Nmero 12 novembro/dezembro/janeiro - 2008 Salvador Bahia Brasil - ISSN 1981-1861 -

A REGULAO SOB A PERSPECTIVA DA NOVA

HERMENUTICA
Diogo de Figueiredo Moreira Neto

Doutor em Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro,

Ps-graduado em Direito Administrativo pela Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa,Professor de Direito
Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade
Cndido Mendes.

1 INTRODUO
CONSIDERAES PRELIMINARES
Com um decnio da introduo do instituto da regulao no Pas,
subsiste ainda na comunidade jurdica uma grande perplexidade ante as
inovaes introduzidas na ordem jurdica do Pas.
Prova disso que se vo acumulando as dvidas e dificuldades em
relao a conceitos importados da experincia de outras ordens jurdicas,
notadamente europias, nas quais essas dificuldades de harmonizao do antigo
com o novo foram igualmente sentidas e aos poucos superadas, graas ao
trabalho construtivo da doutrina e da jurisprudncia desses pases de vanguarda
na Cincia do Direito.
Assim que temas como a natureza da regulao, como funo
administrativa; a independncia dessa funo, bem como das agncias a gentes
incumbidos de desempenh-la; a deslegalizao de matrias de natureza
tcnica, para possibilitar o desenvolvimento de uma nova ordem de atos
administrativos normativos; a natureza jurdica polimrfica nas normas
reguladoras; a conseqente distino entre as tradicionais normas
regulamentares e advenientes normas reguladoras; a relao entre norma legal e
norma reguladora; o aparecimento das autorizaes para o desempenho de
servios de interesse geral e das atividades comunicadas, em lista meramente
exemplificativa, entre tantos outros que passaram a povoar o universo jurdico,
causam ainda rudo e perturbao quando de sua aplicao.

Isso ocorre porque a essas e a outras perplexidades respondem ainda

muitos dos operadores do Direito, at mesmo os que tm o nus de dissip-las,
com certa relutncia em aceit-los ou, menos radicalmente, em aceit-los como
realmente o so, porque no encontram respostas fceis nem na
Constituio de 1988 nem na doutrina tradicional. Fcil de entender, por isso,
porque ainda tantos, diante do desafio que esses institutos inovam, preferem a
soluo simplista de consider-los inconstitucionais.
Como evidente, o simplismo acaba por assimilar o novo ao antigo para
contornar as dificuldades adaptativas exigidas por qualquer forma de progresso e,
com isso, deixar a falsa impresso de que nada mudou. Assim, incapacidade,
inrcia, m vontade ou o que quer que tolha o intrprete de avanar, acabam
contribuindo para que um certo conservadorismo tmido e retrgrado esteja
atrasando o pleno eclodir das potencialidades dos novos institutos.
Grande parte dessa dificuldades partem de um equvoco quanto ao que
deva ser a correta hermenutica para nosso tempo. Este pois, o primeiro tema a
ser desenvolvido neste travalho.

A PERSPECTIVA DA INTERPRETAO POSITIVISTA DO FENMENO JURDICO DA

REGULAO
Inicie-se por afirmar que um equvoco a ser sempre apontado e evitado
o de interpretar novos institutos apenas luz dos instrumentos hermenuticos do
passado.
Isso porque, uma das confuses mais encontradias, mesmo em autores,
consagrado, referida regulao, decorre da persistncia residual de um
conceito de legalidade positivista, legalista, formalista e burocrtico que continua
a orientar sua exegese.
Como eloqente exemplo, lembre-se a confuso do assemelhar a
regulao regulamentao, como se ambos institutos fossem o mesmo, no
obstante to diferentes e distanciados.
Outro engano caracteristicamente anacrnico o de confundir, por um
lado, o que seja o espao decisrio deslegalizado, aberto pela lei para que nele
sejam tomadas decises normativas regulatrias de natureza tcnica complexas,
e, por outro lado, com o tradicional espao decisrio discricionrio, igualmente
adequado para fazer escolhas de convenincia e de oportunidade, desde que
estejam elas diretamente referidas ao cumprimento de determinado comando
legal incompleto para agir, ou seja: integrando-o.
So ambas modalidades que exprimem de distintos graus na amplitude
na abertura do espao decisrio administrativo, vale dizer, do mesmo
fenmeno jurdico da delegao. Tampouco so as essas as nicas tcnicas
empregadas no Direito Administrativo para este mesmo efeito, pois que a elas se
acrescenta ainda um terceiro tipo de espao decisrio aberto tomada de

decises administrativas que estejam relativamente desvinculadas a comandos

legais positivados, exaustivos de contedo.
O terceiro tipo o do espao decisrio da indeterminao, que
igualmente aberto pela lei para eu seja administrativamente preenchido, mas
no mais, como na hiptese da discricionariedade - por motivos de oportunidade
e convenincia - mas por efeito de uma subsuno administrativa de fatos
observados a uma norma de contedo amplo, por conter um conceito
indeterminado, de modo que, afinal, tambm vem a ser uma espcie de
delegao ao administrador para determinar diante das circunstncias
casuisticamente apreciadas, portanto, se ocorreu ou no o pressuposto ftico
de aplicao da norma nela contido.
Tudo seria apenas um dissenso entre, de um lado, os hermeneutas
positivistas, ao procurar a martelo encaixar os novos institutos em seus velhos
esquemas, e, de outro, os hermeneutas que constroem esse novo Direito
axiologicamente orientado, se no fora o grave prejuzo que as leituras
conservadoras sempre causam ao avano da Cincia do Direito e absoro de
novos instrumentos, que se repete no caso da regulao.
A propsito, colha-se a lio de LUIS ROBERTO BARROSO:
Deve-se rejeitar uma das patologias crnicas da hermenutica
constitucional brasileira, que a interpretao retrospectiva, pela qual se
procura interpretar o texto novo de maneira a que ele no inove nada,
mas ao revs, fique to parecido quanto possvel com o antigo. 1

Ao persistirem nesse vcio exegtico, sempre para nada inovar, os

adeptos da velha hermenutica, como no encontram na Constituio um
dispositivo que lhes seja suficientemente confortvel para fundamentar a
regulao, que respeite suas caractersticas de deslegalizao tcnica setorial,
optam por desconhecer ou desdenhar a copiosa literatura jurdica existente sobre
o fenmeno da deslegalizao para se conformarem em assemelhar a regulao
regulamentao, pois, afinal, esta se lhes parece nitidamente presente na
Carta...
Cometem, destarte, erro maior do que aquele que pretendiam ter evitado
ao estenderem a servidores pblicos administrativos a funo regulamentar,
atribuio poltica tpica e privativa do Chefe do Poder Executivo no Estado
brasileiro...2
Com efeito, intuitivo que a regulao, como qualquer instituto novo,
deve ser tratada com especial ateno exatamente em razo de suas
caractersticas inovadoras, por serem presumidamente mas aptas para atingir
as finalidades que lhes so adscritas do que as instituies j existentes, e no
como se fora mais uma hiptese de regulamentao, que instituto antigo e
1

LUIS ROBERTO BARROSO, Interpretao e Aplicao da Constituio, Rio de Janeiro,

Saraiva, 4 ed., 2001, p. 71, n/grifo)
2
Art. 84, IV e VI, CRFB.

totalmente diverso, que, entre ns, de restrita competncia dos Chefes de

Poder Executivo, exclusivamente para execuo de leis e para dispor sobre
organizao administrativa federal.
Acresce ainda que, a deslegalizao, no obstante suscite problemas de
enquadramento, o que alis sucedeu nos pases em que foi introduzida, inclusive
nos Estados Unidos, onde ganhou suas caractersticas modernas, um instituto
inconfundvel com a discricionariedade.
Realmente, enquanto a discricionariedade demanda a existncia de
uma prvia norma legal especfica, que abra um espao decisrio restrito
especificamente sua aplicao, limitado a opes tticas para preenchimento
das condies de execuo, a norma reguladora deslegalizada, diferentemente,
dispensa a existncia de norma legal prvia e especfica a ser executada, mas,
isto sim, necessita de uma abertura legislativa mais ampla de um dilatado
espao decisrio tcnico, para que, dentro de seus limites, especificados em lei,
o agente regulador possa tomar as decises tcnicas, para as quais o
legislador no define quaisquer parmetros especficos, tanto por causa da
complexidade tecnolgica como da mutabilidade envolvidas para a tomada de
deciso, ao que se avrescenta, cada vez mais, a necessidade de negociao e de
ponderao administrativa de um conjunto de interesses simultaneamente
protegidos.
Eis, em breves traos, o diferencial necessariamente a ser considerado.
Por isso, insista-se, deve-se ter sempre presente que essas vertiginosas
mutaes do Direito Pblico, com o aparecimento de um complexo de instituies
que para muitos conformam at um novo direito, no nos podem surpreender,
enquanto profissionais, seno que demandam o domnio de um renovado arsenal
exegtico, mais sofisticado e notadamente informado pela orientao da
legitimidade, exigindo o emprego da ponderabilidade e uma permanente
ateno da vinculao da ao administrativa ao resultado eficiente (boa
administrao), enfim: demandando uma nova hermenutica.

2 - AS PERPLEXIDADES DO CONCEITO DE REGULAO

Todavia, muitos dos surpresos hermeneutas, que se mostram atnitos
ante o novo Direito, no agem apenas levados pelo desalento ou pelo descaso
diante do novo, mas a tanto so conduzidos porque, realmente, conceda-se, os
fenmenos novos, como o caso da regulao, de que se ocupa esta
comunicao, quase sempre suscitam uma imensa cpia de perplexidades, como,
para mais uma vez ilustrar, ocorre com a imensa surpresa que se deparam ante a
aparente quebra do velho dogma da separao de poderes, se tomado em sua
verso rgida, com sua familiar e confortadora distribuio, quase more
geomtrico, das trs funes de Estado entre os respectivos Poderes, diante do
que se lhes parece a ruptura rompe de uma trplice articulao que se lhes
parece mais um tabu que um princpio organizativo inserto nas Constituies...

E a caixa de surpresas no para a, pois tambm o caso da

pluralizao dos centros de poder, que multiplicam o nmero de rgos
constitucionalmente autnomos e inovam distintas articulaes entre os
antigos e novos centros de poder, quase sempre visando disposio
diversificada de controles: de legalidade, de legitimidade, de eficincia e de
tantos outros parmetros de juridicidade que se vo somando antiga e limitada
viso de controle da legalidade estrita...
Um exemplo mais concorrer para entender esse torturante embarao
que atormenta as mentes positivistas nestas duas ltimas dcadas: considere-se
a ciso, cada vez mais clara e presente nas legislaes, entre o domnio da
poltica e o domnio da tcnica, ou seja, entre, de um lado, o espao decisrio
poltico, que dever ser preenchido com deliberaes que de to complexas no
possam ser tomadas apenas com obedincia a parmetros cientfica e
tecnologicamente experimentados e assentados e tais so as decises
polticas - e, de outro lado, o espao decisrio tcnico que dever ser
preenchido com decises que necessariamente devam obedecer a regras
cientfica e tecnologicamente experimentadas e assentadas, para que atinjam os
resultados visados e sejam eficientes e tais so as decises tcnicas.
Em razo dessa dicotomia, com decises referidas a diferentes critrios
e escalas de valores, a tendncia do Direito Pblico est manifestamente voltada
a subtrair, cada vez mais, as decises meramente tcnicas dos rgos polticos e,
para complementar, a isolar as decises dos rgos tcnicos das influncias das
esferas polticas.
Enfim, qui no fosse necessrio, a esta altura, aditar outras
consideraes histricas a respeito, mas parece bom que se o faa, at mesmo
como contribuio para tranqilizar os perplexos, pois que tais temas e outros
quejandos, enfim, no so novos: de h muito vm ocupando os parlamentos e os
tribunais constitucionais, pois as idias que os informam, longe de nos serem
autctones ou idiossincrsicas, so quase universais, de modo que os debates e
as discusses a respeito, tais como os recentemente travados entre ns em torno
da Reforma do Estado, ainda se prolongaro por mais algum tempo. Mas, como
todos os grandes debates que ficaram no passado, este tambm tende a se
pacificar e, enfim, a agasalhar serenamente, nos cada vez mais complexos
sistemas jurdicos dos Estados ou conjuntos de Estados e at na ordem mundial,
esses novos fatos, pois que representam afinal o progresso, que incessantemente
nos provoca, de fora do Direito.3

Na experincia de vida do Autor, o mesmo ocorreu com o tema jusambiental: tendo publicado
mo incio da dcada de setenta um livro que RAMN MARTN MATEO viria anos depois apontar
como o pioneiro sobre o tema na Amrica Latina, e ofertado um exemplar a um importante
Professor, dele ouviu o seguinte comentrio: bom no inventar um ramo novo como o direito
ambiental, pois o direito administrativo j o bastante e a Constituio no comporta essa
autonomia...

3 - A EVOLUO CONTEMPORNEA DE QUATRO CONCEITOS- CHAVE

PARA COMPREENDER E CONTROLAR A ATIVIDADE REGULATRIA DO
ESTADO
Despontam como conceitos essenciais para o que se prope esta
exposio: o de setor crtico, o de finalidade, o de funcionalidade e o de
administrao por resultado.
O CONCEITO DE SETOR CRTICO
Como sabido, a administrao de certas atividades econmicas ou
sociais de interesse coletivo - tanto as desempenhadas pela sociedade como
as cometidas a rgos do Estado - passaram a apresentar tal exacerbao crtica
a ponto de no mais poderem ser eficientemente desenvolvidas sob os
instrumentos e as formas burocrticas tradicionais.
Com efeito, algumas dessas atividades, ainda sob tratamentos
administrativos tradicionais, como o de prestao de servio pblico e o de
exerccio da polcia, podem at lograr alguma eficcia, embora cada vez mais
declinante e insuficiente em termos de resultados, na medida em que a legislao
especfica a ser aplicada no acompanhava o incessante espoucar de problemas
nesses setores, por isso mesmo denominados de crticos. Tais so o dos
transportes, o da vigilncia sanitria, o das telecomunicaes, o energtico, que
se mencionam entre tantos outros, que incessantemente a eles a se somam, e
cada vez mais se agravam, na medida em que a adequada soluo para cada um
deles necessita de uma negociao extenua e permanente entre diferentes plos
de interesses, que esto simultaneamente protegidos pela ordem jurdica.
Como do passado ficara a lio de que nem uma liberalizao excessiva
dessas atividades, contando que as foras sociais viessem a corrigir as
distores, nem o emprego de um arsenal de intervenes pesadas, como as
praticadas pelo Wellfare State, at mesmo as mais radicais, do totalitarismo e da
estatizao, haviam logrado resultadfos econmica e socialmente satisfatrios, e,
afinal, como a necessidade a me da inveno, surgiu a soluo de
interveno estatal leve.
A ASCENSO HISTRICA DA REGULAO
A origem norte-americana dessa soluo interventiva, que se chama de
leve, pois no se d contra o mercado, mas em seu favor, veio a ser essa a
resposta necessidade, mais gravemente sentida nas duas Guerras Mundiais, de
corrigir os problemas existentes nos setores crticos, por certo simultaneamente
superando a inrcia do liberalismo clssico e o rigor asfixiante das formas radicais
estatizantes.
Embora a experincia regulatria, procedente da antiga auto-regulao
medieval de setores, como a das guildas, tivesse chegado quele Pas ainda no

sculo dezenove,4 a regulao s alcanou a maturidade moderna quando

passou s agendas juseconmicas, o que se apresentou marcadamente em dois
momentos crticos da histria dos Estados Unidos da Amrica.5
Num primeiro momento, nas primeiras dcadas do sculo passado:
inicialmente, a partir dos debates sobre mobilizao e da criao do WIB (War
Industries Board) sob o acicate da I Guerra Mundial de 1914 a 1918, e depois,
com o enfrentamento dos graves problemas econmicos e financeiros da Grande
Crise de 1929, que levou ao estabelecimento do New Deal rooseveltiano, sob as
pesadas demandas da Segunda Guerra Mundial, ento sob a gide do clebre
NRA (National Recovery Act).
Foram perodos em que o questionamento sobre a efetividade do
postulado liberal clssico da suficincia da auto-regulao espontnea dos
mercados, ante os desafios polticos e econmicos do mundo moderno, acabou
por lanar os Estados Unidos da Amrica vanguarda das solues de economia
poltica, adotando renovadas tcnicas regulatrias, que j lhes eram familiares,
e, aproveitando toda a sua secular tradio anglo-saxnica com a auto-regulao
e com entes reguladores setoriais, logrou proteger a sua economia e as dos
aliados, vencendo os desafios blicos com um mnimo de interveno no
mercado, graas a essa inovativa espcie de interveno econmica leve da
regulao.
Com efeito, a instituio de uma nova gerao desses entes,
especialmente voltados disciplina de setores crticos especficos do
mercado, permitiu quele Pas graduar e minimizar, durante a Segunda Guerra
Mundial, as intervenes reclamadas para assegurar o bom funcionamento de
sua indstria e de seu comrcio, superando, assim, o difcil e incerto perodo das
grandes conflagraes com um mnimo de excees aos postulados liberais,
assentados em suas tradies polticas.
Mas, enquanto os Estados Unidos respondiam crise criando agncias
administrativas independentes do poder poltico, dando incio prtica do que
a doutrina viria posteriormente denominar de intervenes econmicas leves,
predominantemente voltadas ao interesse do mercado (light intervention),
distintamente, os pases europeus, na linha de ideologias estatizantes de todos os
matizes, que dominaram o cenrio poltico de quase todo o sculo XX, e que
haviam produzido os dois modelos de Estado interventivos dominantes, o Estado
do Bem Estar Social e os Estados Socialistas, preferiram criar agncias
executivas dependentes do poder poltico para desempenharem diretamente
essas atividades econmicas consideradas crticas, optando, desse modo, pelas
intervenes radicais, via de regra justificadas pelo pervasivo conceito de
segurana nacional, ento hegemnico no panorama poltico mundial.

Como a pioneira Interstate Commerce Commission (ICC), criada em 1887 para dirimir problemas
cada vez mais intricados no setor ferrovirio daquele Pas, poca em plena expanso.
5
Para aprofundamento, esse processo histrico vem narrado no livro do Autor, Direito
Regulatrio, publicado pela Editora Renovar, Rio de Janeiro, 2003, ps. 71 a 79.

Observe-se que, como um auspicioso subproduto da light intervention,

acentuou-se o papel protagnico da sociedade, desenvolvendo-se a soluo
bastante criativa da participao dos setores interessados, o que passou a
resguardar melhormente no s os interesses como os valores democrticos
envolvidos. Mas no se limitaram a este, da participao, embora to importante,
os subprodutos das reformas dos aparelhos pblicos efetuadas a partir de ento,
e, como resultado evidente de um novo conceito de relaes entre os dois
protagonistas da poltica o Estado e a Sociedade - a esto os tambm revistos
conceitos de finalidade, de funcionalidade e de administrao por resultados,
como inovaes que passaram Cincia da Administrao e Cincia do Direito
contemporneas.
O CONCEITO DE FINALIDADE
Em breves palavras, trata-se do deslocamento da definio da atividade
administrativa pela competncia do rgo, para a definio da atividade
administrativa pela finalidade a ser atingida.
Com a adoo do referencial de competncia, as atenes do Direito
Administrativo se haviam concentrado, sob a viso positivista, sobre o conceito
de ato administrativo, proliferando-se, a partir dele, uma abundante literatura
sobre a legalidade da manifestao da vontade administrativa.
O mrito do deslocamento do referencial para a finalidade foi,
primeiramente, o de ampliar essa viso limitada do ato para o processo e,
depois, a partir dessa viso estendida, considerar juridicamente o resultado,
passando a incluir a considerao do agir administrativo sob o critrio da
legitimidade, tomada assim em seu sentido mais amplo, ou seja: sob o trplice
aspecto da legitimidade originria (competncia), corrente (processo) e
finalstica (resultado).
O CONCEITO DE FUNCIONALIDADE
O discurso do resultado e da legitimidade, sintetizados pelos italianos
no conceito vitorioso da boa administrao, como seria de se supor, levou
superao do conceito de poder, como um atributo estatal, substituindo-o pelo
conceito de funo, apenas como um cometimento estatal.
Alm disso, deve-se considerar que a idia de funo leva de
funcionalidade, da justificando-se a evoluo que se seguiu, da eficcia,
referida a um resultado conotado legalidade, para a introduo da eficincia,
referida a um resultado conotado legitimidade e, finalmente efetividade, que
a dimenso social expandida da eficincia.
O CONCEITO DE ADMINISTRAO POR RESULTADO
Finalmente, assentada a idia de efetividade, o conceito de
funcionalidade assomou como a razo de ser da Administrao Pblica e,

deinde, do prprio Estado. Afinal, que outra justificao de sua existncia seno a
de atingir efetivamente os resultados que lhe so assinados pela sociedade?
CARACTERSTICAS HBRIDAS E POLIVALENTES DA REGULAO
Pode-se lembrar tambm que certas caractersticas da regulao
resultam de sua contempornea insero em um Estado policrtico e
policntrico, a que se referiu M. S. GIANNINI.
Com efeito, como funo estatal, ainda que administrativamente
independente, a cargo de entidades tambm independentes da administrao
direta, normal que a regulao disponha de uma multiplicidade de instrumentos
materialmente normativos, executivos e judicantes para atingir seus fins, que so
comuns a essas organizaes.
Por outro lado, tambm a demanda resultante da multiplicao de setores
crticos tambm desdobra uma grande diversidade de intervenes regulatrias, o
que exige flexibilidade de instrumentos e, paralelamente, uma necessria
diversificao dos controles.

4 - EXPRESSO
REGULATRIA

SOBERANA

DO

PODER

ESTATAL

NA

FUNO

No se perca de vista que, no obstante instituda para atuar em setores

crticos especficos e, por isso, em contato mais direto com os agentes da
sociedade que neles atuam, ou deles se valham ou para eles contribuam de
algum modo, a regulao uma funo estatal.
Assim sendo, pode-se alinhar quatro requisitos relevantes para o
exerccio essa funo: o requisito de imperatividade, o requisito de
impessoalidade, o requisito da legitimidade e o requisito da formalidade.
O REQUISITO DE IMPERATIVIDADE
As decises, que tanto podem ser normativas como concretas, so todas
decises de Estado e se impem como atos administrativos, portanto, atos
administrativos regulatrios, com todas as suas conseqncias.
Por outro lado, quanto negociao, a ser entabulada pelos agentes
reguladores com os interessados, pode e deve fazer parte do iter decisrio,
conduzida dentro de parmetros procedimentais - de modo e de tempo - de sorte
a levar a bom termo a deciso e no a ela se substituir.
O REQUISITO DE IMPESSOALIDADE
Como se pressupe a existncia de interesses complexos e, ainda
mais, que estejam todos protegidos pela ordem jurdica sejam individuais,
coletivos ou difusos, sejam pblicos ou privados - no se trata, a priori, de

estabelecer a supremacia em tese de qualquer deles, mas, distintamente, do que

ocorria com a tradicional definio legal do interesse pblico especfico, o de
defini-lo administrativamente, pela ponderao entre eles, apontando quais os
que se apresentam na hiptese como os devam receber precedncia que
contingente para atender finalidade homeostsica da regulao, ou seja, a justa
soluo de equilbrio in casu.
Como se observa, a impessoalidade, que se impe a todos os rgos e
agentes da Administrao, ainda mais exigente quando de trate de agentes e
rgos reguladores, pois que um eventual desequilbrio, que venha a ser gerado
em benefcio ou detrimento de qualquer dos valores ou dos interesses em
ponderao, exacerba o risco da captao da atividade da agncia.
A garantia da impessoalidade no resultado da ponderao estar,
pois, primeiro, no procedimento pelo cumprimento rigoroso de todos os
trmites procedimentais que levam tomada de deciso; segundo, na
participao que garantir o aporte de suas respectivas razes considerao
dos agentes reguladores e, terceiro, na motivao que estabelecer a
importncia ou o peso que a deciso vier a conferir a cada argumento, a cada
valor e a cada interesse especfico considerado nas relaes reguladas.
Distintamente da deciso discricionria, em que o agente pblico partir
de um interesse definido desde logo como o determinante para a deciso - que
o interesse pblico especfico legalmente posto, distintamente, na deciso
regulatria, o agente pblico partir de uma situao de neutralidade em relao
aos interesses em jogo e ser a sua deciso ponderada a que dever definir o
interesse pblico especfico regulatoriamente posto.
O REQUISITO DA LEGITIMIDADE
A legitimidade que se deve exigir no caso das decises reguladoras,
como se exps, apresenta trs aspectos: a legitimidade originria, referida aos
rgos e agentes; a legitimidade corrente, referida aos procedimentos e a
legitimidade finalstica, referida aos resultados pretendidos e alcanados.
Pois bem: a legitimidade originria atendida se o rgo o
competente e se a investidura dos agentes reguladores tiver sido legalmente
correta, ou seja: pelo atendimento de todas as condies, formais e materiais,
prescritas em lei.
A legitimidade corrente atendida com a observncia fiel do
procedimento regulatrio, mormente no que respeita participao dos
interessados, com a utilizao de todos os instrumentos previstos nas normas
legais e administrativas, tais como as audincias pblicas, as consultas pblicas e
a audincia de conselhos consultivos institudos especialmente para veicular a
participao multi-setorial. Enfim, com a satisfao das condies legitimatrias.

10

A legitimidade finalstica, por fim, mas nem por isso menos importante
que as demais, satisfeita quando os resultados pretendidos pela deciso
regulatria so efetivamente alcanados, integrando a legitimidade.
O REQUISITO DA FORMALIDADE
Ora, como a legitimao corrente se realiza pelo processo, claro que a
formalidade processual regulatria tem grande destaque, pois como se ver, com
ela se cumpre um dos requisitos que confere a necessria democraticidade
regulao (assim entendida como qualidade do que democrtico).
O processo regulatrio obedece aos princpios e regras gerais bem
conhecidos, da Lei federal do processo administrativo6, a que se acrescem
normas procedimentais especficas criadas pela lei regradora atinente a cada
agncia, sendo que a sua prpria norma reguladora, de carter geral e abstrato,
poder prever um terceiro grau, administrativo, portanto, de procedimentos
complementares especiais, cuja observncia ser sempre devida e no poder
ser dispensada por norma reguladora singular, seno que da mesma natureza.

5 - O FALSO DISCURSO DO DEFICIT DEMOCRTICO DA REGULAO

Toda essa peculiariedade da instituio regulatria, no Brasil, como, de
resto, no mundo, tem suscitado debates com relao ao que se tem denominado
de dficit democrtico (1) dos rgos e agentes reguladores, agravado por um
dficit democrtico (2) do processo de tomada de deciso e (3) do dficit
democrtico de seu controle.
No obstante, a insistncia na existncia desse suposto dficit trata-se de
outra perplexidade, a somar-se s que se examinou, em razo de uma ptica
anacrnica que ainda se tem das instituies de Direito Pblico, considerando
uma aparente falta de legitimidade das agncias, enquanto rgos, e de seus
membros deliberantes, enquanto agentes pblicos, bem como de seu processo
decisrio e, finalmente, do controle de suas deliberaes.
O DEFICIT DEMOCRTICO QUANTO AOS RGOS E AGENTES
Bem semelhana dos demais equvocos j apontados, que surgem
conta dessa percepo estritamente juspositivista, acoima-se de ilegtimos as
agncias e os agentes porque, primeiro, no caso daqueles rgos, a criao de
entes independentes no sistema administrativo os excluiria do sistema e,
portanto, os subtrairia da direo superior da administrao pblica, atribuio do
Chefe do Poder Executivo (art. 84, II, CRFB) e, segundo, no caso desses
agentes, para desempenharem essas funes independentes, todos
padeceriam de ilegitimidade originria, usque titulum, pois que suas
investiduras no decorrem de uma escolha eleitoral democrtica.

Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999.

11

Ora, a criao das agncias reguladoras em todo o mundo se lhes atribui

uma personalidade jurdica prpria, que, no caso do Brasil, de natureza
pblica, pois que legalmente capituladas como autarquias especiais, o que as
insere na administrao pblica indireta (art.37, caput e inciso XIX, CRFB), no
sendo o caso, portanto, pelo menos entre ns, de aludir-se a uma absurda
excluso das agncias do sistema administrativo.
Do mesmo modo, no direito constitucional brasileiro, os agentes
administrativos no necessitam de investidura eletiva para legitimarem-se usque
titulum, pois que reservada esta apenas aos agentes polticos dos legislativos e
dos executivos federal, estaduais, distrital-federal e municipais, estando excludos
os que receberem provimentos efetivos ou em comisso (art.37, II, CRFB).
Acresce que a investidura eletiva no a nica via constitucional de
legitimao de agentes polticos, pois Ministros de Estado, Magistrados de
Tribunais Superiores e de Tribunais Estaduais, bem como membros dos Tribunais
e Conselhos de Contas so providos por escolha, e no por sufrgio eletivo, e
providos por ato administrativo de nomeao, bem como, para todos os demais
magistrados e membros das funes essenciais justia tambm dispensvel a
escolha eletiva, providos, que so, por atos de nomeao, aps aprovao e
classificao em concursos pblicos.
O DEFICIT DEMOCRTICO NO PROCEDIMENTO
Aqui se acoima o processo regulatrio de ilegitimidade corrente, uma
vez que no atenderia suficientemente aos condicionantes de publicidade e de
impessoalidade, o que tornaria rgos e agentes suscetveis influenciveis a
ponto de tornar inevitvel a captao da agncia por interesses particulares das
empresas reguladas, por interesses dos usurios dos setores regulados ou pelo
prprio governo.
Ora, o que assim se ataca no a instituio em si, mas o seu
funcionamento viciado. Se h deficincia na publicidade, parcialidade nas
decises ou na captao das agncias, no ser por defeitos intrnsecos
instituio, pois que tais desvios podem ocorrer, de resto, em qualquer outra, no
importa qual, mas (1) por defeitos procedimentais atinentes conduo dos
processos e (2) por deficincias pessoais dos que neles estejam envolvidos em
posio de responsabilidade.
O antdoto para esses desvios de conduta no ser outro que propiciar a
mxima abertura possvel aos processos regulatrios, bem como escolha dos
agentes reguladores e ao controle de seus atos, sempre admitindo amplamente a
participao da sociedade e, de modo especial, a dos interessados.
Alm disso, ser tambm esta participao processual o caminho para
o contnuo aperfeioamento da instituio da regulao de setores crticos, para

12

uma paulatina substituio da deciso administrativa unilateral pela deciso

administrativa plurilateral, tomada por acordo entre as partes.7
Este discurso sobre o deficit democrtico leva necessariamente ao tema
do controle, como ltimo assunto de que se ocupar esta exposio, com nfase
no controle social.

6 - AS MODALIDADES DE CONTROLE E PARTICULARMENTE

IMPORTNCIA DO CONTROLE SOCIAL NA REGULAO

Adiante-se, por questes de mtodo, uma breve classificao do

controle da regulao, repassando-o, ainda que aligeramente, para nele situar o
tema do controle social.
Tal como na Administrao Pblica em geral, comea-se por distinguir o
controle interno exercido pela prpria Agncia, do controle externo, exercido
por outros rgos do Estado e pela Sociedade.
CONTROLE INTERNO
o controle mais amplo, de carter hierrquico, exercido no mbito da
prpria agncia, por seus rgos internos. So de dois tipos:

1.

O CONTROLE ADMINISTRATIVO PLENO

Exercido pelos rgos da administrao ativa da agncia.

2.

O CONTROLE JURDICO
Exercido pela Procuradoria da agncia.

CONTROLE EXTERNO
o controle setorizado, exercido por rgos do Estado e pela Sociedade,
com diversas naturezas e com distintas finalidades.
1. CONTROLE POLTICO PELO CONGRESSO
um amplssimo controle, que se exerce na forma do art. 49, X, da
CRFB, por qualquer casa legislativa competente, por meio de requisies,
relatrios ou outras modalidades fiscalizatrias, podendo, inclusive, adotar uma
modalidade corretiva, que a suspenso da eficcia de atos reguladores de
7

Esta uma das tendncias apontadas no I Seminrio de Direito Administrativo Brasil-Espanha,

registrada no livro Uma Avaliao das Tendncias Contemporneas do Direito Administrativo
- Obra em homenagem a Eduardo Garca de Enterra, Rio de Janeiro, Editora Renovar, 2003,
no artigo: Desarrollo reciente de los instrumentos de la administracin consensual em
Espaa, ps 363 a 382.

13

natureza normativa de agncia que exorbitem do mbito da delegao implcita

na deslegalizao tcnica setorial (art. 49, V).
2. CONTROLE POLTICO PELO PODER EXECUTIVO
Como as polticas pblicas so executadas pelo governo, como um todo,
fora de dvida de que h um controle implcito sobre o seu cumprimento por
parte das agncias reguladoras, pois, no obstante sua independncia funcional,
certo que integram o ramo executivo,como entes da administrao pblica
indireta.
3. CONTROLE ADMISTRATIVO PELO PODER EXECUTIVO
um controle hierrquico imprprio que se impe sobre todas as
autarquias, com fundamento no art. 84, II, CRFB, para verificar o cumprimento da
Constituio e das leis bem como das metas e das diretrizes gerais, podendo
adotar efeitos corretivos quando se trate de violaes constatadas.
4. CONTROLE JURDICO DE FISCALIZAO E DE PROMOO AFETO AO
MINISTRIO PBLICO
o controle de fiscalizao que diz respeito preservao da ordem
jurdica e dos interesses sociais no que toda ao reguladora, podendo valer-se
do elenco das funes institucionais prprias, previstas no art. 129 da CRFB.
5. CONTROLE CONTBIL, FINANCEIRO, ORAMENTRIO, OPERACIONAL E
PATRIMONIAL DE LEGALIDADE, LEGITIMIDADE, ECONOMICIDADE E DE
RESULTADOS EXERCIDO PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS
controle de fiscalizao, cometido aos tribunais e conselhos de contas,
referido aos parmetros acima, que se estende aplicao de sanes
individuais aos responsveis por ilegalidade de despesa ou irregularidade de
contas e com cominaes corretivas, voltadas sanao de ilegalidade (art. 71,
e seus incisos).
6. CONTROLE JURDICO PELO PODER JUDICIRIO
A Constituio reserva ao Poder Judicirio, por clusula geral de
garantia, a apreciao de qualquer leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXV,
CRFB), de modo que as autarquias reguladoras, bem como seus agentes,
sempre que for o caso, respondero administrativa, civil e penalmente perante
seus rgos judicantes competentes.
O Judicirio, tal como hoje atua com relao discricionariedade,
prescrutando-lhe a juridicidade plena do mrito, pode e deve investigar tambm
amplamente a juridicidade do preenchimento do espao decisrio
deslegalizado por atos regulatrios, portanto, quanto sua legalidade,
legitimidade e licitude, o que vale dizer que, dado o paralelismo do sistema da
jurisdio nica, comum aos Estados Unidos da Amrica e do Brasil, pode ser

14

comodamente aplicada entre ns a chamada doutrina do hard look review,

desenvolvida nas cortes norte-americanas a partir do Administrative Procedure
Act, de 1996, para assegurar a juridicidade do processo regulatrio,
principalmente contra o arbtrio e o exerccio do voluntarismo decisional,
mediante a abertura do exame de razoabilidade e de proporcionalidade,
ponderando entre as vantagens e desvantagens de uma determinada regulao
relativamente aos direitos fundamentais, com vistas a anul-la ou a remet-la
agncia para corrigi-la.
7. CONTROLE SOCIAL
O controle pela cidadania, tanto o exercido individualmente pela
participao dos cidados, quanto o exercido coletivamente pelos entes civis de
sua criao, em particular as associaes especificamente voltadas a essa
modalidade de atuao, no apenas concorre, como se exps, para a
legitimidade corrente da atividade da regulao, pela fiscalizao desenvolvida
em paralelo com a participao decisria, como fundamental para a sua
legitimidade finalstica, pela fiscalizao dos resultados.
Pode-se mesmo afirmar que ser o desenvolvimento dessa atividade de
controle social, descentralizando e capilarizando a atividade participativa cidad,
que poder concorrer ponderavelmente para o futuro da regulao no Pas, uma
vez que no somente atua, como foi exposto, para a legitimao da atuao das
agncias reguladoras, como para a prpria legitimao do instituto da
regulao, pela maturao da oppinio necessitas popular sobre sua eficincia,
dentro do sistema da administrao pblica brasileira.
Este passa a ser, pois, um tema relevante de nosso tempo: uma
experincia juspoltica de ponta a suscitar um grande desafio pedaggico a ser
enfrentado. Com efeito, tanto sob a perspectiva da lei posta quanto sob a
perspectiva do direito aplicado, a participao cidad no Brasil ainda tem pela
frente um longo caminho, para alcanar-se o nvel logrado nas democracias mais
avanadas.
A PROBLEMTICA DO DIREITO REGULATRIO PARTICIPATIVO POSTO
Quanto ao direto posto, chega a ser surpreendente a desigualdade
do tratamento da participao, em geral e do controle social, em especial, nas leis
instituidoras de setores regulados, desde a criao da pioneira Agncia Nacional
de Energia Eltrica ANEEL, pela Lei n 9.427, de 26 de dezembro de 1996, at
a ltima a ser criada, a Agncia Nacional de Aviao Civil ANAC, pela Lei n
11.182, de 27 de setembro de 2005.
Nessa relao, que se vai ampliando nos quase dez anos da
introduo do instituto, encontram-se at agncias bastante defectivas na
previso de instrumentos participativos, como, por exemplo mais preocupante, a
importante Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA.

15

Apenas para dar uma idia da dificuldade em prosperar a idia da

participao e do controle social, entre as oito primeiras agncias criadas, entre
1996 e 2001, apenas quatro tinham legalmente prevista a participao, ou seja
dessas apenas quatro se podiam considerar, sob este critrio, como uma agncia
reguladora legitimamente plena.8
H, todavia, um Projeto de Lei n 3.337/2004, que torna obrigatrio para
todas as agncias o processo decisrio participativo, com a realizao de
consulta pblica para validar qualquer deliberao sobre questes relevantes
(arts. 2 a 5), prevendo ainda outros meios participativos (art. 6) e generalizando
a ouvidoria aberta, como instrumento de controle social. Lamente-se que,
mesmo em regime de urgncia, este projeto to importante j espere dois anos
para ser votado pelo Congresso.
A PROBLEMTICA DO DIREITO REGULATRIO PARTICIPATIVO APLICADO
Quanto ao direito aplicado, igualmente se mostra ainda muito
problemtica a utilizao dos instrumentos participativos existentes,
notadamente os de negociao, um instituto novo e reputado como estranho s
prticas das Administraes Pblicas do Pas, acostumadas atuao unilateral e
imperativa.
Mesmo considerando as j modestas previses legais existentes,
realmente muito escassa a participao efetiva: tanto a dos cidados,
individualmente considerados, quanto a das entidades privadas. claro que essa
abulia tem sua raiz nos velhos hbitos paternalistas, que distanciavam o Estado
da sociedade, e, conseqentemente, do desinteresse oficial na educao cvica
das pessoas. Mesmo hoje, difcil a compreenso do grande pblico do que
modernamente se entende como um Estado de Servio.9
Talvez a exceo, por certo alentadora, com vistas ao futuro da
instituio, seja a telefonia, um setor em que todo tipo de controle social tem sido
amplamente empregado e no qual se tem registrado sensveis avanos na
mobilizao da sociedade, o que se observa no apenas quanto aos usurios,
mas quanto s empresas e entidades organizadas para a defesa de direitos.

7 - GUISA DE CONCLUSO GERAL

A MENTALIDADE REGULATRIA
Parece claro que a experincia da regulao entre ns, como sucedeu
alhures, presta-se a passar por contestaes e at por crises, o que, afinal,
previsvel, dada a modernidade do instituto, mas o certo que graas a ela se
est auspiciosamente despertando uma nova viso, no s no mbito do
governo como no de toda a sociedade, sobre temas sensveis de nosso tempo,
8

Fonte: do Autor, Direito Regulatrio, Rio de janeiro, Ed. Renovar, 2003, ps. 192 a 199.
GIANCARLO SORIANO, Diritti e partecipazione nella amministrazione di resultato,.Napoli,
Ed. Scientifica, 2003, passim.
9

16

tais como a desburocratizao, a impessoalidade, a negociao pblica de

interesses, a preocupao com a eficincia e com os resultados e,
destacadamente, com as extraordinrias possibilidades abertas pelo controle
social.
Como j se adiantou, tudo tem a ver com a prpria viso que as pessoas
tm do Estado e de sua relao com a sociedade, tal como expressa
precisamente NGEL MANUEL MORENO MOLINA na seguinte passagem: A
atividade administrativa de regulao expressa uma determinada concepo da
relao entre o Estado e a Sociedade, em especial no campo da Economia,10
pois, acrescente-se, sem conceber um Estado de Servio, quem hoje deveria ser
e comportar-se como um cidado... ainda continua um sdito.
ESGOTANDO AS POSSIBILIDADES DA NEGOCIAO
A sociedade, no como massa tutelada e mero objeto de manobra
poltica de Estados e governos, mas como senhora e beneficiria de sua atuao,
passou a ser a protagonista da cena poltica.
Com essa evoluo, a tradicional ao coercitiva desenvolvida
tradicional pelo Estado cede, pouco a pouco, um espao ao consensual,
tanto no campo do contrato quanto no campo da conveno, valorizando as
possibilidades da negociao pblica de interesses, desvendando um futuro
rico de possibilidades de coordenao de esforos e de meios aberto
Administrao Pblica.
PARA ENCERRAR, UMA CONCLUSO AUSPICIOSA NO QUE ATINE AO CONTROLE
SOCIAL: PRECISO CONFIAR NAS INESGOTVEIS POTENCIALIDADES DA
SOCIEDADE DEMOCRTICA
Os cenrios positivos se tornam auspiciosamente mais provveis, mesmo
to distanciados que nos encontramos da prtica de uma efetiva democracia
substantiva, sempre que se leva em considerao, de um lado, as possibilidades
abertas pela era das comunicaes, de educar e de levar a mensagem cvica a
uma grande quantidade de pessoas, e, de outro lado, as potencialidades do
prprio homem, intrnsecas ao senso comum, por ser o mais comum dos
sensos...
E, com essa invocao de THOMAS PAYNE, s resta realar, para
concluir, com confiante destaque e sempre revivida esperana, as imensas
possibilidades abertas pelo vis pedaggico da democracia e, implicitamente,
com especial destaque, o papel pedaggico dos profissionais do Direito,
notadamente do Advogado de Estado.
Deixa-se essa aluso advocacia de Estado porque a seus profissionais,
em seu ministrio independente, como titulares de funo constitucional
essencial justia, cabe atuar capilarmente sobre a administrao pblica em
10

NGEL MANUEL MORENO MOLINA, La administracin por Agencias en los Estados

Unidos de Norteamrica, Madri, Universidade Carlos III, 1995, p. 85.

17

geral, e, em especial, sobre a administrao regulatria, participando em todas

as etapas administrativas - da formulao, da negociao, da ponderao, da
deciso, da fiscalizao e da sustentao judicial, se necessrio - exercendo a
misso acrescida de mestre informal da convivncia cidad e de primeiro
guardio do Direito nas relaes de poder.
Valha, o professar dessa confiana, como arremate desta exposio.
Referncia Bibliogrfica deste Trabalho:
Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto
cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:
NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. A REGULAO SOB A PERSPECTIVA DA NOVA
HERMENUTICA. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico (REDAE),
Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 12, novembro/dezembro/janeiro, 2008.
Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em: xx de
xxxxxx de xxxx
Observaes:
1) Substituir x na referncia bibliogrfica por dados da data de efetivo acesso ao texto.
2) A REDAE - Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico - possui registro de
Nmero Internacional Normalizado para Publicaes Seriadas (International Standard
Serial Number), indicador necessrio para referncia dos artigos em algumas bases de
dados acadmicas: ISSN 1981-1861
3) Envie artigos, ensaios e contribuio para a Revista Eletrnica de Direito
Administrativo Econmico, acompanhados de foto digital, para o e-mail:
redae@direitodoestado.com.br
4) A REDAE divulga exclusivamente trabalhos de professores de direito pblico. Os textos
podem ser inditos ou j publicados, de qualquer extenso, mas devem ser
encaminhados em formato word, fonte arial, corpo 12, espaamento simples, com
indicao na abertura do ttulo do trabalho da qualificao do autor, constando ainda
na qualificao a instituio universitria a que se vincula o autor.
5) Assine gratuitamente notificaes das novas edies da REDAE Revista Eletrnica de
Direito
Administrativo
Econmico
por
e-mail:
http://www.feedburner.com/fb/a/emailverifySubmit?feedId=873323
6) Assine o feed da REDAE Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico
atravs
do
link:
http://feeds.feedburner.com/DireitoDoEstadoRevistaEletronicaDeDireitoAdministrativoEconomico

Publicao Impressa:
Revista Brasileira de Direito Pblico RBDP. Ano 4, n. 13, abr./jun. 2006. Belo Horizonte:
Frum, 2006. Trimestral. ISSN: 1678-7072. 1 Direito Pblico I. Frum. CDD: 342. CDU:
34.
Conferncia de encerramento pronunciada no III FRUM BRASILEIRO SOBRE AGNCIAS
REGULADORAS, realizado em Braslia, DF, sob a Coordenao Cientfica dos Professores
PAULO MODESTO e MARCOS JURUENA, nos dias 3 e 4 de abril de 2006.

18