15/05/2015

Tribunal Europeu de Direitos Humanas: Baseado na Conveno Europeia de Direitos

Humanos, vinculado ao Conselho da Europa, porm mantido pelos Estados.
X
Tribunal de Justia da Unio Europia: rgo vinculado Unio Europeia.
Caracterstica do Estado moderno a soberania, sendo una e indivisivel. Esse sistema
no se aplica UE, pois ainda h os Estados soberanos, porm h transferncia de parte
das prerrogativas s UE, sendo suas competncias mais limitadas. Ex: Moeda nica: o
Estado deixa de regulamentar uma parte importante da sua soberania, a questo
econmica.
Em 1992, foi assinado o Tratado de Mastricht.
Somente em 2007, com o Tratado de Lisboa, o Tribunal da UE aprovou um tratado com
carter de "carta de Direitos Fundamentais". Tentou-se fazer um tratar com carter ter
constituioo Europeia, porm foi derrubado. Dentre as regulamentaes, havia a Carta
de Direitos, que foi aprovada na forma do Tratado de Lisboa anos depois.
Existem 4 liberdades fundamentais, em que permeiam alguns conflitos, trazidas no
Tratado de Lisboa:
1) Capital
2) Pessoas
3) Servios
4) Mercadorias
Muitas vezes ao resolver casos no ambito do direito europeu, a jurisprudncia do TJUE
entrava em conflito com a jurisprudncia dos tribunais internos. E diante desses
conflitos, quem daria a ltima palavra? Para entender isso necessrio entender o que
seria o "campo de aplicao do direito da unio europeia".
Cp. 3: Conceito fundamental: pluralismo constitucional. A Ada propoe uma mudana,
uma superao dos modelos hierrquicos e a defesa de um modelo pluralista.
Primeira parte do texto uma crtica aos modelos hierarquicos. No primeiro h a
supremacia constitcional, e no segundo h a supremacia do Direito da UE, sendo
opostos e no podem ser compatibilizados.
OBS: pirmide de Kelsen.
Os principais argumentos a favor dos modelos hierrquico so:
Supremacia constitucional:
1) Constituio abrangente do poder: a Constituio o ato de validade de todos os
demais atos jurdicos, dessa forma s h direito europeu porque houve uma mudana
constitucional para admitir a transferncia e adaptao dos sistemas constitucionais
internos, podendo reassumir tais poderes a qualquer tempo.
2) Constituio como expresso da vontade popular: O direito Europeu surge a partir de
acordos diplomticos entre os Estados e no da vontade popular de um "povo europeu"

OBS: O Federalista - os federalistas afirmam que a Constituio representa a vontade do

povo, pois limita s leis, e estas sim no so feitas pelo povo.
OBS: Na Europa, vrias constituies foram aprovadas mediante pleibiscito, consulta
popular.
OBS: No Brasil, a
OBS4: Supralegalidade: o que impede o STF de dar um passo maior em direo uma
utilizao maior da jurisprudncia e as normas internacionais:
a) Controle de constitucionalidade dos tratados
b) Controle democrtico: para reformar a constituio, preciso obedecer um
procedimento especfico de emenda, e no possvel que um tratado que tenha um meio
de incorporao atravs de aprovao por maioria
simples tenha o mesmo
nvel da CF.
As principais crticas em relao a Supremacia constitucional so:
A idia de que o povo titular no corresponde a realidade, visto que a Europa
formada uma vrios povos de diferentes contextos tnicos e culturais distintos
OBS: Direito do Consumidor > livre circulao de mercadorias > direito europeu: so as
diretrizes da UE, sendo que os Estados podem regular de forma suplementar.
Supremacia do Direito da UE:
Argumentos a favor:
1) Consentimento dos Estados-membros: os Estados consentiram e abriram mo da sua
soberania, e isso criou uma ordem jurdica autnoma, que no depende da anuncia dos
Estados.
2) Autonomia do Direito Europeu
3) Uniformidade/eficcia
Crticas:
Para a Autora ainda h muita divergncia em relao supremacia do direito europeu,
visto que no houve um avano para uma autonomia.
Pluralismo: interdependncia das normas (nacionais e internacionais), visto h juzes
nacionais que aplicam o direito europeu e vice-versa.
A ordem jurdica federal depende do direito federal e vice-versa, e mesmo assim no
possivel afirmar que h pluralismo constitucional.
Tambm h a questo da ausncia de hierarquia, e isso demonstra que na prtica no
possvel estabelecer quem possui a "ltima palavra".
Artigo: Armin Bogdandi "The ultimate say".
Competency - competency: quem tem competncia para decidir a sua prpria
competncia quem o soberano. No caso do Brasil, possvel dizer que o STF tem
desempenhado esse papel.
Cap. 5: De que maneira a prtica do dilogo podem resultar um resoluo de conflitos
- Resultados Interpretativos "Better-reasoned": melhores razes, melhor fundamentado:
a busca do dilogo pode possibilitar decises melhor fundamentadas. O dilogo se
orienta para o entendimento, para a resoluo de conflitos, aproximnado posies.

- Participao: a participao legitima a deciso. Dilogo processual: questo

prejudicial.
- Construo de Identidade
- Respeito ao quadro pluralista
Mtodo Comparado
- Authority-based comparisons
- Non-authority-based comparisons
Sensibilidades nacionais:
22/05/2015
Constitucional Comparisons: convergence, resistance, engagement (Vicki C. Jackson):
Comentrios deciso, mas no uma crtica. Argumentos para uma mudana de atitude
em relao ao poder judicirio.
Definio de Resistncia:
- o Direito internacional irrelevante no mbito do Direito Constitucional. No h como
negar que no mbito de determinadas normas, como o comrcio, existem normas de
direito estrangeiro importantes, porm no mbito constitucional so irrelevantes.
Fontes da resistncia:
1) Constituio a expresso de uma determinada comunidade poltica: Vicki utiliza
como exemplo o prembulo da Constituio Norte-americana ("We the People..."). Em
relao Constituio brasiliera, apenas a CF de 1988 houve uma ruptura de fato com
um maior grau de participao popular, trazendo a redemocratizao.
2) Originalismo/ Contratualismo/ Soberania Popular: "Original intent", se relaciona com
a vontade original do legislador original no direito constitucional americano, devendo o
desenvolvimento constitucional respeitar essa vontade. Textos do Dworkin fazem
crticas ao originalismo (cap. 10 "Imprio do Direito"). Ento no h como estabelecer
relao com as vontades originais de outros ordenamentos jurdicos. O contratualismo e
a soberania popular trazem elementos da vontade popular.
3) Majoritarianismo: preocupao com os direitos das minorias um contraponto
teoria majoritria.
4) Direito como Identidade Autcne: cada pas ter direito a prpria autoridade jurdica
5) Limites do Poder Judicirio: "Cherry-picking" - pinar o precedente que
conveniente para fundamentar, ainda que a mesma no tenha tal legitimidade. O STF
faz referncia ao direito estrangeiro, porm at que ponto essa referncia sistemtica?
Ou essa utilizao aquela que "pina" a jurisprudncia, quer seja do SIDH ou dos
Tribunais Europeus.
6) Elitismo: os juzes no esto de acordo com o que a maioria da populao quer e se
fundamentam em outros instrumentos internacionais para embasar suas decises.

Resistncia: manifestaes:
- silncio (desconhecimento completo), indiferena (ausncia de discusso,
conhecimento; sabe-se que os tratados existem mas ignora) e resistncia ativa (quando o
tribunal sente-se no dever de dizer que no vai aplicar o dispositivo internacional, mas
escolhe no aplicar, e de certa forma essa deciso significa um certo grau de
incorporao dos tratados ou no).
Convergncia:
o oposto da resistncia. Conceito chave: identificao. Cada vez mais o direito interno
deve se identificar com o direito internacional. possvel ter uma mudana de
significados em relao ao local de aplicao do Direito.
Convergir concordar, caminhar na mesma direo.
Influncias: direito internacional dos direitos humanos.
- Convergncia como resultado: no resultado de esforos deliberados. O simples
fato de se fazer referncia a outros dispositivos, no suficincia para caracterizar a
convergncia em sua atitude.
- Convergncia como atitude interpretativa: forma sistemtica de que o tribunal
entende que est obrigado a considerar os precedentes internacionais.
Sobre os fundamentos:
- Direitos Fundamentais universais: critica a ideia de resistncia. Verdadeiros direitos
humanos devem ser tratadas da mesma forma. Embora essa concepo tenha uma clara
referncia ao jusnaturalismo (ler Bobbio, a Era dos Direitos). Mesmo que nao se tenha
um ponto de partida jusnaturalista, se a Constituio possuir uma norma do tipo (pag 47
Vicki), se sustentar a ideia de direitos humanos universais.
- Preveno de violaes de Direitos Humanos:
OBS: Clusulas Ptreas: garantia de imutabilidade dos dispositivos constitucionais que
versam sobre a matria.
Convergncia x Engajamento
Prtica Constitucional Brasileira:
29/05/2015
Engajamento: o modelo preferido da Vicki, que se ope diretamente a postura da
Resistncia. Refora o modelo preferido da Autora, visto que os argumentos so
utilizados para refutar o modelo diretamente contrrio.
Modelos so dinmicos visto que no h um marco definido entre a passagem de um
modelo para outro, e no devem ser compreendidos de maneira estanque. Dessa forma,
os sistemas, em geral, combinam os modelos, ainda que haja um modelo predominante,
e modelos puramente resistentes, convergentes ou engajados so pouqussimos.
O engajamento tem com a convergncia um ponto em comum de abertura para o direito
internacional e direito estrangeiro, mas no h uma obrigao de obedecer.

"Ferramenta de Reflexo": processo argumentativo os tribunais, que devem utilizar as

fontes externas para desempenhar o papel. Isto no significa que as solues oferecidas
pelo direito internacional iro sempre se impor.
OBS: Caso Sarayako
Vicki Jackson divide o Engajamento em dois:
- Deliberativo: postura permissiva, se aproxima do modelo da resistncia. (Menos
internacionalizao): quando o ordenamento jurdico nem probe e nem obriga, mas o
uso no gera nenhum tipo de vnculo.
- Relacional: postura obrigacional, se aproxima do modelo de convergncia. (Mais
internacionalizao): quando o tribunal tem a obrigao de "considerar", levar em
conta, incorporar (=/= obrigao de obedecer). As fontes internacionais no so
consideradas vinculantes.
OBS: A categoria intermediria do engajamento leva a uma reflexo sobre a prpria
transformao dos sistemas de menos internacionalizao para mais
internacionalizao.
Se o Tribunal, no conjunto das suas decises, adere os precedentes internacionais, a
postura tende convergncia.
Texto Laurence
1) Vetores: No mbito da jurisprudncia brasileira, o Min. Celso de Mello tem citado os
precedentes, grupos de pesquisa, ONGs.
2)Localizao do dilogo:
3) Temas:
a) Processual: nus da prova, bis in idem, e esgotamento dos recursos internos
b) Substantivo:
4) Sentido:
- CIDH: Legitimar a sua posio como mximo tribunal de proteo de direitos
humanos. Vicki trabalha o assunto na convergncia (legitimidade da jurisdio).
- TEDH: expanso da jurisprudncia em matria de proteo de direitos humanos.
Captulo V- Dilogo
Concertado:
- Integrado:
- Convencional:
Desenfreado:No h nenhuma obrigao aos juzes de fazer parte do dilogo, porm
este acontece.
- Ideal Sistmico: exemplo da UE, nos processos de integrao poltica e econmica,
precisa-se conhecer os que os estados esto trabalhando em matria de direitos
humanos. Ex: AL e TEDH.

- Ideal Humanista (universalismo): temas recorrentes em matria de direitos

humanos se tornam vetores para outros tribunais. Caso tpico o caso do aborto, visto
que os pases que aprovaram a descriminalizao do aborto tiveram questionados
constitucionalidade da lei, e na anlise da constitucionalidade, os juzes podem se servir
das jurisprudncias de outros pases para fundamentar suas decises.
OBS: princpio da subsidiariedade: somente aps o esgotamento dos recursos internos
se pode levar corte internacional. O conjunto de juzes e tribunais proteja os direitos
humanos, e somente quanto h falhas que se recorre s cortes internacionais.
No SIDH existem elementos adicionais que reforam a questo do dilogo
convencional. A CADH, no seu art. 2. Hierarquia constitucional de direitos humanos.
Controle de convencionalidade.
Captulo VII Os "estndares" so os parmetros utilizados para o direito interno em relao ao SIDH,
portanto critrios de compatibilidade.
Uma das principais funes da CorteIDH desenvolver as interpretaes CADH. EX:
Standart do SIDH para Lei de Anistia - lei de anistia contraria a CADH em matria de
direitos humanos, visto que violam tais direitos, ainda que o povo se manifeste a favor.
Laurance discorre se esses standarts se impem ou so consentidos, e afirma que nem
uma coisa e nem outra, visto que no se impem porque so consentidos e no so
consentidos porque se impem.
Os juzes so os primeiros dever aplicar os standarts, porm se eles no aderirem h
uma dificuldade em aplicar tais standarts.
Processo:
1) Nvel de internacionalizao das Constituies: a aceitao no totalmente imposta,
mas existem alguns fatores que as estimulam. "Clusulas Europeias", transferncia de
competncias do Estado para os rgos da UE. Numa perspectiva humanista.
- Presena de clusulas de interpretao nas constituies: Pg. 216, nota 29.
Significa que no necessariamente prevalece a norma constitucional, mas a norma que
mais favorvel. Prximo da convergncia, mas no mnimo engajamento relacional.
Africa do Sul ("interpretive consistency"/ "consistent interpretation" = interpretao
conforme, mais forte que a obrigao de interpretar, vai alm, a interpretao deve
estar conforme com a jurisprudncia internacional). No Brasil no h norma de
interpretao nas Constituio.
- Hierarquia: Dentro da hierarquia h a primazia, dada por alguns pases aos tratados
de direitos humanos. Sendo o Brasil a exceo.
OBS: Pg. 24. Brasil no tem a mesma posio internacionalizada em relao aos
demais pases latino-americanos.
2) Fora persuasiva da jurisprudncia internacional: um fator muito importante para a
adeso dos juzes aos "standarts". Duas situaes:
- Obrigatoriedade "ad doc": quando o Estado condenado e alm do prprio
cumprimento necessrio evitar que novos casos ocorram (lgica do precedente). "A
ltima tentao de Cristo"
- Obrigatoriedade Sistmica: dilogo convencional. Controle de Convencionalidade muito caracterstico do SIDH. A ideia bsica que os Estados devem adequar seus

ordenamentos jurdicos internos, em relao ao desenvolvimento da jurisprudncia da

CorteIDH, at mesmo a prpria Constituio. Se aproxima da postura de Convergncia.
OBS: todos os casos a serem analisados na disciplina podem ser pensados nessa lgica.