desenvolvimento (BID), faz com que as constituies democrticas
dos Estados da Amrica Latina tenham que se adaptar s referidas diretrizes,
independentemente das vertentes ideolgicas ou partidrias das foras polticas que
ascendem ao poder governamental e parlamentar (Dantas: 1999b, p. 133).118 O
neoliberalismo defendido pelo referido Consenso busca estabelecer os paradigmas
118

O Consenso de Washington traduz as principais orientaes em matria de poltica econmica,

monetria, cambial, fiscal e comercial provenientes dos organismos multilaterais, das principais instituies
financeiras privadas e dos pases desenvolvidos. No plano terico, formulado a partir da convergncia de
autores como Friedrich Hayek, Milton Friedmann, James Buchanan e Mancur Olson Jr., consistindo, em
termos mais pragmticos, na opinio partilhada pelo Departamento do Tesouro, pelo Federal Reserve e
pelo Departamento de Estado dos EUA, pelos ministrios das finanas dos demais pases do G7 (Grupo dos
sete pases mais ricos do mundo: Alemanha, Canad, EUA, Frana, Itlia, Japo e Reino Unido) e pelos
presidentes dos vinte maiores bancos internacionais permanentemente ouvidos por organismos
multilaterais, como o FMI, o BIRD, a OMC etc. Segundo o referido Consenso, os problemas na Amrica
Latina decorrem da estratgia de desenvolvimento adotada entre as dcadas de 40 e 70 do sculo XX,
baseada no modelo de industrializao acelerada via substituio de importaes; ela teria resultado em um
padro de crescimento voltado para dentro, em ms alocaes de recursos, em escassez de poupanas
disponveis para o setor privado, em protecionismo e perda de competitividade externa, em inflao e
corporativismo. Para combater estes problemas, o Consenso de Washington prope dez reformas bsicas:
1) disciplina fiscal para eliminao do dficit pblico; 2) mudana das prioridades em relao s despesas
pblicas, com a superao de subsdios; 3) reforma tributria, mediante a universalizao dos contribuintes
e o aumento de impostos; 4) adoo de taxas de juros positivas; 5) determinao da taxa de cmbio pelo
prprio mercado; 6) liberalizao do comrcio exterior; 7) extino de restries para os investimentos
diretos; 8) privatizao das empresas pblicas; 9) desregulao das atividades produtivas; e 10) ampliao
da segurana patrimonial, por meio do fortalecimento do direito de propriedade (cf. Faria: 2002, p. 165).

390

normativos do novo arqutipo estatal: no mais uma estrutura poltico-institucional

assentada na centralidade e exclusividade da produo da legislao e na separao de
poderes, e do Estado intervencionista com o dirigismo constitucional, voltado
realizao e consecuo de um projeto social e econmico definido. O Estado assume
uma dimenso organizacional mais reduzida e enxuta, desconstitucionalizando e
desjuridificando as relaes sociais e econmicas, passando estas a serem condicionadas
pelo mercado e pelos seus atores dominantes, tais como conglomerados empresariais
transnacionais,

instituies

financeiras

internacionais,

organismos

supraestatais,

entidades classistas, cmaras de comrcio, associaes de consumidores, corporaes

profissionais, institutos pblicos, semipblicos e privados etc. Como afirma Faria, No
mbito do Estado neoliberal, em outras palavras, a economia que, efetivamente, calibra,
baliza e pauta tanto a agenda quanto as decises polticas e jurdicas (Faria: 2002, p.
177-178; Canotilho: 2002a, p. 1331-1333; Bercovici: 2003, p. 280; Neves: 1994, p. 128129, 144-147 e 160). Ou seja, o pluralismo normativo global uma realidade e o
constitucionalismo tem dificuldades em lidar com ele, j que o Estado perde sua
perspectiva de centralidade poltico-jurdica e passa a concorrer com outras esferas de
produo normativa (Snyder: 1999, p. 339ss.; Canotilho: 2002a, p. 1331-1333).
O referido pluralismo normativo, no entanto, no implica em permanncia do
pluralismo ideolgico. H um esvaziamento das perspectivas de contraposio
ideolgica, prprias da democracia ocidental, e um advento do que Ruiprez denomina de
neoliberalismo tecnocrtico, transferindo as decises polticas da esfera poltica
democrtica para a esfera das organizaes tecnocrticas, distanciadas das instncias
legitimatrias (Ruiprez: 2003, p. 146ss.).

391

Na Amrica Latina, isso conduz a um paradoxo: justamente quando o continente

v ganhar fora sua democracia formal e institucional, o centro democrtico de decises
se debilita em termos de possibilidades normativas, j que estas passam a serem
determinadas materialmente pelas outras esferas de produo normativa, geralmente
tecnocrticas. Isso conduz implementao de um constitucionalismo neoliberal
unvoco, transformando a agenda constitucional em uma subsidiria da poltica
econmica respectiva. Tal agenda , como destaca Faria, monotemtica. As reformas
constitucionais latino-americanas da dcada de 90 do sculo XX so pautadas pelas
mesmas diretrizes: estabilidade monetria como premissa da gesto governamental,
promoo de ampla abertura comercial, revogao dos monoplios pblicos, privatizao
dos servios essenciais, institucionalizao da responsabilidade fiscal e implementao de
projetos desconstitucionalizadores de direitos (Faria: 2003, p. 1).119
Obviamente que se a orientao ideolgica para a delimitao do mbito e alcance
das normas constitucionais fundamentalmente a mesma, embora isso no seja
deliberadamente opo democrtica das populaes desses pases, busca-se criar uma
univocidade em termos de cultura constitucional sem a observncia da abertura
intercultural necessria. As realidades polticas e constitucionais dos Estados latinoamericanos so distintas, no sendo adequado um receiturio poltico institucional
unvoco. A pluralidade intercultural, aliada abertura s diferenciaes interestatais,
devem ser parmetros para os constitucionalismos desses pases na necessidade de se
119

Como salienta o Professor paulista, Com base na denncia das conseqncias sociais dessas medidas,
no Brasil a oposio ganhou a primeira eleio presidencial da primeira dcada do sculo 21. Mas, ao
assumir o poder, no apresentou uma poltica econmica alternativa, conforme prometera na campanha.
Pelo contrrio, sob o argumento de que a vulnerabilidade do pas num mundo globalizado impede
alteraes de curto prazo no modelo econmico vigente, o novo governo manteve intocada a agenda do
governo anterior e se curvou premissa da estabilidade monetria que antes tanto criticara, aprofundando-a
por meio do aumento do supervit primrio, da disciplina fiscal e das tentativas de revogao de direitos
constitucionalmente adquiridos do funcionalismo pblico e de taxao de atos pretritos.

392

adaptarem s novas perspectivas jurdico-constitucionais sem, no entanto, perderem de

vista os particularismos de cada um desses Estados, o que pode acarretar na necessidade
de manuteno ou de modificao de paradigmas constitucionais clssicos, a depender da
situao concreta de cada um deles.

2. A inevitvel subsistncia de paradigmas constitucionalistas do Estado nacional

clssico e o afastamento terico dos modelos constitucionais europeus da atualidade:
permanncia das razes europias de outrora?

A teoria intercultural da constituio uma teoria essencialmente aberta, porm

crtica e contrria a qualquer tipo de fundamentalismo terico ou ideolgico. Portanto,
corolrio lgico do desdobramento da referida teoria a rejeio da perspectiva neoliberal
como nica possibilidade plausvel diante do desencanto com a modernidade. O
apregoado fim das ideologias, defendido por Daniel Bell, em verdade, traduz uma
pretenso de univocidade ideolgica, pois h que se indagar acerca do que no
ideolgico no direito e, conseqentemente, em uma constituio (Ruiprez: 2003, p. 149150; Dantas: 1999b, p. 107). Mesmo as normas consideradas tcnicas traduzem opes
ideolgicas de priorizar determinados procedimentos idealizados como mais adequados
em detrimento dos inadequados.
Considerando os aspectos contemporneos do constitucionalismo latinoamericano, e mais detidamente dos constitucionalismos brasileiro e argentino, que
compem o Mercosul, o ttulo desta parte do trabalho parece apropriado. No se pode
falar, apesar de uma aceitao generalizada do postulado neoliberal como nica opo

393

ideolgica razovel na dcada passada, em um constitucionalismo ps-nacional, a

exemplo dos pases que compem atualmente a UE. O referencial bsico das
constituies da Amrica Latina ainda o Estado nacional, tendo em vista o pouco
desenvolvimento que os processos americanos de integrao alcanam at o momento.
Vejamos.
As culturas constitucionais clssicas liberal e social possuem, como vimos,
diversos paradigmas norteadores do constitucionalismo ocidental: direitos fundamentais
(individuais, sociais, econmicos, difusos), separao de poderes, eletividade dos
membros do legislativo e do executivo, democracia, inclusividade social, respeito
diversidade cultural, dentre outros. Nos pases considerados desenvolvidos, tanto na
Europa, como na Amrica do Norte, a realizao dos contedos paradigmticos referidos
uma realidade objetiva, apesar da variabilidade da gradao de como tal processo se
verifica. A discusso acerca da liberalizao dos mercados em solo europeu e norteamericano tem conseqncias bastante diversas do debate ocorrido na Amrica Latina.
Enquanto nos EUA e na UE se administram em geral os excessos, em Estados menos
desenvolvidos, como os latino-americanos, a pobreza e a desigualdade social quase
crnica e as chamadas promessas da modernidade efetivamente no se realizaram, nem
mesmo minimamente. Da parecer assistir razo a Streck quando afirma existir no Brasil
um simulacro de modernidade, no qual existem dois tipos de pessoas: o sobreintegrado
ou sobrecidado, que dispe do sistema, mas a ele no se subordina, e o subintegrado ou
subcidado, que depende do sistema, mas a ele no tem acesso (Streck: 2000, p. 25-29;
Neves: 1996, p. 110; Coutinho: 2003, p. 32-33).

394

Diante da perspectiva neoliberal unvoca, as constituies passam a um papel de

subordinao s demandas da poltica econmica igualmente unvoca, em vez de
conformarem esta e os governantes e legisladores. Estes se comportam mais
tendencialmente

como

gestores

de

interesses

de

atores

poltico-econmicos

transnacionais do que como representantes legitimamente eleitos para legislarem e

dirigirem politicamente o Estado com a finalidade de favorecer o bem estar social. Do
ponto de vista terico, tratar-se-ia de algo prximo ao que Gardner denomina de uma
transferncia de um modelo jurdico por infuso (apud Yazbek: 2001, p. 546-547).120
Para a superao da univocidade neoliberal, de efeitos bastante inquietantes na
vida social latino-americana, a soluo passa por uma manuteno de muitas das
categorias clssicas do constitucionalismo liberal e social, haja vista que diante de tanto
tempo subordinados a regimes autoritrios, mesmo o constitucionalismo liberal no se
mostra realizado nos Estados do continente (cf. Bonavides: 2001, p. 61). A demanda por
direitos sociais e econmicos, por sua vez, imensa e torna necessria a sobrevivncia de
muitos paradigmas do welfare state at que a referida demanda seja minimamente
satisfeita. Na Amrica Latina, o constitucionalismo aspiracional, na expresso de
Garca-Villegas, permanece necessrio, em virtude da no realizao das promessas da
modernidade (Garca-Villegas: 2003, p. 3ss.).121 Da a necessidade de que boa parte do

120

Para aquele autor, as transferncias de modelos jurdicos por infuso no ocorrem por iniciativa da
sociedade receptora, no decorrendo, por outro lado, da imposio estrangeira. A transferncia por infuso
diz respeito transferncia cuja iniciativa e esforo partem da sociedade transmitente, ou de alguns de seus
setores, ocorrendo, entretanto, nesse processo de transferncia, uma ativa participao de setores da
sociedade receptora.
121
O autor colombiano utilize o termo constitucionalismo aspiracional para designar as experincias de
constituio prospectiva, inauguradas teoricamente com Rousseau e com a tradio da Revoluo Francesa.
As constituies aspiracionais correspondem em boa medida s sociais, visto que no conceito de GarcaVillegas, se existem situaes de grande inconformismo com a situao social e a previso maximizante de
objetivos estatais para a transformao do status quo, mais do que a preocupao de conservao deste
ultimo, pode-se dizer que seria o caso de uma constituio aspiracional (Garca-Villegas: 2003, p. 3-6).

395

legado do Estado nacional europeu, assimilado ideologicamente pelos Estados latinoamericanos, subsista. Veja-se a lcida observao de Canotilho:
quando alguns atacam o estado social e a ideia de socialidade do estado,
muitas vezes no sabem do que falam. Quando atacam estas premissas da
socialidade em nome de maior eficcia, de maior eficincia, esto a pr
em causa uma outra luta, a luta contra essa outra violncia que a
pobreza. Eu tenho afirmado a no Brasil que o problema da pobreza se
coloca sobretudo com grande acuidade nestas situaes, em que milhes
de pessoas so pobres e no tm culpa de terem nascido pobres. Ora os
esquemas neo-liberais parecem desconhecer esta questo, ou seja,
desconhecem que a socialidade implica ainda uma positividade do poder,
uma positividade do Estado, um compromisso do Estado que no pode ser
facilmente substitudo por esquemas difusos, por esquemas outros que
podem j ser operacionais em determinados contextos culturais, mas
dificilmente o so noutras formas de evoluo (Coutinho: 2003, p. 30).122
Ademais, no estamos em um processo de integrao como o europeu. O
Mercosul, ente supraestatal americano mais avanado do ponto de vista da integrao,
ainda est distante de ser um mercado comum, de acordo com os conceitos observados.
No h no Mercosul as denominadas quatro liberdades de circulao de mercadorias,
pessoas, servios e capitais. A prpria unio aduaneira tem sido prejudicada por atos

122

Afirma Canotilho em outra oportunidade: Quando se tornou claro que, em algumas situaes histricas
e especficos momentos de desenvolvimento social, no devia ser cruelmente imputada s pessoas a
responsabilidade por sua prpria pobreza, as instituies polticas estatais no puderam eximir-se a um
compromisso activo para a soluo e controlo da nova forma de violncia a pobreza. O combate
pobreza foi um dos fins, e deve continuar a s-lo, do Estado social. Numa palavra: a socialidade , ainda
hoje, uma dimenso intrnseca da estatalidade (Canotilho: 2002b, p. 710).

396

unilaterais dos Estados mercosulinos nos ltimos anos. Em termos de organizao

institucional, tambm no se encontra o Mercosul em um estgio avanado: no h
Parlamento supraestatal, visto que a Comisso Parlamentar Conjunta apenas rgo de
representao dos parlamentos de cada Estado123; o rgo executivo do Mercosul, o
Grupo Mercado Comum, est longe de ter a independncia que possui a Comisso
Europia na administrao comunitria, pela razo de estarem vinculados coordenao
dos ministrios das relaes exteriores de cada um dos pases; no h corte de justia
mercosulina, tendo os Estados do Mercosul feito opo por solues de controvrsias
atravs das negociaes diretas, interveno do Grupo Mercado Comum e arbitragem
(Ventura: 2003, passim).
Como se percebe, no h a assuno de praticamente nenhuma das tarefas do
Estado por parte do Mercosul. A maior parte dos doutrinadores observa que o Mercosul
no um ente supraestatal comunitrio, mas uma organizao de integrao tpica do
direito internacional clssico (Finkelstein, Brindeiro, Basso & Husek: 1998, passim). O
seu ordenamento jurdico, embora seja direito da integrao, no considerado direito
comunitrio, mas direito da cooperao. Este no possui as caractersticas de
superioridade hierrquica e auto-aplicabilidade de suas normas em relao ao direito
interno dos Estados. Est presente nas relaes derivadas da integrao, mas ainda
pertencentes ao direito internacional clssico, sendo, no um direito superior
hierarquicamente e auto-aplicvel, mas to somente um direito uniforme entre os Estados
123

Fontoura: 2003, p. 222 (grifos do autor): A criao de uma instituio de natureza legislativa, na
estrutura formal do Mercosul, com maiores atribuies do que aquelas concernentes atual Comisso
Parlamentar, pressupe ingentes mudanas em nossos pases, no somente de direito constitucional
material, mas, sobretudo, de cultura poltica e, conseqentemente, de cultura jurdica. Elaborar uma
reforma no bojo do Mercosul-legislativo, com alguma substncia, implica rduo trabalho prvio de
adequao constitucional, permitindo insights de supranacionalidade. Isso quer significar a adoo de
tratamento constitucional receptivo possibilidade de cesso de soberania a rgos supranacionais, o que
no deve ser tomado como heresia, pois se trata de delegao concedida se e quando o Estado desejar.

397

participantes do processo de integrao (Rodrigues: 2000, p. 48-49; Galindo: 2002a, p.

96).
Se as atribuies fundamentais de preservao (perspectiva liberal) e realizao
(perspectiva social) dos direitos fundamentais atribuio dos Estados, no h que se
falar, na Amrica Latina, em supraestatalidade a partir dos paradigmas europeus
contemporneos. A abertura das constituies europias ao direito da UE necessria
para a consolidao desta ltima, consistindo em uma renncia parcial soberania para
que o ente supraestatal possa desempenhar atribuies que os Estados no conseguem
mais realizar de forma adequada. Ainda assim, de bom alvitre recordar que um dos
princpios bsicos da UE o da subsidiariedade que, segundo Borba Casella, comporta
duas vertentes: por um lado, permite que a UE intervenha na soluo de problemas de
carter supraestatal que no possam ser solucionados no nvel da atuao individual dos
Estados, observando os objetivos comunitrios; por outro, pretende manter a competncia
dos Estados nos domnios que a interveno comunitria no permite regulamentar
melhor. Ainda segundo o autor, a incluso deste princpio nos tratados constitutivos
permite que a tomada das decises se d, na Comunidade, ao nvel mais prximo possvel
dos cidados (Casella: 2002, p. 318-319).124
conclusivo, portanto, que os modelos constitucionais da Europa atual no
guardam correspondncia com a realidade latino-americana, assim como com outras
realidades constitucionais, como a norte-americana e a japonesa. Como defende Mann, ao
analisar a sobrevivncia do Estado nacional nestes dois ltimos casos,

124

Adverte, entretanto, o autor que O princpio da subsidiariedade apenas aplicvel a domnios que
sejam partilhados pela Comunidade e pelos Estados-membros. Assim sendo, no se aplica s competncias
exclusivamente comunitrias, nem s competncias exclusivamente nacionais.

398

o discurso europeu sobre a morte do Estado nacional h de soar estranho

nas outras duas principais regies capitalistas. provvel que as novas
euro-instituies no sejam um padro para o futuro. difcil conceber
por que os Estados Unidos ou o Japo haveriam de entrar em grandes
consrcios de soberania ou renncias soberania com outros Estados ou
entidades polticas. Eles continuaro a negociar com seus vizinhos e com a
Europa como grandes potncias isoladas (Mann: 2000, p. 329).
Mais uma vez parece que o interculturalismo constitucional a sada para a
aceitao da sobrevivncia de um constitucionalismo moderno em pases desenvolvidos
como os referidos acima, assim como em pases subdesenvolvidos que precisam de
instrumentos constitucionais emancipatrios para garantir o acesso de suas populaes a
patamares minimamente aceitveis de direitos sociais e econmicos. Por isso, a
necessidade, em pases como o Brasil, da sobrevivncia de institutos e idias como o
dirigismo constitucional, assim como a permanncia do carter constitucional dos direitos
aludidos e da vinculao do Estado a obrigaes de prestao positiva para garantir e
realizar estes ltimos, j que o Estado permanece sendo o nico ente poltico apto a fazlo, suprindo a demanda da sociedade perifrica. E diga-se que no h nada de anacrnico
na afirmativa defendida, pois os pases desenvolvidos que permitem uma atual abertura
de suas constituies, nem sempre o fizeram. A abertura das constituies dos Estados
europeus se d de forma gradativa e cautelosa, haja vista as decises de alguns tribunais
constitucionais, como o alemo e o dinamarqus, assim como a House of Lords britnica,
no permitindo a abertura completa e irrestrita. Os EUA, a seu turno, permanecem
constitucionalmente hermticos, no aceitando a idia de constituio aberta, nem mesmo

399

para a promoo do to apregoado livre comrcio. de se recordar que a abertura

constitucional conditio sine qua non para a efetivao deste ltimo, o que no feito
pelos pases desenvolvidos, haja vista que o prprio patamar econmico que atingem
calcado historicamente por medidas protecionistas de fechamento constitucional e
dirigismo econmico, s abrindo mo destas apenas parcial e muito tardiamente (Chang:
2003a, p. 24-25).125
Por outro lado, de se aceitar que, na realidade europia, os paradigmas que
sobrevivem fora do continente (as razes europias de outrora) sejam relativizados, pois
todas as atividades polticas, econmicas e jurdicas nos pases da UE possuem alguma
relao com o direito comunitrio que, por sua vez, concorrente dos direitos internos
dos Estados. No h como, no mbito da UE, ser possvel a sobrevivncia intacta dos
paradigmas tradicionais, ainda presentes em outros quadrantes.

3. Os caminhos da integrao americana: inclusividade ou incorporao?

O filsofo alemo Jrgen Habermas tem debatido no ambiente europeu a questo

da inclusividade multicultural. O tratamento do tema pelo filsofo se d a partir da
compreenso dos tipos de incluso aos quais o mesmo se refere: a incluso por
incorporao ou a incluso por integrao (Habermas: 2002, p. 107-135). Aqui faremos
uma inverso da terminologia utilizada pelo pensador de Frankfurt para alcanar os
125

Afirma Chang que Os partidrios do comrcio livre pensam agir no sentido da Histria, sustentando
que esta poltica est na origem da riqueza dos pases desenvolvidos; da a crtica que fazem aos pases em
desenvolvimento que se recusam a adoptar uma to comprovada receita. Ora a verdade que isso est
muito longe da realidade. Os factos histricos so incontestveis: quando os pases actualmente
desenvolvidos se encontravam ainda em desenvolvimento, no levavam a cabo praticamente nenhuma das
poltica que preconizam. E os casos em que a diferena entre mito e realidade se apresenta mais flagrante
so, curiosamente, os da Gr-Bretanha e dos Estados Unidos.

400

objetivos deste ponto: consideramos dois tipos de integrao, uma delas por inclusividade
e a outra por incorporao. Estas no se referem aos entes integracionistas, mas ao modo
como a integrao interestatal se d. A compreenso de ambas as categorias afigura-se
fundamental para delineamento da teoria intercultural da constituio no caso americano.
A integrao por inclusividade se d quando ocorre a incluso intercultural dos
Estados e dos povos em torno de um ente supraestatal de integrao, em que, embora
possa haver a renncia e delegao de parcela de soberania para este ltimo, tais atitudes
esto associadas busca de um maior equilbrio econmico e social entre os Estados e
povos que se integram, fazendo com que os ganhos com a competitividade e o
desenvolvimento econmico sejam estendidos ao mbito social, sem a destruio da
identidade cultural de cada povo e sem a submisso de um povo a outro. o modelo
integracionista preconizado pela UE no qual, apesar das considerveis diferenas scioeconmicas, tem havido a preocupao inclusivista em cada avano comunitrio. At
mesmo a redistribuio de riquezas feita a partir dos fundos europeus em que Estados
economicamente mais desenvolvidos como Alemanha e Frana contribuem mais
substancialmente, ao passo que Estados mais pobres, como Grcia e Portugal, se
beneficiam deles com maior freqncia (Campos: 2002, p. 128ss.; Bideleux: 2002, p.
142-143; Porto: 2002, p. 379-382).
Por sua vez, a integrao por incorporao se d quando no h o dilogo
intercultural acerca da forma como deva se dar a integrao, ou quando aquele dilogo
mitigado em favor de imposies unilaterais dos Estados mais poderosos que devem ser
aceitas sem maiores questionamentos por parte dos Estados com menor poder poltico e
econmico. No se trata de uma renncia coletiva a parcela da soberania por parte dos

401

Estados que compem o ente de integrao, mas de uma aceitao e, conseqentemente,

abertura poltica e constitucional aos desgnios estabelecidos pelo Estado (ou Estados)
que detm maiores poderes.
Este segundo tipo de integrao aquele proposto para os Estados da Amrica
Latina no modelo da ALCA. A agenda monotemtica do Consenso de Washington
obrigou os Estados a reformarem as suas constituies para adaptarem as mesmas s
diretrizes impostas. Aps a abertura que tais constituies passam a possuir,
consubstanciada na reduo da participao do Estado na economia, quebra dos
monoplios pblicos e flexibilizao da administrao e da previdncia, tanto no sentido
do equilbrio oramentrio, como da participao da iniciativa privada na gesto e
realizao dos servios pblicos, o caminho para uma rea de livre comrcio envolvendo
quase todos os pases americanos parece estar, ao menos parcialmente, desobstrudo.
Como perceptvel, neste tipo de integrao no se trata de incluir de modo
emancipatrio povos e Estados menos desenvolvidos em um mercado comum que
possibilite efetivamente o acesso a mercados de pases desenvolvidos com maior
potencial de compra e investimento, trazendo desenvolvimento econmico e social para
os pases mais pobres. Antes, pelo contrrio, as desigualdades tendem at mesmo ao
agravamento, visto que a abertura desregulamentada e indiscriminada dos mercados dos
Estados latino-americanos ao poder econmico e poltico dos EUA possibilita a insero
de empresas norte-americanas poderosssimas na concorrncia com as empresas desses
Estados em igualdade formal de condies, quando a desigualdade ftica , em certos

402

casos, extrema, e pode acarretar na destruio completa de setores econmicos inteiros,

notadamente em pases como o Brasil.126
Destaque-se igualmente que na integrao incorporativa preconizada pelo modelo
da ALCA no h espao para discusso dos graves problemas sociais e econmicos que
atingem praticamente todos os pases latino-americanos. Considerando que o Produto
Interno Bruto somado de toda a Amrica Latina no chega a vinte por cento do PIB dos
EUA, a presena de fundos sociais geridos supraestatalmente para amenizar o dficit de
realizao dos direitos sociais e econmicos nesses pases seria fundamental. Mas nos
doze grupos de trabalho da ALCA, no h qualquer referncia a tal possibilidade, ou
mesmo a questes sociais em geral.127 Trata-se mesmo de uma integrao incorporativa,
sem espao para interculturalismo de qualquer espcie.
Por outro lado, acreditamos ser possvel a integrao inclusiva no mbito latinoamericano. A partir de uma maior igualdade ftica e da inteno de superao de
problemas comuns relativos ao desenvolvimento econmico e social dessa regio, a
incluso por meio da integrao desses povos e Estados pode ser mais vivel e possvel.
E o modelo americano que tende a uma maior aproximao com esta idia de integrao
inclusiva , indubitavelmente, o Mercosul. Concordamos com Pinheiro Guimares
quando afirma que
126

Em entrevista ao jornal Folha de So Paulo, Douglass North, Prmio Nobel de Economia e liberal
convicto, afirma, corroborando com a opinio anteriormente comentada de Chang: Numa rea de livre
comrcio, voc s consegue importar boas instituies de outros pases caso se trate de uma situao em
que todos tm nvel parecido de desenvolvimento (North: 2003, p. B11). Cf. tb. Ventura: 2003, p. 584:
As negociaes com os Estados Unidos comportam um risco para o Brasil: como detentor de um sistema
industrial diversificado, mas claramente menos competitivo que os Estados Unidos em vrias reas. Um
confronto poderia significar uma restrio significativa de sua margem de manobra interna e acarretar
efeitos prejudiciais graves em vrios setores.
127
Grupos de trabalho da ALCA: 1) acesso a mercados; 2) procedimentos aduaneiros e regras de origem; 3)
investimentos; 4) normas e barreiras tcnicas ao comrcio; 5) medidas sanitrias e fitossanitrias; 6)
subsdios; 7) antidumping; 8) medidas compensatrias e economias menores; 9) compras governamentais;
10) direitos de propriedade intelectual; 11) servios e polticas de concorrncia; 12) soluo de
controvrsias (Silva: 2002, p. 182).

403

Para a Amrica do Sul, mas muito em especial para o Brasil, o momento

atual decisivo, mas o dilema sempre o mesmo: enfrentar o desafio de
realizar o potencial da sociedade brasileira, superando suas extraordinrias
disparidades e vulnerabilidades atravs da execuo rdua e persistente de
um projeto nacional consistente, em um contexto de formao de um plo
sul-americano no hegemnico, em estreita aliana com a Argentina, ou se
incorporar de forma subordinada ao sistema econmico e poltico
americano, confiando em que o livre jogo das foras de mercado no seio
da ALCA venha a ser capaz de superar os desafios e realizar o potencial
da sociedade brasileira e sul-americana. O primeiro caminho
extraordinariamente rduo, mas apresenta a perspectiva de construir um
Brasil e uma Amrica do Sul dignos de seus povos. O segundo o
caminho da submisso poltica, do atraso econmico e do caos social
(Prefcio em Bandeira: 2003, p. 27).
Do ponto de vista das potencialidades, o Mercosul , dos entes de integrao
existentes, o que rene melhores condies para uma integrao inclusiva. No h
hostilidades histricas provenientes de guerras entre seus membros, como ocorre na
Europa. H muito mais homogeneidade cultural e, sobretudo, lingstica do que na UE.
Enquanto as tradies culturais europias so muito distintas entre si, assim como os
idiomas, os pases do Mercosul possuem tradies muito mais prximas e apenas dois
idiomas espanhol e portugus muito semelhantes um do outro (cf. Nogueira: 2000, p.
17-20).

404

Em termos interculturais, o dilogo constitucional tambm se afigura muito mais

possvel e aberto. Todos os Estados do Mercosul so vinculados cultura jurdica
romano-germnica. Todos possuem constituio codificada, forma republicana e sistema
presidencialista de governo. Em maior ou menor grau, todos enfrentam problemas sociais
e econmicos endmicos, assim como passaram por perodos polticos autoritrios e
tentam firmar suas democracias a nvel interno, embora o sucesso democrtico tambm
sofra variaes relevantes.
Todavia, no se pode olvidar a existncia de dificuldades igualmente importantes.
Do ponto de vista econmico e geoestratgico, o Brasil possui maior PIB, extenso
territorial e populao que seus trs parceiros mercosulinos juntos. A UE, exemplo mais
bem sucedido de integrao inclusiva at o momento, no possui tal disparidade, pois,
apesar das diferenas, nenhum dos Estados possui isoladamente superioridade em relao
a todos os outros em nenhum dos critrios apontados. A supremacia brasileira um
indicador de dificuldade, tanto que as instituies do Mercosul esto estruturadas a partir
da idia de igualdade entre os Estados, j que do contrrio estaria estabelecida a
hegemonia brasileira.
Um outro problema relevante a estrutura institucional do Mercosul. Dentre
outras coisas, um dos principais motivos do sucesso da integrao europia a sua
capacidade de resolver querelas jurdicas atravs da atuao do TJUE e das demais
instituies comunitrias, que atuam com certa independncia em relao aos Estados
membros da UE e com vistas a consolidar e resguardar o direito comunitrio. A soluo
de controvrsias o principal instrumento de concretizao deste ltimo na UE.

405

No Mercosul, no h instituies independentes, nem tribunal judicial

supraestatal. As negociaes diretas e a arbitragem permanecem sendo os instrumentos
bsicos de soluo de controvrsias, tal como previsto pelo Protocolo de Braslia. Diga-se
que nem mesmo existe uma corte permanente de arbitragem, sendo o caso de constituir
tribunais arbitrais ad hoc. Conforme Deisy Ventura, so trs as principais caractersticas
deste sistema de soluo de controvrsias do Mercosul:
1) o sistema se fundamenta mais na ao diplomtica do que em
princpios jurdicos;
2) o campo de aplicao do Protocolo de Braslia limita-se interpretao
e aplicao de normas comuns, ou sano ao desrespeito dessas
regras, em relao aos Estados mercosulinos. Os atos das instituies
do Mercosul ou das pessoas fsicas e jurdicas ficam excludos desse
controle;
3) os indivduos no possuem acesso direto ao sistema, embora o
particular possa invocar o PB junto a um Estado membro. Se este
decidir endossar a pretenso do particular, se torna ento autor da
demanda, ficando a continuidade do processo integralmente a seu
cargo (Ventura: 2003, p. 227).
Tal sistema tem sido veementemente criticado pelos doutrinadores, notadamente
no que diz respeito sua incapacidade de garantir solues rpidas e adequadas para as
contendas intramercosulinas, pois as arbitragens casusticas previstas pelo PB, ainda que
at agora tenham tido suas decises respeitadas pelos Estados membros do Mercosul,
provocam uma profunda insegurana jurdica em relao necessidade de uniformidade

406

interpretativa das normas do Mercado Comum. Da o debate e o advento de uma nova

legislao, o Protocolo de Olivos (ainda sem vigncia), com vistas a criar um rgo
permanente de apelao das decises arbitrais (Ventura: 2003, p. 305-317).
Um outro problema relevante a questo da transposio da legislao do
Mercosul para o direito interno dos Estados membros. Diferentemente do que ocorre nos
Estados da UE, onde a aplicabilidade direta e imediata ( exceo das diretivas neste
segundo caso) da legislao comunitria a regra, no h semelhante previso nesse
sentido no Mercosul. Os prprios Estados membros nem sempre tm preparado seus
respectivos regimes constitucionais para possibilitar a recepo dos atos normativos
supraestatais. Nesse particular, podemos perceber um constitucionalismo integracionista
nas Cartas argentina e paraguaia, ao passo que nas Cartas brasileira e uruguaia,
predomina a postura nacionalista. Identifiquemos de forma meramente exemplificativa os
casos da Argentina e do Brasil.
A Constituio da Argentina data de 1853, mas passa por algumas reformas desde
ento, sendo de se destacar a de 1994. At ento a lei maior argentina no continha
nenhuma referncia ao direito da integrao ou mesmo ao direito das organizaes
internacionais. O art. 36 limitava-se a afirmar que a Constituio, as leis oriundas do
Congresso e os tratados consistem na lei suprema da Nao e que as autoridades
provinciais eram obrigadas a conformar-se a ela. De acordo com o art. 27, os tratados
deveriam ser concludos em conformidade com os princpios constitucionais de direito
pblico (Ventura: 2003, p. 172).
Em razo disso, a doutrina majoritria considera que a Constituio consagrava a
paridade entre os tratados e a lei interna, sendo aplicvel o lex posteriori derogat priori.

407

Porm, houve variao jurisprudencial at o Acrdo Ekmekdjian x Sofovich, de 1992,

no qual a Suprema Corte de Justia estabelece o reconhecimento da primazia da
legislao internacional sobre o direito interno em razo da ratificao da Conveno de
Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, pela Argentina (Caiella: 1999, p. 67-68;
Ventura: 2003, p. 172-173; Fontoura: 2000, p. 56; 58).
A reforma constitucional de 1994 vai claramente na tendncia da jurisprudncia
da Suprema Corte argentina. Os termos do art. 75, inc. 22, positiva, a partir desta
reforma, a supremacia dos tratados em relao ao ordenamento jurdico interno, dando
aos tratados internacionais um lugar superior ao das leis na hierarquia das normas
jurdicas. Mas, mais do que isso, o referido dispositivo outorga a alguns tratados sobre
direitos fundamentais o valor de norma constitucional, embora os tratados em questo
no possam revogar nenhum dispositivo da primeira parte da Constituio e sejam
complementares aos direitos e garantias previstos na mesma.128
Entretanto, a grande inovao da reforma de 1994 diz respeito ao reconhecimento
da especificidade do direito da integrao em relao ao direito internacional em geral. O
texto do art. 75, inc. 24, afirma caber ao Congresso argentino
Aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y
jurisdiccin

organizaciones

supraestatales

en

condiciones

de

reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico y los

128

So eles: Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem; Declarao Universal dos Direitos
Humanos; Conveno Americana sobre Direitos Humanos; Pacto Internacional de Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais; Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e seu Protocolo Facultativo;
Conveno sobre a Preveno e Sano do Crime de Genocdio; Conveno Internacional para a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial; Conveno para a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao contra a Mulher; Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas
Cruis, Desumanas ou Degradantes; Conveno dos Direitos da Criana (art. 75, 22).

408

derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen

jerarqua superior a las leyes.
La aprobacin de estos tratados con Estados de Latinoamrica requerir
la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. En
el caso de tratados con otros Estados el Congreso de la Nacin, con la
mayora de los miembros presentes de cada Cmara, declarar la
conveniencia de la aprobacin del tratado y slo podr ser aprobado con
el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cmara, despus de ciento veinte dias del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigir la previa
aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cmara.
Alm de criar um dispositivo especfico para possibilitar a primazia do direito da
integrao em relao ao direito interno, o poder reformador argentino estabelece
processo interno de aprovao mais clere e facilitado para os tratados de integrao com
Estados da Amrica Latina, o que, obviamente, incluiria os tratados mercosulinos.
Admite, portanto, a Carta argentina a existncia de uma fonte exgena de direito
em relao ordem jurdica interna, desde que presentes trs requisitos: reciprocidade,
igualdade e respeito democracia e aos direitos humanos. Deste modo, a Constituio
deixa estabelecida tambm uma hierarquia entre o direito interno e o direito derivado de
uma futura ordem supraestatal, reconhecendo que este ltimo teria primazia em relao
ao primeiro, ficando as normas supraestatais em uma posio inferior Constituio e
aos tratados internacionais, mas superior s leis da Argentina. No entanto, de se lembrar

409

que a legislao mercosulina ainda no configura direito derivado de ente supraestatal,

visto que o Mercosul no , at o momento, organizao de integrao que atenda
plenamente os requisitos do referido dispositivo constitucional argentino, notadamente na
questo da reciprocidade (Ventura: 2003, p. 177-181).
Portanto, de acordo com a nova sistemtica constitucional, extremamente aberta e
receptiva ao direito internacional em geral e tambm ao direito da integrao, a hierarquia
normativa no ordenamento jurdico argentino pode ser concebida esquematicamente
assim, conforme proposta de autores como Horacio Lavopa, Juan Carlos Vega, Maria
Adriana Graham e Alberto Dalla Via (apud Ventura: 2003, p. 180-181):
Constituio Argentina
|
Tratados internacionais de valor constitucional
|
Tratados internacionais em geral
|
Direito derivado supraestatal
|
Leis internas
Embora a situao poltica e econmica extremamente instvel da Argentina
tenha prejudicado a integrao via Mercosul, em termos constitucionais, os argentinos
propiciam uma abertura de sua constituio que fornece todos os elementos necessrios
para o avano do processo de integrao, no havendo empecilhos constitucionais para
tal (Fontoura: 2000, passim; Ventura: 2003, p. 182).

410

O mesmo, contudo, no se d com o Brasil. Vejamos.

A Constituio de 1988 considerada bastante nacionalista no que diz respeito
dificuldade estabelecida para a vigncia e aplicao dos tratados internacionais no Brasil.
O texto constitucional brasileiro lacnico e evasivo em relao ao direito internacional
e ao direito da integrao. O nico dispositivo especfico o art. 4o. que dispe sobre a
observncia de certos princpios nas relaes internacionais brasileiras, sendo de interesse
direto para este trabalho o pargrafo nico que afirma que A Repblica Federativa do
Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica
Latina, visando formao de uma comunidade latino-americana de naes. Com estes
dizeres, perceptvel que o objetivo oficialmente proposto pelo constituinte ousado,
tratando de uma integrao ampla (para alm do aspecto econmico) entre os Estados da
Amrica Latina.
Todavia, como afirmamos em outra oportunidade, a ousadia no objetivo limita-se
a essa declarao genrica e abstrata do referido dispositivo, j que os mecanismos e
procedimentos jurdicos para a concretizao do objetivo pretendido no so
estabelecidos pela Carta de 1988 (Galindo: 2002a, p. 110).
Ao contrrio, a Constituio brasileira no faz referncia ao Mercosul, assim
como no estabelece hierarquia entre as normas de origem internacional e de origem
interna. Em caso de conflito de normas, as normas mercosulinas no encontram na Lei
Maior qualquer regra especfica ou geral que reconhea a sua primazia. O silncio
constitucional acerca da hierarquia normativa d lugar a uma jurisprudncia bastante
incmoda para as relaes internacionais do Brasil, tendo em vista a posio hermtico-

411

nacionalista do Supremo Tribunal Federal (Ventura: 2003, p. 190; Pagliarini: 2004, p.

153ss.; Casella: 2000, p. 75-76).
No respeitante vigncia interna dos tratados internacionais no Brasil, ela s
ocorre aps complexo processo de incorporao ao direito interno que compreende:
a) a celebrao do ato com a assinatura pelo Presidente da Repblica;
b) a discusso e aprovao pelo Congresso Nacional, declarada
oficialmente por decreto legislativo;
c) a ratificao pelo Presidente da Repblica;
d) a troca ou depsito do instrumento prprio;
e) a promulgao e publicao do decreto presidencial no Dirio Oficial
da Unio.
Em termos textuais, no h distines constitucionais entre este processo e os de
incorporao dos atos jurdicos provenientes do Mercosul, visto que a CF no diferencia
os atos internacionais para efeito de validao interna.
Mesmo os reformadores da Constituio de 1988, aps quinze anos e quarenta e
oito modificaes no texto constitucional (sendo quarenta e duas por Emendas CF e seis
atravs da Reviso Constitucional de 1993-1994, fora as PECs em tramitao), no
estabelecem nenhuma mudana no sentido de facilitar a vigncia interna do direito do
Mercosul ou de qualquer outro ente supraestatal ou internacional. O que ainda pode
propiciar alguma fora ao direito mercosulino , por um lado, o art. 38 do POP que
determina que os Estados do Mercosul se comprometem a adotar todas as medidas
necessrias para assegurar internamente o cumprimento das normas emanadas dos rgos
do Mercosul. E por outro, o pargrafo nico do art. 4o. da CF que produz interpretaes

412

por parte da doutrina que defendem a hierarquia entre as normas mercosulinas e as

normas internas. Veja-se a posio de Wanderley Rodrigues:
esse dispositivo integrante do ttulo que traz os princpios fundamentais
da ordem constitucional brasileira, em especial no que se refere s suas
relaes internacionais, deve ser visto como diretiva no sentido de, nos
conflitos entre normas do MERCOSUL, quando j internalizadas pelo
Brasil, e outras normas internas, impor a aplicao das primeiras
(Rodrigues: 2000, p. 52).
Porm, tais posies doutrinrias no permitiram uma renovao da
jurisprudncia constitucional em torno do assunto. De acordo com o STF, os atos
internacionais, mesmo os do Mercosul, entram em vigor no Brasil como
hierarquicamente equivalentes lei ordinria federal. Sendo assim, tanto o tratado pode
revogar lei com ele incompatvel, como a lei pode revogar tratado com ela incompatvel,
desde que se observe o critrio da especialidade/generalidade e o critrio temporal do lex
posteriori derogat priori. Tal posio do STF estabelecida inicialmente na dcada de 70
do sculo passado, ainda na vigncia da Carta de 1967, com a deciso no Acrdo no.
80004 acerca da validade do Decreto-Lei no. 427/1969, conflitante com a Lei Uniforme
sobre Letras de Cmbio e Notas Promissrias, aprovadas pela Conveno de Genebra
(Magalhes: 2000, p. 57-58). Apesar de tal acrdo referir-se ao regime constitucional
anterior Carta atual, as decises ps-1988 do Tribunal Supremo tm se determinado no
mesmo sentido, salientando inclusive a inferioridade da posio hierrquica do tratado
frente lei complementar (Ventura: 2003, p. 195-196).

413

Diante da anomia textual e da jurisprudncia do STF, a hierarquia normativa do

ordenamento jurdico brasileiro organiza-se de forma diversa da argentina. De modo
esquemtico, pode ser assim disposta:
Constituio da Repblica
|
Lei complementar
/
Lei ordinria

\
Tratado internacional

Aliado a esses fatos, h dispositivos constitucionais que tambm consistem em

bices procedimentais a uma maior efetivao das normas do Mercosul, sendo de se
destacar o art. 102, I, h. Este atribui ao STF a competncia para a homologao das
sentenas estrangeiras e a execuo das cartas rogatrias. Para autores como Nogueira da
Silva, este dispositivo inibe a autoridade e a certeza das decises judiciais dos parceiros
brasileiros do Mercosul, alm de ser obstculo a sentenas de um possvel tribunal
supraestatal a ser estabelecido posteriormente (Silva: 2000, p. 32-33). Deisy Ventura
ainda chama a ateno para o caso Livramento-Rivera, em que cidades uruguaias na
fronteira com o Brasil necessitam acionar o STF para obter o exequatur de sentenas do
juiz uruguaio (cuja execuo dar-se-ia na cidade vizinha) de acordo com o texto da CF e
da jurisprudncia do prprio STF (Ventura: 2003, p. 209-210).
Como afirmamos em outra oportunidade, a nica modificao no texto
constitucional que propicia algum avano na incorporao do direito do Mercosul ao
direito brasileiro parece ter sido a revogao do art. 171 da CF pela EC no. 6 de 1995. O
referido artigo estabelecia discriminao entre a empresa brasileira de capital nacional e

414

as demais, privilegiando a primeira. Com a sua supresso, pode-se afirmar que houve
facilitao da liberdade de investimentos e de circulao de capitais. Ainda assim, no foi
uma modificao para adaptao ao direito do Mercosul, mas atendendo a exigncias da
globalizao econmica com a tendncia estabelecida pelo Consenso de Washington de
abertura do mercado e da economia brasileira ao capital estrangeiro (Galindo: 2002a, p.
111).
Inevitavelmente a evoluo do Mercosul implicar em modificaes substanciais
na Constituio em relao estabelecer uma maior abertura constitucional semelhana
do que faz a Constituio da Argentina. Para um modelo de integrao inclusiva, parece
ser aceitvel a relativizao da soberania, uma vez que no ser propriamente uma perda
de soberania, mas uma partilha que pode acarretar inclusive na sua ampliao para o
espao integrado. Na linha do que defende Nogueira da Silva,
trata-se de uma questo de compreenso e de cultura: uma entidade como
o Mercosul importa, no propriamente no abandono ou renncia a uma
parcela de soberania nacional pelos seus membros; ao contrrio, a cesso
parcial significa uma ampliao espacial da soberania pela aglutinao
jurdica de todos em uma s unidade, com preservao das caractersticas
e prerrogativas de cada um (Silva: 2000, p. 34).
A integrao inclusiva proposta pelo Mercosul pode ser extremamente favorvel
ao interculturalismo constitucional, tendo em vista as diferenas entre as culturas
constitucionais sul-americanas serem relativamente pequenas, sendo mais relevantes
apenas na questo integracionismo (CF argentina) versus nacionalismo (CF brasileira), de
superao no to problemtica.

415

4. Possibilidades e limites de uma teoria intercultural da constituio no caso

americano

As possibilidades e os limites da teoria intercultural da constituio no caso

americano necessitam de uma compreenso bidirecional a partir das duas principais
propostas integracionistas para o continente. Ao se falar de interculturalismo
constitucional necessrio ponderar a proposta de uma integrao geograficamente
alargada, porm pouco aprofundada, a ser feita entre pases profundamente desiguais
econmica, poltica e culturalmente, como o caso da ALCA, e, por outro lado, verificar
a perspectiva de uma integrao territorialmente menos abrangente, contudo mais
aprofundada, a ser feita entre pases menos desiguais nas suas economias, polticas e
culturas, como no caso do Mercosul e da prpria ALADI.
No primeiro caso as possibilidades de um interculturalismo constitucional so
relativamente pequenas, pois aquele necessita de um espao dialgico para sua efetiva
existncia. As disparidades so uma realidade, mas no caso delas serem extremadas, o
dilogo intercultural d lugar univocidade cultural permeada pelos limites impostos
pelo unilateralismo do Estado mais poderoso que passa praticamente a estabelecer sua
hegemonia e determinar a conformao dos Estados menos poderosos sua cultura
social, econmica e institucional ou, ao menos, aos seus interesses.
o que tende a acontecer em integraes incorporativas do tipo ALCA. O carter
extremo das disparidades salta aos olhos dos observadores mais desatentos. Em relao
economia, poltica, cultura ou ao aparato blico, os EUA so a potncia hegemnica
da Amrica e do mundo. Rivaliza com a Europa e alguns Estados asiticos como China e

416

Japo, mas na Amrica no h pas ou grupo de pases que lhe possa fazer frente. Apesar
de pautar sua atuao internacional mais pela defesa dos seus interesses nacionais do que
pela exportao de seus modelos institucionais, estes terminam por serem importados
pelos Estados latino-americanos, diante da admirao despertada ao longo de mais de
dois sculos nestes ltimos em relao ao desenvolvimento institucional dos EUA. E
nesta questo institucional, se configura a importao constitucional por pases como
Argentina e Brasil da forma federal de Estado e da repblica presidencialista, assim como
do controle difuso de constitucionalidade.
Apesar dos EUA serem vinculados cultura jurdica do common law, algumas de
suas instituies constitucionais so adotadas por pases tradicionalmente vinculados ao
romano-germanismo, como os latino-americanos em geral, e Brasil e Argentina em
particular. O modelo federal de organizao estatal prevalece nos pases de maior
dimenso territorial na Amrica Latina. Na Argentina consagrado na Constituio de
1853, atendendo pretenso das Provncias, desejosas de unio sem unidade e
contrariando os grupos intelectuais de Buenos Aires e suas tendncias centralizadoras e
unitaristas (Baracho: 1986, p. 209). No Brasil, de forma ainda mais explcita a partir da
influncia de Rui Barbosa, cujo pensamento nitidamente entusiasta do modelo
federalista norte-americano, a federao instituda com a repblica na Constituio de
1891 (Bonavides & Andrade: 2002, p. 219).129
Ambos tambm adotam o sistema de governo presidencialista, com a aplicao da
teoria montesquiana da separao de poderes de modo mais rigoroso e com uma

129

Afirmam os autores: Pelo artigo Segundo, as ex-provncias do Imprio reunidas agora pelo lao de
federao, entravam a constituir os Estados Unidos do Brasil, uma designao servil, imitao do direito
constitucional americano; lastimavelmente introduzida por Rui Barbosa e que durante mais de meio sculo
batizou oficialmente o nosso pas.

417

prevalncia concreta do poder executivo em detrimento dos demais, bastando para isso
verificar o histrico de autoritarismo presente tanto no Brasil, como na Argentina,
ocasionando no primeiro caso mudanas freqentes de constituies (seis somente na
Repblica: 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988 sem contar a famosa EC no. 1/1969 e
as mais de quarenta emendas atual Carta) e no segundo, freqentes perodos de
suspenso da vigncia de seus enunciados constitucionais (perodos de exceo cf.
Ventura: 2003, p. 171; sobre o histrico de autoritarismo, cf. Klaveren: 1986, passim). A
questo do autoritarismo presidencial to freqente que termina por ocasionar tentativas
de adoo de tcnicas parlamentaristas ou do prprio parlamentarismo como alternativas
ao superdimensionamento dos poderes presidenciais: no Brasil, as tentativas de adoo
do parlamentarismo como sistema de governo na constituinte de 1987-1988 e no
plebiscito de 1993, ambas fracassadas; na Argentina, a implantao, com a Reforma de
1994, da Chefia do Gabinete de Ministros como rgo de limitao das atribuies
presidenciais, o que efetivamente no acontece, visto que o Chefe do Gabinete de
Ministros livremente nomeado e removido pelo Presidente da Repblica, sendo uma
simples desconcentrao de funes e no uma verdadeira descentralizao do poder
executivo em outro rgo que guarde certa independncia e autonomia (Haro: 1999,p.
258-261).130
O controle difuso de constitucionalidade, criado pela jurisprudncia da Suprema
Corte dos EUA, tambm transposto para as constituies argentina e brasileira, sendo o
130

Sobre a Chefia do Gabinete de Ministros, afirma o Professor argentino: O que aqui surge que,
evidentemente, do ponto de vista normativa: a) no existe uma descentralizao do poder presidencial em
outro rgo diferente e autnomo; b) por outro lado, o que existe sim uma troca na conformao interna
do acionamento do PE, consistente numa desconcentrao de funes, do tipo gerencial que, mais do que
limitar o presidente, um colaborador que o alivia e agiliza o trmite de muitas tarefas, que a CN confere
ao homem de confiana do Presidente. Desta forma, no parece arbitrrio dizer que a reforma de 1994
criou um presidencialismo gerencial (Haro: 1999, p. 259-260 grifos do autor).

418

controle concentrado algo tardio nesta ltima, visto que s surge com a EC no. 16/1965
CF de 1946 e efetivamente importante somente com a atual Carta (1988). Nesse ponto
especfico, o sistema brasileiro tem se assemelhado mais ao modelo europeu de Tribunal
Constitucional, com a tendencial concentrao do controle em Corte suprema ou
especificamente constitucional (cf. Sampaio: 2002, passim; Streck: 2002, passim).
Entretanto, a importao de instituies constitucionais norte-americanas para
Brasil e Argentina algo secundrio nas relaes entre estes e os EUA. Na medida em
que as suas constituies, assim como as dos demais pases latino-americanos, se
mostrem adequadas implementao dos postulados do Consenso de Washington, a
exportao dos paradigmas institucionais norte-americanos no se torna to relevante.
Em verdade, as reformas constitucionais levadas adiante naqueles pases tm modificado
o arqutipo estatal, flexibilizando a administrao pblica, reorganizando o sistema de
previdncia social, redefinindo o conceito de empresa nacional, permitindo o fim dos
monoplios estatais e assegurando um amplo processo de privatizao em todas as
esferas federativas (Vieira: 1999, p. 41-42). E isso no resultou em transferncia de
modelo jurdico dos EUA, mas de paradigma ideolgico neoliberal, esvaziando
notavelmente o constitucionalismo dirigente desses pases e substituindo-o por um direito
constitucional reflexivo, correspondendo a uma nova estruturao do Estado (Faria:
2002, p. 281ss.; Canotilho: 1995a, passim; Canotilho: 2002b, passim). Diante desta
ltima, propiciada pelas reformas constitucionais da dcada de 90 do sculo XX, os
pases em questo encontram-se constitucionalmente abertos a uma integrao do tipo
ALCA, a nosso ver, incorporativa, pois no permite real liberdade de comrcio com to
exasperada discrepncia entre seus membros.

419

O segundo caso, a opo pelo Mercosul, mostra-se mais vivel econmica,

poltica e culturalmente aos Estados envolvidos. Embora menos abrangente, a meta do
Mercosul ser uma integrao mais aprofundada entre pases que no possuem o nvel de
disparidade existente entre os integrantes da ALCA. Brasil, Argentina, Uruguai e
Paraguai, em que pese as diferenas, sofrem de problemas semelhantes: todos so pases
perifricos, tiveram problemas com o autoritarismo at recentemente, esto construindo
aos poucos instituies efetivamente democrticas, esto buscando sadas ao
subdesenvolvimento. A semelhana entre os sistemas de governo e as formas de Estado,
assim como a vinculao a um mesmo sistema jurdico romanista, so tambm pontos em
comum, como vimos.
Diante disso e do que j apontamos ao longo deste captulo, a teoria intercultural
da constituio encontra menores limitaes e maiores possibilidades na integrao
preconizada pelo Mercosul do que na proposta da ALCA. No mbito do Mercosul, tornase muito mais plausvel falar de um interculturalismo constitucional, visto que as
constituies podem estar mais abertas participao no dilogo intercultural, fazendo
com que tal abertura implique concretamente em um debate entre possibilidades
avenadas, com carter de maior incluso social, econmica e cultural, e no em uma
pura e simples incorporao de modelos pr-estabelecidos em outros quadrantes.
Os limites dizem respeito ainda a uma certa discrepncia entre o Brasil e os
demais membros. Embora no seja razovel falar de hegemonia brasileira como se fala da
norte-americana, o fato que o Brasil, isoladamente, possui maior PIB, territrio e
populao do que todos os outros membros do Mercosul juntos. Isso impossibilitaria, por
exemplo, a formao de um parlamento mercosulino nos moldes do europeu, visto que a

420

predominncia do Brasil seria absoluta. H tambm o risco do Brasil, estabelecendo-se

como lder natural do Bloco, possa agir hegemonicamente em algumas ocasies,
acarretando prejuzo ao dilogo intercultural aberto e plural (embora, diga-se, medidas
unilaterais tm sido tomadas no mbito do Mercosul tambm pelos demais participantes).
Todavia, as possibilidades so bem mais relevantes. O fato dos quatro pases
pertencerem a um mesmo sistema jurdico j facilita bastante. Tambm h, como vimos,
quatro Estados com forma republicana e sistema presidencialista de governo. Os dois
maiores, at por razes territoriais, adotam a mesma forma federativa de Estado. A troca
de experincias institucionais tambm um fator facilitado, haja vista a semelhana da
maioria dos problemas. Medidas concretas, como o crescimento geogrfico do Mercosul,
envolvendo Estados associados como Chile, Bolvia e Peru, assim como certa renncia
brasileira a pretenses hegemnicas, podem ser implementadas como soluo para muitas
das questes institucionais apontadas anteriormente como dificuldades.
Do ponto de vista estritamente constitucional, urge uma reforma nas constituies
brasileira e uruguaia no sentido da abertura jurdica ao Mercosul, tal como faz a Carta
argentina e tambm a paraguaia. A constituio aberta integrao mercosulina
necessria para que esta seja aprofundada. Neste ponto, o exemplo argentino precisa ser
ponderado, ainda que no se pretenda construir uma constituio codificada do Mercosul.
O avano de um processo de integrao, tal como se d na UE, parece estar
intrinsecamente associado abertura do constitucionalismo do Estado legislao
integracionista.
Em termos de sntese conclusiva, pode-se afirmar que uma teoria intercultural da
constituio no caso da integrao americana deve ponderar as seguintes concepes:

421

1) no h no caso americano, qualquer que seja o ente supraestatal de

integrao

(ALADI,

ALCA,

Mercosul

ou

outros),

nenhuma

possibilidade atual de aluso a um constitucionalismo supraestatal, tal

como se debate na Europa;
2) em termos de soberania formal do Estado, as constituies do
continente permanecem associadas ao conceito tradicional de
constituio e concepo kelseniana e normativista de constituio
como a norma suprema do Estado e hierarquicamente superior a todas
as demais, sobrevivendo tambm a pirmide do escalonamento da
ordem jurdica;
3) h uma modificao na estrutura ideolgica do constitucionalismo
latino-americano; com a derrocada do socialismo no mundo, o
neoliberalismo encontra solo frtil nas constituies da Amrica
Latina, impondo-se como cultura constitucional niilista de desencanto
com a constituio e com o seu papel social e dirigente;
4) com isso, h substancial modificao do contedo e do papel da
constituio nesses pases; a temtica monoltica das reformas
constitucionais brasileira e argentina demonstram esse deslocamento
conteudstico da constituio para um papel menos relevante na
sociedade;
5) conseqentemente, as constituies passam a estar mais abertas
institucionalmente a imposies ideolgicas de entes internacionais da
economia mundial, tais como o Fundo Monetrio Internacional e o

422

Banco Mundial, considerando os objetivos do Consenso de

Washington para a economia e a poltica da Amrica Latina;
6) curiosamente, tal abertura no implica em desenvolvimento do
interculturalismo constitucional, pois no h verdadeira discusso
dialgica das necessidades de cada um dos Estados em relao s suas
constituies;
7) h, conseqentemente, necessidade de propor alternativas integrao
meramente incorporativa preconizada pela ALCA, passando pela
predileo inevitvel por integraes do tipo inclusiva, como parece
ser o caminho do Mercosul, visto que no existe um modelo unvoco
de constituio e de integrao, como aparenta preconizar o Consenso
de Washington, ao lado de instituies financeiras internacionais,
como o Banco Mundial e o Fundo Monetrio Internacional (Maus:
1999, p. 54-55);
8) a abertura constitucional ao interculturalismo precisa ser fortalecida
pela modificao dos preceitos constitucionais pertinentes integrao
inclusiva do Mercosul; o exemplo argentino deve ser seguido pelos
demais neste particular, devendo as constituies reivindicarem para si
um papel de viabilizadoras de uma integrao realmente inclusiva;
9) enquanto a abertura do item anterior no se efetiva e no se delega ou
transfere ao ente supraestatal prerrogativa de realizao da demanda
existente nas sociedades dos pases mercosulinos por direitos sociais e
econmicos, necessria a permanncia de atribuies de tal natureza

423

para o

Estado,

ou

seja,

deve sobreviver

postulado

do

constitucionalismo estatal social e dirigente, seguindo a lio de

Canotilho ao defender que as constituies dirigentes existiro
enquanto forem historicamente necessrias (Coutinho: 2003, p. 40).

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