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Coleo Guias Prticos

Divrcio e
Responsabilidades
Parentais
(2. Edio)

Guia Prtico

dezembro de 2013

Ficha Tcnica
Jurisdio da Famlia e das Crianas
Autor:
Antnio Jos Fialho (Juiz de Direito Tribunal da Famlia e Menores do Barreiro)
Coordenao cientfica:
Manuel Jos Aguiar Pereira (Juiz Desembargador)
Helena Bolieiro (Juza de Direito)
Nome:
Guia Prtico do Divrcio e das Responsabilidades Parentais (2. Edio)
Categoria:
Guia Prtico
Reviso final:
Edgar Taborda Lopes (Coordenador do Departamento da Formao do CEJ, Juiz de
Direito)
Joana Caldeira (Tcnica Superior do Departamento da Formao do CEJ)

NDICE
1. DIVRCIO ............................................................................................................................... 7
1.1

REFORMA INTRODUZIDA PELA LEI N. 61/2008, DE 31 DE OUTUBRO: OBJETIVOS E PRINCIPAIS


ALTERAES. ............................................................................................... 9

1.2

DIVRCIO POR MTUO CONSENTIMENTO ................................................................................. 12

1.3

DIVRCIO POR MTUO CONSENTIMENTO REQUERIDO NO TRIBUNAL .............................................. 18

1.4

DIVRCIO SEM O CONSENTIMENTO DO OUTRO CNJUGE ............................................................. 28

1.4.1

Introduo .................................................................................................................. 28

1.4.2

Separao de facto por mais de um ano consecutivo ................................................ 35

1.4.3

Alterao das faculdades mentais .............................................................................. 36

1.4.4

Ausncia do outro cnjuge sem notcias .................................................................... 37

1.4.5

Rutura definitiva da vida em comum.......................................................................... 37

1.4.5.1

O dever de respeito ............................................................................................................ 41

1.4.5.2

O dever de cooperao....................................................................................................... 41

1.4.5.3

O dever de assistncia ........................................................................................................ 42

1.4.5.4

O dever de fidelidade ......................................................................................................... 42

1.4.5.5

O dever da coabitao ........................................................................................................ 43

1.5

CONSEQUNCIAS DO DIVRCIO .............................................................................................. 44

1.5.1

Partilha de bens .......................................................................................................... 44

1.5.2

Crditos compensatrios ............................................................................................ 50

1.5.3

Alimentos entre ex-cnjuges....................................................................................... 52

1.5.4

Atribuio da casa de morada de famlia ................................................................... 55

1.6

MEDIAO FAMILIAR.. ................................................................................... 59

2. RESPONSABILIDADES PARENTAIS .......................................................................................... 65


2.1

A REFORMA INTRODUZIDA PELA LEI N. 61/2008, DE 31 DE OUTUBRO: OBJETIVOS E PRINCIPAIS


ALTERAES... ......................................................................................... 67

2.2

MODALIDADES DE EXERCCIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS ................................................ 71

2.2.1 Exerccio conjunto das responsabilidades parentais ...................................................... 72


2.2.2

Exerccio exclusivo das responsabilidades parentais .................................................. 78

2.2.3

Delegao dos atos da vida corrente.......................................................................... 80

2.3

PROCESSO DE REGULAO DO EXERCCIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS ................................ 82

2.4

INCUMPRIMENTO DO REGIME DE EXERCCIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS............................. 90

2.4.1 Questes gerais .............................................................................................................. 90


2.4.2 Incumprimento na vertente dos contactos pessoais ...................................................... 92
2.4.3 Incumprimento na vertente dos alimentos .................................................................... 94
2.4.4 Cobrana de alimentos no estrangeiro .......................................................................... 99
2.5

FUNDO DE GARANTIA DE ALIMENTOS DEVIDOS A MENORES ...................................................... 100

2.6

ALTERAO DO REGIME DE EXERCCIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS .................................. 105

BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................................... 111

NOTA:
Pode clicar nos itens do ndice de modo a ser redirecionado automaticamente para o tema em
questo.

Registo das revises efetuadas ao e-book

Identificao da verso
Verso inicial 06/12/2013

Data de atualizao

1. Divrcio

Divrcio

1.1 Reforma introduzida pela Lei n. 61/2008, de 31


de outubro: objetivos e principais alteraes
Liberdade de escolha e igualdade de direitos e de deveres entre cnjuges, afetividade no centro
da relao, plena comunho de vida, cooperao e apoio mtuo na educao dos filhos, quando
os houver, eis os fundamentos do casamento nas nossas sociedades.
O casamento , assim, entendido como um meio de realizao pessoal, onde predominam os
afetos e, quando estes deixam de existir, o cnjuge infeliz tem o direito a pr termo a essa fonte
de infelicidade.
Exposio de Motivos do Projeto de Lei n. 509/X

Com a Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, foram introduzidas importantes alteraes ao regime


jurdico do divrcio, s suas consequncias e ao exerccio das responsabilidades parentais dos filhos
menores.
Este diploma legal resultou de uma proposta de lei apresentada pelo Grupo Parlamentar do
Partido Socialista (Projeto de Lei n. 509/X), cujo texto final foi aprovado pela Assembleia da Repblica
sob o Decreto da Assembleia da Repblica n. 232/X e remetido para promulgao.
1

Contudo, face a um intenso debate que decorreu na sociedade civil e nos meios jurdicos, o
Presidente da Repblica vetou o diploma e devolveu-o Assembleia da Repblica com uma mensagem
em que, enunciando um conjunto de questes sobre as quais entendia existirem dvidas, solicitava a
reapreciao do diploma submetido a promulgao.
Em face disso, a Assembleia da Repblica efetuou a reapreciao do diploma vetado, com a
2

introduo de algumas alteraes , e o texto final viria a ser aprovado pelo Decreto da Assembleia da
Repblica n. 245/X e submetido novamente a promulgao.
O diploma aprovado (Lei n. 61/2008, de 31 de outubro), em vigor desde 1 de dezembro de 2008,
assenta na conceo do casamento como modo de realizao pessoal e familiar, valorizando apenas a
dimenso da relao afetiva em detrimento das imposies institucionais, do bem-estar individual em
detrimento do bem-estar familiar.
Adotando esta conceo do casamento assente num princpio de liberdade, o legislador assume
que ningum deve permanecer casado contra a sua vontade se considerar que houve quebra do lao
afetivo.

A ttulo de exemplo, importa referir os pareceres elaborados pela Associao Portuguesa de Mulheres Juristas e pela

Associao Pais para Sempre que procuraram influenciar o texto legislativo, num e noutro sentido.
2

Foi alterado o texto do n. 2 do artigo 1676. do Cdigo Civil (regime dos crditos compensatrios) e eliminado o artigo

2016.-B do mesmo Cdigo (que consagrava o princpio da durao limitada da prestao de alimentos entre cnjuges).

Divrcio

Assim, qualquer cnjuge que considere que o seu casamento j no rene condies de
afetividade, de equilbrio emocional ou que atente contra a sua dignidade deve poder pr termo
relao conjugal, mesmo contra a vontade do outro cnjuge.
A invocao da rutura definitiva da vida em comum deve ser fundamento suficiente para que o
divrcio possa ser decretado, sem necessidade de mais condies e sem estar na dependncia da
aceitao do outro cnjuge.
O importante que as pessoas sejam felizes no casamento que contraram, sendo que o mesmo
s se deve manter enquanto o afeto e bem-estar persistirem.

De acordo com estes objetivos, a principal alterao no regime jurdico do divrcio traduzse na desnecessidade de invocao de um comportamento culposo por parte de algum dos
cnjuges para requerer a dissoluo do matrimnio e na inexistncia de uma declarao de culpa
por parte do tribunal, sendo assim absolutamente irrelevante o comportamento das partes na
constncia do matrimnio para a determinao dos efeitos da dissoluo do casamento.

Este abandono do fundamento da culpa no divrcio convergente com as tendncias mais


recentes noutros sistemas de direito europeu e foi fortemente influenciado pelos Princpios de Direito
da Famlia Europeu em Matria de Divrcio e Obrigao de Alimentos entre Ex-Cnjuges elaborados
pela Comisso de Direito Europeu da Famlia.
Assim, eliminado o regime do divrcio litigioso, baseado na violao culposa dos deveres
conjugais, e institudo o divrcio sem consentimento, com base em factos objetivos demonstrativos
da rutura definitiva do casamento, com a consequente atribuio do direito a qualquer dos cnjuges
de requerer o divrcio, independentemente da sua maior ou menor contribuio para a crise
matrimonial (artigo 1781., alnea d), do Cdigo Civil).

Como consequncia da eliminao da declarao de culpa no divrcio, excluem-se as


sanes patrimoniais acessrias e o direito de indemnizao pelos danos causados com a
dissoluo do casamento, remetendo-se os cnjuges para os tribunais comuns quando esteja
em causa a reparao dos danos causados pelo outro cnjuge e nos termos gerais da
responsabilidade civil (artigo 1792. do citado Cdigo).
Ainda como consequncia desta eliminao, alteram-se os efeitos patrimoniais
decorrentes do divrcio, com a perda, por qualquer dos cnjuges, dos benefcios recebidos
ou que haviam de receber em consequncia do estado de casado, impondo-se o regime
obrigatrio de comunho de adquiridos na partilha dos bens, independentemente de haver
sido convencionado o regime da comunho geral de bens, consagrando-se ainda o direito de
crdito de compensao ao ex-cnjuge que tenha contribudo de forma consideravelmente
os

superior ao que lhe era devido, a exigir no momento da partilha (artigos 1676., n. 2 e 3,
1790. e 1791., todos do mesmo Cdigo).
10

Divrcio

prevista uma nova modalidade de divrcio por mtuo consentimento, em que a lei
prescinde dos acordos acerca dos alimentos entre os cnjuges, do destino da casa de
morada de famlia e, sendo caso disso, sobre o exerccio das responsabilidades parentais,
sendo ento a deciso exclusivamente da competncia do tribunal (artigo 1778. do Cdigo
Civil), cabendo ao juiz fixar as consequncias do divrcio quanto a tais questes (artigo
1778.-A n. 3 do mesmo Cdigo).

Elimina-se a tentativa de conciliao no divrcio por mtuo consentimento realizado na


conservatria do registo civil, prevendo-se apenas a realizao de uma conferncia.
Embora de forma tmida e difcil de concretizar na prtica, estabelece-se o dever de informao
aos cnjuges, por parte dos tribunais e das conservatrias do registo civil, sobre a existncia e os
objetivos da mediao familiar (artigo 1774. do referido Cdigo).
Consagra-se o princpio de que cada ex-cnjuge deve prover sua subsistncia aps o divrcio
(artigo 2016., n. 1 do Cdigo Civil) e que o credor de alimentos no tem o direito de manter o padro
de vida de que beneficiou enquanto esteve casado (artigo 2016.-A n. 3 do Cdigo Civil), assim como a
prevalncia da obrigao alimentar a favor dos filhos menores sobre aquela que devida ao excnjuge (artigo 2016.-A, n. 2 do Cdigo Civil).
estabelecida a possibilidade de alterao do regime fixado, por acordo ou por deciso do
tribunal, relativamente ao uso da casa de morada de famlia, nos termos gerais da jurisdio
voluntria (artigo 1793., n. 3 do citado Cdigo).
Por ltimo, so encurtados os prazos nas outras circunstncias que fundamentam o divrcio
sem consentimento por causas objetivas (separao de facto, ausncia sem notcias e alterao das
faculdades mentais do outro cnjuge) (artigo 1781., alneas a), b) e c), do Cdigo Civil).

11

Divrcio

1.2 Divrcio por mtuo consentimento

Na senda da atribuio de competncia decisria respeitante separao e divrcio por mtuo


consentimento, operada em 1995, qual tm correspondido resultados altamente benficos do
ponto de vista dos requerentes do divrcio e da judicatura, com reflexos em toda a sociedade
atravs da maior celeridade processual, procede-se atribuio a estas entidades de competncia
exclusiva nesta matria () mesmo nos casos em que existem filhos menores, cujos interesses so
objeto de regulao com base na participao ativa do Ministrio Pblico.
Prembulo do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro

Com a Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, so estabelecidas trs modalidades de divrcio:

a) o divrcio por mtuo consentimento requerido na conservatria do registo civil quando os


cnjuges estejam de acordo em divorciar-se e tambm quanto aos termos da regulao do
exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores - ou quando o exerccio das
responsabilidades parentais esteja previamente regulado e atribuio da casa de morada
de famlia, fixao da prestao de alimentos ao cnjuge que deles carea e relao
especificada dos bens comuns ou, caso os cnjuges optem por proceder partilha, acordo
sobre a respetiva partilha (artigos 1775., 1776., 1776.-A e 1778. do Cdigo Civil, 272. a
272.-C do Cdigo de Registo Civil, 12. e 14. do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de
outubro, e 995., 997. e 999. do Cdigo de Processo Civil);

b) o divrcio por mtuo consentimento requerido no tribunal quando os cnjuges estejam de


acordo em divorciar-se, mas esse acordo no exista quanto regulao do exerccio das
responsabilidades parentais dos filhos menores, quanto atribuio da casa de morada de
famlia, quanto fixao da prestao de alimentos ao cnjuge que deles carea ou quanto
relao especificada dos bens comuns (artigo 1178.-A do Cdigo Civil);

c)

o divrcio sem consentimento de um dos cnjuges quando um dos cnjuges no esteja de


acordo em divorciar-se (artigos 1779., 1781. e 1785. do Cdigo Civil e 931. e 932.,
ambos do Cdigo de Processo Civil).

12

Divrcio

O divrcio ou a separao judicial de pessoas e bens por mtuo consentimento da


competncia exclusiva da conservatria do registo civil, desde que os cnjuges apresentem os
acordos e documentos que devem instruir o pedido de divrcio (artigos 1773., n. 2 e 1775. do
Cdigo Civil, 272. do Cdigo de Registo Civil e 12., n. 2 e 14., n. 2, ambos do Decreto-Lei n.
272/2001, de 13 de outubro):
a) divrcio
Relao
bens de
comuns,
com
indicao
caso osem
ouespecificada
a separaodos
judicial
pessoas
e bens
podedos
serrespetivos
instauradovalores,
a todo ou,
o tempo,
O
cnjuges optem
por proceder
partilhados
daqueles
bens
nos termos
dos2artigos
272.-A an.
qualquer conservatria
do registo
civil escolha
cnjuges
(artigo
12., n.
do Decreto-Lei

272.-C
Cdigomediante
de Registo
Civil, acordopor
sobre
partilha ou
ou pelos
pedido
de procuradores.
elaborao do
272/2001, de
13 de do
outubro),
requerimento
elesaassinado
seus
mesmo;
Mantendo os cnjuges o propsito no divrcio ou na separao judicial de pessoas e bens e, no
b) Acordo sobre o exerccio das responsabilidades parentais quando existam filhos
havendo fundamento para indeferimento liminar, o conservador convoca os cnjuges para uma
menores e desde que no esteja regulado judicialmente, ou certido judicial dessa
conferncia - podendo convocar parentes ou afins dos cnjuges ou quaisquer pessoas em cuja presena
regulao, no caso contrrio;
veja utilidade - (artigo 1420. do Cdigo de Processo Civil ex vi artigo 1776., n. 2 do Cdigo Civil), na
c) Acordo
sobre a prestao
de alimentos
ao ecnjuge
deles carea;
qual verifica
o preenchimento
dos pressupostos
legais
apreciaque
os acordos
referentes casa de morada
de famlia,
regulao
responsabilidades
parentais e alimentos entre cnjuges, bem
d) Acordo
sobredoo exerccio
destino dadas
casa
de morada de famlia;
como a relao de bens comuns.
e) Certido da escritura da conveno antenupcial, caso esta tenha sido celebrada.

Havendo filhos menores e sendo apresentado acordo sobre o exerccio das


responsabilidades parentais, o conservador envia o processo ao Ministrio Pblico junto do
tribunal judicial de 1. instncia competente em razo da matria no mbito da circunscrio a
que pertena a conservatria, para que este se pronuncie, no prazo de trinta dias, sobre esse
acordo, nomeadamente se o mesmo tem em conta e acautela os reais interesses dos filhos
menores (artigos 1776.-A, n. 1 do Cdigo Civil, na redao conferida pela Lei n. 61/2008, de 31
de outubro, e 14., n. 4 do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro).

Se o Ministrio Pblico der parecer negativo, por considerar que o acordo no acautela
devidamente os interesses dos filhos menores, deve propor a alterao e os respetivos termos,
remetendo novamente o processo ao conservador que notifica os requerentes para apresentarem novo
acordo ou alter-lo em conformidade com o parecer do Ministrio Pblico.
O prazo concedido aos cnjuges para esse efeito o prazo supletivo de dez dias (artigo 149. do
Cdigo de Processo Civil ex vi artigo 19. do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro).
Os cnjuges requerentes do divrcio podem:
a) Apresentar novo acordo de regulao do exerccio das responsabilidades parentais em
conformidade com o parecer do Ministrio Pblico;
b) Alterar o acordo em conformidade com o referido parecer; ou

13

Divrcio

c)

Entender que no devem alterar o acordo por discordncia com as alteraes indicadas pelo
Ministrio Pblico, mantendo a vontade do divrcio ou da separao.

No primeiro caso, o processo remetido de novo ao Ministrio Pblico para se pronunciar, no


prazo de trinta dias (artigos 1776.-A, n. 2 e 14., n. 5 do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro).
No segundo caso, o conservador marca dia para conferncia (artigos 1776.-A, n. 3 do Cdigo
Civil e 14., n. 5 do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro).
No terceiro caso, o processo remetido ao tribunal da comarca a que pertence a conservatria
(artigos 1776.-A, n. 4 e 14., n. 7 do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro).
Este tambm o procedimento que deve ser adotado quando o conservador entender que os
acordos apresentados no acautelam suficientemente os interesses de um dos cnjuges, devendo a
homologao ser recusada (artigos 1778. do Cdigo Civil e 14., n. 7 do Decreto-Lei n. 272/2001, de
13 de outubro).

discutida na doutrina a questo de saber se, quando o legislador referiu que o processo
remetido ao tribunal da comarca a que pertena a conservatria (artigo 1778. do Cdigo Civil),
essa remessa feita para o tribunal de comarca (de competncia cvel ou de competncia
genrica) ou para o tribunal de famlia e menores (nas circunscries em que este esteja
instalado).

Assim, Alexandra Viana Parente Lopes (Divrcio e Responsabilidades Parentais - Algumas


reflexes sobre a aplicao do novo regime, Revista do Centro de Estudos Judicirios, 1. semestre de
2009, n. 11, Coimbra, Almedina, pgs. 145-147) entende que a disposio normativa deve ser
interpretada no sentido de conferir competncia ao tribunal de famlia e menores da rea da
conservatria quando este esteja criado e instalado e aos tribunais de competncia cvel ou de
competncia genrica, no caso contrrio, enunciando os seguintes argumentos:
a) as normas do Cdigo Civil e do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro, no devem ser
interpretadas de forma analtica mas de harmonia com a coerncia do sistema jurdico
definida, designadamente, pela Lei da Organizao e Funcionamento dos Tribunais Judiciais;
b) o legislador no podia deixar de ter presentes as regras de competncia, quer em razo do
territrio, quer em razo da matria, reservando o conhecimento destas questes por
tribunais de competncia especializada em direito da famlia;
c)

a competncia do tribunal de comarca deve, assim, entender-se relativamente ao tribunal


que, na comarca a que pertena a conservatria do registo civil, tenha competncia nas
questes de famlia.

Em sentido contrrio, Tom dAlmeida Ramio (O Divrcio e Questes Conexas, 3. edio,


Lisboa, Quid Juris, 2011, pgs. 35 a 40) afirma que o legislador atribuiu expressamente a competncia ao
tribunal de comarca (de competncia cvel ou genrica) da rea da conservatria, com base nos
seguintes argumentos:
14

Divrcio

a) o legislador no ignorava a dualidade de critrios relativamente questo da competncia


que resultava anteriormente dos artigos 3., n. 1, alnea c), 8. e 10., todos do Decreto-Lei
n. 272/2001, de 13 de outubro, sendo a expresso utilizada no artigo 1778. do Cdigo Civil
semelhante que constava do artigo 14., n. 7 do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de
outubro;
b) o legislador quis atribuir essa competncia a um tribunal de comarca por entender que as
realidades que estavam em causa so substancialmente diversas das que justificam a
interveno do tribunal de 1. instncia competente em razo da matria no mbito da
circunscrio a que pertence a conservatria;
c)

o intrprete deve presumir que, na fixao do sentido e alcance da lei, o legislador consagrou
as solues mais adequadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, no
podendo deixar de considerar o pensamento legislativo que no tenha na letra da lei um
mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente expresso, sendo diverso o
entendimento da expresso tribunal judicial de 1. instncia competente em razo da
matria daqueloutra tribunal de comarca;

d) por se tratar de realidades distintas, o legislador ter querido reservar para o tribunal judicial
de 1. instncia competente em razo da matria as questes relacionadas com a efetiva
litigiosidade entre os cnjuges, relegando a questo da divergncia destes com o
conservador para a apreciao por parte do tribunal de comarca.
Remetido o processo para o tribunal, o juiz deve fixar os efeitos do divrcio nas questes em que
os cnjuges no tenham apresentado acordo, como se se tratasse de um divrcio sem consentimento
(artigo 1778.-A ex vi artigo 1778., ambos do Cdigo Civil).
Contudo, a verdade que os cnjuges apresentaram os acordos pelo que o fundamento da
remessa do processo para o tribunal reside no entendimento de que algum desses acordos no acautela
os interesses dos cnjuges ou dos filhos.
Se o juiz, recebido o processo, discordar das alteraes propostas pelo Ministrio Pblico ao
acordo de regulao do exerccio das responsabilidades parentais e aceitar o acordo a que os cnjuges
tenham chegado, deve homolog-lo, assim como os demais acordos, e decretar o divrcio.
Do mesmo modo, se concluir que o contedo dos demais acordos acautela suficientemente os
interesses dos cnjuges, divergindo do entendimento do conservador do registo civil, deve homologar
os acordos apresentados e decretar o divrcio.
Caso o juiz entenda que o acordo de regulao do exerccio das responsabilidades parentais no
acautela os interesses dos filhos ou algum dos outros acordos no acautela os interesses dos cnjuges,
no sentido propugnado pelo Ministrio Pblico ou pelo conservador ou noutro sentido diverso, deve
convidar os cnjuges a alterar esses acordos em conformidade com o seu entendimento, justificando as
razes porque entende que os acordos devem ser conformados de forma diversa e, conseguindo-o,
homologa-os e decreta o divrcio (artigo 1778.-A, n. 2 do Cdigo Civil).
Porm, se os cnjuges entenderem no dever proceder alterao dos acordos, o juiz deve fixar
as consequncias jurdicas do divrcio, determinando a prtica dos atos e a produo de prova tida por
necessria.
15

Divrcio

Parece-nos que, neste caso, os elementos de que dispe o juiz e que fundamentaram a sua
discordncia face ao contedo dos acordos, bem como a evidente concordncia dos cnjuges e ausncia
de conflito entre eles, pretendendo manter os acordos apresentados, permitir concluir que sero
desnecessrias, em regra, outras diligncias probatrias, limitando-se a discordncia a questes de
direito e no de facto.
Como refere Tom dAlmeida Ramio (O Divrcio e as Questes Conexas, pg. 41), a questo
poder ser mais terica do que prtica, pois rarssimos so os casos em que essa situao possa
eventualmente ocorrer, j que, em regra (e no conhecemos excees), os cnjuges acedem em alterar
os acordos no sentido proposto, aps os esclarecimentos suficientes e avanados.
Da deciso do conservador de convite alterao dos acordos no cabe recurso (artigo 999 do
Cdigo de Processo Civil), assim como no caber recurso da deciso de remessa para o tribunal visto
que ser este que proceder reapreciao dos acordos.

No havendo motivo para alteraes ou para a remessa do processo para o tribunal ou


tendo os cnjuges alterado o acordo de regulao do exerccio das responsabilidades parentais
dos filhos menores conforme a proposta do Ministrio Pblico ou os demais acordos em
conformidade com o convite do conservador, na conferncia, este deve homologar os acordos e
decretar o divrcio, procedendo ao correspondente registo do divrcio e, sendo caso disso, da
regulao do exerccio das responsabilidades parentais (artigos 1776., n. 1 e 1920.-B, alnea a),
ambos do Cdigo Civil e 69., n. 1, alneas a) e e), e 70., n. 1, alnea b) e 274., n. 4, todos do
Cdigo de Registo Civil).

Qualquer dos cnjuges pode, at homologao dos acordos e decretamento do divrcio,


desistir do processo de divrcio ou da separao judicial de pessoas e bens, devendo essa desistncia
ser homologada pelo conservador (artigos 289., n. 2 e 996., n. 1, ambos do Cdigo de Processo Civil
3

ex vi artigo 19. do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro) .


O cnjuge que esteja ausente do continente ou da ilha em que tiver lugar a conferncia ou que se
encontre impossibilitado de comparecer poder fazer-se representar por procurador com poderes
especiais e a conferncia poder ser adiada por um perodo no superior a trinta dias quando haja
fundado motivo para presumir que a impossibilidade de comparncia cessar dentro desse prazo (artigo
os

995., n. 2 e 3 do Cdigo de Processo Civil).


Faltando um ou ambos os cnjuges conferncia, o processo deve aguardar que seja requerida a
designao de nova data (artigo 997., n. 2 do Cdigo de Processo Civil) mas, caso esse pedido no seja
realizado no prazo de seis meses, contado daquela data, o conservador declara, por despacho, a
interrupo da instncia (artigo 281., n. 1 do Cdigo de Processo Civil ex vi artigo 19. do Decreto-Lei
n. 272/2001, de 13 de outubro).

Embora dizendo respeito ao processo judicial de divrcio, o Ac. RL de 24/05/2012 permitiu a desistncia do pedido de

divrcio, por iniciativa de um dos cnjuges, mesmo j tendo sido proferida deciso no transitada em julgado (este
acrdo tem um voto de vencido).

16

Divrcio

Caso os cnjuges requerentes do divrcio residam em Portugal mas no tenham


nacionalidade portuguesa, haver que atender s normas de conflitos ou de direito internacional
privado (artigos 31., 52., 55. e 57., todos do Cdigo Civil).
Assim, se os cnjuges tm a mesma nacionalidade, aplicvel ao divrcio a lei nacional
comum, mas se estes no tm a mesma nacionalidade, aplicvel a lei da residncia comum,
sendo em face destas leis que devem ser verificados os pressupostos para o divrcio.
Nas relaes entre pais e filhos, aplicvel a lei nacional comum dos pais e, na falta desta,
a lei da residncia habitual comum; se os pais residirem em Estados diferentes, aplicvel a lei
pessoal do filho.

As decises proferidas pelo conservador do registo civil no divrcio por mtuo consentimento
produzem os mesmos efeitos das sentenas judiciais sobre idntica matria (artigo 1776., n. 3 do
Cdigo Civil).
Da deciso do conservador, cabe recurso para o tribunal da Relao (artigos 274., 288. e 289.,
todos do Cdigo de Registo Civil).

17

Divrcio

1.3 Divrcio por mtuo consentimento requerido no


tribunal
A lei nova no obriga os cnjuges a atingir os acordos complementares, embora mostre alguma
preferncia porque eles os atinjam ().
Quando os cnjuges estiverem de acordo acerca do divrcio, mas no conseguiram fazer acordo
sobre algum dos temas, ou quando o acordo apresentado no for considerado razovel e no
puder ser homologado, o processo entra no tribunal, ou enviado para o tribunal,
respetivamente. O juiz decretar o divrcio por mtuo consentimento, depois de ter determinado
as consequncias do divrcio que os cnjuges no conseguiram combinar.
Guilherme de Oliveira
A Nova Lei do Divrcio
(Revista Lex Familiae, Ano 7, n. 13, 2010, Coimbra Editora)

Com a Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, foi estabelecida uma nova modalidade de divrcio
por mtuo consentimento requerido no tribunal exigindo apenas que os cnjuges estejam de
acordo em divorciar-se, mas esse acordo no existe quanto regulao do exerccio das
responsabilidades parentais dos filhos menores, quanto atribuio da casa de morada de famlia,
quanto fixao da prestao de alimentos ao cnjuge que deles carea ou quanto relao
especificada dos bens comuns (artigo 1178.-A do Cdigo Civil).
Essa novidade foi introduzida pelo artigo 1778.-A do Cdigo Civil, onde prevista a
possibilidade de decretamento do divrcio por mtuo consentimento sem o acordo dos cnjuges
quanto a todos ou alguns dos consensos obrigatrios que deveriam instruir o mesmo requerimento
4

de divrcio por mtuo consentimento na conservatria do registo civil .


5

Este modelo de divrcio por mtuo consentimento requerido no tribunal prev apenas as
6 7

seguintes regras :

A relao especificada dos bens comuns, acordo sobre a regulao das responsabilidades parentais dos filhos menores,

acordo sobre a prestao de alimentos ao cnjuge que deles carea e acordo sobre o destino da casa de morada de
famlia (artigo 1775. do Cdigo Civil).
5

Na prtica, trata-se de um mtuo consentimento quanto ao divrcio mas litigioso quanto s demais questes que os

cnjuges deveriam resolver no divrcio por mtuo consentimento.


6

Alexandra Viana Parente Lopes, Divrcio e Responsabilidades Parentais, Revista do Centro de Estudos Judicirios, 1.

semestre 2009, n. 11, pgs. 147-149.


7

Este conjunto de regras ainda aplicvel aos casos em que o conservador do registo civil entenda que os acordos

apresentados pelos cnjuges no acautelam suficientemente os interesses de um deles, quando os requerentes do


divrcio no se conformam com as alteraes indicadas pelo Ministrio Pblico ao acordo sobre o exerccio das
responsabilidades parentais e mantenham o propsito de se divorciar e quando, na tentativa de conciliao ou em
qualquer altura do processo de divrcio sem consentimento, seja obtido o acordo para converso em divrcio por mtuo
consentimento (artigos 1776.-A, 1778. e 1779., todos do Cdigo Civil).

18

Divrcio

a)

o prosseguimento da ao para a fixao judicial das consequncias do divrcio por


mtuo consentimento, relativamente s questes sobre as quais os cnjuges no
alcanaram acordo, como se fosse um divrcio sem consentimento;

b)

a definio judicial das consequncia do divrcio em todos os segmentos dos interesses


dos cnjuges e dos interesses dos filhos que no tenham sido acordados, aps a prtica
dos atos e a produo de prova eventualmente necessria.

Assim, ao contrrio do regime anterior, em que existia uma separao definida na


tramitao e na competncia entre o divrcio por mtuo consentimento (onde os cnjuges
deveriam acordar nas questes relativas aos seus interesses pessoais e patrimoniais e aos
interesses dos filhos menores) e o divrcio litigioso (em que essas questes seriam objeto de
deciso nas aes prprias, no afetando a tramitao da ao de divrcio), no regime atual,
estando os cnjuges de acordo em cessar a relao matrimonial por divrcio mas no havendo
acordo sobre todas ou alguma das questes que constituem as consequncias do divrcio,
incumbe ao juiz decidir os efeitos do divrcio relativamente a essas questes, como se fosse um
divrcio sem consentimento.

Esta soluo normativa suscita inmeras questes processuais na parte em que reserva para o
tribunal a resoluo das questes que os cnjuges poderiam obter por acordo.
Em primeiro lugar, a questo que se coloca saber se, com o prosseguimento da ao para
fixao judicial das consequncias do divrcio por mtuo consentimento como se fosse um divrcio sem
consentimento, o legislador pretende que se faa uso do regime previsto no artigo 931., n. 7 do
Cdigo de Processo Civil, no qual se prev a possibilidade de fixao incidental (provisria e para a
pendncia da ao de divrcio) da regulao do exerccio das responsabilidades parentais dos filhos
menores, da fixao de alimentos a cnjuge e da atribuio de casa de morada de famlia.
A este propsito, Tom dAlmeida Ramio entende que o legislador no pretendeu que na
fixao dessas consequncias, o juiz aplique as regras processuais aplicveis ao divrcio sem
consentimento de um dos cnjuges, ou seja, no pretendeu remeter para o regime processual previsto
nos artigos 931. e 932. do Cdigo de Processo Civil e afastar o regime processual aplicvel ao divrcio
por mtuo consentimento, previsto nos artigos 994. a 999. do Cdigo de Processo Civil, por
incompatvel com o regime institudo no artigo 1778.-A. Se assim fosse, t-lo-ia dito, nomeadamente
8

que seria aplicvel esse regime processual, com as devidas adaptaes .


O mesmo autor afirma que estamos em presena de um divrcio por mtuo consentimento e,
por isso, a deciso a proferir nas questes sobre que os cnjuges no acordaram, ser proferida como se
se estivesse perante um divrcio por mtuo consentimento. Fixa as consequncias como se tratasse de
um divrcio por mtuo consentimento de um dos cnjuges, porque no o . No divrcio sem

Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e as Questes Conexas, 2. edio, pg. 60.

19

Divrcio

consentimento, o juiz no aprecia, nem decide, essas questes . Elas no constituem objeto da ao de
divrcio sem consentimento. Aqui apenas se aprecia e decide do divrcio e, eventualmente, e apenas a
ttulo provisrio, da atribuio da casa de morada de famlia, dos alimentos entre cnjuges e do
exerccio das responsabilidades parentais, nos termos do artigo 931., n. 7 do Cdigo de Processo
10

Civil .

Outra questo radica em saber como se procede a essa definio judicial das
consequncias uma vez que o legislador no estabeleceu qualquer previso especfica de
procedimento e a definio judicial de cada uma dessas consequncias encontra-se prevista
em aes independentes, com naturezas distintas, tramitaes especficas e nus de prova
11
diferenciados , nomeadamente:
a) a ao de regulao do exerccio das responsabilidades parentais tramitada como ao
de jurisdio voluntria (artigos 150. a 161. e 174. a 180. da Organizao Tutelar de
Menores, 1905. e 1906. do Cdigo Civil e 302. a 304. e 986. a 988., todos do Cdigo
de Processo Civil).
b) a ao judicial de atribuio de casa de morada de famlia tramitada como processo
especial de jurisdio voluntria (artigos 1793. do Cdigo Civil e 990., 292. a 294. e
986. a 988., todos do Cdigo de Processo Civil).
c)

a ao de alimentos entre cnjuges configura processo comum de declarao (artigos


548. do Cdigo de Processo Civil e 2016. e 2016.-A, ambos do Cdigo Civil).

d) a determinao e partilha dos bens comuns realizada atravs de processo de inventrio


12

para separao de meaes (artigos 79. e 80. da Lei n. 23/2013, de 5 de Maro).

A propsito da tramitao a seguir pelo tribunal no divrcio por mtuo consentimento,


13

Alexandra Viana Parente Lopes refere o seguinte :

A ttulo de exemplo, caso algum dos cnjuges pretenda que os efeitos do divrcio retroajam data da separao (artigo

1789., n. 2 do Cdigo Civil), por se tratar de direitos indisponveis - e, consequentemente, insuscetveis de acordo ou de
confisso - no ser possvel aos cnjuges convolar o processo para divrcio por mtuo consentimento, ainda que
estejam ambos de acordo em divorciar-se, devendo o processo prosseguir para julgamento (neste sentido, embora
proferido no mbito da legislao anterior mas conservando a atualidade, Ac. STJ de 16/03/2011 in CJ-STJ, I, pg. 138).
10

Tom DAlmeida Ramio, ob. cit., pg. 60.

11

Alexandra Viana Parente Lopes, ob. cit., pg. 148.

12

A partir do dia 1 de Setembro de 2013, o processo de inventrio encontra-se estabelecido na Lei n. 23/2013, de 5 de

Maro, que aprovou o Regime Jurdico do Processo de Inventrio (deixando de estar regulado no Cdigo de Processo
Civil), passando para a competncia inicial dos cartrios notariais, ficando reservados para o juiz um conjunto de actos
determinados naquele diploma.
13

Ob. cit., pg. 149.

20

Divrcio

Na ao de divrcio com consentimento, no estando previsto procedimento adequado para


a definio das consequncias do divrcio, deve este decorrer de acordo com as regras gerais.
Assim, concebem-se dois tipos de situaes.
No caso de ser apresentado pedido de decretamento de divrcio no tribunal, ab initio, devem
os requerentes na petio inicial, formular o pedido de cada uma das partes quanto fixao das
consequncias pretendidas relativamente s quais obtiveram consenso, alegar como causa de pedir
e oposio, os factos em que esto de acordo e os factos em que esto em desacordo, indicar a
prova de cada uma das partes.
(...)
Em todo o caso, enxertando-se as discusses sobre as consequncias do divrcio na prpria
ao de divrcio com consentimento, no se pode deixar de prever uma grande complexidade
processual, com o acentuar da demora na definio das pretenses litigiosas, em face da diversidade
de qualidade de cada uma das partes nas diferentes pretenses.
A parte que entender que as regras incidentais constituem uma diminuio das garantias em
face das aes comuns de alimentos, de atribuio de casa de morada de famlia e de regulao das
responsabilidades parentais, pode revogar o consentimento do divrcio por mtuo consentimento e
instaurar ou aguardar a instaurao de ao de divrcio sem consentimento, com a cumulao do
pedido de alimentos e a instaurao das aes conexas em que venha a pedir a definio desses
interesses (artigos 555., n. 2 e 990., do Cdigo de Processo Civil e artigos 154., n. 4 e 174. e
seguintes do Decreto-Lei n. 314/78, de 27 de outubro).
Contudo, este conjunto de regras no resolve inteiramente o problema pois, mesmo
considerando uma tramitao incidental das questes sobre as quais os cnjuges no lograram obter
consenso no mbito do divrcio com consentimento (instaurado no tribunal, remetido pela
conservatria ou mediante convolao de divrcio sem consentimento), subsiste ainda um conjunto
de questes processuais a resolver.
Procurando aproximar-se da soluo deste problema, Tom dAlmeida Ramio afirma que o
juiz fixa essas consequncias contra a vontade do outro cnjuge, tendo em conta a pretenso do
cnjuge demandante, os fundamentos invocados e as regras do nus da prova () fundamentando e
14

demonstrando a sua causa de pedir .


O mesmo autor refere que so aplicveis os princpios gerais da jurisdio voluntria (artigos
986. a 988. do Cdigo de Processo Civil) na medida em que o divrcio por mtuo consentimento se
insere no mbito desses procedimentos, sendo ainda aplicveis as disposies dos artigos 994. a
997. e 999., todos do mesmo Cdigo (que no foram revogados).
No conseguindo o juiz obter o consenso dos cnjuges quanto a uma das consequncias do
divrcio, deve determinar a prtica dos atos e proceder produo de prova que considere

14

Tom dAlmeida Ramio, ob. cit., pgs. 61-62.

21

Divrcio

(s)

necessria para a fixao das consequncias do divrcio na questo

(es)

em que os cnjuges no
15

apresentaram acordo ou no acordaram na conferncia ou na tentativa de conciliao .


A determinao da prtica dos atos (processuais) necessrios fixao das consequncias do
divrcio e sobre as quais os cnjuges no lograram alcanar o acordo depende, em primeiro lugar,
da modalidade de divrcio que suscitada junto do tribunal.
No divrcio por mtuo consentimento requerido no tribunal, os atos processuais praticados
apenas expressam a vontade dos cnjuges em divorciar-se e a indicao das consequncias do
divrcio sobre as quais esto ou no de acordo mas nem sequer exigida qualquer alegao quanto
aos fundamentos de facto ou de direito relativos s questes sobre as quais no lograram alcanar
acordo (artigo 1778.-A do Cdigo Civil).
Nesta situao, ambos os cnjuges esto de acordo em dissolver o seu casamento por
divrcio mas esse acordo no se estendeu regulao do exerccio das responsabilidades parentais,
atribuio da casa de morada de famlia e fixao de alimentos ao cnjuge que entende deles
carecer ou determinao e relacionao dos bens comuns (artigos 1775., n. 1, alneas a), a d),
1776., n. 1 e 1778.-A, n. 1, todos do Cdigo Civil).
Assim, provvel que, nestes casos, a divergncia implique a instruo e discusso das
questes controvertidas, quer na sua componente fctica, quer na componente jurdico-normativa,
justificando um mnimo de alegao dos interessados sobre os fundamentos que justificam as suas
pretenses, as razes do dissenso entre ambos, bem como a possibilidade de apresentarem e
produzirem os meios de prova que entendam adequados para demonstrar esses fundamentos, sem
prejuzo do poder-dever conferido ao juiz de determinar a produo de outros meios de prova
eventualmente necessrios.

Com esta previso normativa, o legislador criou uma figura processual complexa e sui
generis: - um processo que tem incio como divrcio (por mtuo consentimento) mas cuja
instruo e discusso vai incidir sobre outras questes que no correspondem matriz
processual nem causa de pedir prprias da ao de divrcio, sem que estejam definidas, por
16

exemplo, normas de cumulao de pedidos , regras de competncia, normas sobre os meios


de prova admissveis e sobre a prpria tramitao processual, diferenciada em relao a cada
uma das consequncias do divrcio que o tribunal ter que fixar para o decretar, em suma,
permitindo interpretaes diversas nesta omisso de regras processuais.

15

No mbito de um processo de divrcio sem consentimento de um dos cnjuges, se estes esto de acordo em divorciar-

se na tentativa de conciliao, no faz sentido efetuar a notificao do ru para contestar (artigo 931., n. 5 do Cdigo
de Processo Civil) uma vez que o objeto do litgio no sero as questes alegadas na petio inicial da ao de divrcio
sem consentimento mas alguma das questes mencionadas no artigo 1775. do Cdigo Civil sobre as quais os cnjuges
no obtiveram acordo.
16

Por exemplo, poderia ter sido adotada a soluo prevista no Cdigo da Famlia da Repblica Popular de Angola que

prev a possibilidade de cumulao de pedidos no processo de divrcio permitindo ao autor ou ao ru reconvindo


requerer, em cumulao, a regulao do poder paternal, a atribuio da casa de morada de famlia e a fixao de
alimentos ao cnjuge que deles carea (artigo 104. do Cdigo da Famlia, aprovado pela Lei n. 1/88, de 20 de fevereiro).

22

Divrcio

Ao estabelecer que, para fixar as consequncias do divrcio, o juiz determina a prtica dos atos e
a produo de prova eventualmente necessria, o legislador atribuiu ao juiz o dever de determinar quais
os atos processuais que se afiguram essenciais fixao das consequncias do divrcio e de determinar
quais os meios de prova que sejam estritamente necessrios prossecuo do mesmo fim.
uma formulao legal prxima daquela que confere ao juiz o poder de investigar livremente os
factos, coligir as provas, ordenar os inquritos e recolher as informaes convenientes, admitindo
apenas as provas que considere necessrias (artigo 986., n. 2 do Cdigo de Processo Civil).

Assim, consistindo a questo principal da causa no decretamento do divrcio (artigo


1778.-A, n. 5 do Cdigo Civil), a definio judicial das consequncias deste configura uma
questo incidental, a resolver de acordo com as orientaes processuais que o juiz entender
mais convenientes, quer quanto ao contedo e forma dos atos processuais, quer quanto
produo de prova considerada necessria, observando os princpios processuais,
17

nomeadamente da igualdade das partes e do contraditrio .

Para apreciar os acordos que os cnjuges tenham apresentado ou para fixar as consequncias do
divrcio, o legislador estabelece que o juiz pode determinar a prtica dos atos e a produo de prova
eventualmente necessria (artigo 1778.-A, n. 4 do Cdigo Civil).
O legislador utiliza exatamente a mesma expresso no n. 1 do artigo 1776. do Cdigo Civil ao
estabelecer que o conservador do registo civil pode determinar a prtica de atos e a produo de prova
eventualmente necessria na apreciao dos acordos apresentados pelos cnjuges e com vista a aferir
se estes acautelam os interesses de algum deles ou dos filhos.
Apesar desta coincidente formulao, afigura-se manifesto que os poderes processuais
conferidos ao juiz ou ao conservador numa e noutra disposio normativa so bastante diferentes.
Com efeito, a prtica dos atos e as diligncias instrutrias a realizar pelo conservador do registo
civil devem apenas restringir-se produo dos meios de prova que permitam avaliar se os acordos
acautelam os interesses que visam tutelar ou que permitam convidar correo e aperfeioamento dos
acordos pois tudo aquilo que ultrapassar este entendimento ir colidir necessariamente com a norma
constitucional que reserva aos tribunais a funo de julgamento dos conflitos de interesses
controvertidos (artigo 202., n. 2 da Constituio da Repblica Portuguesa).

17

Num trabalho que procura abordar algumas destas questes processuais, Antnio Jos Fialho enuncia um conjunto de

aspetos relacionados com a tramitao (limitaes no nmero de testemunhas, documentao da prova, adiamento das
diligncias, o patrocnio forense, a admissibilidade do depoimento de parte, os efeitos do caso julgado, os efeitos da
desistncia da ao, o nus da prova das diversas pretenses, a competncia do tribunal em razo da estrutura, a fixao
das consequncias em aes autnomas, a estrutura formal da deciso e a interveno do Ministrio Pblico (Algumas
Questes sobre o Novo Regime Jurdico do Divrcio, Revista do Centro de Estudos Judicirios, 2. semestre 2010, n. 14,
pgs. 47-120).

23

Divrcio

Diversamente, o juiz pode (e deve) determinar uma tramitao processual de instruo e


julgamento das questes controvertidas que lhe sejam apresentadas.
No artigo 1778.-A do Cdigo Civil, o legislador veio estabelecer a possibilidade dos cnjuges
requererem no tribunal o decretamento do divrcio no acompanhado de algum ou de todos os
acordos a que refere o n. 1 do artigo 1775. do mesmo Cdigo, no exigindo assim que se instaurem
18

aes autnomas para cada uma destas questes que constituem as consequncias do divrcio .
A ao de divrcio por mtuo consentimento requerida ou remetida ao tribunal ou resultante da
convolao do divrcio sem consentimento, na qual se decreta a dissoluo do casamento e se fixam
judicialmente as consequncias do divrcio (artigos 1775. e 1778.-A, ambos do Cdigo Civil), no deixa
19

de ser ipso facto uma ao constitutiva (artigo 10., n. 3, alnea c), do Cdigo de Processo Civil).

Assim, a deciso de decretamento do divrcio dever ser composta pelos seguintes


20

elementos ou sub-partes :
a)

a deciso que decreta a dissoluo do casamento por divrcio dos cnjuges


(artigo 1778.-A, n. 5, 1. parte do Cdigo Civil);

b)

a deciso que toma em conta o acordo dos cnjuges quanto relao


especificada dos bens comuns, com indicao dos respetivos valores, ou fixando
essa relao de bens comuns (artigos 1775., n. 1, alnea a), e 1778.-A, n. 3,
ambos do Cdigo Civil);

c)

a deciso que toma em conta o acordo dos cnjuges sobre o exerccio das
responsabilidades parentais quando existam filhos menores ou que fixa
judicialmente o exerccio dessas responsabilidades parentais (artigos 1775., n.
1, alnea b), e 1778.-A, n. 3, ambos do mesmo Cdigo);

18

Em sentido contrrio, o Acrdo da Relao de vora de 10 de novembro de 2010 entendeu que o tribunal de 1.

instncia tinha cometido nulidade da sentena ao fixar a atribuio da casa de morada de famlia no processo de divrcio
sem que este tivesse sido deduzido por apenso.
Esta deciso foi objeto de um comentrio crtico e divergente realizado por Antnio Jos Fialho, Comentrio ao Acrdo
da Relao de vora de 10 de novembro de 2010, Revista Lex Familiae, Ano 7, n. 14, Coimbra, Coimbra Editora, pgs. 123137).
19

Atravs da ao constitutiva, exerce-se um direito potestativo de exerccio judicial em que, perante o pedido de

alterao das situaes jurdicas das partes, o juiz cria novas situaes jurdicas entre elas, constituindo, impedindo,
modificando ou extinguindo direitos e deveres que, embora fundados em situaes jurdicas anteriores.
Tm na sua base direitos potestativos cujos efeitos se produzem na esfera jurdica da contraparte (em posio de
sujeio) a partir do trnsito em julgado da sentena. O aspeto declarativo da ao constitutiva, indo alm do juzo prvio
sobre a existncia do direito potestativo, reside fundamentalmente na definio, s para o futuro ou retroativamente, da
situao jurdica constituda com a prpria sentena, ainda que fundada em situaes jurdicas anteriores (Ac. RL de
22/03/1990 in CJ, II, p. 134).
20

Para alm dos elementos descritos nos artigos 607. e 608., ambos do Cdigo de Processo Civil.

24

Divrcio

d)

a deciso que toma em conta o acordo dos cnjuges sobre a prestao de


alimentos ao cnjuge que deles carea ou que fixa judicialmente essa prestao
(artigos 1775., n. 1, alnea c), e 1778.-A, n. 3, ambos do citado Cdigo);

e)

a deciso que toma em conta o acordo dos cnjuges sobre o destino da casa de
morada de famlia ou que fixe judicialmente esse destino (artigos 1775., n. 1,
alnea d), e 1778.-A, n. 3, ambos do referido Cdigo)

E quais so as consequncias do divrcio que o tribunal deve fixar e que devero incluir a deciso
que decreta o divrcio por mtuo consentimento requerido no tribunal?
Em primeiro lugar, no mbito da respetiva providncia tutelar cvel, a sentena de regulao do
exerccio das responsabilidades parentais tem a estrutura formal de uma sentena cvel (artigos 180. da
Organizao Tutelar de Menores e 607., 608. e 611., todos do Cdigo de Processo Civil, com as
devidas adaptaes, tendo em conta a natureza de jurisdio voluntria desta providncia e o objeto
que visa definir), englobando a identificao das partes e o objeto do litgio, enunciando as questes
que ao tribunal cumpre solucionar, os fundamentos de facto e de direito, indicando, interpretando e
aplicando as normas jurdicas correspondentes, e o dispositivo (fixando a residncia da criana, o
exerccio das responsabilidades parentais, a determinao dos contactos pessoais com o progenitor no
21

residente e a fixao da obrigao de alimentos a cargo deste ).


Em segundo, lugar, caso no haja acordo numa partilha extrajudicial, a relao dos bens comuns
constitui um elemento instrumental para a futura instaurao do processo de inventrio

22

o qual no

deixa de configurar tambm uma tpica ao constitutiva cujo objeto a modificao de uma relao
jurdica com pluralidade de sujeitos ativos (acervo comum do casal) numa outra relao jurdica que
atribua a alguns deles a titularidade singular dos bens que integram aquele patrimnio indiviso.
23

Para a determinao da relao de bens , estes devem ser especificados por meio de verbas,
sujeitos a uma s numerao e pela ordem seguinte: - direitos de crdito, ttulos de crdito, dinheiro,

21

A deciso que estabelece o exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores deve determinar a residncia

da criana ou do jovem com um dos progenitores, terceira pessoa ou estabelecimento de educao e assistncia, o
regime de convvio ou de contactos pessoais (visitas) com o progenitor no residente, a menos que, excecionalmente, o
interesse daquela o desaconselhe e a determinao da obrigao de alimentos a cargo do progenitor no residente
(artigos 180. da Organizao Tutelar de Menores e 1905., 1906., 1907., n. 3, 1911., 1912. e 1918., todos do
Cdigo Civil).
22

A partilha atravs do processo de inventrio ou extrajudicial visa a liquidao do patrimnio comum, apurando-se o

valor do ativo comum lquido, atravs do clculo das compensaes e das dvidas a terceiros e entre os cnjuges e visa
pr termo comunho de bens do casal pelo que s devem ser relacionados os bens que entraram na comunho e as
dvidas que onerem o patrimnio comum.
23

Sobre o mbito da relacionao no processo de divrcio, Tom dAlmeida Ramio afirma que apenas so determinados

pelo juiz os bens comuns a relacionar, no as dvidas dos cnjuges, ou seja, o passivo, j que as referidas disposies
legais no o referem e por relao de bens comuns deve entender-se apenas os bens, no as dvidas dos cnjuges, quer
entre si, quer a favor de terceiros, a considerar na futura partilha (O Divrcio e Questes Conexas, pgs. 59-60).

25

Divrcio

moedas estrangeiras, objetos de ouro, prata e pedras preciosas e semelhantes, outras coisas mveis e
bens imveis mas, no havendo inconveniente para a partilha, podem ser podem ser agrupados, na
mesma verba, os mveis ainda que de natureza diferente, desde que se destinem a um fim unitrio e
sejam de pequeno valor, devendo ainda indicar-se o valor que se atribui a cada um deles, sendo que o
valor dos prdios inscritos na matriz o respetivo valor matricial e sendo meno acompanhada dos
elementos necessrios sua identificao e ao apuramento da sua situao jurdica (artigo 25. da Lei
n. 23/2013, de 5 de Maro).
24

Em terceiro lugar, no mbito da atribuio da casa de morada de famlia , os cnjuges devem


acordar a sua utilizao na pendncia da ao e posteriormente ao divrcio, se o contrrio no resultar
desse acordo (artigos 1775., n. 2 do Cdigo Civil, 272., n. 4 do Cdigo de Registo Civil e 994., n. 2
do Cdigo de Processo Civil).
Finalmente, na fixao dos alimentos ao cnjuge que deles carea, a deciso deve fixar os
mesmos, em regra, em prestaes pecunirias mensais, sendo devidos desde a propositura da ao ou,
estando j fixados pelo tribunal ou por acordo, desde o momento em que o devedor se constituiu em
mora (artigo 2006. do Cdigo Civil).

Em suma, a sentena a proferir no mbito do processo de divrcio por mtuo


consentimento requerido no tribunal poder ter a seguinte estrutura formal de deciso:
I) Identificao das partes;
II) Identificao dos termos do litgio;
III) Questes que ao tribunal cumpre solucionar;
IV) Fundamentao de facto da sentena (enumerao dos factos provados e no
provados com anlise crtica das provas);
V) Fundamentao de direito (com indicao, interpretao e aplicao das normas
jurdicas; e
VI) Deciso final:

24

A casa de morada de famlia aquela que constitui a residncia permanente dos cnjuges e dos filhos, a sua residncia

habitual ou principal, implicando que esta constitua ou tenha constitudo a residncia principal do agregado familiar e
que um dos cnjuges seja titular do direito que lhe confira o direito utilizao dela.
Quando a casa de morada de famlia seja arrendada, o seu destino, em caso de divrcio, decidido por acordo dos
cnjuges, podendo estes optar pela transmisso ou pela concentrao a favor de um deles; na falta de acordo, cabe ao
tribunal, tendo em conta a necessidade de casa um, os interesses dos filhos e outros fatores relevantes (artigo 1105. do
Cdigo Civil).
Se a casa de morada de famlia for bem prprio ou comum dos cnjuges, o tribunal pode dar a mesma de arrendamento a
qualquer dos cnjuges, a seu pedido, quer esta seja comum ou prpria do outro, considerando, nomeadamente, as
necessidades de cada um dos cnjuges e os interesses dos filhos do casal, fixando as condies do contrato de
arrendamento, nomeadamente a sua durao e valor mensal (artigo 1793., n. 1 do Cdigo Civil).

26

Divrcio

25

Deciso decretando o divrcio ;


Homologao do acordo sobre o exerccio das responsabilidades parentais ou
deciso sobre o exerccio destas compreendendo as suas diversas vertentes
(residncia da criana, exerccio das responsabilidades parentais, contactos
pessoais com o progenitor no residente e alimentos a cargo deste ao filho
menor);
Homologao do acordo sobre o destino da casa de morada de famlia ou deciso
sobre este destino (e. g. transmitindo ou concentrando o direito de
arrendamento sobre a mesma num dos cnjuges ou dando a mesma de
arrendamento ao outro);
Homologao do acordo sobre a prestao de alimentos ao cnjuge que deles
carea ou deciso fixando a prestao de alimentos, em regra, em prestaes
pecunirias mensais, estabelecendo ainda o tempo, o modo e o lugar de
cumprimento dessa obrigao;
Admisso da relao especificada dos bens comuns apresentada pelos cnjuges
ou deciso fixando o patrimnio comum do casal.

A sentena deve ainda determinar a responsabilidade pelas custas a cargo dos cnjuges (artigos
303., 527., n. 1 e 536., todos do Cdigo de Processo Civil) e a comunicao ao registo civil da deciso
que decretou o divrcio e que estabeleceu o exerccio das responsabilidades parentais dos filhos
menores (artigos 1778.-A, n. 5, in fine, 1920.-B, alnea a) e 1920.-C do Cdigo Civil e 1., n. 1, alnea
f), 69., n. 1, alneas a) e e), 70., n. 1, alnea b) e 78., todos do Cdigo de Registo Civil), bem como, se
for caso disso, a homologao ou deciso judicial sobre a transferncia ou a concentrao do direito de
arrendamento relativo casa de morada de famlia (artigo 1105., n. 3 do Cdigo Civil).

25

Convm ter presente que o artigo 1778.-A, n. 5 do Cdigo Civil refere expressamente que o divrcio decretado em

seguida fixao das consequncias do divrcio o que, neste caso e tratando-se de uma ao em que os pedidos so
formulados cumulativamente, deve ser interpretado como o divrcio decretado quando o tribunal fixar as
consequncias do divrcio, tal como sucede quando os cnjuges acordam na convolao do divrcio sem consentimento
em divrcio por mtuo consentimento e chegam a acordo em todas as consequncias do divrcio.

27

Divrcio

1.4 Divrcio sem o consentimento do outro cnjuge

o facto de a dimenso afetiva da vida se ter tornado to decisiva para o bem-estar dos
indivduos que confere conjugalidade particular relevo. Sendo esta decisiva para a felicidade
individual, tolera-se mal o casamento que se tornou fonte persistente de mal-estar. Dada a
centralidade dos afetos para o bem-estar dos indivduos, passou a considerar-se que, em caso de
persistente desentendimento no casamento, os indivduos no seriam obrigados a manter a
qualquer preo a instituio. Assume-se, alis, ser difcil construir a harmonia familiar sobre o
sacrifcio e o mal-estar de algum dos seus membros. Aceitar o divrcio passou a ser sinal, no de
facilitismo, mas de valorizao de uma conjugalidade feliz e conseguida.
Exposio de Motivos do Projeto de Lei n. 509/X

1.4.1 Introduo

O divrcio sem consentimento de um dos cnjuges requerido pela parte que pretende o
divrcio contra o outro cnjuge, com base nos seguintes fundamentos (artigos 1773., n. 3 e
1781., ambos do Cdigo Civil):
a)

a separao de facto por um ano consecutivo;

b) a alterao das faculdades mentais do outro cnjuge, quando dure h mais de um ano
e, pela sua gravidade, comprometa a possibilidade da vida em comum;
c)

a ausncia, sem que do ausente haja notcias, por tempo no inferior a um ano;

d) quaisquer outros factos que, independentemente da culpa dos cnjuges, mostrem a


rutura definitiva do casamento.

O pedido de divrcio pode ser cumulado com um pedido tendente fixao do direito a
alimentos (artigo 555., n. 2 do Cdigo de Processo Civil).
O tribunal territorialmente competente o tribunal de famlia e menores do domiclio ou da
residncia do autor (artigo 72. do Cdigo de Processo Civil) e o valor da ao considera-se sempre de
valor equivalente alada da Relao e mais 0,01 (artigos 303., n. 1, 546., 549. e 931., todos do
citado Cdigo).
No processo de divrcio sem consentimento, obrigatria a constituio de advogado (artigo
40., n. 1, alnea a), do Cdigo de Processo Civil).

28

Divrcio

Com a petio inicial, o autor deve apresentar o rol de testemunhas e requerer outros meios de
prova; caso o ru conteste, o autor admitido a alterar o requerimento probatrio inicialmente
apresentado, podendo faz-lo na rplica, caso haja lugar a esta, ou no prazo de dez dias a contar da
notificao da contestao (artigo 552., n. 2 do citado Cdigo).
Apresentada a petio inicial, se a ao estiver em condies de prosseguir, o juiz designar dia
para uma tentativa de conciliao, sendo o autor notificado e o ru citado para comparecerem
pessoalmente ou, no caso de estarem ausentes do continente ou da ilha onde correr o processo, se
fazerem representar por mandatrio com poderes especiais, sob pena de multa (artigo 931., n. 1 do
26

Cdigo de Processo Civil) .


Caso a reconciliao resulte, ir ficar plasmada na ata a desistncia do pedido de divrcio
formulado pelo cnjuge autor, o juiz homolog-la-, absolvendo o ru do pedido (artigos 289., n. 2 e
290., ambos do Cdigo de Processo Civil).
Se a tentativa de conciliao no resultar:
a)

porque o cnjuge ru afirma que no se quer divorciar, imediatamente notificado para,


no prazo de trinta dias, contestar o pedido de divrcio (artigo 931., n. 5 do Cdigo de
Processo Civil);

b) ou porque o cnjuge ru afirma que tambm se quer divorciar (o juiz dever procurar obter
o acordo dos cnjuges para o divrcio por mtuo consentimento, isto , o divrcio sem
consentimento de um dos cnjuges poder assim ser convolado num divrcio por mtuo
consentimento, tentando obter-se consenso em relao s questes previstas no artigo
1775. do Cdigo Civil, nomeadamente, a regulao do exerccio das responsabilidades
parentais dos filhos menores, os alimentos entre cnjuges, o destino dado casa de morada
de famlia durante a pendncia do processo e a relao de bens comuns (artigo 931., n. 2
do Cdigo de Processo Civil).
Assim, se ambos os cnjuges optarem por esta modalidade, o processo passa a ser tramitado
como divrcio por mtuo consentimento requerido no tribunal (artigo 1779. do Cdigo Civil).
Obtido o acordo para converso em divrcio por mtuo consentimento, os atos processuais
praticados at esse momento expressam, numa fase inicial, os fundamentos que justificam a dissoluo
do casamento e, numa fase posterior, a manifestao da vontade de ambos os cnjuges em divorciar-se,
no sendo igualmente exigida qualquer alegao prvia quanto s consequncias do divrcio sobre as
quais no exista acordo (artigo 1779. do Cdigo Civil).
Ambos os cnjuges esto de acordo em dissolver o seu casamento por divrcio mas esse acordo
no se estendeu regulao do exerccio das responsabilidades parentais, atribuio da casa de

26

Algumas vezes, em face de uma situao de conflito exacerbado entre os cnjuges, os advogados comparecem na

tentativa de conciliao munidos de procurao outorgando poderes especiais sem que esteja verificada essa ausncia.
Neste caso, tendo em conta os objetivos da tentativa de conciliao, dever ser esta suspensa e designada outra data
com vista a assegurar a presena da parte, face expressa determinao desta disposio normativa (ubi lex non
distinguit nec nos dintinguere debemus).

29

Divrcio

morada de famlia, fixao de alimentos ao cnjuge que entende deles carecer ou determinao e
relacionao dos bens comuns.
Assim, a divergncia entre os cnjuges pode exigir a instruo e discusso de questes
controvertidas, quer na sua componente fctica, quer na componente jurdico-normativa, justificando
um mnimo de alegao dos interessados sobre os fundamentos que justificam as suas pretenses, as
razes do dissenso entre ambos, bem como a possibilidade de apresentarem e produzirem os meios de
prova que entendam adequados para demonstrar esses fundamentos, sem prejuzo do poder-dever
27

conferido ao juiz de determinar a produo de outros meios de prova eventualmente necessrios .


A tentativa de conciliao obrigatria (artigo 1779., n. 1 do Cdigo Civil), apenas podendo
ser dispensada se o ru se encontrar ausente em parte incerta e aps o tribunal ter realizado as
diligncias previstas no artigo 236. do Cdigo de Processo Civil.
Caso estas diligncias com vista a obter a localizao do ru resultem infrutferas, no haver
lugar tentativa de conciliao, sendo aquele citado por ditos para contestar a ao, no prazo de trinta
dias, considerando-se citado no dia em que se publique o ltimo anncio, acrescido do prazo de dilao
(artigos 241., 242. e 931., n. 6 do Cdigo de Processo Civil).
No contestando o ru ou no comparecendo a tempo de a deduzir, compete ao Ministrio
Pblico a sua defesa, para o que dever ser citado, correndo novamente o prazo para a contestao
(artigo 21., n. 1 do Cdigo de Processo Civil).
Se na tentativa de conciliao faltar alguma ou ambas as partes, ou no se mostre possvel a sua
conciliao nem o acordo para o divrcio por mtuo consentimento, o juiz ordenar a notificao do ru
para contestar, no prazo de trinta dias, notificao essa que dever ser realizada de imediato, caso o ru
esteja presente ou representado, com a entrega do duplicado da petio inicial (artigo 931., n. 5 do
Cdigo de Processo Civil).
O ru pode deduzir pedido reconvencional, alegando factos que consubstanciem a rutura
definitiva do casamento (artigos 266., n. 2, alnea d), e 932., ambos do Cdigo de Processo Civil),
podendo ainda, na reconveno, deduzir pedido de alimentos contra o autor, bem como a fixao de
28

um regime quanto s matrias referidas no n. 7 do artigo 931. do citado Cdigo .

27

O processo de divrcio sem consentimento passa a seguir a tramitao estabelecida para o divrcio por mtuo

consentimento requerido no tribunal (artigo 1778.-A ex vi artigo 1779., n. 2, in fine, ambos do Cdigo Civil).
28

Com a Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro, permaneceu inalterada a possibilidade de cumulao do pedido de divrcio

(em sede de reconveno) com o pedido de indemnizao relativo aos danos no patrimoniais decorrentes da dissoluo
do casamento por alterao das faculdades mentais (artigos 1781., alnea b), 1792., n. 1, ambos do Cdigo Civil), assim
como os critrios de fixao dessa indemnizao, designadamente os critrios de equidade, boa prudncia e bom senso.
Contudo, quando o pedido de divrcio se basear em qualquer outro dos fundamentos, a reparao dos danos causados
por um dos cnjuges deve ser requerida nos tribunais comuns e nos termos gerais da responsabilidade civil (artigo
1792., n. 1 do Cdigo Civil).
Em consequncia da eliminao dos efeitos da culpa no divrcio, foi, assim, excluda a possibilidade de indemnizao
pelos danos causados pelo cnjuge declarado nico ou principal culpado ao outro cnjuge pela dissoluo do casamento
(artigo 1792., n. 1, do Cdigo Civil, na redaco anterior Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro).

30

Divrcio

Face ao atual quadro legal do divrcio sem consentimento - expurgada a discusso da culpa
- parece no fazer sentido a deduo de reconveno por parte do ru na medida em que, se
este manifesta igualmente a vontade em obter o divrcio, esto criadas as condies para a
converso do divrcio em mtuo consentimento j que, mesmo na ausncia de consenso quanto
s consequncias do divrcio, o tribunal sempre teria que fixar tais questes (artigo 1778.-A do
Cdigo Civil).
Contudo, existem duas situaes em que vislumbramos a importncia de um pedido
reconvencional: - a primeira, se o ru tiver interesse na fixao da data da separao de facto para
efeitos patrimoniais e esse pedido no tenha sido formulado pelo autor (artigo 1789., n. 2 do
Cdigo Civil) e a segunda, se o ru tiver interesse na obteno de uma deciso que constitua caso
julgado relativamente a uma futura ao de responsabilidade civil por facto ilcito contra o autor
(artigos 1792., n. 1 do Cdigo Civil e 619., 621. e 622., todos do Cdigo de Processo Civil).

O autor no pode oferecer mais de dez testemunhas para prova dos fundamentos da aco,
aplicando-se igual limitao ao ru (artigo 511., n. 1, 1. parte do Cdigo de Processo Civil) e, no caso
de reconveno, cada uma das partes pode oferecer tambm at dez testemunhas (n. 2 do mesmo
artigo), considerando-se no escritos os nomes das testemunhas que no rol ultrapassem o nmero legal
(n. 3 do citado artigo).
As testemunhas so apresentadas pelas partes, salvo se a parte que as indicou requerer, com a
apresentao do rol, a sua notificao para comparncia ou inquirio por teleconferncia (artigo 507.,
n. 2 do Cdigo de Processo Civil).
Decorrido o prazo para a apresentao da contestao, seguir-se-o os termos do processo
comum (artigo 932. do Cdigo de Processo Civil).
S admissvel rplica para o autor deduzir toda a defesa quanto matria da reconveno, no
podendo a esta opor nova reconveno (artigo 584., n. 1 do Cdigo de Processo Civil), articulado esse
que deve ser apresentado no prazo de trinta dias a contar daquele em que for ou se considerar
notificada a apresentao da contestao (artigo 585. do citado Cdigo).
Assim, sendo deduzidas excepes na contestao, o autor apenas pode responder s mesmas na
audincia prvia ou, no havendo lugar a ela, no incio da audincia final (artigo 3., n. 4 do Cdigo de
Processo Civil).

Esta situao abrangia unicamente os danos decorrentes da prpria dissoluo do casamento e que se traduziam no
desvalor social que se considerava ligado condio de divorciado, ao sofrimento, angstia, pelo ruir de um projeto de
vida que a dissoluo do casamento acarretava ou para compensar a dor sofrida pelo cnjuge que via destrudo o seu
casamento, tanto maior quanto mais longa tenha sido essa vida em comum e mais forte o sentimento que o prendia ao
outro cnjuge (Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e as Questes Conexas, 3. edio, pg. 176; Pereira Coelho e
Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Famlia, 4. edio, pg. 708).

31

Divrcio

Apesar de no contestada, a natureza da ao de divrcio sem consentimento implica o


prosseguimento da ao na medida em que se trata de um direito potestativo (conferindo a um
dos cnjuges o poder de, por ato unilateral da sua vontade e apoiado por deciso judicial,
introduzir uma alterao na esfera jurdica de outra pessoa, independentemente da vontade
desta) e irrenuncivel (no obstante a permisso legal de desistncia do pedido - artigo 299., n.
2 do Cdigo de Processo Civil).
A ao de divrcio sem consentimento uma ao que versa sobre o estado das pessoas e,
consequentemente, sobre direitos indisponveis o que implica que a vontade das partes ineficaz,
no se admitindo, em princpio, a confisso nem o acordo para produo dos seus efeitos jurdicos
(artigos 574., n. 2 do Cdigo do Processo Civil e 354., alnea b), do Cdigo Civil).
Assim sendo, a no contestao do ru inoperante, ou seja, no implica a confisso dos
factos alegados, sendo igualmente inadmissvel o depoimento de parte (artigo 352. do Cdigo
Civil).

Findos os articulados, o juiz profere, sendo caso disso, despacho pr-saneador destinado a
providenciar pelo suprimento de excees dilatrias, pelo aperfeioamento dos articulados ou
determinar a juno de documentos com vista a permitir a apreciao de excees dilatrias ou o
os

conhecimento, no todo ou em parte, do mrito da causa no despacho saneador (artigo 590., n. 2 a 7


do Cdigo de Processo Civil).
Concludas estas diligncias, o juiz pode convocar audincia prvia, a realizar num dos trinta dias
subsequentes, destinada a facultar s partes a discusso de facto e de direito, nos casos em que ao juiz
cumpra apreciar excees dilatrias ou quando tencione conhecer imediatamente, no todo ou em
parte, do mrito da causa, discutir as posies das partes, com vista delimitao dos termos do litgio,
e suprir as insuficincias ou imprecises na exposio da matria de facto que ainda subsistam ou se
tornem patentes na sequncia do debate, proferir despacho saneador, determinar, aps debate, a
adequao formal, a simplificao ou a agilizao processual, proferir, aps debate, o despacho
destinado a identificar o objeto do litgio e a enunciar os temas da prova, decidindo as reclamaes
decididas pelas partes, programar, aps audio dos mandatrios, os atos a realizar na audincia final,
estabelecer o nmero de sesses e a sua provvel durao e designar as respetivas datas (artigo 591.,
n. 1 do Cdigo de Processo Civil).
A audincia prvia no tem lugar quando, havendo o processo de findar no despacho saneador
pela procedncia de exceo dilatria, esta j tenha sido debatida nos articulados (artigo 592., n. 1,
29

alnea b), do Cdigo de Processo Civil) .

29

Sendo deduzida alguma exceo dilatria que possa ser julgada procedente e tendo em conta que no possvel

articulado de rplica quando apenas tenham sido deduzidas excees, o juiz deve providenciar pela possibilidade de
observncia do contraditrio (artigo 3., n. 4 do Cdigo de Processo Civil) com vista a poder decidir a exceo dilatria
invocada dispensando a audincia prvia.

32

Divrcio

A audincia prvia tambm no se realiza nas aes no contestadas (artigo 592., n. 1, alnea
a), do Cdigo de Processo Civil) devendo o juiz, nos vinte dias subsequentes ao termo dos articulados,
proferir despacho saneador, despacho a determinar a adequao formal, a simplificao ou a agilizao
processual, o despacho destinado a identificar o objeto do litgio e a enunciar os temas da prova e o
despacho destinado a programar os atos a realizar na audincia final, a estabelecer o nmero de sesses
e a sua provvel durao e a designar as respetivas datas (artigo 593., n. 2 ex vi artigo 592., n. 2,
ambos do Cdigo de Processo Civil).
O juiz pode tambm dispensar a realizao da audincia prvia quanto esta se destinar apenas a
proferir despacho saneador, a determinar a adequao formal, a simplificao ou a agilizao processual
ou a proferir despacho destinado a identificar o objeto do litgio e a enunciar os temas da prova e o
despacho destinado a programar os atos a realizar na audincia final, a estabelecer o nmero de sesses
os

e a sua provvel durao e a designar as respetivas datas (artigo 593., n. 1 e 2, 591., alneas d), e) e f),
595. e 596., todos do Cdigo de Processo Civil).
Caso alguma das partes pretenda reclamar do despacho que determine a adequao formal, a
simplificao ou a agilizao processual, do despacho destinado a identificar o objeto do litgio e a
enunciar os temas da prova e do despacho destinado a programar os atos a realizar na audincia final, a
estabelecer o nmero de sesses e a sua provvel durao e a designar as respetivas datas, pode
requerer, no prazo de dez dias, a realizao da audincia prvia a qual se destinar a apreciar as
questes suscitadas e, acessoriamente, a permitir a delimitao dos termos do litgio, suprindo-se as
insuficincias e imprecises na exposio da matria de facto (artigo 593., n. 3 do Cdigo de Processo
Civil).
Com a Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, permaneceu inalterada a possibilidade de cumulao
do pedido de divrcio (em sede de reconveno) com o pedido de indemnizao relativo aos danos no
patrimoniais decorrentes da dissoluo do casamento por alterao das faculdades mentais (artigos
1781., alnea b), 1792., n. 1, ambos do Cdigo Civil), assim como os critrios de fixao dessa
indemnizao, designadamente os critrios de equidade, boa prudncia e bom senso (Ac. STJ de
14/11/2006).
Contudo, quando o pedido de divrcio se basear em qualquer outro dos fundamentos, a
reparao dos danos causados por um dos cnjuges deve ser requerida nos tribunais comuns e nos
termos gerais da responsabilidade civil (artigo 1792., n. 1 do Cdigo Civil) (Ac. RL de 22/04/2010).
Em consequncia da eliminao dos efeitos da culpa no divrcio, foi, assim, excluda a
possibilidade de indemnizao pelos danos causados pelo cnjuge declarado nico ou principal culpado
ao outro cnjuge pela dissoluo do casamento (artigo 1792., n. 1, do Cdigo Civil, na redao
30

anterior Lei n. 61/2008, de 31 de outubro) .

30

Abrangia unicamente os danos decorrentes da prpria dissoluo do casamento e que se traduziam no desvalor social

que se considerava ligado condio de divorciado, ao sofrimento, angstia, pelo ruir de um projeto de vida que a
dissoluo do casamento acarretava ou para compensar a dor sofrida pelo cnjuge que via destrudo o seu casamento,
tanto maior quanto mais longa tenha sido essa vida em comum e mais forte o sentimento que o prendia ao outro cnjuge
(Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e as Questes Conexas, 3. edio, pg. 176; Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira,
Curso de Direito da Famlia, 4. edio, pg. 708).

33

Divrcio

A questo que se coloca saber se a violao de deveres conjugais como o dever de coabitao
ou o dever de fidelidade (ou qualquer outro considerado apenas no mbito da relao matrimonial)
poder servir de fundamento a um pedido de indemnizao, quer por facto ilcito, quer violao do
contrato de casamento, na medida em que seria contrrio liberdade individual e realizao pessoal
dos cnjuges, princpios gravados na relao familiar e dela indissociveis (assim, Rosendo Dias Jos,
Indemnizar pelo Divrcio?, Revista Tribuna da Justia, n. 5, maio de 1985, pg. 4).
Esta dvida igualmente suscitada por Tom dAlmeida Ramio (O Divrcio e as Questes
Conexas, 3. edio, pg. 178) ao afirmar que no se suscitam grandes dvidas na atribuio de
indemnizao quanto esto em causa factos que consubstanciam, ao mesmo tempo, violao de
direitos subjetivos de um dos cnjuges (violncia domstica, agresses fsicas e ofensas honra e
considerao do cnjuge ofendido) e violao do dever conjugal de respeito, j no se podendo afirmar
o mesmo perante a violao de outros deveres como o de coabitao ou de fidelidade (no mesmo
sentido, Diogo Leite de Campos, Lies de Direito da Famlia e das Sucesses, 2. edio, Coimbra,
Almedina, 1999, pgs. 141-142).
Alguma doutrina e jurisprudncia admitem a tutela indemnizatria decorrente da violao dos
deveres conjugais, embora sujeita prova dos pressupostos gerais da responsabilidade civil

31

(Pereira

Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Famlia, volume I, 4. edio, pgs. 155-156),
havendo mesmo quem estenda essa responsabilidade a terceiros que contribuam para o
incumprimento ou para a impossibilidade de cumprimento dos deveres conjugais (Ac. STJ de
26/05/2009) ou tutela compulsria de deveres conjugais como o dever de fidelidade (Jorge Duarte
Pinheiro, O Direito da Famlia Contemporneo, 2. edio, pgs. 491-492).

Em suma, a indemnizao pelos danos causados em consequncia da violao dos direitos


subjetivos de um dos cnjuges (o cnjuge lesado ou ofendido) ou dos deveres conjugais deve ser
pedida em ao declarativa comum, nos termos gerais da responsabilidade civil, ou seja, alegando
e demonstrando o lesado a existncia de facto ilcito, a imputabilidade do facto ao lesante, o dano
e o nexo de causalidade entre o facto e o dano (artigos 483. e 1792., n. 1, ambos do Cdigo
Civil).

O direito indemnizao pelos danos causados pela violao dos deveres conjugais prescreve no
prazo de trs anos, a contar da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete,
exceto se o facto ilcito constituir crime para o qual a lei estabelea prescrio sujeita a prazo mais
longo, sendo ento este o prazo aplicvel (artigo 498. do Cdigo Civil).

31

Em termos gerais, a soluo que veio a ficar plasmada no texto legislativo (artigo 1792., n. 1 do Cdigo Civil).

34

Divrcio

1.4.2 Separao de facto por mais de um ano consecutivo


A separao de facto por mais de um ano consecutivo dos cnjuges constitui uma das causas
objetivas do divrcio sem consentimento de um dos cnjuges (artigo 1781., alnea a), do Cdigo Civil).
Trata-se de uma causa objetiva (sem culpa) de divrcio e bilateral, ou seja, pode ser invocada por
qualquer dos cnjuges (artigo 1782. do mesmo Cdigo).

Entende-se por separao de facto a inexistncia de comunho de vida entre os cnjuges e


a existncia, por parte de ambos ou de um deles, do propsito de no a restabelecer (artigo
1782., n. 1 do citado Cdigo).
Assim, para que a separao de facto constitua fundamento de divrcio sem
consentimento, so necessrios dois elementos:
a)

um elemento objetivo que se traduz na separao de leito, mesa e habitao que


consubstancia a falta de comunho de vida entre os cnjuges; e

b)

um elemento subjetivo que consiste na inteno de romper a vida em comum,


havendo por parte de ambos ou apenas de um deles uma disposio interior no
sentido de no restabelecer a comunho de vida matrimonial.

So estes os factos que tero que ser alegados e provados no mbito de uma ao de divrcio
sem consentimento com este fundamento.
Com efeito, os cnjuges podem viver em residncias autnomas (artigo 1673. do Cdigo Civil) e,
apesar disso, manter uma plena comunho de vida; por outro lado, podem ser forados a viver
separados (o caso de um dos cnjuges cumprir pena de priso ou exercer a sua atividade profissional no
estrangeiro ou em local diverso daquele em que estabeleceram residncia) sem que, contudo, exista a
vontade ou a inteno de romper a vida em comum.
Neste caso, o fundamento da separao de facto no est verificado por falta do elemento
subjetivo.
Numa outra perspetiva, podem os cnjuges viver sob o mesmo teto mas no existir vida em
comum j que no partilham as refeies em comum, dormem em leitos separados como se no fossem
casados ou no partilham os mesmos interesses e amizades, no pretendendo restabelecer a
convivncia conjugal.
Nestas circunstncias, o elemento objetivo existe, mas pode no ser to notrio e evidente e
verifica-se o elemento subjetivo que justifica o decretamento do divrcio.
Por isso, importante a existncia do elemento da voluntariedade na separao, pelo menos, por
parte de um dos cnjuges, e a intencionalidade no sentido de no pretender o restabelecimento da vida
conjugal.
35

Divrcio

A separao de facto tem que se verificar durante um ano consecutivo, sendo irrelevantes as
curtas separaes e sucessivas reconciliaes, contando-se esse prazo desde a ltima manifestao de
comunho de vida.

Existem divergncias na jurisprudncia quanto questo de saber se esta causa objetiva de


divrcio deve estar verificada no momento da instaurao da ao, sendo irrelevante que se
venha a verificar posteriormente (neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e as
Questes Conexas, 3. edio, pg. 68; Ac. RP de 29/03/2011; Ac. RE de 27/01/2005; em sentido
diverso, baseando-se num princpio atualista da deciso, Ac. STJ de 03/11/2005 e Ac. STJ de
06/03/2007).
Os efeitos da separao de facto no divrcio tm que ser requeridos na ao e at ser
proferida a deciso final (neste sentido, Ac. STJ de 19/12/2006 in CJ-STJ, III, pg. 176; Ac. STJ de
16/03/2011 in CJ-STJ, I, pg. 137).

1.4.3 Alterao das faculdades mentais


A alterao das faculdades mentais do outro cnjuge, quando dure h mais de um ano e que,
pela sua gravidade, comprometa a possibilidade da vida em comum constitui uma outra causa (objetiva)
32

do divrcio (artigo 1781., alnea b), do Cdigo Civil) .

A alterao das faculdades mentais (anomalia mental ou psquica que, independentemente


da sua causa, diminua ou retire a lucidez ou capacidade intelectual) compromete a possibilidade
da vida em comum quando, da sua manuteno resulte para o outro cnjuge um sacrifcio
exagerado e, por isso mesmo, inexigvel.
Por seu turno, a possibilidade da vida em comum fica comprometida se exceder o limite
razovel do sacrifcio.

A plena comunho de vida que une os cnjuges, prpria do casamento, nomeadamente o


esprito de entreajuda, de solidariedade, o dever recproco de auxlio e de socorro, de amparo na
doena e na sade, decorrente do prprio casamento colocado em causa, na medida em que se
permite a um dos cnjuges o direito de pedir o divrcio.
Contudo, entende-se no ser razovel obrigar o cnjuge a manter o casamento espera de uma
eventual cura do mal que afeta o outro cnjuge, sabendo-se partida que a comunho plena de vida,
que constitui a essncia da relao matrimonial, muito dificilmente seria restabelecida (Pires de Lima e
Antunes Varela, Cdigo Civil Anotado, 2. edio, vol. IV, pg. 544).
32

Com a Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, este prazo foi reduzido de trs para um ano.

36

Divrcio

O cnjuge que pediu o divrcio fica, porm, obrigado a reparar os danos morais causados ao
outro cnjuge pela dissoluo do casamento, sendo o nico caso em que este pedido de indemnizao
deve ser formulado na prpria ao de divrcio (artigo 1792., n. 2 do Cdigo Civil).

1.4.4 Ausncia do outro cnjuge sem notcias


A ausncia, sem notcias do outro cnjuge, pelo perodo no inferior a um ano constitui outra
33

causa (objetiva) de divrcio (artigo 1781., alnea c), do Cdigo Civil) .

O cnjuge do ausente, decorrido o prazo de um ano desde a data das ltimas notcias, pode
obter o divrcio o que significa que no basta que o ausente no d notcias, sendo tambm
necessrio que dele no se saibam notcias, nem atravs do ausente, nem atravs de terceiras
pessoas, sendo este prazo contnuo, interrompendo-se com qualquer notcia do ausente.
Em face da coincidncia de prazo com a separao de facto, poder o cnjuge, na
eventualidade de no fazer prova da ausncia (critrio mais exigente), invocar aqueloutro
fundamento, alegando e demonstrando os seus elementos objetivo e subjetivo, procurando obter
maiores possibilidades de sucesso na procedncia do pedido.

1.4.5 Rutura definitiva da vida em comum


A rutura definitiva da vida em comum constitui a novidade introduzida pela Lei n. 61/2008, de
31 de outubro, relativamente aos fundamentos do divrcio sem consentimento do outro cnjuge e
encontra-se prevista no artigo 1781., alnea d), do Cdigo Civil, no apenas substituindo o anterior
fundamento do divrcio baseado na violao culposa dos deveres conjugais mas possibilitando a
introduo de novas circunstncias de facto que revelem a rutura definitiva do casamento.
A violao culposa dos deveres conjugais s constitua fundamento de divrcio litigioso quando,
pela sua gravidade e reiterao, comprometesse a possibilidade da vida em comum. Entendia-se que a
vida em comum no devia ser para o cnjuge ofendido um sacrifcio exorbitante e, por isso mesmo,
inexigvel.
A possibilidade da vida em comum ficaria comprometida se excedesse a medida razovel do
sacrifcio inerente manuteno da sociedade conjugal e devia considerar-se a impossibilidade da vida
em comum para um cnjuge ideal, isto , para um cnjuge razovel, de boa formao e so
entendimento, expresso das condies dominantes sobre o divrcio.

33

Este prazo foi reduzido pela Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, de dois para um ano.

37

Divrcio

No se devia considerar relevante qualquer pequena falta ou violao de deveres conjugais nem
se deviam considerar irrelevantes ou desculpveis faltas graves e dificilmente perdoveis, obrigando o
cnjuge ofendido a continuar a viver com o cnjuge ofensor (neste sentido, entre outros, Ac. STJ de
08/03/1994 in CJ-STJ, I, pg. 147).
No novo regime do divrcio, qualquer um dos cnjuges pode, sem o consentimento do outro,
obter o divrcio desde que demonstre a existncia de quaisquer outros factos que,
independentemente da culpa dos cnjuges, mostre a rutura definitiva do casamento (artigo 1781.,
alnea d), do Cdigo Civil).
Esta causa do divrcio, autntica clusula geral, dada a sua amplitude, comporta sete elementos,
sendo os cinco primeiros de relevncia positiva (os mesmos tero que verificar-se) e os dois ltimos de
relevncia neutra (o divrcio no se encontra dependente da sua verificao):

a)

Deve ser revelada por um ou mais factos;

b) Estes factos tm que ser diversos daqueles que so fundamento de outras causas de
divrcio;
c) Tm que ser reveladores da falncia do casamento;
d) A rutura ter que revelar-se como definitiva (e no uma mera rutura espordica ou
temporria);
e)

Deve consistir numa situao objetiva, passvel de ser constatada, no resultando de


um simples e mero ato de vontade de um dos cnjuges;

f)

No depende da eventual culpa de qualquer dos cnjuges;

g)

No depende da verificao de qualquer prazo.

A culpa irrelevante para o efeito de decretar o divrcio mas no como elemento de avaliao
do preenchimento do conceito de rutura definitiva do casamento.
Na verdade, por um lado, o legislador no modificou, revogou ou alterou os deveres conjugais a
que os cnjuges se mostram reciprocamente vinculados, antes os manteve, e, por outro lado, eliminou
de forma definitiva a culpa, enquanto fundamento do divrcio, e as suas consequncias patrimoniais.
Tratou-se apenas de transferir a questo da culpa para o juzo de avaliao e concretizao do
conceito legal de rutura definitiva do casamento.
Nem s a violao ou inobservncia dos deveres conjugais poder conduzir a uma rutura
definitiva do casamento nomeadamente nas situaes em que os cnjuges mantenham uma persistente
relao conflituosa, com discusses e desentendimentos constantes, com a consequente perda de
afetividade entre ambos, provocando sentimentos de mal-estar, angstia ou sofrimento; neste caso,

38

Divrcio

no estamos perante qualquer facto que traduza violao dos deveres conjugais mas os mesmos
podero revelar a falncia definitiva do casamento.
Os factos que demonstrem a rutura definitiva do casamento no podem implicar uma simples
rutura ocasional, temporria, um pequeno desentendimento entre o casal, tendo que ser definitiva, no
sentido de ser irremedivel, sem soluo, sem qualquer possibilidade de restabelecimento da relao
34

conjugal e de uma plena comunho de vida que o casamento implica e pressupe .


A rutura definitiva do casamento tem de ser avaliada em funo de um cnjuge ideal, isto , de
um cnjuge razovel, de normal formao e entendimento sobre a prpria conceo do casamento, de
acordo com as atuais concees dominantes. Nesta parte, dever continuar-se a entender que no se
deve exigir a um cnjuge razovel, segundo as concees legais, um sacrifcio que exceda o limite do
razovel para manter a unio conjugal e um casamento, quando este deixou de ser o centro da sua
35

realizao pessoal ou quando se perderam os afetos .


Parece ter sido essa a inteno do legislador quando sublinha na exposio de motivos: () Mas
a modernidade assenta na ideia transformadora da capacidade de cada indivduo e na procura da
realizao pessoal traduzidas, no plano do casamento, na valorizao das relaes afetivas em
detrimento das imposies institucionais e na aposta no bem-estar individual como condio necessria
para o bem-estar familiar.

Os factos integradores da rutura definitiva da vida em comum tm que ser constatveis


objetivamente e no podem resultar da mera declarao de vontade de qualquer dos cnjuges.

A propsito dos ordenamentos jurdicos estrangeiros que consagram soluo normativa


semelhante, Guilherme de Oliveira (A Nova Lei do Divrcio, Revista Lex Familiae, Ano 7, n. 13, pgs. 14 e
15) refere que esta previso pode basear a dissoluo na verificao de uma separao de facto mais
ou menos prolongada, que demonstre a cessao da coabitao conjugal (as denominadas clusulas de
rutura irremedivel ou de especial onerosidade).
Contudo, no deve permitir a relevncia de factos banais e espordicos j que estes devem ser
objetivos e capazes de convencer o tribunal de que os laos matrimoniais se romperam definitivamente,

34

Algumas decises de 1. instncia referem-se a factos que demonstrem a frustrao definitiva da teleologia do

contrato, a todos os factos que levem concluso que se tornou insustentvel para um dos cnjuges a manuteno do
vnculo jurdico do casamento ou a factos que demonstrem a ausncia de vida familiar e a inteno de no a reatar;
por outro lado, o casamento deve ser entendido como uma unio comum de vida entre duas pessoas que pressupe
determinados interesses comuns e um acervo comum de projetos de vida; quando esta unio de vida comum falha, deve
ser decretado o divrcio.
35

Guilherme Oliveira afirma que se as leis do Direito no tm a possibilidade de impedir a degradao das relaes

conjugais e o falhano do projeto matrimonial, procura-se que, ao menos, garantam a dignidade dos membros do casal, e
evitem o agravamento dos danos, no momento da dissoluo do vnculo (Comunicao apresentada na Conferncia
Parlamentar do Grupo Parlamentar do Partido Socialista sobre o Novo Regime Jurdico do Divrcio, 25 de setembro de
2008, p. 52).

39

Divrcio

ou seja, factos que demonstram objetivamente e repetidamente, o desinteresse total, a falta radical de
cooperao e de comprometimento na vida da famlia.

O juiz no tem um elenco de factos relevantes nem um prazo mnimo de durao que o
possa guiar no seu juzo.

Nestas condies, certos factos muito graves podem sustentar a concluso sobre a
rutura, sem que tenham que repetir-se ou prolongar-se no tempo. Outros factos, menos graves
36

mas reiterados podem fundamentar a mesma concluso sobre a rutura .


Apesar de tudo, no consagrado um divrcio unilateral a pedido pelo que no parece
37

que deva ser estabelecida uma atitude mais condescendente nas exigncias da prova .

Esta previso normativa (artigo 1781., alnea d), do Cdigo Civil, na redao dada pela Lei n.
61/2008, de 31 de outubro) no afasta qualquer dos critrios baseados na violao dos deveres
conjugais j que as circunstncias que consubstanciam essa violao podem ser perfeitamente
integradas no conjunto de factos que mostrem a rutura definitiva do casamento.

36

Na jurisprudncia dos tribunais superiores, algumas das decises conhecidas evidenciam j algum afastamento da

construo dogmtica e tradicional assente na violao dos deveres conjugais. Por exemplo, o Ac. RL de 22/11/2011
julgou procedente o pedido de divrcio com base na prova de que a cnjuge mulher foi agredida pelo marido no local de
trabalho, considerando a gravidade deste ato, ainda que no repetido, suficiente para justificar a rutura do casamento
(esta deciso tem um voto de vencido curioso que refere que este facto desacompanhado da prova de que no se tratou
de um ato isolado ou de que a agresso foi presenciada por outras pessoas, com repercusses e ressonncia pblica no
deveria ser suficiente para justificar a rutura do casamento, sendo dado o exemplo dos atores Richard Burton e Lisa
Taylor que discutiram e se agrediam mutuamente e em pblico e continuaram a amar-se profundamente).
Numa outra deciso (Ac. RL de 23/11/2011) considerou-se que dever resultar retratada uma determinada situao
objetiva em que os factos, pela sua gravidade e reiterao, mostrem a rutura definitiva do casamento, no bastando que
os factos traduzam um mero ato de vontade de um dos cnjuges, visto o divrcio a pedido no haver sido acolhido (neste
caso, apenas resultou provado que a autora tem o firme propsito de no restabelecer a convivncia conjugal).
Finalmente, o Ac. RC de 07/06/2011 considerou estar verificada a condio para o divrcio quando deixa de existir a
comunho de vida prpria de um casamento, com evidente e irremedivel quebra dos afetos e o desfazer do que
representava esse mundo comum (neste caso, resultou provado que o ru abandou a casa cerca de nove meses antes da
instaurao da ao, no partilhando cama, mesa e habitao com a autora e deixando de cumprir com as obrigaes e
compromissos que tinha).
37

Guilherme de Oliveira refere que a progressiva condescendncia dos tribunais espanhis, em face de uma norma

semelhante, chegou ao ponto de dar relevncia alegao da falta de afeto. Nestas condies, no foi surpreendente
que, ao fim de uns anos, a reforma de 2005 tivesse vindo a consagrar um divrcio unilateral a pedido (A Nova Lei do
Divrcio, Revista Lex Familiae, Ano 7, n. 13, pg. 15, nota 14).

40

Divrcio

Com efeito, cada um dos cnjuges mantm o dever de respeitar os direitos individuais do outro,
os direitos conjugais que a lei lhe atribui e os seus interesses legtimos, no atentando contra a vida, a
integridade fsica ou moral, a honra e o bom nome do outro.

1.4.5.1 O dever de respeito


Constituem factos ofensivos da integridade moral, e como tal violadores do dever conjugal de
respeito, quaisquer palavras ou atos dos cnjuges que ofendam a honra do outro cnjuge, ou ainda a
sua reputao e considerao social de que ele goza, ou at mesmo s o seu brio e amor-prprio, a sua
sensibilidade ou suscetibilidade pessoal.
Implica tambm o dever de cada um dos cnjuges em no praticar atos ou adotar
comportamentos que atentem contra a imagem pblica do casal (se um dos cnjuges se embriaga ou se
droga com frequncia, ou comete um crime infamante, viola o dever de respeito para com o outro
cnjuge) e, segundo alguma doutrina, atenta contra o bom nome coletivo e o patrimnio comum entre
os cnjuges (neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e as Questes Conexas, 3. edio, pgs.
24-25; Antunes Varela, Direito da Famlia, pg. 362; Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de
Direito da Famlia, 4. edio, pg. 350).
Assume um carter residual em relao aos outros deveres com um cariz negativo, de non facere
em face dos direitos pessoais ou absolutos do outro, mas tambm um cariz positivo, de tomar iniciativas
de comunho com o outro cnjuge, no mundo da sua vida e interesses.

1.4.5.2 O dever de cooperao


O dever de cooperao encontra-se expresso no artigo 1674. do Cdigo Civil e importando
para os cnjuges a obrigao de socorro e auxlio mtuos e a de assumirem em conjunto as
responsabilidades inerentes vida da famlia que fundaram.
Este dever importa a ajuda na vida de todos os dias, assim como o amparo e auxlio na doena e
na adversidade, abrangendo o dever de amparo e ajuda entre os cnjuges nos problemas quotidianos
da sociedade familiar, nomeadamente na educao dos filhos, na defesa da sade e nas necessidades
de ordem material, espiritual, moral e afetiva.
A obrigao de assumir conjuntamente as responsabilidades onera os cnjuges com o dever de
interesse, deciso e cooperao em todas as decises do quotidiano da vida familiar, no que se refere
aos filhos, aos bens, aos objetos de conduo familiar, bem como todos os deveres de carter pessoal
que no aproveitem apenas individualmente aos cnjuges.

41

Divrcio

Se um dos cnjuges mostrar desinteresse total, ou mesmo parcial, pela vida do lar, no dando o
seu apoio e auxlio para a realizao de uma vida conjugal plena, haver fundamento para decretar o
38

divrcio .

1.4.5.3 O dever de assistncia


Por seu turno, o dever de assistncia pressupe a obrigao de prestar alimentos e a de
contribuir para os encargos da vida familiar (artigos 1672. e 1675., ambos do Cdigo Civil).
Consiste no dever recproco de contribuir para as despesas domsticas, com tudo o que se torna
necessrio para o sustento, habitao e vesturio e em cada um dos cnjuges ter de participar nas
despesas do lar, de acordo com as suas possibilidades, e pode ser cumprido, por qualquer um deles,
pela afetao dos seus recursos queles encargos e pelo trabalho despendido no lar ou na manuteno
e educao dos filhos (artigos 1676., n. 1 e 2015., ambos do Cdigo Civil).
A obrigao de alimentos s tem autonomia em caso de separao de facto e de direito dos
cnjuges, caso contrrio integra-se e absorvida na obrigao de contribuir para as despesas
domsticas, porquanto se enquadra numa situao conjugal e familiar normal.

1.4.5.4 O dever de fidelidade


O dever de fidelidade recproca tem por objeto a dedicao exclusiva e sincera, como consorte,
de cada um dos cnjuges ao outro envolvendo a proibio de qualquer dos cnjuges ter relaes
sexuais com terceiro (outra pessoa que no o seu consorte) sendo que a violao dessa proibio
(infidelidade material) se denomina adultrio (Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito
da Famlia, 4. edio, pg. 312).
Compreende-se no dever de dedicao exclusiva e leal de um cnjuge a outro, possuindo um
carter de puro dever negativo, de absteno de encetar ou manter relaes emocionais com terceiras
pessoas, quer materializadas em relao corporal, que assume a sua forma mais intensa no
relacionamento de carter sexual, quer no materializadas, desde que exprimam uma violao da
promessa daquela dedicao exclusiva e leal que um cnjuge deve ao outro.

38

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 03/06/1992, processo 081250 (Csar Marques) (indito), onde se refere

nomeadamente que o dever de cooperao compreende especialmente a obrigao de entreajuda dos cnjuges nos
problemas quotidianos da sociedade familiar, na educao dos filhos, na defesa da sade e nas necessidades de ordem
material, excludas, naturalmente, as alimentares e outras necessidades materiais contidas no dever, hoje autnomo, de
assistncia; por outro lado, o dever de recproca solidariedade conjugal no tem um contedo to amplo que obrigue um
dos cnjuges a sujeitar-se a uma vida de sacrifcio para suportar os vcios do outro que afetem a dignidade e estabilidade
das relaes conjugais.

42

Divrcio

Contudo, a quebra daquela dedicao pode revestir formas menos graves, muito embora
igualmente censurveis, como sejam namoros ou ligaes sentimentais com terceiros, que constituem
os casos de infidelidade moral.
No obstante, apenas a infidelidade moral exteriorizada pode constituir uma violao do dever
de fidelidade, embora, mesmo nesse caso, ainda haja que distinguir entre ligao platnica a certas
pessoas, mas efetiva, com determinada pessoa (Miguel Teixeira de Sousa, O regime jurdico do divrcio,
1991, pg. 41).
Com efeito, no necessria a consumao de relaes sexuais com terceiros, bastando a
tentativa de adultrio ou a manuteno de comprometimento que revele ligao amorosa ou
sentimental (mera ligao sentimental ou platnica com algum) (Ac. STJ de 10/12/1996 in CJ-STJ, III,
pg. 131).

1.4.5.5 O dever da coabitao


Finalmente, o dever de coabitao compreende por um lado, a obrigao dos cnjuges viverem
em comum, em princpio debaixo do mesmo teto, ou seja na casa de morada de famlia, e por outro o
chamado dbito conjugal, o qual envolve ou se traduz no compromisso de manuteno de relaes
com o outro cnjuge, relaes de toda a natureza e nomeadamente de carter ntimo ou sexual (artigo
1673., n. 1 do Cdigo Civil).
Envolve a comunho de mesa, leito e habitao e que consubstancia o duos in carne una, que
envolve o dever de ambos os cnjuges comerem mesma mesa, partilharem a mesma cama e
habitarem a mesma casa, envolvendo ainda a prtica de atos sexuais.
A recusa injustificada em manter relaes sexuais com o outro cnjuge , assim, suscetvel de
constituir uma violao do dever de coabitao.
Em suma, quando a comunho de vida entre os cnjuges esteja posta em crise de forma
definitiva, nomeadamente quando haja uma quebra do lao afetivo, existe fundamento para o divrcio
sem consentimento.
Haver quebra do lao afetivo em situaes que ponham em causa a saudvel convivncia e
entreajuda entre os cnjuges, o seu bem-estar e em que se verifiquem persistentemente
desentendimentos no casamento ou sacrifcio no relacionamento.
Tambm haver quebra do lao afetivo e consequente rutura definitiva do casamento quando
haja violao grave, no necessariamente culposa, dos deveres conjugais, sendo certo que, a comunho
de vida tambm se concretiza pela recproca vinculao aos deveres conjugais de respeito, fidelidade,
coabitao, cooperao e assistncia.

43

Divrcio

1.5 Consequncias do Divrcio


Se o casamento terminar por divrcio () cada cnjuge receber o que seu, e receber
metade do patrimnio comum que foi adquirido onerosamente com o esforo conjunto.
() o cnjuge que prova um desinvestimento manifesto na vida pessoal em favor da vida
de casado tem direito a um valor que o compense desse prejuzo e lhe favorea alguma
recuperao do padro de vida que poderia ter tido ()
() depois do divrcio, de esperar que os dois ex-cnjuges ganhem a vida, sendo a
relao de alimentos um recurso excecional () embora se permita a fixao de uma medida
decente que no signifique uma descida radical do estatuto econmico, mas que tambm no
transforme o casamento num seguro de bem estar custa do outro ex-cnjuge.
Guilherme de Oliveira
A Nova Lei do Divrcio
(Revista Lex Familiae, Ano 7, n. 13, 2010, Coimbra Editora)

1.5.1 Partilha de bens


O divrcio implica a cessao das relaes patrimoniais entre os cnjuges o que implica que,
sendo o casamento celebrado sob um qualquer regime de comunho de bens (comunho geral ou
39

comunho de adquiridos) , torna-se necessrio proceder partilha dos bens comuns do casal.
Com a supresso da discusso ou averiguao da culpa no divrcio, as consequncias
patrimoniais e de natureza sancionatria para o cnjuge declarado nico ou principal culpado foram
eliminadas, assumindo particular relevncia a supresso dos efeitos patrimoniais na partilha de bens
para o cnjuge declarado nico ou principal culpado (artigo 1790. do Cdigo Civil).

39

Por seu turno, no regime da separao de bens, existe uma completa autonomia dos bens que cada um dos cnjuges

leva para o casamento ou adquire na constncia do matrimnio, havendo completa separao, quer do domnio, quer da
fruio dos bens adquiridos por cada cnjuge, podendo o titular dispor deles livremente (artigo 1735. do Cdigo Civil),
bem como administr-los de forma livre.
Na separao de bens, existem duas massas de bens, ou seja, os bens prprios de um dos cnjuges e os bens prprios do
outro cnjuge, podendo existir bens em compropriedade, embora cada uma das quotas integra o patrimnio prprio de
cada um deles (artigo 1736. do Cdigo Civil).
No existem bens comuns e, quanto aos bens mveis adquiridos na constncia do matrimnio, havendo dvidas sobre a
pertena exclusiva a um dos cnjuges, presume-se que eles pertencem em compropriedade a ambos (artigo 1736., n. 2
do Cdigo Civil), permitindo-se que, na conveno antenupcial, se fixem clusulas de presuno sobre a propriedade dos
imveis, sobre a propriedade dos imveis, com eficcia relativamente a terceiros mas sem prejuzo de prova em
contrrio.

44

Divrcio

Na verso anterior, esta disposio normativa traduzia uma das penalizaes do cnjuge
declarado nico ou principal culpado na sentena que decretasse o divrcio ou a separao de pessoas e
40

bens, com um mbito de aplicao cada vez mais restrito , ou seja, quando o regime de bens do
casamento tenha sido a comunho geral de bens e, uma vez liquidado o regime matrimonial, apurandose um ativo integrado por bens que seriam prprios do cnjuge inocente, se o regime escolhido tivesse
sido a comunho de adquiridos, caso em que a lei, para evitar o benefcio do nico ou principal culpado,
determina que a partilha se faa de acordo com o regime da comunho de adquiridos (Esperana
Pereira Mealha, Acordos Conjugais para Partilha de Bens Comuns, pg. 81).
Na redao anterior Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, o artigo 1790. do Cdigo Civil
estabelecia que o cnjuge declarado nico ou principal culpado no podia, na partilha, receber mais do
que receberia se o casamento tivesse sido celebrado segundo o regime de comunho de adquiridos.
A sano estabelecida para o cnjuge considerado nico ou principal culpado pela rutura do
casamento apenas tinha relevncia nos casos em os cnjuges tivessem convencionado o regime da
comunho geral e quando o cnjuge inocente tivesse levado mais bens para o casamento ou tivesse
adquirido a ttulo gratuito os bens de maior valor.

Com a nova redao do artigo 1790. do Cdigo Civil, em caso de divrcio, nenhum dos
cnjuges pode, na partilha, receber mais do que receberia se o casamento tivesse sido
celebrado segundo o regime de comunho de adquiridos, impondo-se agora a partilha num
regime diverso daquele que os cnjuges tenham estipulado (particularmente quando tenha
sido estipulado o regime de comunho geral de bens ou outro regime mais prximo da
comunho geral do que da comunho de adquiridos), com eventual prejuzo para o cnjuge
41

que no foi o responsvel pela dissoluo e que no deu causa rutura do casamento .

Com a eliminao da culpa nas causas do divrcio, no era necessariamente imposto que fossem
eliminados os seus efeitos na medida em que a prpria doutrina entendia que a culpa poderia manter
alguma relevncia, no em termos de avaliao e castigo da conduta passada, mas em critrios de
welfare, da obteno da melhor repartio dos custos pessoais e patrimoniais, para as partes
envolvidas e para a sociedade, em geral, do divrcio (Eva Dias Costa, Da Relevncia da Culpa nos Efeitos
Patrimoniais do Divrcio, pg. 146).
Para fundamentar a opo assumida pela Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, afirma-se que em
caso de divrcio, a partilha far-se- como se os cnjuges tivessem estado casados em comunho de
adquiridos, ainda que o regime convencionado tivesse sido a comunho geral, ou um outro regime
misto mais prximo da comunho geral do que da comunho de adquiridos; a partilha continuar a

40

Neste sentido, Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Famlia, volume I, 4. edio, pg. 442; Miguel

Teixeira de Sousa, O regime jurdico do divrcio, pgs. 113-114; Frana Pito, O processo de inventrio (nova tramitao),
3. edio, pg. 293; Lopes Cardoso, Partilhas Judiciais, volume III, pg. 382.
41

Esta norma qualificada como uma restrio autonomia privada e autonomia contratual (assim, Cristina Arajo

Dias, Uma Anlise do Novo Regime Jurdico do Divrcio, 2. edio, pgs. 26-29).

45

Divrcio

seguir o regime convencionado no caso de dissoluo por morte () evita que o divrcio se torne um
meio de adquirir bens, para alm da justa partilha do que se adquiriu com o esforo comum na
constncia do matrimnio, e que resulta da partilha segundo a comunho de adquiridos ()
abandonando-se o regime atual que aproveita o ensejo para premiar um inocente e castigar um
42

culpado (Exposio de Motivos do Projeto de Lei n. 509/X) .


Contudo, na verso anterior, a sano prevista para o cnjuge declarado nico ou principal
culpado no significava que o regime aplicvel partilha fosse necessariamente o da comunho de
adquiridos, tornando-se necessrio confrontar o resultado da declarao de culpa com o que se obteria
mediante a aplicao do regime de comunho de adquiridos pois s no caso de o primeiro (a comunho
geral ou outro convencionado) ser mais favorvel sua posio do que o segundo (o regime da
comunho de adquiridos) que a lei manda aplicar este ltimo.
Com efeito, se, por exemplo, se convencionou entre os cnjuges o regime da comunho geral e
o cnjuge considerado nico ou principal culpado tiver levado para o casal ou adquirido posteriormente,
por sucesso ou doao, bens de valor superior aos do cnjuge inocente, no haver lugar aplicao
das regras de comunho de adquiridos, visto que elas s beneficiariam o culpado (nico ou principal) do
divrcio mas se, porm, ao invs da hiptese prefigurada, os bens prprios do cnjuge inocente forem
de valor superior, haver que aplicar o regime da comunho de adquiridos e no o da comunho geral
(Pires de Lima e Antunes Varela, Cdigo Civil Anotado, volume IV, 2. edio, pg. 562).
Assim sendo, o regime pretrito da partilha em caso de divrcio no configurava
necessariamente um modo de adquirir bens e, muito menos, uma forma injustificada de aquisio
desses bens na medida em que s se impunha fazer funcionar essa regra se os bens prprios do cnjuge
inocente fossem de valor superior, postergando-se o regime de bens do casamento convencionado
entre os cnjuges a favor daquele que no podia ser considerado o responsvel pela rutura do
casamento e, consequentemente, pelo termo das expectativas pessoais e patrimoniais que a unio
43

conjugal implicava .

42

Defendendo que a soluo legislativa mais adequada em face da eliminao dos efeitos da culpa no divrcio seria a

revogao do artigo 1790. do Cdigo Civil, Amadeu Colao (Novo Regime do Divrcio, 3. edio, pgs. 75-76) refere que
no possvel afirmar que no regime anterior o divrcio seja um meio para adquirir bens pois os cnjuges estariam
cientes dessa situao, sendo ilegtimo atribuir a esses cnjuges um atestado de menoridade, nem sempre o
patrimnio adquirido na constncia do matrimnio o mais significativo na vida de um casal e, em ltimo lugar, sendo
compreensvel que no se pretenda mais castigar um culpado (que deixa de existir), incongruente que se deixe de
premiar um inocente.
43

Um exemplo interessante da aplicao desta disposio normativa j no mbito da Lei n. 61/2008, de 31 de outubro,

a que foi decidida no Ac. RC de 25/10/2011 com o seguinte sumrio: I - A Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, que alterou o regime do divrcio, manteve duas modalidades de divrcio,
dispondo o artigo 1773. que o divrcio pode ser por mtuo consentimento ou sem consentimento de um dos cnjuges.
Aquele, requerido por ambos os cnjuges, de comum acordo, na conservatria do registo civil ou no tribunal se, neste
caso, o casal no entrar em acordo sobre os asuntos referidos no n. 1 do artigo 1775.; este, requerido no tribunal por
um dos cnjuges contra o outro, com algum dos fundamentos previstos no artigo 1781..
II - o chamado divrcio rutura, assente em causas objetivas e no em causas subjetivas como anteriormente,
acabando a prpria designao de divrcio litigioso.

46

Divrcio

Ao invs, com o regime da Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, no caso de o cnjuge que requereu
o divrcio ser aquele que violou os deveres conjugais, mas levou mais bens para o casamento ou
adquiriu mais bens a ttulo gratuito ao longo do mesmo, no s obtm o divrcio como sai em vantagem
face ao outro

44

(neste sentido, Cristina Arajo Dias, Uma Anlise do Novo Regime Jurdico do Divrcio,

2. edio, pg. 27).


Com efeito, esta disposio aplicvel s partilhas que forem instauradas na sequncia de
divrcios instaurados aps a entrada em vigor da Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, ou seja, aplica-se
tambm a todos os casamentos celebrados segundo o regime de comunho geral de bens, quer seja de
45

acordo com o regime supletivo em vigor antes do Cdigo Civil de 1966 , quer seja de acordo com a
celebrao de conveno antenupcial entre os cnjuges.

III - No obstante o artigo 1790. determinar uma diminuio do patrimnio comum, no caso de divrcio, esta referncia
quer significar que a imposio legal se aplica tambm ao divrcio na modalidade de mtuo consentimento e no apenas
no caso de divrcio sem consentimento, por rutura do casamento (artigo 1781.), como tinha, na anterior verso, no
divrcio litigioso.
IV - Mas isso no significa que a imposio legal v afetar os bens que entraram no patrimnio comum. Se a recorrente
estava casada no regime da comunho de bens e no patrimnio comum j haviam ingressado os imveis adquiridos por
via sucessria, ela continua a ser titular do direito meao nesse mesmo patrimnio.
V - Quando a lei (artigo 1790.) diz que nenhum dos cnjuges pode na partilha receber mais do que receberia se o
casamento tivesse sido celebrado segundo o regime de comunho de adquiridos, no est a querer dizer que, se o regime
de bens do casamento foi o da comunho, h que considerar, para efeitos de partilha, que o regime que vigorou foi o da
comunho de adquiridos. O regime de bens no de forma alguma alterado.
VI - O uso do advrbio mais inculca nitidamente que o legislador teve em vista estabelecer o princpio de que os
cnjuges no podem receber maior valor do que lhes caberia receber se o casamento tivesse sido contrado sob o regime
de comunho de adquiridos, e no subtrair da comunho da massa de bens comuns os bens que cada um levou para o
casamento ou adquiriu, na constncia deste, a ttulo gratuito.
44

Jorge Duarte Pinheiro afirma que a Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, no centrou a regulamentao jusfamiliar das

consequncias da dissoluo do casamento na equidade, mostrando-se algo insensvel relevncia da atuao culposa de
um dos cnjuges e repercusso do divrcio na condio econmica das partes. O regime anterior, rgido e aleatrio de
efeitos do divrcio, centrado na culpa, foi substitudo por outro regime rgido e aleatrio que, em geral, trata de forma
idntica os cnjuges, ainda que um deles tenha violado de modo sistemtico e patente o princpio da boa f, e despreza
as legtimas expectativas da parte que mais tenha investido na relao conjugal (Ideologias e Iluses no Regime Jurdico
do Divrcio e das Responsabilidades Parentais, 3. ao de formao do Conselho Superior da Magistratura realizada em
5 de novembro de 2009, em Palmela).
45

Artigos 1098. e 1108. do Cdigo Civil de 1867.

47

Divrcio

Com vista a reduzir os efeitos retroativos desta disposio normativa, Rita Lobo Xavier
defende que esta estatuio no poder afetar os bens que entraram no patrimnio comum at
entrada em vigor da lei; s pode aplicar-se queles que casaram segundo este regime depois da
sua entrada em vigor e, quanto aos cnjuges que casaram anteriormente em tal regime, quando
muito s poder excluir do patrimnio comum a partilhar os bens que nele ingressaram aps a
data de incio da vigncia da lei (Recentes Alteraes ao Regime Jurdico do Divrcio e das
Responsabilidades Parentais, pg. 35).
Apesar desta opinio limitar sobremaneira os efeitos retroativos desta lei aos casamentos
celebrados sob o regime da comunho geral antes da sua entrada em vigor e em que o processo
de divrcio no haja sido instaurado ou seja interposto depois da sua entrada em vigor, parecenos no ser possvel defender esta tese face conjugao das normas do n. 2 do artigo 12. do
Cdigo Civil e do artigo 9. da Lei n. 61/2008, de 31 de outubro (norma de direito transitrio).
Com efeito, quando a lei dispuser diretamente sobre o contedo de certas relaes
jurdicas, abstraindo dos factos que lhe deram origem, entender-se- que a lei abrange as prprias
relaes j constitudas, que subsistam data da sua entrada em vigor, ou seja, tem aplicao
retroativa (artigo 12., n. 2, 1. parte do Cdigo Civil), salvaguardando-se as relaes familiares
que constituam objeto de aes pendentes, que sero reguladas pelo regime anterior Lei n.
61/2008, de 31 de outubro (artigo 9. desta Lei) (neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, O
Divrcio e Questes Conexas, 3. edio, pg. 174).

A partilha o ato ou o meio tcnico-jurdico pelo qual se pe termo indiviso de um patrimnio


comum e, no caso da partilha dos bens que integram a comunho conjugal, visa a atribuio definitiva
aos cnjuges dos bens comuns atravs do preenchimento da respetiva meao, pressupondo a
existncia de mais do que um titular desse patrimnio (Esperana Pereira Mealha, Acordos Conjugais
para Partilha dos Bens Comuns, pg. 62).
No optando ambos os cnjuges pela partilha conjuntamente com o divrcio por mtuo
consentimento requerido na Conservatria do registo civil (artigos 1775., n. 1, alnea a), in fine do
Cdigo Civil e 272.-A a 272.-C, todos do Cdigo de Registo Civil), atravs do processo de inventrio
que os ex-cnjuges iro pr termo comunho de bens do casal e onde devem relacionar-se os bens
que entraram na comunho e as dvidas que oneram o patrimnio comum, ou seja, da responsabilidade
de ambos os cnjuges (neste sentido, Lopes Cardoso, Partilhas Judiciais, volume III, pg. 362; Ac. RP de
21/11/2000 in CJ, V, pg. 197).

48

Divrcio

Decretada a separao judicial de pessoas e bens ou o divrcio, ou declarado nulo ou


anulado o casamento, qualquer um dos ex-cnjuges pode requerer inventrio para partilha dos
bens, salvo se o regime de bens do casamento for o de separao (artigo 79., n. 1 do Regime
Jurdico do Processo de Inventrio).
O processo de inventrio subsequente separao, divrcio ou anulao de casamento
deixou de ser tramitado por apenso aos processos judiciais de separao, divrcio ou anulao de
casamento.
Em caso de inventrio em consequncia de separao, divrcio, declarao de nulidade ou
anulao de casamento, competente o cartrio notarial sediado no municpio do lugar da casa
de morada de famlia ou, na falta desta, o cartrio notarial do municpio da situao dos imveis
ou da maior parte deles, ou, na falta de imveis, do municpio onde estiver a maior parte dos
mveis (artigo 3., n. 6 do Regime Jurdico do Processo de Inventrio).
Cabe ao tribunal de comarca do cartrio notarial onde o processo foi apresentado praticar
os atos que sejam da competncia do juiz (artigo 3., n. 7 deste Regime), designadamente o
conhecimento dos recursos que venham a ser interpostos para o tribunal de 1. instncia (artigos
16., n. 4, 57., n. 4, 66., n. 3 e 76., n. 2, a deciso homologatria da partilha (artigo 66., n.
1), a retificao de atos materiais (artigo 70., n. 2), a fixao de valor superior de taxa de justia
quando o processo seja remetido ao tribunal (artigo 83., n. 1) (Carla Cmara e outros, Regime
Jurdico do Processo de Inventrio Anotado, Coimbra, Almedina, 2013, pg. 45).

As funes de cabea de casal incumbem ao cnjuge mais velho (artigo 79., n. 2 do Regime
Jurdico do Processo de Inventrio) a quem caber fornecer os elementos necessrios para o
prosseguimento do inventrio.
Os bens que integram a partilha so especificados na relao por meio de verbas sujeitas a uma
s numerao, sendo as dvidas relacionadas em separado, sujeitas a numerao prpria (artigo 25. do
Regime Jurdico do Processo de Inventrio).
Em qualquer estado da causa, o notrio pode remeter o processo para mediao, relativamente
partilha de bens garantidos por hipoteca, salvo quando alguma das partes se opuser a tal remessa
(artigo 79., n. 3 do Regime Jurdico do Processo de Inventrio), aplicando-se, com as devidas
adaptaes, o disposto no artigo 273. do Cdigo de Processo Civil.
Com o requerimento de inventrio, apresentado atravs de meios eletrnicos, o requerente deve
juntar certido de assento de casamento e da deciso judicial que decretou a separao, divrcio,
nulidade ou anulao do casamento e indicar o cnjuge mais velho que dever exercer as funes de
cabea de casal (artigos 6. e 21. do Regime Jurdico do Processo de Inventrio).
Cabe ainda ao notrio a remessa para o Ministrio Pblico junto do tribunal da comarca do
cartrio notarial onde o processo foi apresentado, por via eletrnica, todos os elementos e termos do
processo que relevam para a Fazenda Pblica, competindo ao Ministrio Pblico ordenar as diligncias
necessrias para assegurar os direitos e interesses da Fazenda Pblica, sem prejuzo das demais

49

Divrcio

competncias que lhe estejam atribudas por lei (artigo 5. do Regime Jurdico do Processo de
Inventrio).
As custas inerentes ao inventrio, se forem devidas, so pagas por ambos os cnjuges, na
proporo de metade para cada um, salvo se algum deles no satisfizer em tempo esse pagamento;
contudo, o outro cnjuge pode assumir o encargo de pagar a totalidade das custas, caso em que
beneficia do direito de regresso sobre o montante que pagou a mais (artigo 80. do Regime Jurdico do
Processo de Inventrio).

1.5.2 Crditos compensatrios


Os cnjuges devem contribuir para os encargos da vida familiar na medida das suas
possibilidades mas, se a contribuio de um deles exceder a parte que lhe competia, tem direito a um
os

crdito de compensao sobre o cnjuge que beneficiou daquele excesso (artigo 1676., n. 1 e 2 do
Cdigo Civil).
Apesar disso, com vista a evitar litgios entre os cnjuges, era estabelecida uma presuno de
renncia ao exerccio do crdito (n. 2 deste artigo).

Com a Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, em primeiro lugar, eliminada a presuno de


renncia ao exerccio do direito e, em segundo lugar, limita-se o reconhecimento do crdito s
situaes de excesso manifesto das contribuies, afastando a relevncia da desigualdade de
contribuies tangencial ou pouco relevante.
consagrado um crdito de compensao quando um cnjuge exceda manifestamente o
seu investimento na vida em comum, ou seja, quando um cnjuge desinvestiu na sua vida pessoal,
em favor do casamento, mais do que lhe seria exigvel.

Esse cnjuge que, provando que efetuou um desinvestimento manifesto na sua vida pessoal em
favor da vida de casado, tem direito a um valor que o compense do prejuzo decorrente dessa opo e
lhe permita alguma recuperao do padro de vida que poderia ter beneficiado se no fosse esse
desinvestimento.
Os cnjuges tm o direito de partilhar o patrimnio comum que existir na data da cessao do
casamento, em partes iguais; contudo, o cnjuge que se entregou ao casamento em condies de
manifesta desigualdade, que ficou assim prejudicado, deve ser compensado pelo excesso manifesto,
que dever acrescer ao direito normal meao do patrimnio comum.
Assim, os crditos de cada um dos cnjuges sobre o outro so pagos pela meao do cnjuge
devedor no patrimnio comum mas, no existindo bens comuns ou sendo estes insuficientes,
respondem os bens prprios do cnjuge devedor (artigo 1689., n. 3 do Cdigo Civil).

50

Divrcio

So pressupostos do direito de compensao:


a)

a existncia de uma contribuio consideravelmente superior do cnjuge para os


encargos da vida familiar, ou seja, que exceda substancialmente a contribuio que lhe
era exigida em termos normais, de acordo com as suas possibilidades;

b)

que o excesso dessa contribuio se deva ao facto de ter renunciado satisfao dos seus
interesses em favor da vida em comum.

c)

e que dessa renncia resultem prejuzos patrimoniais importantes, ou seja, exige-se ainda
um nexo causal entre a renncia e os prejuzos.

A compensao o meio de prestao de contas do movimento de valores entre a comunho e o


patrimnio prprio de cada cnjuge que se verifica no decurso do regime de comunho.
A compensao aparecer no momento de liquidao e partilha (...) permitindo que, no fim,
uma massa de bens no enriquea injustamente em detrimento e custa da outra. Se assim , a
compensao apenas existir se aquelas transferncias se realizarem no decurso do regime
matrimonial (Cristina Arajo Dias, O Crdito pela Compensao do Trabalho Domstico na Constncia
do Matrimnio, Uma Anlise Crtica do Novo Regime Jurdico do Divrcio, Coimbra, Coimbra Editora,
2010, pg. 206).
Uma compensao presume um movimento de valores entre o patrimnio comum e o
patrimnio prprio de um dos cnjuges. Se, durante o regime matrimonial, a transferncia de valores se
realizar entre patrimnios prprios, haver um crdito entre cnjuges, e no uma compensao. Tais
crditos entre cnjuges obedecem a um regime jurdico distinto das compensaes. Desde logo, salvo
conveno em contrrio, tais crditos so exigveis desde o momento do seu surgimento, por estarem
sujeitos ao regime geral das obrigaes, no se justificando o seu diferimento para o momento da
partilha. O seu pagamento pode ser exigido durante o casamento, sem esperar pela sua dissoluo e
pela liquidao e partilha do regime matrimonial.
Contudo, o crdito de compensao s exigvel no momento da partilha dos bens do casal, a
no ser que vigore entre os cnjuges o regime da separao de bens (artigo 1676., n. 3 do Cdigo
46

Civil) .
A exigncia deste crdito apenas aps o fim do casamento justifica-se plenamente: por um lado,
porque se pretende evitar litgios entre os cnjuges na vigncia da sociedade conjugal e, por outro, e
mais relevantemente, porque face ao contedo que haver que se atribuir a esse crdito, s nessa
altura tem sentido o mesmo existir, uma vez que s com a dissoluo do casamento surge a necessidade
de compensar um dos cnjuges que poder deparar-se com uma situao desfavorvel do ponto de
vista patrimonial.
O prejuzo s surgir nessa altura e, por isso, s nessa altura deve ser admitido.

46

Neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e as Questes Conexas, 3. edio, pg. 120; Ac. RL de 14/04/2011

(tambm publicado na Coletnea de Jurisprudncia, Tomo II, pg. 136; Ac. RG de 18/10/2011 in CJ, IV, pg. 278.

51

Divrcio

O processo adequado para o reconhecimento do direito a compensao por


contribuio excessiva de um dos cnjuges para os encargos da vida familiar , assim, o
processo de inventrio para separao de meaes.
Ao contrrio do que parece resultar do artigo 1676., n. 3 do Cdigo Civil, mesmo no
regime da separao de bens, em que no existem bens comuns a partilhar, o crdito de
compensao pode ser exigido, atravs dos meios comuns, em ao declarativa prpria, mas
sempre depois de decretado o divrcio que ser, tambm neste caso, condio de
exigibilidade do crdito de compensao (neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio
47

e as Questes Conexas, 3. edio, pg. 118) .

1.5.3 Alimentos entre ex-cnjuges


Como efeito do casamento e na vigncia da sociedade conjugal, um dos deveres recprocos dos
cnjuges o dever de assistncia, compreendendo o dever de prestar alimentos e o dever recproco de
contribuir para as despesas domsticas (artigos 1675., n. 1 e 2015., ambos do Cdigo Civil).
Por seu turno, o n. 2 do artigo 2016. do mesmo Cdigo estabelece o direito de alimentos a
qualquer dos cnjuges, em caso de divrcio ou de separao judicial, independentemente do tipo de
divrcio.

O artigo 2016., n. 1 do citado Cdigo (na redao dada pela Lei n. 61/2008, de 31 de
outubro) veio estabelecer o princpio da autossubsistncia, ou seja, de que cada ex-cnjuge deve
prover sua subsistncia aps o divrcio.

Com esta alterao pretende-se afirmar que o direito a alimentos no deve perdurar para
sempre, competindo ao ex-cnjuge providenciar e esforar-se pela angariao de meios de subsistncia
e no ficar dependente do outro ex-cnjuge e este, por sua vez, eternamente vinculado a essa
obrigao (Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e Questes Conexas, 3. edio, pg. 91).
Este autor cita ainda uma deciso da Relao de Coimbra que afirma que o casamento, como
expoente mximo da ltima manifestao pblica de amor, afeto e carinho, s faz hoje sentido quando
os dois cnjuges o querem e enquanto nele ambos se sentiram bem, no se justificando, a nosso ver,

47

Apontando neste sentido, a exposio de motivos do Projecto de Lei n. 509/X refere que este apenas um caso em

que se aplica o princpio geral de que os movimentos de enriquecimento ou de empobrecimento que ocorrem, por razes
diversas, durante o casamento, no devem deixar de ser compensados no momento em que se acertam as contas finais
do patrimnio.

52

Divrcio

que um dos cnjuges tenha que pagar um tributo ao outro s porque luz desse amor, afeto e carinho,
que outrora existiu, se apagou entretanto (Ac. RC de 24/05/2005).
Na fixao do montante dos alimentos, deve o tribunal tomar em conta a durao do casamento,
a colaborao prestada economia do casal, a idade e estado de sade dos cnjuges, as suas
qualificaes profissionais e possibilidades de emprego, o tempo que tero que dedicar, eventualmente,
criao dos filhos comuns, os seus rendimentos e proventos, um novo casamento ou unio de facto e,
de modo geral, todas as circunstncias que influam sobre as necessidades do cnjuge que recebe os
alimentos e as possibilidades do que os presta (artigos 2004. e 2016.-A, n. 1, ambos do Cdigo Civil).

Contudo, o cnjuge credor no tem o direito de exigir a manuteno do padro de vida


de que beneficiou na constncia do matrimnio

48

(artigo 2016.-A, n. 3 do Cdigo Civil)

podendo ainda o direito a alimentos ser negado por razes manifestas de equidade (artigo
2016., n. 3 do Cdigo Civil).
Assim, em caso de divrcio ou de separao judicial de pessoas e bens, os ex-cnjuges
tm direito a alimentos um do outro e esta solidariedade conjugal estende-se para alm do
casamento, justificando que ao ex-cnjuge com direito a alimentos seja garantida uma
situao econmica ou uma condio de sobrevivncia minimamente condigna, dentro das
possibilidades do obrigado a pag-los e observados o princpio da autossubsistncia de cada
um dos cnjuges e o princpio da equidade (artigos 2016. e 2016.-A, ambos do Cdigo Civil).

Cabe ao credor dos alimentos o nus da prova das suas necessidades e de que o requerido tem
49

possibilidades de os prestar (artigo 342., n. 1 do Cdigo Civil) , cabendo a este o nus da prova das
circunstncias que podero justificar a no atribuio do direito a alimentos (n. 2 do mesmo artigo).
Os alimentos devem, em regra, ser fixados em prestaes pecunirias mensais, admitindo a lei
outros modos de cumprir essa obrigao, por acordo ou disposio legal em contrrio, ou se ocorrerem
motivos que justifiquem medidas de exceo (artigo 2005. do Cdigo Civil).
Os alimentos so devidos desde a proposio da ao ou, estando j fixados pelo tribunal ou por
acordo, desde o momento em que o devedor se constituiu em mora, ou seja, se no estiverem j fixados
judicialmente ou por acordo e no for deduzida providncia cautelar de alimentos provisrios, os
alimentos s sero exigveis aps o trnsito em julgado da respetiva sentena mas, no seu montante,
ho de ser computadas quantias apuradas desde a data da propositura da ao (artigo 2006., n. 1 do
50

Cdigo Civil) .

48

Este entendimento vinha a ser seguido na jurisprudncia dos tribunais superiores mais recente (a ttulo de exemplo, Ac.

STJ de 21/10/2008 in CJ-STJ, III, pg. 87; Ac. STJ de 27/01/2005).


49

Neste sentido, Ac. RP de 30/05/1994 in CJ, III, pg. 222; Ac. RP de 28/06/1999 in CJ, III, pg. 222.

50

Neste sentido, J. P. Remdio Marques, Algumas Notas sobre Alimentos Devidos a Menores, 2. edio, pg. 168; Tom

dAlmeida Ramio, O Divrcio e as Questes Conexas, 3. edio, pg. 96,

53

Divrcio

Caso algum dos cnjuges declare que prescinde de alimentos aquando do divrcio por mtuo
consentimento, nem por isso fica impedido de reclamar o direito a alimentos do ex-cnjuge no futuro
(Ac. RP de 07/06/2011; Ac. RL de 17/11/2011).
A obrigao de alimentos cessa quando o alimentado contrair novo casamento, se tornar indigno
do benefcio pelo seu comportamento moral, com a morte do obrigado ou do alimentado, quando o
devedor no possa continuar a prest-los ou o credor deixar de necessitar deles (artigos 2013. e
2019., ambos do Cdigo Civil).
Os alimentos podem igualmente ser alterados se as circunstncias determinantes da sua fixao
se modificarem, podendo ser reduzidos ou aumentados (artigos 2012. do Cdigo Civil e 619., n. 2 do
51

Cdigo de Processo Civil) .


O processo para obter a alterao ou a cessao de alimentos deve ser deduzido por apenso ao
processo executivo, caso este corra termos, ou, no havendo execuo, por dependncia da ao
condenatria de alimentos (artigo 936., n. 4 do Cdigo de Processo Civil).
Estabelece o artigo 384. do Cdigo de Processo Civil que o titular do direito a alimentos pode
requerer a fixao da quantia mensal que deva receber, a ttulo de alimentos provisrios, enquanto no
houver pagamento da primeira prestao definitiva.
A providncia cautelar de alimentos provisrios daquelas que mais justifica a necessidade da
ordem jurdica proteger, devida e antecipadamente, situaes de risco, enquanto noutro campo se faz a
discusso serena e a apreciao segura e definitiva da matria em litgio j que, se a ordem jurdica
tende a regular a vida em sociedade e se apenas a sua aplicao a vivifica, mais do que a consagrao
abstrata do direito a uma prestao alimentcia, interessa assegurar aos interessados os meios de
subsistncia bsicos (Antnio Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, IV volume, pg.
103).
Deste modo, previa o n. 2 do artigo 399. do Cdigo de Processo Civil que a prestao
alimentcia provisria deveria ser fixada em funo do estritamente necessrio para o sustento,
habitao e vesturio do requerente.
Com a nova redao, a prestao alimentcia fixada em funo dos critrios gerais da dupla
proporcionalidade subjacente obrigao de alimentos, ou seja, em funo das necessidades do credor
de alimentos e das possibilidades do devedor dessa obrigao (artigos 2005. e 2007., ambos do
Cdigo Civil).
Esta alterao perfeitamente justificada em face da nova figura de inverso do contencioso
(artigo 369. do Cdigo de Processo Civil) a qual permite a consolidao da deciso do procedimento
cautelar como definitiva composio do litgio se o requerido no demonstrar, em impugnao por ele
proposta, que a deciso cautelar no devia ter, afinal, essa vocao de definitividade.

51

Consagra-se aqui uma excepo ao princpio da intangibilidade do caso julgado em processos que no revistam

natureza de jurisdio voluntria, excepo esta justificada pela constituio da referncia situao de facto ou aos seus
limites temporais existentes no momento do encerramento da discusso.

54

Divrcio

Assim, mediante requerimento, o juiz, na deciso que decrete a providncia cautelar de


alimentos provisrios, pode dispensar o requerente do nus da propositura da ao principal se a
matria adquirida no procedimento lhe permitir formar convico segura acerca da existncia do direito
acautelado e se a natureza da providncia decretada for adequada a realizar a composio definitiva do
litgio (artigo 369., n. 1 do Cdigo de Processo Civil).
Esta dispensa do nus de propositura da ao pode (deve) ser requerida at ao encerramento da
audincia final do procedimento (artigo 369., n. 2, 1. parte do citado Cdigo) uma vez que a
providncia cautelar de alimentos provisrios pressupe sempre o contraditrio prvio (artigo 385. do
citado Cdigo).

1.5.4 Atribuio da casa de morada de famlia


Num sentido comum, a casa de morada de famlia o edifcio ou a estrutura com destino a
habitao, onde reside um conjunto de pessoas do mesmo sangue ou ligadas por algum vnculo familiar.
Em termos jurdicos, e porque os textos legislativos no fornecem qualquer noo, a casa de
morada de famlia tem sido definida pela doutrina como a casa de residncia comum dos cnjuges, o
local em que os cnjuges, no exerccio do seu comum poder de imprimir uma direo unitria vida
familiar, determinaram fixar a residncia da famlia (Nuno Espinosa da Silva, Posio sucessria do
cnjuge sobrevivo, Reforma do Cdigo Civil, Ordem dos Advogados, 1981, pg. 72) ou a casa que
constitua a residncia habitual principal do agregado familiar, ou seja, aquela residncia, determinvel
caso por caso, que, pela sua estabilidade e solidez, seja a sede e o centro principal da maioria dos
interesses, das tradies e das aspiraes familiares em apreo (Capelo de Sousa, Lies de Direito das
Sucesses, vol. II, 2. edio reimpresso, 1990, pg. 246).
A jurisprudncia tem definido a casa de morada de famlia como o espao habitacional da
famlia (Ac. RP de 17/05/1979 in CJ, IV, pg. 953) ou a casa do casal arrendada por um ou por ambos os
cnjuges e a casa propriedade de um ou de ambos os cnjuges (Ac. RL de 28/10/1982 in CJ, IV, pg.
134).
Numa outra deciso, a casa de morada de famlia definida como a situao (...) que resulta da
residncia dos cnjuges e persiste enquanto nela se mantiver o cnjuge beneficirio da respetiva
proteo legal (Ac. RC de 28/04/1987 in BMJ 336.-571) enquanto que outra deciso a identifica como
centro de referncia ou centro aglutinador da unidade familiar (...), como base ou sede do ncleo
essencial da sociedade familiar (Ac. RL de 06/02/1992 in CJ, I, pg. 154).
Por seu turno, outra deciso define a casa de morada de famlia como a sede da vida familiar em
condies de habitabilidade e de continuidade, o centro da organizao domstica e social da
comunidade familiar (Ac. STJ de 06/03/1986 in BMJ 335.-346) ou ainda qualquer casa (comum ou
prpria de um dos cnjuges) que s poder ter essa qualificao quando for nela que habitualmente
more ou habite a famlia (...), formando uma economia comum (Ac. RP de 21/12/2006 in CJ, V, pg. 197;
Ac. RC de 01/03/2005).
Finalmente, a casa de morada de famlia ainda definida como aquela que constitui a residncia
permanente dos cnjuges e dos filhos, a sua residncia habitual ou principal, implicando que esta
55

Divrcio

constitua ou tenha constitudo a residncia principal do agregado familiar e que um dos cnjuges seja
titular do direito que lhe confira o direito utilizao dela (Ac. RL de 12/02/1998 in CJ, I, pg. 121).
Quando a casa de morada de famlia seja arrendada, o seu destino, em caso de divrcio,
decidido por acordo dos cnjuges, podendo estes optar pela transmisso ou pela concentrao a favor
de um deles; na falta de acordo, cabe ao tribunal, tendo em conta a necessidade de casa um, os
interesses dos filhos e outros fatores relevantes (artigo 1105. do Cdigo Civil).
Se a casa de morada de famlia for bem prprio ou comum dos cnjuges, o tribunal pode dar a
mesma de arrendamento a qualquer dos cnjuges, a seu pedido, quer esta seja comum ou prpria do
outro, considerando, nomeadamente, as necessidades de cada um dos cnjuges e os interesses dos
filhos do casal, fixando as condies do contrato de arrendamento, designadamente a sua durao e
valor mensal (artigo 1793., n. 1 do Cdigo Civil).
Se a casa pertencer, na totalidade, a um dos cnjuges, a renda fixada ser-lhe- paga na
totalidade. Sendo pertena de ambos, pagar a sua quota parte nessa renda, ou seja, metade desse
valor. Se, na futura partilha dos bens comuns, o imvel vier a ser adjudicado ao cnjuge arrendatrio,
cessa o arrendamento mas, no caso contrrio, passar a pagar a totalidade da renda.

Como consequncia do divrcio, os cnjuges devem acordar a sua utilizao na pendncia


da ao e posteriormente ao divrcio, se o contrrio no resultar desse acordo (artigos 1775., n.
2 do Cdigo Civil, 272., n. 4 do Cdigo de Registo Civil e 994., n. 2 do Cdigo de Processo Civil).

Discutia-se na doutrina e na jurisprudncia se o acordo sobre a utilizao da casa de morada de


famlia poderia vir a ser modificado depois do divrcio, a pedido de qualquer dos ex-cnjuges.
A jurisprudncia maioritria afirmava que o acordo sobre a casa de morada de famlia era um
requisito do divrcio que, depois de decretado e homologado, fazia caso julgado e se esgotava no
cumprimento da deciso, no havendo disposio normativa que contrariasse esta afirmao e previsse
a faculdade de alterao posterior (neste sentido, Ac. STJ de 02/10/2993 in CJ-STJ, III, pg. 74; Ac. RL de
18/02/1993 in CJ, I, 149; Ac. RP de 02/05/1995 in CJ, III, pg. 197; Ac. RP de 05/05/2005 in CJ, III, pg. 160).
Contudo, alguma doutrina e jurisprudncia defendia que, sem deixar de ser requisito do divrcio,
o acordo sobre a casa de morada de famlia deve beneficiar do mesmo regime que se aplica aos outros
acordos preliminares do divrcio, para que se pudesse fazer justia nas relaes entre os cnjuges
(neste sentido, Nuno Salter Cid, A Proteo da Casa de Morada de Famlia no Direito Portugus, pgs.
314-316; Ac. RP de 05/02/2007).

56

Divrcio

Com a Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, foi acrescentado um n. 3 ao artigo 1793. do


Cdigo Civil permitindo a possibilidade de alterao posterior do acordo de atribuio da casa de
morada de famlia, com base em circunstncias supervenientes ou motivos atendveis, segundo as
regras gerais da jurisdio voluntria.

O processo para atribuio da casa de morada de famlia encontra-se previsto no artigo 990. do
Cdigo de Processo Civil e no artigo 5., n. 1, alnea a), do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro,
embora com mbitos de aplicao distintos (neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e as
Questes Conexas, 3. edio, pgs. 134-136):
a) o primeiro, sendo dependente da ao de divrcio ou separao judicial de pessoas e bens sem
52

consentimento, que estejam pendentes, correndo por apenso quela, no tribunal ;


b) o segundo, se o pedido for deduzido aps o trnsito em julgado da deciso que decretou o
divrcio ou a separao judicial de pessoas e bens, sendo tramitado inicialmente na
53

conservatria do registo civil .


Instaurado pedido de atribuio da casa de morada de famlia, o juiz convoca os cnjuges para
uma tentativa de conciliao.
No havendo acordo, o requerido notificado para, no prazo de dez dias, deduzir oposio
(artigo 293., n. 2 ex vi artigo 986., n. 1, ambos do Cdigo de Processo Civil).
Haja ou no contestao, o juiz decidir depois de proceder s diligncias que entenda
necessrias, cabendo sempre recurso de apelao da deciso proferida, com efeito suspensivo (artigos
303., n. 2, 627., 629. e 644., n. 1, todos do Cdigo de Processo Civil).

Para avaliar a premncia da necessidade da casa, o juiz dever ter em conta o interesse dos
filhos, a situao econmica de cada um dos cnjuges, o seu estado de sade, a sua idade, a
capacidade profissional de cada um deles, bem como outros fatores relevantes (artigo 1105., n. 2
do Cdigo Civil).
Estes fatores no se encontram ordenados segundo qualquer hierarquia de valores embora
no possam deixar de prevalecer os interesses dos filhos menores (se os houver) e a capacidade
54

econmica de cada um dos ex-cnjuges .

52

No mesmo sentido, Ac. RP de 24/02/2005 in CJ, I, 197.

53

No mesmo sentido, Ac. RL de 15/03/2007 in CJ, I, pg. 85.

54

Enunciando diversos critrios para a atribuio da casa de morada de famlia e, nalguns casos, sobre os critrios da

determinao da contrapartida monetria a pagar por um dos cnjuges ao outro (importa ter presente que algumas das
decises fazem ainda apelo ao critrio da culpa que agora deve ser afastado): - Ac. STJ de 18/11/2008 in CJ-STJ, III, pg. 131;
- Ac. RL de 18/10/2007 in CJ, IV, pg. 119;

57

Divrcio

Em caso de conflito, o tribunal tem de o resolver, atribuindo a um ou a outro a casa em


questo, no podendo impor a duas pessoas que decidiram romper os seus laos familiares,
atravs do divrcio, a convivncia em comum naquele espao (neste sentido, Ac. RL de 16/10/2007
in CJ, IV, pg. 119).

- Ac. RL de 19/02/2008 in CJ, I, pg. 111;


- Ac. RP de 24/02/2005 in CJ, I, pg. 197;
- Ac. RP de 21/12/2006 in CJ, V, pg. 197;
- Ac. RG de 13/10/2009 in CJ, IV, pg. 281;
- Ac. RG de 17/05/2011 in CJ, III, pg. 282;

58

Divrcio

1.6 Mediao familiar


A mediao familiar o processo no qual os cnjuges, em instncia de divrcio, pedem
voluntariamente a ajuda de uma terceira pessoa neutra e qualificada, para resolver os seus
conflitos, de maneira naturalmente aceitvel, o que lhes permitir estabelecer um acordo durvel
e equilibrado, que tomar em linha de conta as necessidades de todos os membros da famlia,
especialmente as das crianas.
Meyer Elkin, The Missing Links in Divorce Law:
A Redefinition Of Process and Practice
(Journal of Divorce, v6 nr. 1-2 pgs. 37-63 Fall-Win 1982)

Com a Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, foi introduzida uma alterao ao artigo 1774. do
55

Cdigo Civil determinando que, antes do incio do processo de divrcio, a conservatria do registo civil
ou o tribunal devem informar os cnjuges sobre a existncia e os objetivos dos servios de mediao
familiar.
56

No mbito das questes relativas regulao do exerccio das responsabilidades parentais , a


mediao familiar encontra-se estabelecida no artigo 147.-D da Organizao Tutelar de Menores (na
57

redao introduzida pela Lei n. 133/99, de 20 de agosto ) segundo a qual, em qualquer estado da
causa e sempre que o entenda conveniente, designadamente em processo de regulao do exerccio
das responsabilidades parentais, oficiosamente, com o consentimento dos interessados, ou a
requerimento destes, o juiz pode determinar a interveno dos servios pblicos ou privados de
mediao, homologando o acordo obtido por esta via se o mesmo satisfizer o interesse da criana.

55

A Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, introduziu igualmente uma alterao ao artigo 14., n. 3 do Decreto-Lei n.

272/2001, de 13 de outubro, estabelecendo este dever por parte do conservador do registo civil quando seja recebido o
requerimento de divrcio. Parece-nos uma soluo incua e redundante j que, se os cnjuges entregaram o
requerimento com vista ao divrcio por mtuo consentimento, isso significa que obtiveram os acordos necessrios para o
efeito, sendo desnecessria ou tardia a interveno dos servios de mediao familiar. Contudo, ainda assim, pode
ocorrer a necessidade de recurso a estes servios em casos pontuais j que sabido que o divrcio pode gerar conflitos e
tenses que impeam ou dificultem uma adequada resoluo das questes relativas aos filhos ou aos prprios cnjuges.
56

O 3.36 dos Princpios de Direito da Famlia Europeu Relativos a Responsabilidades Parentais prescreve igualmente a

faculdade dos Estados poderem optar por mecanismos alternativos de resoluo de litgios no mbito dos conflitos
parentais.
57

Esta disposio normativa foi introduzida na sequncia da Recomendao n. R (98) do Comit de Ministros do

Conselho da Europa sobre a Mediao Familiar.

59

Divrcio

Assim, a mediao familiar pode ser definida como uma modalidade extrajudicial de
resoluo de litgios, informal, confidencial e voluntria, em que as partes, com a sua participao
ativa e direta, so auxiliadas por um terceiro (mediador) a encontrar, por si prprias, uma soluo
negociada e amigvel para o conflito que as ope, podendo o processo ser iniciado por iniciativa
das partes ou sugerido por um tribunal.

A palavra mediao deriva do latim medius ou medium que significa no meio e, por isso,
tradicionalmente definida na doutrina como um processo de colaborao para a resoluo de
conflitos no qual duas ou mais partes em litgio so ajudados por um terceiro imparcial com o fim de
comunicarem entre eles e de chegarem sua prpria soluo mutuamente aceite, acerca da forma
como resolver os problemas em disputa, ajudando-os a explorar as opes disponveis e, se possvel, a
atingir decises que satisfaam os interesses de todos os envolvidos.
Deste modo, a filosofia subjacente mediao a de que as pessoas envolvidas num conflito so
as que melhor sabem como resolv-lo na medida em que o mediador no impe s partes a obteno
de um acordo ou o seu contedo; a sua funo a de esclarecer as partes acerca dos seus direitos e
deveres face mediao e de as aproximar, facilitando a obteno de um acordo, sem o impor.
Para o sistema tradicional de justia, o recurso mediao poder significar uma importante
reduo dos processos judiciais e a diminuio da sobrecarga de trabalho existente nos tribunais,
permitindo uma maior ateno sobre outros casos mais complexos que no podem ser resolvidos por
aquela via; por outro lado, verifica-se uma maior garantia de efetivo cumprimento das decises tomadas
58

ativamente pelas partes, e tendncia para os casos no retornarem ou no perdurarem .

A mediao exige o pleno domnio do processo pelas partes, princpio que ,


simultaneamente, o seu fundamento e, naturalmente, uma caracterstica permanente pois
59

assenta na ideia de que nos sujeitos envolvidos que reside a soluo adequada ao litgio .
O mediador auxilia, assiste e no dirige nem impe qualquer acordo, sendo a sua funo
simplesmente a de ajudar as partes a, primeiro, (re)estabelecer a comunicao e, segundo, a
encontrarem, por si, a soluo adequada.

58

Reivindicada como forma privilegiada de superao de conflitos familiares, a mediao continua permevel a crticas

que insistem em considera-la como uma iluso normativa ou inadequada a determinadas situaes de conflito parental,
suscitando dvidas se, no momento atual, se mostra, de facto, implementada como cultura de normalizao da falta de
consenso familiar.
59

Designado por empowerment ou o controlo da mediao pelas partes.

60

Divrcio

O mediador tambm no pode fazer sugestes sobre o contedo do litgio, no devendo


de todo intervir quanto ao mrito, limitando-se a conduzir as partes no caminho do dilogo e
da mtua compreenso, com o fim de que estas renam as condies para encontrarem, por
si, esse acordo.
Por outro lado, a mediao d preferncia pacificao social, isto , tem como objetivo
sanar o problema, restabelecendo a paz social entre os litigantes, no importando saber
quem tem razo mas antes resolver os problemas subjacentes ao aparecimento do litgio.
Trata-se, deste modo, de um mtodo de resoluo dos litgios assente nos interesses e
no nos direitos.

Como metfora do litgio, costuma utilizar-se a imagem do iceberg em que as posies das
partes esto na ponta visvel deste e os interesses na base, submersos. ao fundo, base, que a
mediao pretende chegar, porque s a composio de interesses permitir a durao do acordo e a
manuteno do entendimento entre as partes.
A mediao um processo voluntrio em que os que nela tomam parte precisam de participar
livremente, sem serem forados e sem terem medo; devem ter a liberdade de abandonar a mediao
em qualquer fase da mesma e, por seu lado, o mediador pode tambm dar por terminada a mediao se
a mesma deixar de ser til ou no se vislumbrar qualquer possibilidade de progresso.
A par desta participao voluntria, a capacitao das partes para tomarem as suas prprias
decises implica que o mediador deve ajud-las a decidir, com base em informao e ponderao; o
pleno conhecimento da situao dos interessados essencial mediao, devendo a mesma cessar
quando algum deles se recusar a fornecer as informaes ou quando fornea informaes
deliberadamente incompletas ou falsas.

Por seu turno, os tribunais tm que acreditar na mediao, sem pr-conceitos ou


preconceitos, no obstaculizando ou destruindo a sua implementao, merc de uma desastrosa
interveno.
Perante a sugesto do juiz com vista ao recurso mediao, a parte pode no se sentir
completamente livre para recusar liminarmente a remessa do processo na medida em que pode
entender que essa sua atitude contraria a vontade do juiz.
O receio de que tal contrariedade traga dissabores pessoa que recusa a mediao
imaginvel.
Num mundo perfeito, inteiramente racional, estes receios no seriam, sequer, objeto de
ponderao. Mas sabemos que no mundo real, feito de emoes, tais medos podem ser legtimos.

61

Divrcio

O juiz ter, pois, de ter enorme cautela na sua ponderao e na forma de colocar a opo aos
interessados. O juiz faz aqui o papel de pr-mediador na mediao, explicando o procedimento, as
suas vantagens e desvantagens, o modo como funciona.
No deve utilizar a sua influncia, pressionando de forma abusiva, nem deve utilizar a mediao
como um modo de se libertar dos processos. A sua preocupao deve centrar-se no esclarecimento dos
interessados e na garantia de que h condies, ainda que mnimas, para a realizao da mediao.
A atividade do Sistema de Mediao Familiar (SMF) encontra-se regulamentada no Despacho n.
60

18778/2007, de 13 de julho (publicado no Dirio da Repblica II. srie de 22 de agosto de 2007 ).

O Sistema de Mediao Familiar tem competncia para mediar conflitos,


61

nomeadamente , nas seguintes matrias:


a)

Regulao,

alterao

incumprimento

do

regime

de

exerccio

das

responsabilidades parentais;
b)

Divrcio e separao de pessoas e bens;

c)

Converso da separao de pessoas e bens em divrcio;

d)

Reconciliao dos cnjuges separados;

e)

Atribuio ou alterao de alimentos provisrios ou definitivos;

f)

Privao do uso dos apelidos do outro cnjuge ou alterao do uso dos


apelidos do ex-cnjuge;

g)

Autorizao do uso da casa de morada de famlia.

O funcionamento do Sistema de Mediao Familiar (SMF) assegurado pelo Gabinete de


62

Resoluo Alternativa de Litgios (GRAL) , ao qual incumbe efetuar o registo e triagem dos pedidos

60

A competncia territorial inicial do Sistema de Mediao Familiar encontrava-se restringida aos municpios de Almada,

Amadora, Barreiro, Braga, Cascais, Coimbra, Leiria, Lisboa, Loures, Mafra, Oeiras, Porto, Seixal, Setbal e Sintra.
Contudo, atravs dos n. 1, alnea j) e n. 7 da Resoluo do Conselho de Ministros n. 172/2007, de 11 de outubro
(publicada no Dirio da Repblica I. srie n. 213 de 6 de novembro de 2007) foi decidido o alargamento do Sistema de
Mediao Familiar a todo o territrio nacional a partir do final de junho de 2008.
61

Amadeu Colao refere que esta enumerao exemplificativa no abrange todas as matrias relativas s relaes

familiares mas apenas aquelas que se encontram na disponibilidade das partes (Novo Regime do Divrcio, 3. edio,
Coimbra, Almedina, 2009, nota 64, pg. 41).
62

O Gabinete de Resoluo Alternativa de Litgios encontra-se atualmente integrado na Direo-Geral da Poltica de

Justia (artigos 10., n. 3 e 24., n. 4, alnea c), do Decreto-Lei n. 123/2011, de 29 de dezembro, que aprovou a Lei
Orgnica do Ministrio da Justia).

62

Divrcio

apresentados, designar o mediador responsvel e indicar os locais onde se realizam as sesses de


mediao.
Este servio funciona de forma flexvel, com vista a tornar a mediao familiar o mais prxima
possvel dos cidados e com um mnimo de custos, assentando na gesto de listas de mediadores
familiares, geograficamente referenciados, que se deslocam aos locais onde seja mais prtico realizar as
sesses de mediao.
Independentemente do nmero de sesses de mediao, a utilizao do Sistema de Mediao
Familiar (SMF) tem um custo de cinquenta euros para cada uma das partes, podendo no haver lugar ao
pagamento dessa taxa quando o juiz sugira a interveno da mediao nos termos do artigo 147.-D da
Organizao Tutelar de Menores ou quando seja concedido apoio judicirio a uma ou a ambas as partes.
Os mediadores so pessoas com competncia reconhecida pelo Ministrio da Justia, atuam de
forma neutra e imparcial, devendo esclarecer as partes acerca dos seus direitos e deveres face
mediao e, uma vez obtido o respetivo consentimento, desenvolvem a sua atividade com vista
obteno de um acordo justo e equitativo que ponha termo ao conflito.
Os mediadores encontram-se obrigados aos deveres de imparcialidade, independncia,
confidencialidade e diligncia, devendo solicitar a sua substituio, em qualquer fase do processo de
mediao, logo que verifiquem que, por razes legais, ticas ou deontolgicas, a sua independncia,
imparcialidade ou iseno possam ser afetadas.
O processo de mediao inicia-se normalmente por iniciativa dos prprios interessados ou por
sugesto do juiz no mbito do processo judicial.
Recebido o pedido, o Gabinete de Resoluo Alternativa de Litgios contacta os interessados no
sentido de viabilizar a mediao.
O mediador familiar escolhido de entre uma lista de mediadores, de acordo com um critrio de
proximidade geogrfica, incumbindo-lhe, numa primeira reunio, esclarecer previamente as partes
acerca dos seus direitos e deveres face mediao, com os seguintes objetivos: a) eliminar a adversidade entre as partes;
b) assumir absoluta responsabilidade pelo processo;
c)

trabalhar em cooperao com a outra parte;

d) promover o respeito mtuo;


e) escutar atentamente o que cada um deseja;
f)

fomentar a confiana mtua.


Nesta sesso inicial (designada de pr-mediao), deve ficar perfeitamente esclarecido que o

mediador no decide, no sugere solues, no fornece assessoria jurdica nem tcnica, conduz o
dilogo, promove o respeito, investiga os reais interesses e desejos das partes envolvidas, orienta-as
para que procurem informaes corretas sobre o que devem decidir, orienta-as para que procurem
aconselhamento legal sempre que necessrio, investiga para que as partes saibam quais so os reais
63

Divrcio

conflitos, intervm para que assumam juntas a responsabilidade de os resolver, incentiva a criatividade
de ambas as partes na busca de opes de soluo, aplica tcnicas para que avaliem cuidadosamente
cada uma das opes e escolham as melhores, auxilia-os a analisar cada uma das opes escolhidas para
ver qual ou quais so realizadas e satisfazem os interesses em jogo e avalia o acordo final para ver se
justo, equitativo e durvel.
Aceitando ambas as partes submeter-se mediao, ser ento assinado o respetivo termo de
consentimento e efetuado o pagamento devido pela utilizao do sistema (salvo se beneficiarem de
apoio judicirio ou se a interveno da mediao tiver ocorrido por sugesto do juiz nos termos do
artigo 147.-D da Organizao Tutelar de Menores).

A mediao pode realizar-se independentemente da existncia, ou no, de um processo


judicial em curso no tribunal ou na conservatria mas, neste caso, caso tal se verifique,
conveniente que a instncia fique suspensa, pelo prazo que o juiz ou o conservador entendam
adequado, enquanto se realizar a mediao e sem prejuzo de eventual prorrogao.

Uma vez obtido o consentimento de ambos os interessados, sero ento realizadas as sesses de
mediao que se mostrarem necessrias, nas quais as partes, devidamente auxiliadas pelo mediador,
tentam alcanar um acordo para pr termo ao litgio.
Alcanado o acordo, realizada uma reunio final para a sua assinatura, pelas partes e pelo
mediador, com a qual termina o processo de mediao familiar.
Terminando o processo de mediao com um acordo, este dever ser submetido para
homologao no mbito do processo judicial j que, no mbito das relaes familiares, o mesmo s
produz efeitos jurdicos com a respetiva homologao pelo juiz ou pelo conservador (e com a
interveno do Ministrio Pblico no mbito da respetiva tramitao processual).

64

2. Responsabilidades Parentais

Responsabilidades Parentais

2.1 A reforma introduzida pela Lei n. 61/2008, de 31


de outubro: objetivos e principais alteraes
O exerccio conjunto (das responsabilidades parentais), porm, refere-se apenas aos atos de
particular importncia; a responsabilidade pelos atos da vida quotidiana cabe exclusivamente
ao progenitor com quem o filho se encontra. D-se por assente que o exerccio conjunto das
responsabilidades parentais mantm os dois progenitores comprometidos com o crescimento do
filho; afirma-se que est em causa um interesse pblico que cabe ao Estado promover, em vez de
o deixar ao livre acordo dos pais.
Exposio de Motivos do Projeto de Lei n. 509/X

Com a Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, foram introduzidas importantes alteraes s regras


que estabelecem o exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores em caso de dissociao
familiar.

A primeira alterao consistiu na substituio da expresso poder paternal por


responsabilidades parentais (artigo 3. da Lei n. 61/2008, de 31 de outubro), em consonncia
com a ideia de que aquela expresso se mostrava pouco adequada a refletir a realidade jurdica
subjacente e a exprimir, com rigor, a natureza e contedo dos direitos e deveres inerentes
designadamente:
a) a criana como sujeito de direitos;
b) a criana como titular de uma autonomia progressiva, reconhecida em funo do
desenvolvimento das suas capacidades, da sua idade e da sua maturidade (artigos 5.,
12. e 14., n. 2 da Conveno sobre os Direitos da Criana);
c)

a funcionalidade dos poderes que integram as responsabilidades parentais;

d) a vinculao do seu exerccio ao interesse do menor;


e)

a igualdade de direitos e de deveres de ambos os pais relativamente pessoa e ao


patrimnio dos filhos menores;

f)

a corresponsabilidade de ambos os pais pela sua educao, desenvolvimento e bem


estar.

Este conceito de responsabilidades parentais fortemente inspirado no conceito resultante da


Recomendao n. R (84) sobre as Responsabilidades Parentais de 28 de fevereiro de 1984, aprovada
pelo Comit de Ministros do Conselho da Europa, que considera como mais rigorosa e mais adequada a
uma evoluo da realidade social e jurdica dos Estados Europeus a noo de responsabilidades
67

Responsabilidades Parentais

parentais, definindo-as como o conjunto dos poderes e deveres destinados a assegurar o bem-estar
moral e material do filho, designadamente tomando conta da sua pessoa, mantendo relaes pessoais
com ele, assegurando a sua educao, o seu sustento, a sua representao legal e a administrao dos
seus bens.
Esta noo traduz melhor a ideia de que os pais, em p de igualdade e em concertao com o
filho menor, se encontram investidos de uma misso de prossecuo dos interesses deste, sendo ambos
responsveis e implicados pelo seu bem-estar e, exercendo, para tanto, poderes legalmente conferidos.
Na exposio de motivos desta Recomendao, especialmente referido que o objetivo ()
convidar as legislaes nacionais a considerarem os menores j no como sujeitos protegidos pelo
Direito, mas como titulares de direitos juridicamente reconhecidos () a tnica colocada no
desenvolvimento da personalidade da criana e no seu bem-estar material e moral, numa situao
jurdica de plena igualdade entre os pais () exercendo os progenitores esses poderes para
desempenharem deveres no interesse do filho e no em virtude de uma autoridade que lhes seria
conferida no seu prprio interesse ( 3. e 6. da exposio de motivos).
Adotando perspetiva idntica, a Conveno sobre os Direitos da Criana consagrou tambm o
princpio de que ambos os pais tm uma responsabilidade comum na educao e no desenvolvimento
da criana e de que constitui sua responsabilidade prioritria a educao e o bem-estar global da criana
(artigos 18., n. 1 e 27., n. 2).
Tambm a Conveno Europeia sobre o Exerccio dos Direitos da Criana, celebrada no mbito do
63

Conselho da Europa em 25 de janeiro de 1996 , utiliza a expresso responsabilidades parentais a


propsito da titularidade e exerccio dos poderes-deveres que integram o poder paternal (artigos 1.,
n. 3, 2., alnea b), 4., n. 1 e 6., alnea a), da Conveno).
unanimemente aceite que o conceito de responsabilidades parentais expressa mais
claramente a natureza funcional dessas responsabilidades e o carter vinculado do seu exerccio,
identificando melhor a realidade plural que integra o seu exerccio e a sua titularidade e centrando a
ateno naqueles cujos direitos se querem salvaguardar e que so as crianas.
Procura-se igualmente um maior enfoque nas relaes entre ambos os pais e os filhos menores,
de forma a facilitar a identificao de uma unio parental diferenciada da unio conjugal ou da unio
marital.
Esse conceito aponta para a necessidade da manuteno de tal relacionamento aps a eventual
64

dissoluo da unio conjugal , j que a realizao do interesse da criana parece estar essencialmente
relacionada com a observncia de dois princpios fundamentais:
a)

o desenvolvimento harmnico da criana depende necessariamente de ambos os


progenitores, no podendo nenhum deles substituir a funo que ao outro cabe;

63

Assinada por Portugal em 6 de Maro de 1997 mas ainda no ratificada.

64

Esta ideia resulta expressamente dos Princpios de Direito da Famlia Europeia relativos a Responsabilidades Parentais

quando referem que o exerccio destas no pode ficar prejudicado pela dissociao familiar.

68

Responsabilidades Parentais

b)

as relaes paterno-filiais situam-se a um nvel diferenciado do das relaes conjugais


ou maritais.

A Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, pretendeu tambm implementar uma poltica mais atual e
de maior responsabilidade em relao famlia, ou seja, teve em vista uma famlia participativa e
65

baseada em conceitos de igualdade e de colaborao .

Assim, como corolrio destes princpios e objetivos, passou a ser estabelecido como
regime regra do exerccio das responsabilidades parentais, mesmo depois de uma situao de
dissociao familiar, o exerccio conjunto quanto s questes de particular importncia na vida
do filho.
Assim, independentemente do tipo de unio anterior entre os progenitores (casamento,
unio de facto ou mesmo sem qualquer unio conjugal ou marital), as responsabilidades
parentais so exercidas em conjunto por ambos (artigos 1901., 1906., n. 1, 1911. e 1912.,
todos do Cdigo Civil).

As questes de particular importncia

66

no constituam um conceito novo e sero sempre

acontecimentos raros (questes existenciais graves e raras da vida da criana), obrigando-se ambos os
progenitores a cooperar episodicamente.

Contudo, mediante um juzo fundamentado do tribunal (e s deste), pode ser entendido,


de acordo com o superior interesse da criana, que existem razes para que esse exerccio no
seja realizado em conjunto e, nessa altura, o mesmo conferido em exclusivo a um dos
progenitores (artigo 1906., n. 2 do Cdigo Civil).

A deciso sobre os atos da vida corrente ficar a cargo do progenitor com quem o menor resida
ou com quem se encontre temporariamente mas, por respeito pela estabilidade do filho, a liberdade
de deciso do progenitor no residente fica condicionada s orientaes educativas mais relevantes,
tal como se encontram definidas pelo progenitor com quem a criana reside e a que se habituou
(artigo 1906., n. 3 do Cdigo Civil).
Procurando dar uma soluo para as situaes de reconstituio familiar (as denominadas
famlias recompostas ou recombinadas), o progenitor a quem cabe o exerccio das responsabilidades

65

Tambm quanto a este objetivo, a soluo legislativa foi objeto de crticas, nomeadamente expressando a ideia de que

no seria o exerccio conjunto das responsabilidades parentais a evitar a fragilizao do relacionamento afetivo com os
filhos a que o exerccio exclusivo do poder paternal tinha conduzido (Parecer da Associao Portuguesa de Mulheres
Juristas); em sentido contrrio, defendendo a soluo adotada (Parecer da Associao Pais para Sempre).
66

O conceito de questes de particular importncia ser abordado com mais pormenor no Mdulo 2 deste Captulo.

69

Responsabilidades Parentais

parentais relativas aos atos da vida corrente pode exerc-las por si ou delegar o seu exerccio, atos
esses que podem ser exercidos por qualquer um dos progenitores (artigo 1906., n. 4 do Cdigo Civil).
Abandonando o conceito de guarda da criana, adota-se a ideia de residncia do filho,
valorizando-se, para a sua determinao pelo tribunal, no apenas o acordo dos progenitores mas
tambm a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relaes habituais do filho
os

com o outro progenitor (artigo 1906., n. 5 e 7 do Cdigo Civil).


Embora se possam suscitar algumas dvidas quanto ao contedo dos poderes e deveres passveis
de transferncia, a possibilidade de confiana da criana a terceira pessoa ou a instituio passou a
estar prevista no artigo 1907. do Cdigo Civil, eliminando-se a referncia a estabelecimento de
reeducao ou assistncia.
Finalmente, e competindo ao Estado dotar-se de um arsenal jurdico adequado e suficiente para
garantir o respeito pelas decises judicirias e uma panplia de sanes adequadas, eficazes e capazes
de assegurar os direitos legtimos dos interessados, foi reforada a tutela penal do incumprimento das
decises judiciais relativas ao exerccio das responsabilidades parentais, em especial nas vertentes
dos contactos pessoais entre os progenitores e os filhos e da obrigao alimentar (artigos 249. e 250.
do Cdigo Penal).

70

Responsabilidades Parentais

2.2 Modalidades de exerccio das responsabilidades


parentais
O exerccio conjunto das responsabilidades parentais imposto apenas quanto s questes de
particular importncia, deixando-se a deciso exclusiva dos atos da vida corrente para o
progenitor com quem o filho se encontra.
As questes de particular importncia sero sempre acontecimentos ou questes existenciais
graves e raras na vida da criana pelo que os progenitores apenas tero que cooperar
episodicamente e sempre volta de assuntos que, por serem importantes para a vida do filho, os
chamaro responsabilidade de pais e conteno necessria para essas ocasies.
Guilherme de Oliveira
A Nova Lei do Divrcio
(Revista Lex Familiae, Ano 7, n. 13, 2010, Coimbra Editora)

Perante uma situao de dissociao familiar e independentemente do tipo de unio anterior


entre os progenitores, o exerccio conjunto das responsabilidades parentais quanto s questes de
particular importncia da vida do filho constitui o regime-regra previsto nos artigos 1901., 1906., n. 1,
1911. e 1912., todos do Cdigo Civil.
Apenas mediante um juzo fundamentado do tribunal (e s deste), pode ser entendido, de
acordo com o superior interesse da criana, que existem razes para que esse exerccio no seja
realizado em conjunto e, nessa altura, o mesmo conferido em exclusivo a um dos progenitores (artigo
1906., n. 2 do Cdigo Civil).
Concretizando ainda uma realidade familiar cada vez mais frequente, o progenitor a quem cabe o
exerccio das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente pode exerc-las por si ou
delegar o seu exerccio, atos esses que podem ser exercidos por qualquer um dos progenitores (artigo
1906., n. 4 do Cdigo Civil).

71

Responsabilidades Parentais

2.2.1 Exerccio conjunto das responsabilidades parentais

Com a Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, as responsabilidades parentais relativas s


questes de particular importncia para a vida do filho passaram a ser exercidas em comum
67

por ambos os progenitores , salvo nos casos de urgncia manifesta, em que qualquer dos
progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informao ao outro logo que possvel
(artigo 1906., n. 1 do Cdigo Civil).
S o tribunal, atravs de deciso fundamentada, pode determinar que as
responsabilidades parentais sejam exercidas apenas por um dos progenitores quando o
exerccio conjunto - estabelecido como o regime regra - for julgado contrrio aos interesses
da criana (n. 2 do mesmo artigo).

O exerccio das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente do filho cabe ao
progenitor que com ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra
temporariamente; porm, este ltimo, ao exercer as suas responsabilidades, no deve contrariar as
orientaes educativas mais relevantes, tal como elas so definidas pelo progenitor com quem o filho
reside habitualmente (n. 3 do mesmo artigo).
Este regime do exerccio conjunto das responsabilidades parentais est circunscrito a um ncleo
68

restrito de aspetos da vida da criana, ou seja, s questes de particular importncia , conceito


indeterminado que caber doutrina e jurisprudncia definir de entre as questes existenciais graves
e raras que pertenam ao ncleo essencial dos direitos que so reconhecidos s crianas e para que, na
sua resoluo, o regime seja praticvel e para que isso acontea pode ser vantajoso no forar
contactos frequentes entre os progenitores (Exposio de Motivos do Projeto de Lei n. 509/X).
Por outro lado, se um dos pais praticar ato que integre o exerccio das responsabilidades
parentais, presume-se que age de acordo com o outro, salvo quando a lei expressamente exija o
consentimento de ambos os progenitores ou se trate de ato ou questo de particular importncia, no
sendo a falta de acordo oponvel a terceiro de boa f (artigo 1902., n. 1 do mesmo Cdigo).

67

O objetivo da lei foi promover um maior envolvimento dos pais na vida dos filhos por se entender que a separao

dos pais no pode nem deve traduzir-se numa separao dos filhos (Helena Gomes de Melo e outros, Poder Paternal e
Responsabilidades Parentais, 2. edio, pg. 135). Com esta alterao, pretende-se dinamizar o relacionamento das
crianas com o progenitor com quem no residem e comprometer este com a vida do filho, tomando parte ativa na
mesma. Procuram-se ainda evitar os efeitos perversos da guarda nica, nomeadamente pela tendncia de maior
afastamento dos pais homens do exerccio das suas responsabilidades parentais e correlativa fragilizao do
relacionamento afetivo com os seus filhos (Helena Bolieiro e Paulo Guerra, A Criana e a Famlia - Uma Questo de
Direito(s), pg. 165)
68

Importa ter presente que o conceito de atos e questes de particular importncia no foi introduzido pela Lei n.

61/2008, de 31 de outubro, j que o mesmo resultava do artigo 1901., n. 2 do Cdigo Civil.

72

Responsabilidades Parentais

O terceiro deve recusar-se a intervir no ato praticado por um dos cnjuges quando no se
presuma o acordo do outro cnjuge ou quando conhea a oposio deste (n. 2 do citado artigo).
Em caso de desacordo entre os pais sobre o exerccio das responsabilidades parentais relativas a
questes de particular importncia, confiada ao juiz a tarefa de o resolver.

Assim, a interveno judicial assume um carter excecional e subsidirio face ao acordo


dos pais, que consiste no modo principal do exerccio das responsabilidades parentais, sendo
sempre exigido para essa interveno que a desavena entre os progenitores recaia sobre uma
questo de particular importncia, cuja existncia deve ser controlada pelo juiz.

Sinal do carcter excecional da interveno judicial no exerccio das responsabilidades parentais


o facto de o juiz ser obrigado a tentar conciliar os progenitores, desempenhando uma funo
mediadora com vista a sugerir uma soluo e a dialogar com aqueles sobre a natureza do conflito para
que, com a sua ajuda, possa ser alcanado o acordo que, por si s, eles no foram capazes de encontrar,
bem como a obrigao que impende sobre o juiz de ouvir o menor, salvo quando circunstncias
ponderosas o desaconselhem.
Como se assinalou o primeiro requisito para a interveno judicial exige que se trate de atos ou
questes de particular importncia. A falta de indicao taxativa por parte do legislador dos atos a
considerar nessa categoria exige que a integrao concretizadora seja feita pelo juiz ante os factos em
causa.
Foi confiada doutrina e jurisprudncia a definio das situaes que podero consubstanciar
os atos e as questes de particular importncia que possam dar origem a um conflito entre os
progenitores e que deva ser resolvido pelo tribunal.
Como princpio geral, importa ter presente que, nas relaes com terceiros, a aplicao rgida de
uma atuao conjunta, exigindo o consentimento de ambos os pais para a realizao de todos os atos
relativos pessoa da criana, seria impraticvel ou demasiado gravosa em muitos casos, sendo
necessrio conferir flexibilidade a estas regras, facilitando as tarefas e atuaes quotidianas dos pais.
por isso que a lei prev, em relao a atos praticados com interveno de terceiros, a
possibilidade de um exerccio individual e indistinto das responsabilidades parentais, ou seja, uma
presuno de mandato tcnico recproco que permite a cada um dos pais atuar sozinho e visando
tambm proteger os terceiros que contratam com um dos pais e promover a segurana no comrcio
jurdico.
Esta presuno permite a cada um dos progenitores atuar sem o consentimento do progenitor
no atuante, dispensando-se de procurar obter o acordo daquele e de o provar perante terceiros.
Cada um dos pais atua livremente desde que o outro no manifeste o seu desacordo passando-se
de uma regra de gesto conjunta para uma regra concorrencial, que favorece a iniciativa pessoal do
mais diligente, isto , daquele que primeiro agir s.

73

Responsabilidades Parentais

Contudo, a presuno de consentimento apenas opera em relao prtica de atos da vida


corrente pois que, em relao aos atos de particular importncia, se exige sempre a interveno de
ambos os progenitores (artigo 1902., n. 2 do Cdigo Civil).
Aps a dissociao familiar, o funcionamento desta presuno persiste mas, pelo facto de os pais
viverem separados, na prtica, a educao quotidiana da criana realizada apenas pelo progenitor com
quem esta reside habitualmente, existindo uma primazia de facto de um progenitor sobre o outro,
fazendo com que seja o progenitor residente a praticar a grande maioria dos atos usuais ou da vida
corrente relativos vida e educao da criana.

Partindo da premissa que a vontade do legislador foi de restringir o conceito a questes


existenciais graves e raras de forma a no potenciar a conflituosidade entre os progenitores e
a crescente paralisao da vida da criana no que concerne tomada de decises sobre a sua
vida, a doutrina e a jurisprudncia enumeraram algumas situaes que integram este
conceito de questes de particular importncia:
a)

a escolha e inscrio da criana em estabelecimento de ensino privado ou pblico;

b)

as intervenes cirrgicas que impliquem risco para a vida ou integridade fsica da


criana (incluindo as estticas);

c)

o exerccio de uma atividade laboral por parte da criana ou adolescente (incluindo


as passagens de modelos, participao em espetculos e atividades artsticas ou de
publicidade);

d)

a escolha da orientao religiosa at aos dezasseis anos (artigos 1886. do Cdigo


Civil e 11. da Lei da Liberdade Religiosa);

e)

as sadas (de frias ou participando em atividades) para o estrangeiro;

f)

a localizao ou determinao do centro de vida (a alterao de residncia que


implique uma mudana geogrfica para local distante dentro do prprio pas ou
para o estrangeiro);

g)

a prtica de atividades desportivas que impliquem risco para a vida, sade ou


integridade fsica;

h)

a celebrao de casamento aos dezasseis anos (artigos 1612. do Cdigo Civil e


149. do Cdigo de Registo Civil);

i)

a interrupo da gravidez at aos dezasseis anos (artigo 142. do Cdigo Penal);

j)

a obteno da licena de conduo de ciclomotores e de carta de conduo de


3

motociclos de cilindrada no superior a 125 cm ;

74

Responsabilidades Parentais

k)

o exerccio do direito de queixa (artigos 1881. do Cdigo Civil e 113. do Cdigo


69

Penal) ;
l)

as decises de administrao que envolvam oneraes ou alienaes de bens ou


direitos da criana (artigo 1889. do Cdigo Civil);

m)

n)

70

a escolha do nome a atribuir criana (artigo 1875., n. 2 do Cdigo Civil) ;

as decises que envolvam questes de disciplina grave relativos criana ou


adolescente, nomeadamente aquelas que possam implicar a aplicao de medida
71

educativa disciplinar sancionatria ;


o)

72

a escolha da naturalidade (artigo 101., n. 2 do Cdigo de Registo Civil) .

Os mecanismos usuais de coabitao relacionam-se com a vida quotidiana da criana e exigem a


presena desta, pressupondo sempre uma relao imediata e uma convivncia contnua entre o
progenitor e a criana que pode no existir em situaes de dissociao familiar mas em que o exerccio
das responsabilidades parentais continue a ser conjunto (artigo 1906., n. 1 do Cdigo Civil).
Baseado numa presuno de consentimento (artigo 1902., n. 1 do Cdigo Civil), os atos que
implicam uma deciso conjunta so os atos de particular importncia e aqueles para os quais se exige o
consentimento de ambos, sendo a responsabilidade relativamente pessoa da criana no dia a dia
(disciplina, cuidados mdicos de rotina, relaes da criana com terceiros, horrio e regime da
alimentao, televiso, sono, higiene, vigilncia da educao e das tarefas dirias) exercida pelo
progenitor residente e que convive habitualmente com a criana, embora no com carter de
exclusividade, enquanto que o progenitor no residente tem competncia para a prtica daqueles atos
usuais durante os perodos em que a criana esteja consigo.
O conceito de atos da vida corrente ou de atos usuais consiste tambm numa noo-quadro ou
num conceito indeterminado na medida em que nenhuma definio legal poderia abranger as infinitas
variaes da realidade.

69

No mesmo sentido, Helena Gomes de Melo e outros, Poder Paternal e Responsabilidades Parentais, 2. edio, pg. 146,

e Hugo Manuel Leite Rodrigues, Questes de Particular Importncia no Exerccio das Responsabilidades Parentais, pgs.
163-169.
70

A incluso dos apelidos paternos no nome da criana foi tambm considerada questo de particular importncia,

devendo ser resolvida pelo tribunal em caso de desacordo dos pais e sendo a deciso respeitar o superior interesse da
criana (Ac. RL de 11/03/1993 in CJ, II, pg. 99).
71

No mesmo sentido, Antnio Jos Fialho, O papel e a interveno da escola em situaes de conflito parental.

72

Neste sentido, Hugo Manuel Leite Rodrigues, Questes de Particular Importncia no Exerccio das Responsabilidades

Parentais, pgs. 151-152.

75

Responsabilidades Parentais

A doutrina tem entendido que o preenchimento do conceito de atos da vida corrente


tem que ser feito por contraposio com o conceito de questo de particular importncia,
73

abrangendo todos aqueles que se relacionem com o quotidiano da criana , nomeadamente:


a)

as decises usuais relativas disciplina da criana;

b)

as decises relativas ao tipo de alimentao;

c)

as decises sobre atividades e ocupao de tempos livres, os contactos sociais;

d)

as tarefas de levar e ir buscar o filho regularmente escola;

e)

o acompanhar nos trabalhos escolares e efetuar a respetiva matrcula (no ensino


pblico obrigatrio);

f)

as decises quanto higiene diria, ao vesturio e calado;

g)

a imposio de regras de convivncia;

h)

as decises sobre idas ao cinema e sadas noite, consultas mdicas de rotina;

i)

o uso e a utilizao de telemvel e do computador.

Em relao aos atos usuais ou da vida corrente, no deve justificar-se uma interveno exterior
74

ao prprio casal, que deve dirimir entre si estas situaes .


A delimitao entre os dois tipos de atos difcil de estabelecer em abstrato, existindo uma
ampla zona cinzenta formada por atos intermdios que tanto podem ser qualificados como atos
usuais ou de particular importncia, conforme os costumes de cada famlia concreta e conforme os usos
75

da sociedade num determinado momento histrico .

73

E que, de acordo com aquela criana, no impliquem consequncias na sua vida futura.

74

por isso que sero os prprios progenitores (ou aquele com quem a criana se encontrar) que decidiro o que deve o

filho menor vestir, se este deve ou no ir a uma festa de aniversrio para que foi convidado, bem como outras questes
do quotidiano (Jos Antnio de Frana Pito, Unio de Facto e Economia Comum, 2. edio, pg. 85).
75

Maria Clara Sottomayor enuncia um conjunto de critrios que, nas doutrinas francesa e espanhola, tm sido utilizados

para a determinao dos atos usuais e que se afiguram operativos para a realidade portuguesa. Assim, no caso francs,
ser ato usual aquele ato relativo ao perfil normal da vida de uma criana (ato usual quanto vida do filho) e aquele que,
por sua natureza, se repete de tempos a tempos (ato usual quanto interveno dos pais), ou ainda, as iniciativas de
pouca importncia, atos andinos, operaes correntes que no vale a pena realizar a dois e que usual cumprir
relativamente vida da criana, na ordem das suas atividades (tempos livres e estudos) e dos cuidados que ela reclama,
cobrindo um conjunto de atos no tecido da vida quotidiana das famlias.
Por outro lado, na doutrina espanhola, so aquelas atuaes necessrias para o cumprimento ordinrio, quotidiano dos
deveres de guarda, educao, assistncia mdica e administrao dos bens do filho, cujas caractersticas gerais consistem
na sua simplicidade, frequncia e carter quotidiano (Regulao do Exerccio das Responsabilidades Parentais nos Casos
de Divrcio, 5. edio pgs. 275-285).

76

Responsabilidades Parentais

O exerccio dos atos da vida corrente caber ao progenitor com quem a criana se encontre, no
podendo o progenitor residente imiscuir-se na forma como o progenitor no residente gere tais atos
durante o perodo de contactos pessoais com o filho; contudo, o progenitor no residente encontra-se
limitado na gesto dos atos da vida corrente que no podero contrariar as orientaes educativas
mais relevantes definidas pelo progenitor residente (artigo 1906., n. 3 do Cdigo Civil).

Ao atribuir ao progenitor residente a tarefa de estabelecer essas regras educativas, o


legislador parte do princpio de que ser com aquele que a criana ter uma relao de maior
proximidade e, por isso, vai-lhe transmitindo e definindo determinados valores, princpios e regras
que lhe permitem estruturar a sua personalidade e modelar o seu comportamento,
designadamente:
a) os horrios de dormir e de tomar as refeies;
b) os horrios e cumprimento das obrigaes curriculares e extracurriculares (preparar
trabalhos de casa ou a frequncia de alguma atividade que a criana desenvolva
habitualmente);
c) as regras corretivas (retirada do telemvel e proibio de ir ao cinema ou de sair impostas
por comportamentos desadequados, como ter faltado s aulas, ter tirado uma nota
negativa por falta de estudo, ter desobedecido a um dos progenitores ou desrespeitado
um professor).

por isso que o progenitor no residente deve respeitar essas orientaes sob pena de
desautorizar o progenitor residente e violar as regras educativas por ele impostas as quais devero
observar regras de bom senso e de previsibilidade j que compreendem uma limitao imposta pelo
progenitor residente aos atos da vida corrente que o progenitor no residente ter com o filho durante
os seus contactos pessoais ou perodos de permanncia.
O progenitor separado dos filhos no tem que ficar necessariamente afastado das decises de
menor importncia mas tem direito a intervir nelas se o desejar. Como no possvel aos pais
recorrerem judicialmente contra as decises quotidianas tomadas pelo outro, em caso de desacordo,
deve comunicar ao progenitor residente o seu desacordo para impedir a prtica do ato ou arguir a
invalidade do mesmo, se este chegar a ser realizado, estando o terceiro de m-f.
Mais ainda, em caso de abuso sistemtico por parte do progenitor residente, usando a sua
posio privilegiada para agir contra a vontade do outro em assuntos de particular importncia ou em
atos da vida corrente, pode propor uma modificao do exerccio das responsabilidades parentais que
restrinja os poderes do outro progenitor.

77

Responsabilidades Parentais

2.2.2 Exerccio exclusivo das responsabilidades parentais


S o tribunal, atravs de deciso fundamentada, pode determinar que as responsabilidades
parentais sejam exercidas apenas por um dos progenitores quando o exerccio conjunto for julgado
contrrio aos interesses da criana (artigo 1906., n. 2 do Cdigo Civil).

Com a nova redao introduzida pela Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, em caso de


divrcio, separao judicial ou de facto, o legislador imps o exerccio conjunto das
responsabilidades parentais nas questes de particular importncia para a vida do filho, seja qual
for a ligao que tenha unido os progenitores (artigos 1911. e 1912. do citado Cdigo), no
deixando qualquer margem de consenso aos pais nesta questo.
Trata-se de uma imposio legal que permite ao tribunal (e s a este), atravs de deciso
fundamentada e quando esse exerccio em comum for considerado contrrio aos interesses do
filho, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas apenas por um dos progenitores.

A primeira consequncia desta disposio normativa a de que o Ministrio Pblico no pode


conferir parecer favorvel a um acordo de regulao do exerccio das responsabilidades parentais que
lhe tenha sido remetido pelo conservador do registo civil no mbito de um divrcio por mtuo
consentimento na medida em que contenha a deciso de atribuir em exclusivo a um dos pais o exerccio
das responsabilidades parentais.
A segunda a de que o acordo dos progenitores quanto ao modo de exerccio das
responsabilidades parentais no pode fundamentar a deciso do tribunal em atribuir esse exerccio
apenas a um deles, j que a deciso judicial dever ser fundamentada em circunstncias que permitam
concluir que o exerccio em comum considerado contrrio aos interesses do filho e no no mero
acordo dos pais (neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e as Questes Conexas, 3. edio,
pgs. 159-163).
Tambm aqui o legislador entendeu (e bem) no enumerar as circunstncias que poderiam
justificar o afastamento do regime de exerccio conjunto das responsabilidades parentais, colocando
essa tarefa aos tribunais que, de forma fundamentada, devero basear-se no superior interesse da
criana para tomar essa deciso.

Contudo, estabelecida a premissa de que o exerccio conjunto das responsabilidades


parentais se restringe s decises sobre as questes de particular importncia da vida da
criana (questes existenciais graves e raras), no difcil determinar algumas das

78

Responsabilidades Parentais

circunstncias que podero justificar esse exerccio exclusivo (neste sentido, Helena Gomes
76

de Melo e outros, Poder Paternal e Responsabilidades Parentais, 2. edio, pgs. 161-166) :


a)

a prtica de atos de violncia domstica;

b)

ter o menor nascido em consequncia de gravidez subsequente a um crime de


violao;

c)

a falta de dilogo e incapacidade dos progenitores em se relacionarem entre si e de


que resultem situaes de forte litigiosidade que interfiram no desenvolvimento da
criana;

d)

a recusa reiterada ou o protelamento do progenitor no residente em entregar a


criana quele com quem reside habitualmente;

e)

o desinteresse por parte do progenitor com quem o filho no reside


habitualmente;

f)

o afastamento geogrfico do progenitor com quem a criana no reside,


designadamente perante um progenitor residente no estrangeiro ou em
localidade muito distante, acompanhado do facto dos contactos entre ambos
77

serem raros e muito espaados no tempo ;


g)

a ausncia de um dos progenitores em parte incerta.

Nos casos de atribuio do exerccio das responsabilidades parentais exclusivamente a um dos


progenitores - e sem o estabelecimento de qualquer reserva - efetivamente a este que compete
exerc-lo, sem, porm, se poder esquecer que ao progenitor que no exera as responsabilidades
parentais assiste o poder de vigiar as condies de vida e a educao do filho e, consequentemente, tem
direito, a solicitar e receber de terceiros (designadamente do estabelecimento escolar ou de ensino)
os

todas as informaes relativas ao percurso e sucesso escolar do seu filho (artigo 1906., n. 2 e 6 do
78

Cdigo Civil, na redao dada pela Lei n. 61/2008, de 31 de outubro) .


Por maioria de razo, este direito (de vigilncia sobre as condies de vida e de educao do
filho) extensivo aos progenitores que exeram conjuntamente as responsabilidades parentais.

76

Em comum, julgamos que dever ser considerado que qualquer uma destas circunstncias ter que ser provocada pelo

progenitor no residente j que, desta forma, estar-se-ia a premiar condutas ilcitas de afastamento por parte do
progenitor residente.
77

Este afastamento geogrfico tem que estar diretamente relacionado com o desinteresse ou falta de qualidade dos

contactos na medida em que, hoje em dia, com os meios de comunicao ao alcance de todos, possvel estar
fisicamente afastado mas conseguir estar presente em termos de contactos, de presena ou de afetos. Basta pensar nas
situaes dos militares em misso no estrangeiro que podem estar em situaes que impliquem dificuldades de contacto
regular mas que, quando o fazem, conseguem garantir uma certa qualidade nos contactos.
78

Na redao anterior (dada pela Lei n. 59/99, de 30 de junho), ao progenitor que no exercesse o poder paternal

assistia tambm o poder de vigiar a educao e as condies de vida do filho.

79

Responsabilidades Parentais

Perante uma situao de dissociao familiar, ao progenitor residente que cabe prestar as
informaes que se mostrem relevantes para que o outro progenitor (exercendo ou no as
responsabilidades parentais) possa exercer o seu direito de vigilncia sobre as condies de vida e
educao do filho comum, designadamente enviando-lhe informaes sobre a identificao do
professor titular ou diretor de turma, horrio de atendimento, resultados ou necessidades escolares,
comportamento escolar, progresso nas aprendizagens, reunies de pais e encarregados de educao,
permitindo que este acompanhe efetivamente o percurso escolar do filho e compartilhe os seus direitos
e deveres parentais para com este.
O direito de ser informado significa que esse progenitor tem o direito a exigir do outro a
informao relativa ao modo como ele exerce a sua responsabilidade parental, em particular no que se
refere educao e condies de vida do filho, e que o outro tem o correspetivo dever de as prestar
(neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e as Questes Conexas, pg. 158).

2.2.3 Delegao dos atos da vida corrente


Estabelece o artigo 1906., n. 4 do Cdigo Civil (na redao dada pela Lei n. 61/2008, de 31 de
outubro) que o progenitor a quem cabe o exerccio das responsabilidades parentais relativas aos atos da
vida corrente pode exerc-las por si ou delegar o seu exerccio, atos esses que podem ser exercidos por
qualquer um dos progenitores quando a criana se encontra consigo.
Para alguns autores, ter-se- pretendido permitir que, na ausncia desse progenitor, por motivos
vrios e nomeadamente por razes profissionais, em que os filhos ficam aos cuidados de ama, de
familiar ou de instituies (infantrio ou creche), essas pessoas possam exercer as responsabilidades
parentais quanto aos atos da vida corrente e tomem as decises adequadas nesses atos, presumindo-se
que o progenitor, ao delegar essa responsabilidade, transmitir as respetivas orientaes (neste sentido,
Tom dAlmeida Ramio, ob. cit., pg. 160).
Para outros autores, esta disposio normativa veio igualmente conferir relevncia ao papel
educativo cada vez mais importante e significativo que desempenhado pelos denominados
padrastros ou madrastas em situaes de reconstituio familiar (neste sentido, Guilherme de
Oliveira, A Nova Lei do Divrcio, Revista Lex Familiae, Ano 7, n. 13, 2010, pg. 26) ou mesmo conferindo
um estatuto jurdico ao crculo de pessoas com quem o progenitor no residente se relacionava e a
quem este incumbia da realizao de tarefas atinentes aos filhos (neste sentido, Helena Gomes de Melo
e outros, ob. cit., pg. 57).
Nas famlias reconstitudas ou recompostas, dois adultos formam um casal, aps a dissoluo da
unio de um deles, ou de ambos, com outrem e com eles podem viver filhos de ligaes anteriores.
usual a interferncia do novo companheiro do progenitor residente na educao dos filhos
menores, podendo contribuir, positivamente, para evitar os elementos negativos associados vivncia
ou estrutura monoparental, ou, negativamente, para criar ou agravar a conflitualidade no lar ou mesmo
para dificultar ou quebrar os contactos entre a criana e o progenitor no residente (Jorge Duarte
Pinheiro, O Direito da Famlia Contemporneo, 2. edio, pg. 322).

80

Responsabilidades Parentais

Nestas situaes, o que o tribunal deve dar a entender a ambos os progenitores, em caso
de conflito ou desentendimento sobre a questo de que est legalmente prevista a possibilidade
de delegao da prtica dos atos usuais ou da vida corrente da criana e que ela pode ser
realizada por qualquer dos progenitores (e sem que o outro se possa imiscuir nessa delegao).

81

Responsabilidades Parentais

2.3 Processo de regulao do


responsabilidades parentais

exerccio

das

supremacia de interesse da criana e sua natureza de conceito indeterminado a ser


preenchido pelo juiz, corresponde, no plano processual, o princpio de que o processo de
regulao um processo de jurisdio voluntria o que significa que no h, nele, um conflito de
interesses a compor, mas s um interesse a regular, embora possa haver um conflito de opinies
ou representaes acerca do mesmo interesse.
Maria Clara Sottomayor
Regulao do Exerccio das Responsabilidades Parentais
nos casos de Divrcio (revista, aumentada e atualizada)
(Almedina, 2011, 5. edio, pg. 26)

A regulao do exerccio das responsabilidades parentais deve realizar-se quando estejam verificados os
seguintes pressupostos:
a) Existam filhos menores; e
b) Os progenitores estejam divorciados, separados judicialmente de pessoas e bens ou tenha sido
declarado nulo ou anulado o casamento (artigos 1905. e 1906., ambos do Cdigo Civil); ou
c)

Os progenitores casados estejam separados de facto ou no tenham entre eles qualquer


comunho de vida (artigos 1905. e 1906. ex vi do artigo 1909., todos do Cdigo Civil); ou

d) Os progenitores unidos de facto estejam separados ou no tenham entre eles qualquer


comunho de vida (artigos 1905. e 1906. ex vi artigo 1911., n. 2, todos do Cdigo Civil); ou
e) Os progenitores no tenham qualquer convivncia marital (artigos 1905. e 1906. ex vi artigo
1912., n. 1 do Cdigo Civil).

A regulao do exerccio das responsabilidades parentais pode ser requerida em processo


que vise apenas a homologao de acordo extrajudicial sobre o exerccio daquelas
responsabilidades (artigo 174., n. 1 da Organizao Tutelar de Menores) em que so
requerentes ambos os progenitores e devendo ser instrudo com o acordo de regulao das
responsabilidades parentais subscrito por ambos ou por mandatrio com poderes especiais, com a
certido de assento de nascimento da criana a que disser respeito.

No havendo razes para indeferimento liminar, o processo remetido ao Ministrio Pblico


com vista a pronunciar-se sobre o acordo apresentado, podendo emitir parecer no qual se pronuncie
pela homologao, pela recusa de homologao ou ainda promovendo que os requerentes sejam
convidados a aperfeioar ou alterar o contedo do acordo quando entenda que alguma das questes
no acautela o interesse da criana ou do jovem.

82

Responsabilidades Parentais

Em seguida, caso o juiz entenda que o acordo acautela o superior interesse da criana ou do
jovem, homologa o acordo de regulao das responsabilidades parentais, condenando os requerentes
no cumprimento do mesmo e nas custas respetivas, ordenando ainda a comunicao oficiosa ao registo
civil.
O processo de regulao do exerccio das responsabilidades parentais inicia-se com a
apresentao do requerimento inicial no tribunal competente (artigos 146., alnea d), 149. e 155.,
todos da Organizao Tutelar de Menores) contendo o pedido genrico de regulao e como causa de
pedir a filiao, a situao que justifica essa regulao, a existncia de desacordo parental quanto a essa
regulao, sendo indicados como requeridos os progenitores da criana (se a iniciativa pertencer ao
Ministrio Pblico) ou o outro progenitor (se a iniciativa couber a um dos pais).
O requerimento inicial deve ser obrigatoriamente instrudo com certido de assento de
nascimento da criana.
O Ministrio Pblico tem legitimidade ativa para instaurar a ao de regulao do exerccio das
responsabilidades parentais em representao dos interesses da criana (artigos 3., n. 1, alnea a), e
5., n. 1, alnea b), e n. 4, alnea a), do Estatuto do Ministrio Pblico), estando isento do pagamento
de taxa de justia e de custas (artigo 4., n. 1, alnea a), do Regulamento das Custas Processuais).
Autuado o requerimento, o mesmo concluso ao juiz para proferir despacho designando dia
para a conferncia de pais, caso seja entendido que o tribunal competente e no exista outro
fundamento para indeferimento liminar (artigo 175. da Organizao Tutelar de Menores).
Os progenitores so citados (ou notificados) para a conferncia de pais, podendo o juiz
determinar a comparncia da criana, avs ou outros parentes, mediante requerimento ou ao abrigo da
iniciativa processual permitida pela natureza de jurisdio voluntria do processo (artigo 175., n. 1 da
Organizao Tutelar de Menores).
Caso a criana esteja ao cuidado de terceiros, deve essa circunstncia ser expressamente
mencionada no requerimento inicial, requerendo-se igualmente a convocatria dessas pessoas para a
conferncia.
Os progenitores podem fazer representar-se no caso de estarem impossibilitados de comparecer
ou residirem fora do crculo judicial a que pertence o tribunal, outorgando poderes especiais para
intervir no ato no s a mandatrio judicial mas tambm a ascendentes ou irmos (artigo 175., n. 2 da
Organizao Tutelar de Menores).

83

Responsabilidades Parentais

A conferncia de pais visa obter o acordo entre os progenitores quanto ao exerccio das
responsabilidades parentais, sendo certo que so os pais, em regra, que esto em melhores
condies para definirem e acautelarem o interesse do filho.
O juiz assume um papel preponderante na conferncia, nomeadamente quanto ao
esclarecimento dos progenitores sobre a natureza do processo, dos interesses em causa, sentido e
finalidade da interveno judicial, bem como na obteno de consenso sobre o exerccio das
responsabilidades parentais e que corresponda e salvaguarde os interesses da criana.

79

O superior interesse da criana e a igualdade entre os progenitores so princpios fundamentais


a observar no que respeita regulao das responsabilidades parentais (Princpio 2. do Anexo
Recomendao n. R (84) sobre as Responsabilidades Parentais adotada pelo Comit de Ministros do
Conselho da Europa de 28 de fevereiro de 1984).
Os processos de regulao do exerccio das responsabilidades parentais so processos de
jurisdio voluntria (artigo 150. da Organizao Tutelar de Menores) o que significa que, nestas
providncias tutelares cveis, existe uma diferente modelao prtica de certos princpios ou regras
processuais cuja distino tende a basear-se nos critrios de deciso do tribunal e no maior relevo
atribudo ao princpio do inquisitrio e em que existe um interesse fundamental tutelado pelo direito (o
superior interesse da criana) acerca do qual podem formar-se posies divergentes que ao juiz cumpre
regular nos termos mais convenientes.
Assim, o julgamento realizado pelo juiz no est vinculado observncia rigorosa do direito
aplicvel ao caso concreto na medida em que aquele tem a liberdade de se subtrair a esse
enquadramento rgido e de proferir a deciso que lhe parea mais equitativa e conforme com o superior
interesse da criana.

Com as alteraes introduzidas pela Lei n. 61/2008, de 31 de outubro, o acordo dos pais
incide apenas quanto fixao da residncia do filho (com qual dos progenitores ficar a residir), o
montante dos alimentos a cargo do outro progenitor e a forma de os prestar e o regime de visitas
(relaes ou contactos pessoais entre o progenitor no residente e o filho menor), j que lhes
vedado estabelecer ou atribuir por acordo apenas a um deles as responsabilidades parentais.

Na data que estiver designada a conferncia de pais, se estes no comparecerem, estando


citados pessoalmente, so condenados em multa, caso no justifiquem a falta em dez dias

79

80

e a

Este conceito teve agora uma densificao normativa que consideramos positiva ao orientar como critrios que a

residncia do filho dever acautelar a disponibilidade manifestada por cada um dos progenitores para promover relaes
habituais do filho com o outro e pela manuteno de uma relao de grande proximidade com os dois progenitores
(artigos 1906., n.os 5 e 7 do Cdigo Civil, na redao conferida pela Lei n. 61/2008, de 31 de outubro).
80

Artigos 175., n. 2 da Organizao Tutelar de Menores, 149., n. 1 do Cdigo de Processo Civil e 27. do Regulamento

das Custas Processuais (a multa deve ser fixada entre meia unidade de conta e cinco unidades de conta).

84

Responsabilidades Parentais

conferncia adiada, por uma s vez, por falta dos pais ou dos seus representantes (artigo 177., n. 3
da Organizao Tutelar de Menores).
Caso um dos progenitores no comparea, estando citado pessoalmente, o progenitor faltoso
81

condenado em multa, caso no justifique a falta no prazo de dez dias , adiada a conferncia
(dependendo do critrio do juiz) ou ouvido o progenitor presente, exarando-se na ata da conferncia
de pais as suas declaraes (artigo 177., n. 2 da Organizao Tutelar de Menores).
Obtidas as declaraes, o juiz determina a realizao de inqurito

82

e de outras diligncias

necessrias, decidindo em seguida, no sem antes ouvir o Ministrio Pblico, em vista aberta para o
efeito.
Caso ambos os progenitores compaream na conferncia ou se faam validamente representar, o
juiz tenta obter o acordo quanto s questes em discusso; se o obtm, o mesmo consignado na ata
da conferncia de pais, ouvido o Ministrio Pblico sobre aquele e, caso se considere que o mesmo
acautela o superior interesse da criana ou jovem, proferida sentena de homologao (artigo 177.,
n. 1 da Organizao Tutelar de Menores).
Se no for possvel obter logo esse acordo, admitindo-se que existem fortes possibilidades de o
obter, o juiz pode suspender a conferncia, estabelecendo (ou no) um regime provisrio

83

(artigos

157. e 177., n. 4, ambos da Organizao Tutelar de Menores).

O regime provisrio configura uma soluo que pode favorecer a obteno de acordo quanto
regulao do exerccio das responsabilidades parentais, bem como ajuizar da utilidade e

81
82

Conforme nota anterior.


Diz respeito ao inqurito sobre a situao social, moral e econmica dos progenitores (artigo 178., n. 3 da

Organizao Tutelar de Menores) sendo conveniente que seja mencionado que o seu objeto visa estabelecer critrios
para o exerccio das responsabilidades parentais em toda a sua extenso (residncia da criana ou jovem, exerccio das
responsabilidades parentais, relaes pessoais com o progenitor no residente e obrigao de alimentos a cargo deste);
havendo acordo nalgumas questes, dever ser igualmente mencionada essa circunstncia no sentido de delimitar as
diligncias relativas ao inqurito.
83

Os processos tutelares cveis de regulao das responsabilidades parentais podem tambm correr em frias (assumindo

carter urgente) se isso for entendido pelo juiz e ponderada a circunstncia da demora puder causar prejuzo aos
interesses do menor (artigo 160. da Organizao Tutelar de Menores). sabido que, por diversas circunstncias que no
estaro todas relacionadas com a prpria atividade do tribunal, alguns processos de regulao das responsabilidades
parentais demoram muito tempo e, desta forma, evidente que os interesses do menor ficam necessariamente
prejudicados uma vez que a sua situao jurdico-processual no definida. Contudo, isso no implica que se deva utilizar
o mecanismo de atribuio de carter urgente ao processo na medida em que, por um lado, esse carter urgente nem
sempre assumido por muitas das entidades que colaboram com os tribunais e, por outro lado, a banalizao da
natureza urgente dos processos pode conduzir situao indesejada em que, havendo muitos processos urgentes,
nenhum deles tramitado como verdadeiramente urgente.
Assim, esta determinao deve ser realizada pelo juiz, de forma casustica e em funo da situao concreta da criana ou
do jovem e da providncia proposta.

85

Responsabilidades Parentais

adequao do regime a estabelecer e a sua exequibilidade (Tom dAlmeida Ramio, Organizao


Tutelar de Menores Anotada, 9. edio, pg. 107).
Em qualquer altura do processo, e ainda que no seja suspensa a conferncia de pais, o juiz
pode estabelecer um regime provisrio quando dispuser de elementos para o efeito e o mesmo
acautelar os interesses da criana.
O regime provisrio pode tambm ser adequado nos casos em que os pais manifestam
acordo sobre algumas das questes (e.g. no destino da criana ou nas relaes pessoais com o
progenitor no residente) mas esto em desacordo quanto a outras (e.g. quanto ao montante dos
84

alimentos) , aproveitando o juiz o consenso dos progenitores para fixar o regime provisrio nas
questes sobre os quais esto de acordo (artigo 1906., n. 7 do Cdigo Civil) e decidindo quanto
85

s outras questes em que no exista esse acordo .

Se no existe acordo sobre o exerccio das responsabilidades parentais nem se afigura que o
mesmo seja obtido posteriormente, ordenada a notificao dos progenitores para, no prazo de quinze
dias, apresentarem as suas alegaes (artigo 178., n. 1 da Organizao Tutelar de Menores).
Como o exerccio das responsabilidades parentais abrange um conjunto de questes sobre as
quais os progenitores podem (ou no) estar de acordo, existindo consenso nalgumas dessas questes
(e.g. na residncia do menor e nas relaes pessoais mas inexistindo acordo no montante da obrigao
de alimentos), conveniente que o juiz exare na ata da conferncia de pais, com o grau de
pormenorizao possvel, as posies assumidas pelos progenitores naquela altura uma vez que
podero delimitar o objeto do litgio e, consequentemente, facilitar a realizao das diligncias que o
juiz entenda necessrias.
Com as alegaes, deve cada um dos progenitores oferecer as suas testemunhas (cinco no total),
juntar documentos e requerer as diligncias necessrias onde sustentem a sua posio na causa (artigo
178., n. 2 da Organizao Tutelar de Menores).
Findo o prazo de alegaes, procede-se a inqurito sobre a situao social, moral e econmica
dos progenitores, a elaborar pelos servios da segurana social

86

(artigo 178., n. 3 da Organizao

Tutelar de Menores).

84

Embora o artigo 157. da Organizao Tutelar de Menores permita que o tribunal possa decidir, a ttulo provisrio,

matrias que possam ser apreciadas a final, no nos parece que seja possvel proferir sentena homologatria do regime
na parte acordada e regular provisoriamente outras questes durante a conferncia de pais ou anteriormente
realizao da audincia de julgamento, no acompanhando a posio defendida por Helena Gomes de Melo e outros
(Poder Paternal e Responsabilidades Parentais, 2. edio, pg. 53) que defendem esta possibilidade.
85

Considerando a durao normal de realizao dos inquritos (nalguns casos vrios meses), a fixao de um regime

provisrio pode contribuir para acautelar os interesses da criana, particularmente no que diz respeito obrigao de
alimentos em situaes de dissociao familiar acompanhadas de situaes econmicas dbeis.
86

Compete aos Centros Distritais do Instituto da Segurana Social I.P. a realizao dos inquritos e a assessoria tcnica no

mbito dos processos tutelares cveis (artigo 3., alnea p), do Decreto-Lei n. 214/2007, de 29 de maio, e Portaria n.
638/2007, de 30 de maio).

86

Responsabilidades Parentais

O artigo 147.-B da Organizao Tutelar de Menores estabelece que, para a fundamentao das
decises, o juiz pode solicitar as informaes e a realizao de inqurito, com as finalidades previstas na
lei, sendo as entidades pblicas e privadas obrigadas a colaborar com os tribunais e prestando as
informaes de que disponham e que lhes foram solicitadas (artigo 417. do Cdigo de Processo Civil).
A realizao de inqurito est dependente da sua indispensabilidade, nomeadamente se forem
insuficientes as informaes que tenham sido solicitadas junto de outras entidades pblicas e privadas
(n. 3 do mesmo artigo).
Caso o tribunal entenda necessrio, podem ainda ser realizados exames mdicos e psicolgicos,
acautelando-se os necessrios consentimentos para o efeito, mas devendo evitar-se a submisso
excessiva da criana ou jovem a estes exames, aproveitando, para o efeito, outros relatrios e exame
realizados noutros processos (artigo 147.-B, n. 3 da Organizao Tutelar de Menores).
Pode ainda o juiz nomear ou requisitar assessores tcnicos, a fim de assistirem a diligncias,
prestarem esclarecimentos, realizarem exames ou elaborarem pareceres, devendo estes prestar toda a
colaborao quando prestem servios em instituies pblicas ou privadas e prevalecendo o servio do
os

tribunal sobre qualquer outro (artigo 147.-C, n. 1 e 2 da Organizao Tutelar de Menores).

Ao longo de todo o processo, o juiz deve providenciar pela observncia do princpio do


contraditrio (artigo 147.-E da Organizao Tutelar de Menores), acautelando que as partes
sejam notificadas da juno das informaes, exames e pareceres constantes do processo,
com vista a que aqueles possam pedir esclarecimentos, juntar outros elementos ou requerer
87

a solicitao de informaes que considerem necessrias .

Contudo, tendo em conta a especial natureza destes processos, o juiz deve indeferir, por
despacho irrecorrvel, os requerimentos que se mostrarem inteis, de realizao impossvel ou com
intuito manifestamente dilatrio (n. 2 do artigo 147.-E da Organizao Tutelar de Menores).
Se os progenitores no alegarem ou se, nas suas alegaes, no oferecerem testemunhas, no h
lugar audincia de julgamento, efetuando-se as diligncias que o juiz entenda necessrias, dando-se
vista ao Ministrio Pblico para parecer final e proferindo-se sentena (artigo 179., n. 1 da
Organizao Tutelar de Menores).
Pelo contrrio, se os pais, nas suas alegaes, oferecerem testemunhas, haver audincia de
discusso e julgamento (artigo 179., n. 2 da Organizao Tutelar de Menores), perante juiz singular,
apenas sendo admitido adiamento por uma s vez, por falta das partes, seus advogados ou testemunhas
(artigos 152. e 158., n. 2, ambos da Organizao Tutelar de Menores).

87

O exerccio do direito de defesa e do contraditrio pressupe o conhecimento pelas partes das informaes e

relatrios, exames e pareceres constantes do processo, e da concesso de um prazo razovel para pedirem
esclarecimentos, juntarem outros elementos e requererem a solicitao das informaes necessrias.

87

Responsabilidades Parentais

Na audincia de julgamento, e tendo em conta que o processo dispor agora de um conjunto de


elementos probatrios que podero alterar as posies iniciais dos progenitores, o juiz tentar obter a
88

conciliao das partes, proceder ao interrogatrio das partes (no reduzido a escrito) e so prestados
os depoimentos e declaraes em julgamento (que no so reduzidos a escrito e, consequentemente,
no so gravados).
Em seguida, terminada a produo de prova, so produzidas alegaes orais pelo Ministrio
Pblico e pelos advogados constitudos, podendo cada um deles usar da palavra por uma s vez e por
tempo no excedente a meia hora (artigo 158., n. 1, alnea d), da Organizao Tutelar de Menores).
Encerrada a audincia final, o processo concluso ao juiz para ser proferida sentena, no prazo
de quinze dias (artigo 607., n. 1 do Cdigo de Processo Civil ex vi artigos 294., n. 5, 986., n. 1 do
mesmo Cdigo e 150. da Organizao Tutelar de Menores).

A sentena de regulao do exerccio das responsabilidades parentais tem a estrutura


formal de uma sentena cvel (artigos 180. da Organizao Tutelar de Menores e 607. e
608., ambos do Cdigo de Processo Civil, com as devidas adaptaes, tendo em conta a
natureza de jurisdio voluntria destes processos e o objeto que visa definir):
a)

o relatrio (exposio historiada mas concisa dos termos da providncia);

b)

o saneamento do processo;

c)

as questes a resolver;

d)

a fundamentao de facto (enumerao dos factos provados);

e)

a fundamentao de direito; e

f)

o dispositivo (a residncia da criana, o exerccio das responsabilidades parentais,


a determinao dos contactos pessoais com o progenitor no residente e a
fixao da obrigao de alimentos a cargo deste).

A sentena que fixa o exerccio das responsabilidades parentais deve determinar a


residncia da criana ou do jovem com um dos progenitores, terceira pessoa ou estabelecimento
de educao e assistncia, o regime de convvio (visitas) com o progenitor no residente, a menos
que, excecionalmente, o interesse daquela o desaconselhe, e a determinao da obrigao de

88

A consagrao deste interrogatrio das partes que o juiz deve promover no incio da audincia de julgamento, sem

grandes formalidades e nos moldes que entenda convenientes, bem como a circunstncia de estarmos perante direitos
indisponveis, justifica a concluso de que no admissvel depoimento de parte nem prova por declaraes de parte nas
providncias tutelares cveis previstas na Organizao Tutelar de Menores.

88

Responsabilidades Parentais

89

alimentos a cargo do progenitor no residente (artigos 180. da Organizao Tutelar de Menores


e 1905., 1906., 1907., n. 3, 1911., 1912. e 1918., todos do Cdigo Civil).
A sentena deve ainda determinar a responsabilidade pelas custas a cargo dos progenitores as
quais, normalmente, sero a suportar por ambos, em partes iguais (artigos 303., n. 1 e 527., n. 1 do
Cdigo de Processo Civil e 1920.-B e 1920.-C, ambos do Cdigo Civil e 69., n. 1, alnea e), e 78.,
ambos do Cdigo de Registo Civil) 90.
Caso tenha sido determinada a realizao de inqurito a cargo da segurana social, julgamos
conveniente que a sentena determine igualmente a comunicao, pela secretaria, do contedo da
deciso final proferida, aps o trnsito em julgado, com vista a que a respetiva equipa tutelar cvel da
segurana social tenha conhecimento da deciso e, desta forma, seja possvel, no futuro, estabelecer
critrios de avaliao das situaes analisadas e, se for caso disso, melhorar procedimentos ou ajustar
critrios para a assessoria aos tribunais.

89

A propsito da fixao de alimentos a cargo do progenitor no residente quando se desconhea a sua situao

econmica, a doutrina e a jurisprudncia dos tribunais superiores no formularam ainda uma posio uniforme.
Numa posio que tende a ser uniforme, considerando que devem ser fixados alimentos mesmo quando o paradeiro e
condies econmicas do progenitor sejam desconhecidas, foi proferido (entre outros) o Ac. STJ de 15/05/2012 (em
revista excecional).
Em sentido contrrio, e expressando uma argumentao coincidente com a posio assumida nos textos publicados, o Ac.
RL de 06/12/2011 (relator Tom Ramio), considerando que o artigo 2004. do Cdigo Civil exige a demonstrao das
possibilidades do obrigado e, por isso, no permite a fixao de alimentos a cargo deste.
Em qualquer uma destas decises, so ainda enunciadas as diversas posies da doutrina e da jurisprudncia.
90

Estas regras so igualmente aplicveis sentena homologatria do acordo de regulao das responsabilidades

parentais.

89

Responsabilidades Parentais

2.4 Incumprimento do regime de exerccio das


responsabilidades parentais
Compete a cada Estado possuir uma panplia de sanes adequadas, eficazes e capazes de
assegurar os direitos legtimos dos interessados, bem como dotar-se de um arsenal jurdico
adequado e suficiente para garantir o respeito pelas decises judicirias.
Caso Maire vs. Portugal
Caso Reigado Ramos vs. Portugal
(Tribunal Europeu dos Direitos do Homem)

2.4.1 Questes gerais


O processo de incumprimento do regime de exerccio das responsabilidades parentais tem
natureza incidental, correndo nos prprios autos da regulao das responsabilidades parentais (artigos
147., alnea f), e 153., ambos da Organizao Tutelar de Menores), em incidente autnomo (quando a
regulao do exerccio das responsabilidades parentais tenha sido realizada na conservatria do registo
civil) ou por apenso se tiver havido prvia regulao em processo de regulao do exerccio das
responsabilidades parentais.
No primeiro e terceiro casos, o tribunal competente para processar o incidente de
incumprimento ser aquele onde foi homologado judicialmente o acordo ou proferida a deciso de
regulao das responsabilidades parentais (artigo 153. da Organizao Tutelar de Menores) enquanto
que, no segundo caso, o tribunal competente ser o da residncia da criana (artigo 155. do mesmo
91

diploma) .

O incidente de incumprimento tem lugar quando o acordo homologado ou a sentena que


regulou o exerccio das responsabilidades parentais no sejam cumpridos por um dos
progenitores, em qualquer das suas vertentes (destino da criana, convvio e alimentos), podendo
ainda acontecer que ambos incumpram, correndo cada incidente per se.

91

Se o exerccio das responsabilidades parentais tiver sido regulado em processo de divrcio judicial por mtuo

consentimento, o incidente corre por apenso e no tribunal que efetuou a regulao mas, se o exerccio das
responsabilidades parentais tiver sido acordado em processo de divrcio por mtuo consentimento celebrado na
conservatria do registo civil, o incidente ex novo instaurado autonomamente no tribunal com a respetiva competncia
material instalado na rea de residncia do menor (Ac. RC de 28/01/1986 in BMJ 353.-522; Ac. RP de 22/01/1981 in BMJ
303.-268).

90

Responsabilidades Parentais

Este incidente consubstancia um misto de atividade declarativa e de atividade executiva na


92

medida em que se impe apurar, em primeiro lugar, se existe ou no o incumprimento e, em segundo


lugar, determinar a realizao das diligncias coercivas necessrias para o cumprimento coercivo do
acordo ou da deciso de regulao do exerccio das responsabilidades parentais.
Tm legitimidade ativa para suscitar o incidente de incumprimento qualquer um dos
93

progenitores ou o Ministrio Pblico (artigos 3. e 5. do Estatuto do Ministrio Pblico).


Caso o menor tenha sido confiado a terceira pessoa, parece no ser possvel o recurso ao
incidente de incumprimento uma vez que a disposio normativa em causa circunscreve essa
possibilidade apenas aos progenitores (neste sentido, Paulo Guerra e Helena Bolieiro, A Criana e a
Famlia - Uma Questo de Direito(s), pg.246, nota 147; Tom dAlmeida Ramio, Organizao Tutelar de
94

Menores Anotada e Comentada, 9. edio, pg. 137) .


O processo inicia-se com a apresentao de requerimento inicial (assinado pelo progenitor ou
pelo Ministrio Pblico) contendo os fundamentos (causa de pedir) do incumprimento, pedindo ao
tribunal as diligncias para o cumprimento coercivo e a condenao do progenitor remisso em multa at
249,40 (50.000$00) e indemnizao a favor do filho menor, do requerente ou de ambos, neste caso
alegando e provando os pressupostos da obrigao indemnizatria fundada em facto ilcito
extracontratual.

92

necessria alguma razoabilidade na aferio da existncia de um rigoroso incumprimento pois existem muitas

situaes que no configuram, de facto, qualquer tipo de incumprimento, o que significa que urge averiguar se da letra
expressa do acordo homologado ou da sentena consta uma clusula de onde resulte essa obrigao agora tida por
incumprida por algum dos pais (neste sentido, Paulo Guerra e Helena Bolieiro, ob. cit., pg. 246, nota 146).
Esta tarefa nem sempre fcil uma vez que, algumas vezes, os acordos so excessivamente vagos e imprecisos, exigindo,
por isso, um grande cuidado por parte dos advogados que participam na sua elaborao bem como dos magistrados que
so responsveis pela respetiva homologao (o Ministrio Pblico, no caso dos acordos celebrados em divrcio por
mtuo consentimento, e o juiz, no caso dos acordos celebrados em processo judicial).
Por outro lado, uma boa referncia para este efeito aquela que nos dada pela jurisprudncia ao entender que no
qualquer incumprimento que faz desencadear as consequncias previstas no artigo 181. da Organizao Tutelar de
Menores, s relevando o incumprimento que, no sendo ocasional, grave, culposo e reiterado; no o aquele que
surge por razes imponderveis alheias vontade do pai dito incumpridor ou no caso em que este est convencido que
no est a incumprir, at por m compreenso do acordado ou sentenciado (Ac. RP de 03/10/2006 citado por Paulo
Guerra e Helena Bolieiro, ob. cit., pg. 246).
93

Paulo Guerra e Helena Bolieiro referem que se um progenitor vier alegar que o outro progenitor no cumpre os seus

deveres para com o filho no poder lanar mo deste incidente mas antes do processo de limitao ou de inibio do
exerccio das responsabilidades parentais (ob. cit., pg. 247).
94

Neste caso, parece que dever ser instaurada nova regulao do exerccio das responsabilidades parentais (Ac. RP de

26/07/1979 in BMJ 290.-468).

91

Responsabilidades Parentais

Autuado ou junto o requerimento, o processo concluso ao juiz o qual pode ordenar a


95

notificao do requerido para, no prazo de dez dias , alegar o que tiver por conveniente, ou convocar
96

os progenitores para uma conferncia de pais , na qual estes podem chegar a acordo na alterao do
97

os

regime anterior (artigo 181., n. 2 e 3 da Organizao Tutelar de Menores).


No tendo sido convocada a conferncia ou quando nesta os progenitores no cheguem a
acordo, o juiz mandar proceder a inqurito sumrio e a quaisquer outras diligncias que entenda
necessrias (artigo 181., n. 4 da Organizao Tutelar de Menores).
O tribunal no est limitado s providncias requeridas por qualquer um dos progenitores,
98

podendo aplicar outras , de acordo com o interesse da criana, sendo conveniente observar o princpio
do contraditrio durante a tramitao de todo o incidente, na medida em que isso no afete os
interesses da criana (artigos 3. do Cdigo de Processo Civil e 147.-E e 161., ambos da Organizao
Tutelar de Menores).
Realizadas as diligncias de prova requeridas e que o juiz entenda necessrias, proferida
deciso da qual cabe recurso, com efeito meramente devolutivo (artigos 159. e 185., n. 1, ambos da
Organizao Tutelar de Menores).

2.4.2 Incumprimento na vertente dos contactos pessoais


A criana tem o direito de estabelecer, reatar ou manter uma relao direta e contnua com o
progenitor a quem no foi confiado, devendo este direito ser exercido no interesse da criana,
99

verdadeiro beneficirio desse direito de visita , incumbindo ao progenitor residente as obrigaes de


no interferir nas relaes do filho com o progenitor no residente e de facilitar, ativamente, o direito
de contacto e de relacionamento prolongado enquanto que, ao progenitor no residente, incumbe o
dever de se relacionar pessoal e presencialmente com o filho.

95

O prazo de dois dias previsto no artigo 181. da Organizao Tutelar de Menores passou a ser de cinco dias por fora do

artigo 2. do Decreto-Lei n. 457/80, de 10 de outubro, e este prazo, por sua vez, passou a ser de dez dias, por fora do
artigo 6. do Decreto-Lei n. 329-A/95, de 12 de dezembro (convm ter presente que Tom dAlmeida Ramio refere que
o prazo de cinco dias - Organizao Tutelar de Menores Anotada e Comentada, 9. edio, pg. 137).
96

So aplicveis subsidiariamente realizao da conferncia de pais as regras previstas nos artigos 175. e seguintes da

Organizao Tutelar de Menores (com as devidas adaptaes).


97

Na falta de acordo, o tribunal apenas pode decidir as questes suscitadas no incumprimento.

98

Alguns exemplos de medidas sugeridos pela doutrina podem consistir na sano pecuniria compulsria (artigo 829.-A

do Cdigo Civil) ou uma compensao e recuperao dos tempos no passados com a criana nos perodos de frias ou
nas interrupes lectivas.
99

O regime de vistas pressupe o tempo que a criana passa com o progenitor no guardio ou residente. Contudo, este

termo no ser o mais adequado, na medida em que pais e filhos no se visitam, dado que fazem parte integrante da
mesma famlia, havendo mesmo quem defenda a sua substituio por organizao do tempo da criana. Tambm as
relaes com os avs e outros membros da famlia so de fulcral importncia no equilbrio presente e futuro da criana,
uma vez que constituem a preservao do patrimnio familiar, gentico e espiritual.

92

Responsabilidades Parentais

Em situaes de dissociao familiar e estabelecida a residncia dos filhos comuns,


assiste ao outro progenitor o direito de participar no crescimento e educao daqueles, bem
como o direito de t-los na sua companhia, concretizando aquilo que normalmente
designado por regime de visitas mas que ser mais adequado denominar por organizao
dos tempos da criana ou por relaes pessoais entre o filho e o progenitor no residente.
Este conceito de relaes pessoais abrange, designadamente, o denominado direito de
visita (permanncia ou simples encontro) mas tambm toda e qualquer forma de contacto
entre a criana e os familiares (incluindo nesta definio toda e qualquer relao estreita de
tipo familiar como a existente entre os netos e os avs ou entre irmos, emergentes da lei ou
de uma relao familiar de facto) e abrangendo o direito dos familiares obteno de
informaes sobre a criana

100

O direito de visitas significa assim o direito do progenitor no residente se relacionar e conviver


com a criana ou o jovem.
O exerccio deste direito funciona como um meio deste manifestar a sua afetividade pela
criana, de ambos se conhecerem reciprocamente e partilharem os seus sentimentos, as suas
emoes, ideias, medos e valores, constituindo mesmo a essncia dos direitos parentais para
o progenitor no residente.

Este direito de visita reafirma a tendncia para considerar o filho no como propriedade dos pais,
mas antes como ser autnomo e sujeito de direitos.
Trata-se de um direito natural decorrente da relao biolgica, por isso designado como direito
de contedo altrustico ou poder funcional, por no servir exclusivamente o titular do poder, mas o
interesse do outro - da criana ou do jovem - devendo ser exercido tendo em vista a realizao do fim
que est na base da sua concesso, ou seja, a manuteno e fomento da relao de afetividade e de
amizade entre a criana e os seus progenitores.
O regime de contactos pessoais (ou direito de visita) definido no acordo ou na deciso judicial de
regulao do exerccio das responsabilidades parentais serve ainda para, entre outras coisas, possibilitar
ao progenitor com quem a criana no reside habitualmente a oportunidade de acompanhar a maneira
como o filho est a ser educado e orientado pelo outro progenitor.
O exerccio deste direito no pode ser restringido ou suprimido, a no ser que circunstncias
extremamente graves o justifiquem e em nome do superior interesse da criana (artigo 180., n. 2 da
Organizao Tutelar de Menores)

100

101

Artigo 2., alnea a), da Conveno sobre as Relaes Pessoais Relativas s Crianas aberta assinatura em 5 de maio

de 2003 (instrumento ainda no ratificado e aprovado pelo Estado Portugus).


101

Com efeito, mesmo nos casos em que seja aplicada medida de confiana do filho a terceira pessoa ou a

estabelecimento em consequncia de uma situao de perigo para a segurana, sade, formao moral e educao da
criana, ser estabelecido um regime de visitas aos pais, a menos que, excecionalmente, o interesse do filho o
desaconselhe (artigo 1919., n. 2 do Cdigo Civil).

93

Responsabilidades Parentais

No mbito das relaes pessoais entre a criana e o progenitor com quem aquela no reside,
podem verificar-se situaes de incumprimento na vertente dos contactos pessoais entre a criana e o
progenitor no residente estabelecidos no acordo ou na deciso de regulao do exerccio das
responsabilidades parentais.
A natureza e a extenso das providncias coercivas com vista a executar o regime de contactos
pessoais entre a criana e os progenitores depende das circunstncias de cada caso em que a
compreenso e a cooperao de todas as pessoas envolvidas constituem sempre um fator importante.
No mbito das relaes pessoais entre a criana e o progenitor com quem aquela no reside,
podem verificar-se situaes de incumprimento na vertente dos contactos pessoais entre a criana e o
progenitor no residente estabelecidos no acordo ou na deciso de regulao do exerccio das
responsabilidades parentais.
A natureza e a extenso das providncias coercivas com vista a executar o regime de contactos
pessoais entre a criana e os progenitores depende das circunstncias de cada caso em que a
compreenso e a cooperao de todas as pessoas envolvidas constituem sempre um fator importante.

No mbito das obrigaes positivas de contacto entre os filhos e os pais, estas devem ser
interpretadas de acordo com a Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana de 20 de
novembro de 1989 e da Conveno da Haia sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de 25 de
outubro de 1980 e, no mbito dos Estados Membros da Unio Europeia, em conformidade com o
Regulamento n. 2201/2003 do Conselho da Unio Europeia de 20 de Novembro de 2003
(Regulamento Bruxelas II bis).
Assim, a adequao de uma medida justificada pela execuo das diligncias que se
podem razoavelmente exigir, face ao superior interesse da criana, assim como pela rapidez da
sua aplicao, uma vez que a passagem do tempo pode ter consequncias irremediveis na
relao afetiva entre a criana e o progenitor no residente.

2.4.3 Incumprimento na vertente dos alimentos


Estando o progenitor no residente obrigado ao pagamento de uma prestao mensal de
alimentos a favor do filho menor, o incidente de incumprimento da regulao do exerccio das
responsabilidades parentais, apenas na vertente da obrigao de alimentos, segue uma tramitao
especfica, em procedimento pr-executivo, utilizado logo que se verifique um incumprimento ou atraso
no pagamento da prestao alimentcia e desde que o obrigado aufira rendimentos provenientes do
trabalho ou de penso e que estes lhe sejam disponibilizados regularmente (artigo 189. da Organizao
Tutelar de Menores).

94

Responsabilidades Parentais

Deste modo, se a pessoa

102

obrigada a prestar alimentos no satisfizer as quantias em dvida

dentro de dez dias depois do vencimento


a)

103

, observar-se- o seguinte:

se for funcionrio pblico, ser-lhe-o deduzidas as respetivas quantias no


vencimento, sob requisio do tribunal dirigida entidade competente;

b)

se for empregado ou assalariado, ser-lhe-o deduzidas tais quantias no ordenado


ou salrio, sendo para o efeito notificada a respetiva entidade patronal, que ficar
na situao de fiel depositria;

c)

se for pessoa que receba rendas, penses, subsdios, comisses, percentagens,


emolumentos, gratificaes, comparticipaes ou rendimentos semelhantes, a
deduo ser feita nessas prestaes quando tiverem de ser pagas ou creditadas,
fazendo-se para tal as requisies ou notificaes necessrias e ficando os
notificados na situao de fiis depositrios.

As quantias deduzidas abrangero tambm os alimentos que se forem vencendo e sero


diretamente entregues a quem deva receb-las (artigo 189., n. 2 da Organizao Tutelar de Menores).
Este procedimento no tem que ser precedido por notificao ao requerido para dizer o que tiver
por conveniente nem por inqurito sumrio, sendo este notificado do despacho que haja ordenado os
descontos no seu vencimento aps estes se terem iniciado (neste sentido, Ac. RL de 09/02/1988 in CJ, I,
pg. 127; em sentido contrrio, Ac. RL de 01/03/2012) e impede o uso, desde logo, da respetiva ao
executiva especial de alimentos (artigo 933. do Cdigo de Processo Civil) por ser mais clere e garantir
mais facilmente os interesses do menor (neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, ob. cit., pg. 160).
A cobrana coerciva de alimentos uma fase pr-executiva e no uma ao executiva pelo que
no admite oposio execuo (artigos 728. a 732. do Cdigo de Processo Civil) (Ac. RE de
02/07/1981 in CJ, IV, pg. 266).
Caso o progenitor obrigado pretenda demonstrar no estarem verificados os pressupostos do
artigo 189. da Organizao Tutelar de Menores, dever, no prazo de dez dias aps a notificao que lhe
foi feita do despacho que ordenou os descontos, comprovar que no ocorreu qualquer atraso no
incumprimento da obrigao alimentcia e, desta forma, fazer cessar os descontos, com a consequente
responsabilizao processual do progenitor requerente.

102

Note-se que este procedimento no se aplica apenas aos casos em que o progenitor o obrigado a alimentos a

menores mas sempre que o obrigado seja qualquer pessoa que tenha sido judicialmente condenada ao pagamento de
uma penso de alimentos.
103

por isso que importante a fixao, nos acordos ou nas decises de regulao das responsabilidades parentais, da

data limite em que se procede ao pagamento mensal da penso de alimentos.

95

Responsabilidades Parentais

As quantias descontadas devero ser diretamente entregues a quem deva receb-las, sendo este
o procedimento ideal para obter pagamentos regulares dos pais que trabalham por conta de outrem e
tm rendimentos certos ou que aufiram penses ou subsdios de natureza regular.

Na prtica judiciria, este incidente normalmente deduzido pelo progenitor residente ou pela
pessoa a quem a criana se encontra confiada, invocando a falta de pagamento da penso de alimentos
a favor do menor, indicando (se conhecida) a entidade patronal do requerido e nmero de identificao
bancria (NIB) onde pretende que sejam depositados os descontos que sejam efetuados sobre os
vencimentos, remuneraes ou penses, sendo conveniente juntar ainda, se for caso disso, certido do
acordo ou da deciso de regulao das responsabilidades parentais e de nascimento da criana

104

Caso o requerente alegue desconhecer a entidade patronal do requerido, o tribunal procede s


diligncias necessrias para obter essa informao, designadamente atravs da consulta s bases de
dados da segurana social (agora disponvel em plataforma on-line) ou por solicitao Caixa Geral de
Aposentaes (se o requerido for funcionrio ou agente do Estado) que dever indicar a entidade
processadora de vencimentos (caso se encontre no ativo) ou autoridade policial territorialmente
competente (no sentido de averiguar se o requerido exerce atividade profissional remunerada e por
conta de que entidade

105

).

No so legalmente admitidas dedues ao montante dos alimentos emergentes da efetivao


dos descontos (e.g. comisses bancrias ou postais) as quais sero a cargo do devedor

106

Constitui tambm boa prtica ordenar que, na notificao ou requisio a efetuar entidade
processadora dos vencimentos, remuneraes, penses ou subsdios, seja igualmente determinado que
esta deve remeter ao processo cpia do ltimo recibo da remunerao, penso ou subsdio, logo que se
iniciem os descontos, que devero ocorrer no ms seguinte ao da notificao.
Com efeito, entre o incio do processo e a concretizao efetiva dos descontos pode ocorrer
algum tempo at que estes se iniciem e, por outro lado, nem sempre o progenitor residente inicia logo o
procedimento suscitando o incumprimento apenas quando se verifique um atraso mais prolongado no
pagamento da penso mensal o que implica que podero ficar por pagar algumas quantias a ttulo de
alimentos em dvida.

104

Caso se torne necessria a interveno do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores, estes elementos so

essenciais para a instruo deste incidente.


105

conveniente que a autoridade policial efetue esta diligncia com a mxima discrio no sentido de evitar que o

devedor fique alertado para a eventualidade de uma futura ordem de descontos na sua remunerao e no se furte a
essa obrigao; assim, normalmente, deve ser advertida a entidade policial para que proceda a essas diligncias
preferencialmente sem recurso ao visado, o que normalmente conseguido em meios populacionais mais pequenos.
106

O mecanismo de desconto na remunerao ou no vencimento e a transferncia para uma conta bancria ,

normalmente, o procedimento preferido pelas entidades patronais na medida em que no implicam grandes encargos
nem procedimentos burocrticos complexos.

96

Responsabilidades Parentais

Assim, a obteno da informao sobre a remunerao, penso ou subsdio auferido pelo


requerido permitir ao juiz, oficiosamente ou a requerimento, determinar um desconto adicional para o
pagamento dos montantes da penso de alimentos que se encontrem em dvida e at perfazer este
montante, ponderando, desta forma, as possibilidades do alimentante proceder sua prpria
subsistncia

107

Caso o devedor, durante o processo de incumprimento, proceda ao pagamento voluntrio


das quantias em dvida, nem assim fica isento da aplicao do sistema de deduo automtica nos
rendimentos, quanto s prestaes que se forem vencendo posteriormente.
Notificada a entidade processadora dos vencimentos, remuneraes, penses ou subsdios, se
esta no contestar essa obrigao e no a cumprir, torna-se fiel depositria das quantias em dvida e
daquelas que se forem vencendo (artigo 777., n. 3 do Cdigo de Processo Civil).
Assim, caso a entidade patronal no cumpra a obrigao, pode o progenitor residente, a pessoa
com quem resida a criana ou o Ministrio Pblico (em representao dos interesses da criana) exigir o
pagamento da prestao na competente ao executiva comum, servindo de ttulo executivo a
declarao de reconhecimento do devedor, a notificao efetuada e a falta de declarao.
Iniciados os descontos sobre as prestaes em dvida e sobre aquelas que se forem vencendo
posteriormente, determinado o arquivamento do incidente de incumprimento suscitado, ficando as
custas respetivas a cargo do devedor, na medida em que deu causa ao incidente e podendo o juiz
determinar o pagamento de um valor acrescido ao que seria normalmente devido pelo incidente, se
os

os

este revestir especial complexidade (artigos 527., n. 1 e 2 do Cdigo de Processo Civil e 7., n. 3, 5 e
6 do Regulamento das Custas Processuais).
Existem prestaes cujo desconto no legalmente possvel, designadamente quando ao
devedor no reste quantia considerada suficiente satisfao das suas necessidades bsicas com um
mnimo de dignidade, ou seja, que ponha em causa a sua prpria subsistncia, j que necessrio
salvaguardar o direito fundamental a uma sobrevivncia com um mnimo de dignidade.

Assim, no permitido o desconto, para deduo de prestao alimentar a filho menor,


de uma parcela da penso social de invalidez do progenitor que prive este do rendimento
necessrio para satisfazer as suas necessidades essenciais (Ac. TC n. 306/2005 publicado no
Dirio da Repblica 2. srie n. 150 pgs. 11186-11190).

107

Torna-se necessrio apurar a parcela do rendimento mensal do progenitor obrigado a alimentos e subtrair o

necessrio para a satisfao das suas necessidades bsicas, uma espcie de rendimento livre ou isento, qual mnimo de
autossobrevivncia, ou reserva mnima de autossobrevivncia, no se devendo exigir a este que, para prestar os
alimentos, ponha em perigo a sua prpria subsistncia com um mnimo de dignidade, de acordo com a sua condio (Ac.
TC n. 306/2005 de 08/06/2005 publicado no Dirio da Repblica n. 150 2. srie pgs. 11186-11190; Ac. RP de
30/05/1994 in CJ, III, pg. 222; Ac. RC de 12/10/1999 in CJ, IV, pg. 28).

97

Responsabilidades Parentais

Tambm a prestao inerente ao direito ao rendimento social de insero no totalmente


suscetvel de penhora

108

, atenta a sua natureza, uma vez que se destina a conferir s pessoas e aos

agregados familiares apoios adaptados sua situao pessoal, que contribuam para as
suas necessidades essenciais (artigo 23. da Lei n. 13/2003, de 21 de maio, que criou o rendimento
social de insero).
Por conseguinte, se o devedor de alimentos estiver a auferir esta prestao social ou penso ou
subsdio cuja deduo o prive do rendimento necessrio a satisfazer as suas necessidades essenciais,
no poder o credor ver satisfeita essa obrigao atravs do desconto no vencimento, remunerao,
penso ou subsdio (artigo 189. da Organizao Tutelar de Menores).
Com a Lei n. 53-B/2006, de 29 de dezembro, foi institudo o indexante de apoios sociais (IAS) o
qual constitui o referencial determinante da fixao, clculo e atualizao dos apoios prestados pelo
Estado cujo valor atual est fixado em 419,22 (Decreto-Lei n. 323/2009, de 24 de dezembro).
Por seu turno, o rendimento social de insero consiste numa prestao includa no subsistema
de solidariedade e num programa de insero social de forma a assegurar s pessoas e seus agregados
familiares recursos que contribuam para a satisfao das suas necessidades essenciais e que favoream
a progressiva insero laboral, social e comunitria (artigo 1. da Lei n. 13/2003, de 21 de maio).
Assim, tendo em conta a necessidade de garantia do direito a uma sobrevivncia minimamente
condigna ou a um mnimo de sobrevivncia, alguma jurisprudncia recente vem entendendo que esse
limiar deve ser assegurado pelo valor do rendimento social de insero que corresponde realizao da
garantia do mnimo de existncia (neste sentido, Ac. STJ de 06/05/2010, Ac. RE de 18/09/2008, Ac. RL de
25/09/2008 e Ac. RG de 29/03/2011, todos disponveis em www.dgsi.pt).
Deste modo, esse limiar encontra-se atualmente situado numa percentagem do indexante de
apoios sociais (42.495 %) (artigo 31. da Portaria n. 257/2012, de 27 de Agosto, na redaco
introduzida pelo artigo 7. do Decreto-Lei n. 13/2013, de 25 de Janeiro) e, consequentemente, est
fixado em 178,15, o que significa que o limiar mnimo de sobrevivncia deve ser fixado neste valor.

108

Por via das alteraes introduzidas pelo Decreto-Lei n. 133/2012, de 27 de junho, a prestao do rendimento social de

insero pode ser parcialmente penhorvel nos termos da lei geral (artigo 23.).

98

Responsabilidades Parentais

2.4.4 Cobrana de alimentos no estrangeiro

Havendo incumprimento da prestao alimentar por parte de um progenitor que


trabalhe ou exera atividade remunerada no estrangeiro, possvel a sua cobrana no pas
respetivo, atravs da Conveno de Nova Iorque de 20 de junho de 1956 (introduzida no
ordenamento jurdico nacional pelo Decreto-Lei n. 45.942, de 28 de setembro de 1964)

109

Para os efeitos deste instrumento de direito internacional, a Autoridade Central expedidora a


Direo-Geral da Administrao da Justia

110

, sendo a esta entidade que devem ser dirigidos os pedidos

para cobrana de alimentos no estrangeiro.


Os documentos e os formulrios necessrios para o efeito encontram-se disponveis na pgina
informtica da Direo-Geral da Administrao da Justia, acedendo-se a Cooperao Judiciria
Internacional e a Obrigaes Alimentares.
Convm ter presente que s possvel desenvolver as diligncias em causa se for conhecida a
identidade da pessoa, coletiva ou singular, para quem o progenitor obrigado a alimentos presta trabalho
ou servio e a respetiva morada.

109

No mbito da Unio Europeia, importa ter presente o Regulamento (CE) n. 4/2009 do Conselho de 18 de dezembro de

2008 relativo competncia, lei aplicvel, ao reconhecimento e execuo das decises e cooperao em matria de
obrigaes alimentares.
O Ponto de Contacto da Rede Judiciria Europeia em Matria Civil e Comercial (RJECC) disponibiliza igualmente um
conjunto de informao actualizada sobre outros mecanismos de comunicao e de execuo de decises.
110

A Direo-Geral da Administrao da Justia est atualmente localizada na Avenida D. Joo II n. 1/08.01 D/E, pisos 0.

e 9. a 14, em Lisboa (junto ao Campus da Justia de Lisboa).

99

Responsabilidades Parentais

2.5 Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a


Menores
O direito vida traduz-se igualmente no acesso a condies de subsistncia mnimas, o que, em
especial no caso das crianas, no pode deixar de comportar a faculdade de requerer sociedade
e, em ltima instncia, ao prprio Estado as prestaes existenciais que proporcionem as
condies essenciais ao seu desenvolvimento e a uma vida digna
Prembulo do Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de maio

No podendo os alimentos ao filho menor ser cobrados nos termos do artigo 189. da
Organizao Tutelar de Menores, a Lei n. 75/98, de 19 de novembro

111

, veio atribuir ao Estado, atravs

do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores, gerido pelo Instituto de Gesto Financeira da
Segurana Social, a obrigao de garantir esse pagamento, at ao efetivo cumprimento da obrigao
pelo progenitor devedor, ficando aquela entidade subrogada em todos os direitos dos menores a quem
sejam atribudas as prestaes, com vista a ser reembolsado do que pagou (artigos 1. e 3. da referida
Lei n. 75/98, de 19 de novembro, e 2. e 5. do Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de maio

112

, diploma que

regulamentou aquela lei).

A atribuio das prestaes ao abrigo deste regime depende, cumulativamente, dos


seguintes pressupostos (artigos 1. da Lei n. 75/98, de 19 de novembro, e 3., n. 1 do
Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de maio):
a)

Estar a pessoa obrigada judicialmente a prestar alimentos a menor que resida em


Portugal (o que pressupe ter sido fixada uma prestao de alimentos);

b)

No ser possvel cobrar essa prestao nos termos do artigo 189. da Organizao
Tutelar de Menores;

c)

O alimentado no tenha rendimento ilquido superior ao indexante de apoios


sociais nem beneficie de rendimentos desse valor auferidos por outrem a cuja
guarda se encontre.

Entende-se que o alimentado no beneficia de rendimentos de outrem a cuja guarda se


encontre, superiores ao indexante de apoios sociais, quando a capitao de rendimentos do respetivo

111

Alterada pela Lei n. 66-B/2012, de 31 de dezembro (com incio de vigncia em 1 de janeiro de 2013).

112

Alterado pelo Decreto-Lei n. 70/2010, de 16 de junho (com incio de vigncia em 1 de agosto de 2010) e pela Lei n.

64/2012, de 20 de dezembro (com incio de vigncia em 21 de dezembro de 2012).

100

Responsabilidades Parentais

agregado familiar no seja superior quele salrio (artigo 3., n. 2 do Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de
maio, na redao dada pela Lei n. 64/2012).
Com a Lei n. 53-B/2006, de 29 de dezembro, foi institudo o indexante de apoios sociais (IAS) o
qual constitui o referencial determinante da fixao, clculo e atualizao dos apoios e outras despesas.
O artigo 8., n. 1 da Lei n. 53-B/2006, de 29 de dezembro, veio estabelecer que o indexante de
apoios sociais substitui a retribuio mnima mensal garantida enquanto referencial para a fixao,
clculo e atualizao dos apoios.
O valor do indexante dos apoios sociais encontra-se situado em 419,22 (artigo 3. do DecretoLei n. 323/2009, de 24 de dezembro).

Assim, o valor a considerar para a atribuio de penso de alimentos a cargo do Fundo


de Garantia de Alimentos Devidos a Menores passa a ser o montante estabelecido para o
indexante de apoios sociais e no o valor da remunerao mnima mensal garantida.

Os conceitos de agregado familiar, os rendimentos a considerar e a capitao de rendimentos


devero ser calculados nos termos do Decreto-Lei n. 70/2010, de 16 de junho (artigo 3., n. 3 do
Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de maio, na redao conferida pelo artigo 16. do citado Decreto-Lei n.
70/2010, de 16 de junho

113

, e pela Lei n. 64/2012, de 20 de dezembro).

Consequentemente, no conceito de agregado familiar, devero ser considerados o requerente e


as pessoas que com este vivam em economia comum, ou seja, as pessoas que vivam em comunho de
mesa e habitao e tenham estabelecido entre si uma vivncia comum de entreajuda e partilha de
os

recursos (artigo 4., n. 1 e 2 do Decreto-Lei n. 70/2010, de 16 de junho).


Por seu turno, relativamente aos rendimentos a considerar, devero ser ponderados os
rendimentos de trabalho dependente, rendimentos empresariais e profissionais, rendimentos de
capitais, rendimentos prediais, penses, prestaes sociais e apoios habitao com carter de
regularidade (artigo 3. do Decreto-Lei n. 70/2010, de 16 de junho, com a redao conferida pela Lei
n. 15/2011, de 3 de maio).
Finalmente, na capitao do rendimento do agregado familiar, a ponderao de cada elemento
deve ser efetuada de acordo com uma escala de equivalncia em que o requerente tem o fator de
ponderao de 1, enquanto cada individuo maior tem o fator de ponderao de 0.7 e cada indivduo
menor tem o fator de ponderao de 0.5 (artigo 5. do Decreto-Lei n. 70/2010, de 16 de junho).
Indivduo

Para efeitos da capitao do rendimento do agregado familiar do menor, considera-se como


requerente o representante legal do menor ou a pessoa a cuja guarda se encontre (artigo 3., n. 4 do

113

Este diploma foi j objeto de alteraes pela Lei n. 15/2011, de 3 de maio, pelo Decreto-Lei n. 113/2001, de 3 de

maio, e pelo Decreto-Lei n. 133/2012, de 27 de junho.

101

Responsabilidades Parentais

Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de maio, com a redao introduzida pela Lei n. 64/2012, de 20 de


dezembro).
As prestaes so fixadas pelo tribunal e no podem exceder, mensalmente, por cada devedor, o
montante de um indexante de apoios sociais, devendo aquele atender, na fixao deste montante,
capacidade econmica do agregado familiar, ao montante da prestao de alimentos fixada e s
necessidades especficas do menor

114

(artigo 3., n. 5 do citado Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de maio,

com a redao dada pela Lei n. 64/2012).


Os menores que estejam em situao de internamento em estabelecimento de apoio social,
pblicos ou privados sem fins lucrativos, cujo funcionamento seja financiado pelo Estado ou por pessoas
coletivas de direito pblico ou de direito privado e utilidade pblica, bem como os internados em centro
de acolhimento, centros tutelares educativos ou de deteno, no tm direito prestao de alimentos
atribuda pelo Fundo (artigo 3., n. 6 do Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de maio, com a redao dada
pela Lei n. 64/2012).
O pedido de fixao de alimentos a cargo do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores
deve ser suscitado no prprio processo de incumprimento, no estando obrigado ao pagamento de taxa
de justia inicial mesmo que no tenha sido deduzido pelo Ministrio Pblico, na medida em que se
insere no mbito do prprio incumprimento e com vista a obter a substituio do devedor originrio.

O pagamento da prestao a que o Estado (atravs do Fundo de Garantia de Alimentos


Devidos a Menores) se encontra obrigado cessa no dia em que o menor atinja a idade de 18
anos (artigo 1., n. 2 da Lei n. 75/98, de 19 de novembro, com a redao introduzida pela
Lei n. 66-B/2012, de 31 de dezembro).

O Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores apenas garante as prestaes a


partir da deciso que fixou a prestao a seu cargo e o pagamento tem incio no ms seguinte
ao da notificao dessa entidade (Acrdo de Uniformizao de Jurisprudncia do Supremo
Tribunal de Justia n. 12/2009 publicado no Dirio da Repblica 1. srie n. 150 de 5 de
agosto de 2009)

114

115

Ficam assim prejudicados os argumentos invocados numa deciso recente (Ac. STJ de 04/06/2009 proferida no

processo n. 91/03.2TQPDL.S1) o qual veio afirmar que o limite de quatro unidades de conta deveria ser entendido em
relao a cada menor beneficirio e, deste modo, atribuiu uma penso de alimentos que, no total, ultrapassava o
montante de quatro unidades de conta a cargo do respetivo devedor. Tratava-se de uma situao envolvendo sete
crianas em que o pai, pescador, deixou de poder contribuir e foi fixada uma penso de noventa euros para cada menor,
num total de seiscentos e trinta euros, deciso essa que teve um voto de vencido.
115

O Acrdo n. 400/2011 do Tribunal Constitucional decidiu no julgar inconstitucional a norma constante do artigo 4.,

n. 5, do Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de maio, na interpretao de que a obrigao do Fundo de Garantia de Alimentos


Devidos a Menores assegurar as prestaes a menor judicialmente fixadas, em substituio do devedor de alimentos, s
se constitui com a deciso do tribunal que determine o montante da prestao a pagar por este Fundo, no sendo exigvel
o pagamento de prestaes respeitantes a perodos anteriores a essa deciso.

102

Responsabilidades Parentais

os

Este entendimento resulta agora de lei expressa (artigo 4., n. 4 e 5 do Decreto-Lei n.


164/99, de 13 de maio, com a redao dada pela Lei n. 64/2012, de 20 de dezembro).
Para que o Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores possa substituir-se ao progenitor
obrigado a alimentos, necessrio que tenha sido homologado acordo ou proferida deciso fixando
alimentos e, de igual modo, a prestao de alimentos a pagar pelo Fundo de Garantia de Alimentos
Devidos a Menores deve ser tendencialmente igual fixada a cargo do devedor originrio que
substitui

116

Com efeito, a interveno da segurana social tem natureza subsidiria de acordo com uma
crescente socializao do risco do incumprimento de obrigaes alimentares devidas a menores e, j de
outro, uma maior responsabilizao do devedor de alimentos, posto que o Fundo de Garantia de
Alimentos Devidos a Menores se sub-roga em todos os direitos dos menores a quem sejam atribudas as
prestaes (Remdio Marques, Algumas Notas sobre Alimentos Devidos a Menores, 2. edio,
Coimbra Editora, pg. 230).
A obrigao do Fundo cessa logo que cesse a obrigao a que o devedor estava obrigado (artigos
3., n. 4 da Lei n. 75/98, de 19 de novembro, e 9., n. 1 do Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de maio).

A pessoa que estiver a receber a prestao de alimentos paga pelo Fundo de Garantia de
Alimentos Devidos a Menores tem que, no prazo de um ano a contar do pagamento da
primeira prestao, renovar ao tribunal a prova de que se mantm os pressupostos para a
continuao da interveno do Fundo, ou seja, que o obrigado a alimentos continua a no
pagar e que o menor no tem rendimento lquido superior ao indexante de apoios sociais
nem beneficia nessa medida de rendimentos de outrem com quem esteja a residir, sob pena
de cessao do pagamento por parte do Fundo (artigo 9., n. 4 do Decreto-Lei n. 164/99, de
13 de maio).

Caso a renovao da prova no seja realizada, o tribunal notifica a pessoa que receber a
prestao para efectuar esse pedido de renovao, no prazo de dez dias, sob pena de cessao da
atribuio de alimentos a cargo do Fundo de Garantia (artigo 9. n. 5 do Decreto-Lei n. 164/99, de 13
de maio).

Este incidente de renovao normalmente instrudo com os elementos probatrios que


serviram de base atribuio da penso de alimentos a cargo do Fundo, devidamente atualizados e,
caso seja conhecida, indicando a situao profissional do obrigado a alimentos ou, no caso contrrio,
indicando expressamente que o mesmo continua a no efetuar o pagamento da penso de alimentos a
que est obrigado e que desconhecida a situao profissional do progenitor obrigado, incumbindo

116

Para maiores desenvolvimentos sobre o assunto, Tom dAlmeida Ramio, Organizao Tutelar de Menores Anotada e

Comentada, 9. edio, Quid Juris, pgs. 160-166.

103

Responsabilidades Parentais

assim ao tribunal a realizao das diligncias que entenda necessrias para apurar a situao do
obrigado a alimentos no momento da renovao do pedido.

104

Responsabilidades Parentais

2.6 Alterao do regime de


responsabilidades parentais

exerccio

das

As providncias tutelares cveis so processos de jurisdio voluntria nos quais, entre


outras caractersticas, os acordos ou as decises adotadas pelo julgador so livremente
modificveis, com fundamento em circunstncias supervenientes que justifiquem essa
modificao (princpio rebus sic standibus), sem prejuzo dos efeitos produzidos.
O caso julgado forma-se nos mesmos termos em que se forma nos processos de jurisdio
contenciosa mas, aqui, no possui o dom da irrevogabilidade na medida em que qualquer
resoluo pode ser livremente alterada, embora haja transitado em julgado.
Livremente alterada no significa alterada arbitrariamente ou caprichosamente pois o
tribunal tem que fundamentar a sua deciso e esta instabilidade do caso julgado no vai at ao
ponto de prejudicar os efeitos que j tenha produzido a resoluo anterior; esses efeitos
subsistem. A nova resoluo s exerce a sua eficcia em relao ao futuro.
Alberto dos Reis
Processos Especiais - volume II (reimpresso)
(Coimbra Editora, 1982, pg. 403)

Quando o acordo homologado ou a sentena que fixou o exerccio das responsabilidades


parentais no seja cumprido por ambos os progenitores ou por terceiros ou, quando, por circunstncias
supervenientes (ocorridas posteriormente deciso ou as anteriores que no tenham sido alegadas por
ignorncia ou por qualquer outro motivo ponderoso), pode tornar-se necessrio alterar o que estiver
estabelecido (artigo 182., n. 1 da Organizao Tutelar de Menores).
Esta possibilidade (princpio da modificabilidade) constitui o corolrio da natureza de jurisdio
voluntria das providncias tutelares cveis de regulao do exerccio das responsabilidades parentais
em que as decises adotadas pelo julgador so livremente modificveis, com fundamento em factos ou
circunstncias supervenientes que justifiquem essa modificao (princpio rebus sic standibus) (artigos
988., n. 1 do Cdigo de Processo Civil e 150. da Organizao Tutelar de Menores).
O poder inquisitrio do tribunal, neste tipo de jurisdio, complementar do dever de
fundamentao do pedido, que cabe s partes, significando, deste modo, que o juiz no fica sujeito
apenas aos factos invocados por estas, na fundamentao da deciso que vier a proferir, podendo
utilizar factos que ele prprio capte e descubra (Ac. RL de 19/10/1999 in CJ, IV, pg. 129).

Contudo, as modificaes s decises iniciais de regulao das responsabilidades


parentais devem ser excecionais a fim de no ser prejudicada a necessidade da criana
relativamente estabilidade do ambiente em que vive e continuidade nas suas relaes
pessoais. Esta possibilidade de modificao deve ser interpretada restritivamente no sentido
de que s alteraes de circunstncias que tenham uma repercusso grave na sade,
segurana, educao ou na vida da criana serviro de fundamento para alterar a regulao
inicial.

105

Responsabilidades Parentais

Assim, o regime fixado pode sempre ser alterado no que respeita s questes subjacentes ao
exerccio das responsabilidades parentais (residncia da criana, relaes pessoais com o progenitor no
residente e a fixao do montante dos alimentos a cargo deste) mas, enquanto no o for, ambos os pais
ficam condenados ao seu estrito cumprimento, podendo ser condenados em multa ou indemnizao em
caso de incumprimento (artigo 181., n. 1 da Organizao Tutelar de Menores).
A providncia de alterao do exerccio das responsabilidades parentais inicia-se com a
apresentao do requerimento inicial no tribunal competente (artigos 146., alnea d), 149., 155. e
182., n.

os

1 e 2, todos da Organizao Tutelar de Menores), subscrito por qualquer um dos

progenitores

117

ou pelo Ministrio Pblico, contendo o pedido concreto de alterao da regulao das

responsabilidades parentais e como causa de pedir a existncia de um acordo ou deciso de regulao


do exerccio das responsabilidades parentais e os factos que consubstanciam o incumprimento ou as
circunstncias supervenientes que justificam a alterao do regime anteriormente estabelecido.
Caso o pedido de alterao diga respeito a uma regulao do exerccio das responsabilidades
parentais realizada na conservatria do registo civil, deve ser obrigatoriamente instrudo com certido
de assento de nascimento da criana ou jovem e da deciso homologatria do acordo de regulao das
responsabilidades parentais proferida na conservatria.

O tribunal territorialmente competente ser aquele em que, no momento da


instaurao da providncia, residir a criana (artigos 155., n. 1 e 182., n. 1, ambos da
Organizao Tutelar de Menores) sendo autuado por apenso ao processo judicial (de
regulao do exerccio das responsabilidades parentais) em que se realizou o acordo ou foi
proferida deciso final, para o que ser requisitado ao respetivo tribunal (n. 2 deste artigo).
No tendo o acordo ou a deciso de regulao do exerccio das responsabilidades
parentais sido fixada pelo tribunal, em processo de regulao desse exerccio, o requerimento
deve ser distribudo como ao de alterao autnoma (artigo 182., n. 2 da Organizao
Tutelar de Menores).

Autuado o requerimento, caso seja entendido que o tribunal competente e no exista qualquer
outro fundamento para indeferimento liminar, o mesmo concluso ao juiz para proferir despacho
ordenando a citao do progenitor requerido para, em dez dias, alegar o que tiver por conveniente
(artigo 182., n. 3 da Organizao Tutelar de Menores).
Junta a alegao ou decorrido o prazo da mesma, ouvido o Ministrio Pblico, h lugar ao
arquivamento dos autos se o pedido for manifestamente infundado ou se for considerada desnecessria
a alterao, podendo o juiz, antes de decidir o arquivamento ou o prosseguimento, determinar a
realizao das diligncias que considere necessrias (artigo 182., n. 5 da Organizao Tutelar de
Menores).

117

Ou mesmo de um terceiro que detenha a guarda ou com quem a criana resida ou a quem esteja judicialmente

confiada.

106

Responsabilidades Parentais

fundamental que, na fase inicial de tramitao dos autos, se proceda a uma correta
averiguao judicial, para que apenas prossigam os processos em que exista realmente fundamento
para uma alterao de regime do exerccio das responsabilidades parentais, fazendo cessar
atempadamente aqueles em que o pedido infundado ou em que a modificao de regime se revela
desnecessria

118

Sendo pressupostos do pedido de alterao o incumprimento por ambos os pais do acordo ou


deciso final ou a ocorrncia de circunstncias supervenientes que justifiquem a alterao da regulao
do exerccio das responsabilidades parentais, o requerente deve alegar factos concretos que integrem
aqueles pressupostos.
No sendo determinado o arquivamento, so os progenitores convocados para uma conferncia
de pais (artigo 182., n. 3 da Organizao Tutelar de Menores), podendo o juiz ordenar a comparncia
da criana ou jovem, avs ou outros parentes, mediante requerimento ou ao abrigo da iniciativa
processual permitida pela natureza de jurisdio voluntria (artigo 175., n. 1 da Organizao Tutelar
de Menores).
Caso a criana esteja ao cuidado de terceiros, deve essa circunstncia ser expressamente
mencionada no requerimento inicial, requerendo-se igualmente a convocatria dessas pessoas para a
conferncia.
Os progenitores podem fazer representar-se no caso de estarem impossibilitados de comparecer
ou residirem fora do crculo judicial a que pertence o tribunal, outorgando poderes especiais para
intervir no ato no s a mandatrio judicial mas tambm a ascendentes ou irmos (artigo 175., n. 2 ex
vi artigo 182., n. 4, ambos da Organizao Tutelar de Menores).
A conferncia de pais visa obter o acordo entre os progenitores quanto ao pedido de alterao
do exerccio das responsabilidades parentais, na medida em que so os pais, em regra, aqueles que
esto em melhores condies para definirem e acautelarem, em cada momento, o interesse do filho.

118

A Declarao de Retificao publicada no Dirio da Repblica n. 32 de 7 de fevereiro de 1979 corrigiu a redao do n.

4 do artigo 182. da Organizao Tutelar de Menores, aplicando tramitao dos processos de alterao os artigos 175.
a 180. deste diploma (ficando assim excludo o artigo 174.).
Assim, estando ambos os progenitores de acordo na alterao da regulao do exerccio das responsabilidades parentais,
Tom DAlmeida Ramio (Organizao Tutelar de Menores, 10. edio, pp. 167-168) entende que no possvel a
homologao desse acordo de alterao em conformidade com as regras previstas no artigo 174. da Organizao Tutelar
de Menores e, consequentemente, inexistindo litgio (e falta de verificao dos pressupostos da alterao), deve ser
proferido despacho de indeferimento liminar daquela pretenso.
Em sentido contrrio, admitindo a homologao de acordo de regulao do exerccio das responsabilidades parentais e
enunciando os mesmos argumentos, Ac. RL de 27/03/2007 - proc. n. 2170/2007-7 e Deciso Sumria de 03/12/2012 proc. n. 92/10.4TBBRR-B.L1-8 ambos disponveis em www.dgsi.pt/trl).
Adotando uma posio intermdia, o Ac. RC de 04/03/2008 - proc. n. 52/07.2TBALD.C1 admite a alterao da regulao
do exerccio das responsabilidades parentais mas exigindo que a mesma seja concretizada mediante efectivao da
conferncia e resultar de declaraes pessoalmente emitidas pelos pais (ou pelos respectivos representantes com
poderes para o efeito).

107

Responsabilidades Parentais

Na data que estiver designada a conferncia de pais, se estes no comparecerem, estando


regularmente notificados, so condenados em multa, caso no justifiquem a falta em dez dias

119

ea

conferncia pode ser adiada, por uma s vez, por falta dos pais ou dos seus representantes (artigo
177., n. 3 da Organizao Tutelar de Menores).
Caso um dos progenitores no comparea, estando regularmente notificado, o progenitor
faltoso condenado em multa, caso no justifique a falta no prazo de dez dias, adiada a conferncia
(dependendo do critrio do juiz) ou ouvido o progenitor presente, exarando-se na ata da conferncia
de pais as suas declaraes (artigo 177., n. 2 da Organizao Tutelar de Menores).
Obtidas as declaraes, o juiz determina a realizao de inqurito

120

e a outras diligncias

necessrias, decidindo em seguida, no sem antes ouvir o Ministrio Pblico.


Caso ambos os progenitores compaream na conferncia ou se faam validamente representar, o
juiz tenta obter o acordo quanto s questes em discusso; se o obtm, o mesmo consignado na ata
da conferncia de pais, ouvido o Ministrio Pblico sobre aquele e, considerando-se que o mesmo
acautela o superior interesse da criana ou jovem, proferida sentena de homologao (artigo 177.,
n. 1 ex vi artigo 182., n. 4, ambos da Organizao Tutelar de Menores).
Se no for possvel obter logo esse acordo, admitindo-se que existem fortes possibilidades de o
obter, o juiz pode suspender a conferncia, estabelecendo um regime provisrio, caso este se justifique
(artigo 177., n. 4 ex vi artigo 182., n. 4, ambos da Organizao Tutelar de Menores).
Se no existe acordo sobre a alterao da regulao do exerccio das responsabilidades parentais
nem se afigura que o mesmo seja obtido posteriormente, ordenada a notificao dos progenitores
para, no prazo de quinze dias, apresentarem as suas alegaes (artigo 178., n. 1 ex vi artigo 182., n.
4, ambos da Organizao Tutelar de Menores).

Como o exerccio das responsabilidades parentais (e a alterao) pode abranger um


conjunto de questes sobre as quais os progenitores podem (ou no) estar de acordo,
existindo consenso nalgumas dessas questes (e.g. na residncia da crianas e nos contactos
pessoais com os progenitores mas inexistindo acordo no montante da obrigao de
alimentos), conveniente que o juiz exare na ata da conferncia de pais, com o grau de
pormenorizao possvel, as posies assumidas pelos progenitores naquela altura uma vez
que podero delimitar o objeto do litgio e, consequentemente, reduzir o mbito da discusso
nas alegaes e facilitar a realizao das diligncias que o juiz entenda necessrias.

119

Artigos 175., n. 2 ex vi artigo 182., n. 3, ambos da Organizao Tutelar de Menores, 149., n. 1 do Cdigo de

Processo Civil e 27. do Regulamento das Custas Processuais (a multa deve ser fixada entre meia unidade de conta e cinco
unidades de conta).
120

Diz respeito ao inqurito sobre a situao social, moral e econmica dos progenitores (artigo 178., n. 3 ex vi artigo

182., n. 4, ambos da Organizao Tutelar de Menores) sendo conveniente mencionar no requerimento ou no despacho
que o ordena que o seu objeto visa estabelecer critrios para a alterao do exerccio das responsabilidades parentais em
toda a sua extenso ou nalguma das suas vertentes especficas (residncia da criana, exerccio das responsabilidades
parentais, relaes pessoais com o progenitor no residente e obrigao de alimentos a cargo deste).

108

Responsabilidades Parentais

Com as alegaes, deve cada um dos progenitores oferecer as suas testemunhas (cinco no total),
juntar documentos e requerer as diligncias necessrias onde sustentem a sua posio na causa (artigo
178., n. 2 ex vi artigo 182., n. 4, ambos da Organizao Tutelar de Menores).
Findo o prazo de alegaes, procede-se a inqurito sobre a situao social, moral e econmica
dos progenitores, a elaborar pelos servios da segurana social (artigo 178., n. 3 ex vi artigo 182., n.
4, ambos da Organizao Tutelar de Menores).
Tambm aqui a realizao de inqurito est dependente da sua indispensabilidade,
nomeadamente se forem insuficientes as informaes que tenham sido solicitadas junto de outras
entidades pblicas e privadas.
Caso o tribunal entenda necessrio, podem ainda ser realizados exames mdicos e psicolgicos,
acautelando-se os necessrios consentimentos para o efeito, mas devendo evitar-se a submisso
excessiva da criana ou jovem a estes exames, aproveitando, para o efeito, outros relatrios e exame
realizados noutros processos (artigo 147.-B, n. 3 da Organizao Tutelar de Menores).
Pode ainda o juiz nomear ou requisitar assessores tcnicos, a fim de assistirem a diligncias,
prestarem esclarecimentos, realizarem exames ou elaborarem pareceres, devendo estes prestar toda a
colaborao quando prestem servios em instituies pblicas ou privadas e prevalecendo o servio do
os

tribunal sobre qualquer outro (artigo 147.-C, n. 1 e 2 da Organizao Tutelar de Menores).


Ao longo de todo o processo, o juiz deve providenciar pela observncia do princpio do
contraditrio (artigo 147.-E da Organizao Tutelar de Menores), acautelando que as partes sejam
notificadas da juno das informaes, exames e pareceres constantes do processo, com vista a que
aqueles possam pedir esclarecimentos, juntar outros elementos ou requerer a solicitao de
informaes que considerem necessrias

121

Contudo, tendo em conta a especial natureza destes processos, o juiz deve indeferir, por
despacho irrecorrvel, os requerimentos que se mostrarem inteis, de realizao impossvel ou com
intuito manifestamente dilatrio (n. 2 do artigo 147.-E da Organizao Tutelar de Menores).
Se os progenitores no alegarem ou se, nas suas alegaes, no oferecerem testemunhas, no h
lugar audincia de julgamento, efetuando-se as diligncias que o juiz entenda necessrias, dando-se
vista ao Ministrio Pblico para parecer final e proferindo-se sentena (artigo 179., n. 1 ex vi artigo
182., n. 4, ambos da Organizao Tutelar de Menores).
Pelo contrrio, se os interessados, nas suas alegaes, oferecerem testemunhas, haver
audincia de discusso e julgamento (artigo 179., n. 2 da Organizao Tutelar de Menores), perante
juiz singular e apenas sendo admitido adiamento por uma s vez, por falta das partes, seus advogados
ou testemunhas (artigos 152. e 158., n. 2, ambos da Organizao Tutelar de Menores).
Na audincia de julgamento, e tendo em conta que o processo dispor agora de um conjunto de
elementos probatrios que podero alterar as posies iniciais dos progenitores, o juiz tentar obter a

121

O exerccio do direito de defesa e do contraditrio pressupe o conhecimento pelas partes das informaes e

relatrios, exames e pareceres constantes do processo, e da concesso de um prazo razovel para pedirem
esclarecimentos, juntarem outros elementos e requererem a solicitao das informaes necessrias.

109

Responsabilidades Parentais

conciliao das partes, proceder ao interrogatrio das partes

122

(no reduzido a escrito) e so

prestados os depoimentos e declaraes em julgamento (que no so reduzidos a escrito e,


consequentemente, no so gravados).
Em seguida, terminada a produo de prova, so produzidas alegaes orais pelo Ministrio
Pblico e pelos advogados constitudos, podendo cada um deles usar dela uma s vez e por tempo no
excedente a meia hora (artigo 158., n. 1, alnea d), da Organizao Tutelar de Menores).
Encerrada a audincia final, o processo concluso ao juiz para ser proferida sentena, no prazo
de quinze dias (artigo 607., n. 1 do Cdigo de Processo Civil ex vi artigos 294., n. 5, 986., n. 1 do
mesmo Cdigo e 150. da Organizao Tutelar de Menores).

122

A consagrao deste interrogatrio das partes que o juiz deve promover no incio da audincia de julgamento, sem

grandes formalidades e nos moldes que entenda convenientes, bem como a circunstncia de estarmos perante direitos
indisponveis, justifica a concluso de que no admissvel depoimento de parte nem prova por declaraes de parte nas
providncias tutelares cveis previstas na Organizao Tutelar de Menores.

110

Responsabilidades Parentais

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Ttulo: Guia Prtico do Divrcio e das


Responsabilidades Parentais (2. Edio)
Ano de Publicao: 2013
ISBN: 978-972-9122-54-5
Srie: Formao Contnua
Edio: Centro de Estudos Judicirios
Largo do Limoeiro
1149-048 Lisboa
cej@mail.cej.mj.pt