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ALGUMAS QUESTES SOBRE O

NOVO REGIME JURDICO DO DIVRCIO
Hoje em dia, os ideais de realizao pessoal que cada
um vorazmente persegue, secundarizaram o casamento.
O casamento um estado acessrio que todos
retardamos. As pessoas continuam a casar-se numa ou
noutra altura da vida, mostrando que a normatividade
social do casamento se mantm. O que foi desaparecendo
foi a ideia do casamento como uma ncora individual, a
estrutura estvel onde as paixes e os impulsos de cada
um se domesticam.
A felicidade passou a depender de uma espcie de
emotivismo permanente, desligado de regras e
compromissos duradouros.

Pedro Lomba
Dirio de Notcias

SUMRIO
I - O PROCESSO DE DIVRCIO POR MTUO CONSENTIMENTO NO
TRIBUNAL
I - I - INTRODUO
I - II - A TRAMITAO PROCESSUAL
I - III - LIMITAES NO NMERO DE TESTEMUNHAS
I - IV - A DOCUMENTAO DA PROVA
I - V - O ADIAMENTO DAS DILIGNCIAS PROCESSUAIS
I - VI - A ADMISSIBILIDADE DO DEPOIMENTO DE PARTE
I VII - O PATROCNIO FORENSE
I - VIII OS EFEITOS DO CASO JULGADO
I - IX - EFEITOS DA DESISTNCIA DA ACO
I- X - O NUS DA PROVA DAS DIVERSAS PRETENSES
I - XI - COMPETNCIA DO TRIBUNAL EM RAZO DA ESTRUTURA
I - XII - A FIXAO DAS CONSEQUNCIAS DO DIVRCIO EM ACES
AUTNOMAS E OS EFEITOS NO PROCESSO DE DIVRCIO
II - XIII - ESTRUTURA FORMAL DA DECISO
II - XIV - A INTERVENO PROCESSUAL DO MINISTRIO PBLICO

II - CESSAO DA RELAO DE AFINIDADE POR DIVRCIO

III - A PARTILHA DE BENS NO DIVRCIO

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-IO PROCESSO DE DIVRCIO POR MTUO

CONSENTIMENTO NO TRIBUNAL
-I-IINTRODUO
Com a Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro, so estabelecidas trs
modalidades de divrcio: a) - o divrcio por mtuo consentimento requerido na conservatria do
registo civil quando os cnjuges estejam de acordo em divorciar-se e quanto
regulao do exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores, ou esta
esteja previamente regulada, atribuio da casa de morada de famlia, fixao da
prestao de alimentos ao cnjuge que deles carea e relao especificada dos comuns
ou, caso os cnjuges optem por proceder partilha, acordo sobre a partilha dos bens
comuns (artigos 1775., 1776., 1776.-A e 1778. do Cdigo Civil, 272. a 272.-C do
Cdigo de Registo Civil, 12. e 14. do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de Outubro, e
1420., 1422. e 1424. do Cdigo de Processo Civil);
b) - o divrcio por mtuo consentimento requerido no tribunal quando
os cnjuges estejam de acordo em divorciar-se mas esse acordo no exista quanto
regulao do exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores, quanto
atribuio da casa de morada de famlia, quanto fixao da prestao de alimentos ao
cnjuge que deles carea ou quanto relao especificada dos bens comuns (artigo
1178.-A do Cdigo Civil);
c) - o divrcio sem consentimento de um dos cnjuges quando estes no
estejam de acordo em divorciar-se (artigos 1779., 1781. e 1785. do Cdigo Civil e
1407. e 1408., ambos do Cdigo de Processo Civil).
Para alm das alteraes normativas exigidas pela eliminao da culpa no
divrcio, uma das principais novidades da Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro, consiste
na disposio normativa introduzida pelo artigo 1778.-A do Cdigo Civil, onde
prevista a possibilidade de decretamento do divrcio por mtuo consentimento sem o
acordo dos cnjuges quanto a todos ou alguns dos consensos obrigatrios que deveriam
instruir o mesmo requerimento de divrcio por mtuo consentimento na conservatria
do registo civil1.
Este modelo de divrcio por mtuo consentimento requerido no tribunal2
prev apenas as seguintes regras3: a) - o prosseguimento da aco para a fixao judicial das consequncias do
divrcio por mtuo consentimento, relativamente s questes sobre as quais os cnjuges
no alcanaram acordo, como se fosse um divrcio sem consentimento;

A relao especificada dos bens comuns, acordo sobre a regulao das responsabilidades parentais dos filhos
menores, acordo sobre a prestao de alimentos ao cnjuge que deles carea e acordo sobre o destino da casa de
morada de famlia (artigo 1775. do Cdigo Civil).
2
Na prtica, trata-se de um mtuo consentimento quanto ao divrcio mas litigioso quanto s demais questes que os
cnjuges deveriam resolver no divrcio por mtuo consentimento.
3
Alexandra Viana Lopes, Divrcio e Responsabilidades Parentais - algumas Reflexes sobre a aplicao do novo
regime, Revista do CEJ, 1. semestre 2009, n. 11, pgs. 147-149.

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b) - pressupe a definio judicial das consequncia do divrcio em todos os

segmentos dos interesses dos cnjuges e dos interesses dos filhos que no tenham sido
acordados, aps a prtica dos actos e a produo de prova eventualmente necessria.
Este conjunto de regras ainda aplicvel aos casos em que o conservador do
registo civil entenda que os acordos apresentados pelos cnjuges no acautelam
suficientemente os interesses de um deles, quando os requerentes do divrcio no se
conformam com as alteraes indicadas pelo Ministrio Pblico ao acordo sobre o
exerccio das responsabilidades parentais e mantenham o propsito de se divorciar e
quando, na tentativa de conciliao ou em qualquer altura do processo de divrcio sem
consentimento, seja obtido o acordo para converso em divrcio por mtuo
consentimento (artigos 1776.-A, 1778. e 1779., todos do Cdigo Civil).
Assim, ao contrrio do regime anterior, em que existia uma separao
definida na tramitao e na competncia entre o divrcio por mtuo consentimento
(onde os cnjuges deveriam acordar nas questes relativas aos seus interesses pessoais e
patrimoniais e aos interesses dos filhos menores) e o divrcio litigioso (em que essas
questes seriam objecto de deciso nas aces prprias, no afectando a tramitao da
aco de divrcio), estando os cnjuges de acordo em cessar a relao matrimonial por
divrcio mas no havendo acordo sobre todas ou alguma das questes sobre as quais
teriam que chegar a acordo, incumbe ao juiz decidir os efeitos do divrcio relativamente
a essas questes, como se fosse um divrcio sem consentimento.
Salvo o devido respeito, parece-nos que esta opo legislativa no ter a
virtualidade de reduzir a conflituosidade entre os cnjuges nem aumentar a eficincia
da justia na medida em que desresponsabiliza os cnjuges de procurarem, por sua
prpria iniciativa, a obteno de acordos ou no os induz na busca de uma soluo
consensual quanto s questes que tero que resolver caso pretendam ambos obter a
dissoluo do casamento por divrcio4.
Com efeito, a exigncia de obteno dos acordos sobre os interesses de cada
um dos cnjuges e sobre os interesses dos filhos menores como requisito do
decretamento do divrcio, responsabilizava os cnjuges na satisfao dos interesses
controvertidos e obrigava-os a empenhar-se na procura de solues consensuais e mais
ajustadas aos interesses em causa.
Porm, a soluo normativa encontrada, para alm das inmeras questes
processuais que suscita, contribui para diminuir o esforo de conciliao e de consenso
entre partes, relegando para o tribunal a resoluo das questes que os cnjuges
poderiam obter por acordo (neste sentido, Alexandra Viana Lopes, Apreciao Crtica
do Projecto-Lei que altera o Cdigo Civil, Lisboa 2008, pg. 51).
Um dos principais objectivos desta reflexo consiste em analisar e avaliar os
impactos decorrentes da falta de previso dos trmites processuais que fixem ou
determinem previamente a prtica dos actos e a produo de prova eventualmente
necessria para que o juiz decida sobre as consequncias do divrcio.
Com efeito, num ordenamento rigidamente formatado segundo o princpio
da legalidade dos trmites ou das formas processuais, a possibilidade do juiz poder
determinar a tramitao do processo e a produo de prova eventualmente necessria,
tem tanto de aliciante para a realizao da justia no processo civil, como de
ameaador para as garantias daqueles que exercem o seu direito jurisdio (Pedro
Madeira de Brito, O novo princpio da adequao formal, Aspectos do Novo Processo
Civil, Editora Lex, pg. 31).

Suscitando tambm reservas sobre esta opo, Pedro Lima, Algumas Notas Crticas sobre a Lei n. 61/2008, de 31
de Outubro, Boletim da ASJP, IV. srie, n. 4, Setembro 2010 (pg. 202).

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Na verdade, o processo no existe sem procedimento e este impe a

observncia de uma forma em que as formalidades dos actos ou a sua ordenao formal
podem ser determinadas segundo um dos seguintes sistemas: a) - o sistema da legalidade das formas em que a actuao processual se
encontra pr-estabelecida na lei, podendo o desrespeito das suas prescries constituir
irregularidade que, nalguns casos, comporta um valor negativo que pode implicar a
ineficcia (em sentido amplo) do acto ou dos actos praticados fora da sequncia
processual;
b) - o sistema de liberdade de forma em que no existem formas
previamente fixadas pelas normas processuais, cabendo aos sujeitos do processo (partes
ou juiz) determinar, em cada momento e em concreto, a forma a observar.
Embora no existam sistemas absolutamente puros, so apontadas vantagens
e desvantagens a um e a outro sistema.
Em primeiro lugar, se a lei fixa ou determina previamente as formas dos
actos ou da sequncia de actos, verifica-se uma maior garantia para as partes, as quais,
quando instauram uma aco ou exercem um direito de defesa, conhecem e sabem
partida quais os procedimentos a adoptar e o respectivo iter5.
Em sentido contrrio, num sistema de liberdade de forma, existe o perigo de
o juiz, conscientemente ou no, ceder a influncias incontrolveis; na determinao da
modalidade processual pode ser escolhido um dado ponto de vista sem que exista forma
segura de controlar essa escolha alm de que, perante situaes idnticas, os juzes
poderiam decidir de forma diferente, o que coloca em risco a igualdade das partes
perante o processo e a garantia destas ao correcto exerccio da funo jurisdicional.
Em segundo lugar, assinala-se ao sistema de liberdade de forma uma maior
celeridade no andamento do processo quando sejam atribudos poderes ao juiz com esse
objectivo, enquanto que, ao sistema com formalidades pr-elaboradas imputada
morosidade face eventual verificao de actos desnecessrios mas fixados na lei;
numa outra perspectiva, num sistema de liberdade de formas, se forem as partes a
definir a forma adoptar, existe o risco razovel de interminveis dilaes e
desfiguraes que pem em causa a realizao do prprio interesse das partes no
processo.
Finalmente, em terceiro lugar, o procedimento demasiado ritualizado e com
efeitos preclusivos no permite alcanar a justia material que se procura atravs do
processo, constituindo um verdadeiro obstculo no acesso justia.
Em suma, e com vista a assegurar um efectivo direito de acesso justia, o
processo, de natureza instrumental, no pode constituir obstculo a uma deciso que
atinja a justia material e as regras sobre a forma devem ajustar-se questo em litgio.
O equilbrio entre as garantias conferidas pela forma no processo e a
necessidade da realizao da justia material enquanto misso do Estado exige uma
adequada ponderao do princpio da instrumentalidade da forma no processo e que se
resume na ideia de que as formas do processo previstas na lei no servem para a
realizao de um fim prprio e autnomo, sendo estabelecidas como o instrumento mais
idneo para atingir um determinado resultado, o qual constitui o nico e verdadeiro
objectivo da norma que disciplina a forma (Miguel Teixeira de Sousa, Introduo ao
Processo Civil, Lisboa 1993, pgs. 35-36; Pedro Madeira de Brito, ob. cit., pgs. 31-35).
Porm, a capacidade de tornar expedito o processo por parte do juiz
implica que a lei processual lhe confira, num sistema predominantemente legalista
5

Segundo a mxima de Jhering, a forma inimiga jurada do arbtrio, a irm gmea da liberdade.

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como o nosso, um efectivo poder de controlo e de direco do processo,

enformando-o como um dever de gesto mas, sobretudo, impondo regras sbrias de
litigncia que condicionem a prolixidade das partes.
Por outro lado, no tipificando a lei formalmente os actos a praticar, estes
devero ser praticados segundo a forma mais adequada a atingir o fim e o acto
processual praticado pelo juiz a que faltem os requisitos indispensveis para atingir o
escopo pode ser invlido, mas esta invalidade irrelevante se o acto atingiu o fim para o
qual se encontrava destinado na medida em que as regras de forma tm por funo
garantir os interesses das partes, o que se retira da regra da relevncia genrica do vcio
formal no interesse de quem foi estabelecido.
Com efeito, o processo civil deve ser visto como algo que serve para
viabilizar a discusso, a dialctica, to alargadamente quanto possvel, em ordem a
conseguir-se o desiderato que a causa final do processo, a saber, a deciso da causa (a
boa quanto possvel deciso), e no tanto mini-decises de fases ou sub-fases
processuais.
Exactamente para que os problemas substantivos sejam bem ponderados,
deve haver um conjunto de regras de procedimento que confiram segurana s pessoas
cujos valores e interesses, e cujos diferendos justificam e impem que a funo
jurisdicional do Estado se exera atravs de normatividade que imprima segurana e no
anarquia nos procedimentos.
Ao adequar a tramitao ao caso concreto6, o juiz no pode faz-lo com
violao da igualdade das partes, do direito de defesa, do contraditrio e do dispositivo.
Por outro lado, a estrutura ssea do processo ou a sua matriz essencial no
devero ser objecto de grandes alteraes, sendo difcil prever que ocorram supresses
ou acrescentos de fases processuais pelo que a mudana na atitude do juiz ser sentida
concretamente, dentro de cada fase, na dosagem e construo de cada acto processual7.
H que pensar, tambm, que a ponderao necessria para ajustar
devidamente as normas do processo implicar perder algum tempo de estudo e anlise
do processo, sendo que o tempo no o que mais abunda nos tribunais de maior
movimento.
Assim sendo, o principal problema com que somos confrontados consiste
em saber se, ao afirmar o legislador que o juiz determina a prtica dos actos e a
produo de prova eventualmente necessria tanto para apreciar os acordos como para
fixar as consequncias do divrcio, este tem a faculdade de adaptar activamente as
normas processuais8 e quais os limites de que dispe9.
- I - II A TRAMITAO PROCESSUAL

Determinando a prtica dos actos e a produo de prova eventualmente necessria.

Embora relacionado com o dever de gesto processual previsto no Regime Processual Civil Experimental (DecretoLei n. 108/2006, de 8 de Junho), defendemos que, em qualquer das situaes em que o juiz faa uso do princpio da
adequao formal ou do dever de gesto processual, deve apresentar s partes os detalhes da programao processual
que ir adoptar, sendo essa esquematizao mais justa e eficiente se for feita em colaborao com as partes (Antnio
Jos Fialho, Simplificao e Gesto Processual, Regime Processual Civil Experimental, Edio CEJUR, pg. 58).
8
Aplicveis a cada uma das questes referidas no artigo 1775. do Cdigo Civil (regulao do exerccio das
responsabilidades parentais, atribuio da casa de morada de famlia, alimentos ao cnjuge que deles carea e
relacionao dos bens comuns).
9
Com efeito, os limites para esta adaptao activa das normas processuais que podero constituir questes
controvertidas na medida em que as regras processuais que determinam contedos injuntivos ou peremptrios (e.g. no
que respeita a prazos) ou aquelas que interferem no exerccio dos direitos processuais (igualdade das partes, direito de
defesa e do contraditrio) no podero ser objecto de qualquer adaptao discricionria ou injustificada face aos fins
do processo.
7

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A primeira questo que se coloca saber se, com o prosseguimento da

aco para fixao judicial das consequncias do divrcio por mtuo consentimento
como se fosse um divrcio sem consentimento, o legislador pretende que se faa uso do
regime previsto no artigo 1407., n. 7 do Cdigo de Processo Civil, no qual se prev a
possibilidade de fixao incidental (provisria e para a pendncia da aco de divrcio)
da regulao do exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores, da
fixao de alimentos a cnjuge e da atribuio de casa de morada de famlia10.
Os incidentes no processo so formas processuais secundrias em relao ao
processo principal, pressupondo, em geral, uma questo a resolver e que apresenta, em
relao ao objecto da aco, carcter acessrio ou secundrio ou representa uma
ocorrncia anormal produzida no decurso do processo, sujeita a uma tramitao prpria,
uma vezes materialmente autonomizada, outras inserida na tramitao do processo
principal (Alberto dos Reis, Comentrio ao Cdigo de Processo Civil, vol. III, pg. 564).
Em primeiro lugar, estando este regime incidental gizado para uma fixao
provisria de alguns dos efeitos do divrcio, a determinao definitiva prevista no artigo
1778.-A, n. 3 do Cdigo Civil, apenas pode querer dizer que a aco prossegue sem
consentimento das partes quanto s consequncias do divrcio mutuamente consentido
(neste sentido, Alexandra Viana Lopes, Divrcio e Responsabilidades Parentais, pg.
148).
Sobre esta questo, Tom dAlmeida Ramio entende que o legislador no
pretendeu que na fixao dessas consequncias, o juiz aplique as regras processuais
aplicveis ao divrcio sem consentimento de um dos cnjuges, ou seja, no pretendeu
remeter para o regime processual previsto nos artigos 1407. e 1408. do Cdigo de
Processo Civil e afastar o regime processual aplicvel ao divrcio por mtuo
consentimento, previsto nos artigos 1419. a 1424. do Cdigo de Processo Civil, por
incompatvel com o regime institudo no artigo 1778.-A. Se assim fosse, t-lo-ia dito,
nomeadamente que seria aplicvel esse regime processual, com as devidas adaptaes
(O Divrcio e Questes Conexas, 2. edio, pg. 60).
O mesmo autor afirma que estamos em presena de um divrcio por mtuo
consentimento e, por isso, a deciso a proferir nas questes sobre que os cnjuges no
acordaram, ser proferida como se se estivesse perante um divrcio por mtuo
consentimento. Fixa as consequncias como se tratasse de um divrcio por mtuo
consentimento de um dos cnjuges, porque no o . No divrcio sem consentimento, o
juiz no aprecia, nem decide, essas questes11. Elas no constituem objecto da aco de
divrcio sem consentimento. Aqui apenas se aprecia e decide do divrcio e,
eventualmente, e apenas a ttulo provisrio, da atribuio da casa de morada de famlia,
dos alimentos entre cnjuges e do exerccio das responsabilidades parentais, nos termos
do artigo 1407., n. 7 do Cdigo de Processo Civil (ob. cit., pg. 60).
A segunda questo radica em saber como se procede a essa definio
judicial das consequncias uma vez que o legislador no estabeleceu qualquer previso
10

Segundo Salvador da Costa (Os Incidentes da Instncia, Almedina, pg. 8) a ideia que est na base do incidente
processual a de que, no processo que prprio de uma determinada aco, se incrusta uma questo acessria e
secundria que implica a prtica de actos processuais que extravasam do ncleo processual da espcie em que se
inserem. No centro do incidente processual est, pois, uma questo controvertida surgida no decurso do processo que,
em regra, deve ser decidida antes da deciso da questo principal do litgio e cuja sede prpria a deciso final. A
questo incidental , assim, de natureza contenciosa, com certo grau de conexo com algum dos elementos que
integram o processo, sendo a questo incidental a ocorrncia extraordinria, acidental, estranha, surgida no
desenvolvimento normal da relao jurdica processual, que origine um processado prprio, isto , com um mnimo
de autonomia ou, noutra perspectiva, uma intercorrncia processual secundria, configurada como episdica e
eventual em relao ao processo prprio da aco principal.
11
A ttulo de exemplo, caso algum dos cnjuges pretenda que os efeitos do divrcio retroajam data da separao
(artigo 1789., n. 2 do Cdigo Civil), por se tratar de direitos indisponveis - e, consequentemente, insusceptveis de
acordo ou de confisso - no ser possvel aos cnjuges convolar o processo para divrcio por mtuo consentimento,
ainda que estejam ambos de acordo em divorciar-se, devendo o processo prosseguir para julgamento.

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especfica de procedimento e a definio judicial de cada uma dessas consequncias

encontra-se prevista em aces independentes, com naturezas distintas, tramitaes
especficas e nus de prova diferenciados12, nomeadamente: a) - a aco de regulao do exerccio das responsabilidades parentais
tramitada como aco de jurisdio voluntria (artigos 150. a 161. e 174. a 180. da
Organizao Tutelar de Menores, 1905. e 1906. do Cdigo Civil e 302. a 304. e
1409. a 1411., todos do Cdigo de Processo Civil).
b) - a aco judicial de atribuio de casa de morada de famlia tramitada
como processo especial de jurisdio voluntria (artigos 1793. do Cdigo Civil e
1413., 302. a 304. e 1409. a 1411., todos do Cdigo de Processo Civil).
c) - a aco de alimentos entre cnjuges configura uma aco declarativa
comum, sob a forma ordinria ou sumria, consoante o valor da causa (artigos 461. do
Cdigo de Processo Civil e 2016. e 2016.-A, ambos do Cdigo Civil).
d) - a determinao dos bens comuns do casal realizada atravs do
incidente de reclamao de bens no mbito de processo especial de inventrio para
separao de meaes13 (artigos 1348. e 1349. e 302. a 304. ex vi do artigo 1404.,
n. 3, todos do Cdigo de Processo Civil14).
A propsito da tramitao a seguir pelo tribunal no divrcio por mtuo
consentimento, Alexandra Viana Lopes refere o seguinte (Divrcio e responsabilidades
parentais, pgs. 148 e 149): Na aco de divrcio com consentimento, no estando previsto
procedimento adequado para a definio das consequncias do divrcio, deve este
decorrer de acordo com as regras gerais.
Assim, concebem-se dois tipos de situaes.
No caso de ser apresentado pedido de decretamento de divrcio no tribunal,
ab initio, devem os requerentes na petio inicial, formular o pedido de cada uma
das partes quanto fixao das consequncias pretendidas relativamente s quais
obtiveram consenso, alegar como causa de pedir e oposio, os factos em que esto
de acordo e os factos em que esto em desacordo, indicar a prova de cada uma das
partes.
No caso de devoluo de competncia para o tribunal em processo
inicialmente entrado na conservatria do registo civil relativamente a qualquer um
dos consensos, sem que o juiz tenha vindo a conciliar as partes, ou no caso de
convolao de uma aco de divrcio sem consentimento, deve o juiz suscitar a
deduo do incidente, ao qual cada um dos cnjuges formule o seu pedido, alegue
os factos integrativos da causa de pedir e indique a prova, incidente a que se
seguir as regras gerais de contraditrio, prova e julgamento (artigos 302. e
seguintes do Cdigo de Processo Civil).
Em todo o caso, enxertando-se as discusses sobre as consequncias do
divrcio na prpria aco de divrcio com consentimento, no se pode deixar de
prever uma grande complexidade processual, com o acentuar da demora na

12

Alexandra Viana Lopes, Divrcio e responsabilidades parentais, pg. 148.

Entrou em vigor em 18 de Julho de 2010 o Regime Jurdico do Processo de Inventrio (aprovado pela Lei n.
29/2009, de 29 de Junho, alterada pelas Lei n. 1/2010, de 15 de Janeiro, e pela Lei n. 44/2010, de 3 de Setembro).
Aquando do termo deste trabalho, no tinham ainda sido publicados os diplomas regulamentares que permitissem a
implementao deste novo regime jurdico do processo de inventrio pelo que se optou por fazer referncia s
disposies normativas relativas ao novo regime jurdico quando sejam referenciadas no texto disposies normativas
do processo de inventrio contidas no Cdigo de Processo Civil.
14
Artigos 1., n. 4, 27., n. 1, alnea c), e 71., todos do Regime Jurdico do Processo de Inventrio.
13

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definio das pretenses litigiosas, em face da diversidade de qualidade de cada

uma das partes nas diferentes pretenses.
A parte que entender que as regras incidentais constituem uma diminuio
das garantias em face das aces comuns de alimentos, de atribuio de casa de
morada de famlia e de regulao das responsabilidades parentais, pode revogar o
consentimento do divrcio por mtuo consentimento e instaurar ou aguardar a
instaurao de aco de divrcio sem consentimento, com a cumulao do pedido
de alimentos e a instaurao das aces conexas em que venha a pedir a definio
desses interesses (artigos 470., n. 2 e 1413., do Cdigo de Processo Civil e
artigos 154., n. 4 e 174. e seguintes do Decreto-Lei n. 314/78, de 27 de
Outubro).

Contudo, este conjunto de regras no resolve inteiramente o problema pois,

mesmo considerando uma tramitao incidental das questes sobre as quais os cnjuges
no lograram obter consenso no mbito do divrcio com consentimento (instaurado no
tribunal, remetido pela conservatria ou mediante convocao de divrcio sem
consentimento), subsiste ainda um conjunto de questes processuais a resolver.
Procurando aproximar-se da soluo deste problema, Tom dAlmeida
Ramio afirma que o juiz fixa essas consequncias contra a vontade do outro cnjuge,
tendo em conta a pretenso do cnjuge demandante, os fundamentos invocados e as
regras do nus da prova () fundamentando e demonstrando a sua causa de pedir (O
Divrcio e Questes Conexas, pgs. 61-62).
O mesmo autor refere que so aplicveis os princpios gerais da jurisdio
voluntria (artigos 1409. a 1411. do Cdigo de Processo Civil) na medida em que o
divrcio por mtuo consentimento se insere no mbito desses procedimentos, sendo
ainda aplicveis as disposies dos artigos 1419. a 1422. e 1424., todos do mesmo
Cdigo (que no foram revogados), a sua utilidade prtica reconduz-se aos casos de
convolao do divrcio sem consentimento em divrcio por mtuo consentimento e,
finalmente, a sua previso para o divrcio requerido na conservatria do registo civil se
afigura deslocada15.
Para compreender melhor o problema, imagine-se uma situao em que os
cnjuges requereram o divrcio por mtuo consentimento no tribunal, instruem esse
pedido com uma relao especificada de bens comuns e afirmam no estar de acordo em
relao regulao do exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores,
atribuio do destino da casa de morada de famlia e obrigao de alimentos a um dos
cnjuges.
No conseguindo o juiz obter o consenso dos cnjuges quanto a estas
questes, deve determinar a prtica dos actos e proceder produo de prova que
considere necessria para a fixao das consequncias do divrcio nas questes em que
os cnjuges no apresentaram acordo ou no acordaram na conferncia16.
Com vista a uma melhor compreenso da questo, a causa de pedir de cada
uma destas pretenses pode at no estar ainda suficientemente delimitada, no s
porque a questo colocada em funo de um divrcio sem consentimento convolado
em mtuo consentimento relativamente ao qual no existe o nus de alegao destas
questes mas apenas dos fundamentos do divrcio (artigo 1779., n. 2 do Cdigo Civil)
15

Nesta parte, no concordamos com este autor na medida em que o legislador consagrou a remisso deste conjunto
de normas no artigo 272., n. 5 do Cdigo de Registo Civil (a propsito do procedimento do divrcio por mtuo
consentimento requerido na conservatria do registo civil).
16
No mbito de um processo de divrcio sem consentimento de um dos cnjuges, se estes esto de acordo em
divorciar-se na tentativa de conciliao, no faz sentido efectuar a notificao do ru para contestar (artigo 1407., n.
5 do Cdigo de Processo Civil) uma vez que o objecto do litgio no sero as questes alegadas na petio inicial da
aco de divrcio sem consentimento mas alguma das questes mencionadas no artigo 1775. do Cdigo Civil sobre
as quais os cnjuges no obtiveram acordo.

-9-

ou porque a situao colocada em funo de um divrcio por mtuo consentimento

remetido pela conservatria do registo civil em que no se logrou alcanar acordo sobre
alguma das questes (artigo 1778. do mesmo Cdigo).
Neste caso, deve o juiz determinar a prtica dos actos necessrios,
designadamente a apresentao dos articulados em que cada um dos cnjuges formule o
seu pedido, alegue os factos integrativos da causa de pedir e indique a respectiva prova,
a que se seguiro as regras gerais do contraditrio, prova e julgamento.
aqui que se vo colocar as questes processuais a que a Lei n. 61/2008,
de 31 de Outubro, no soube dar a resposta adequada.
Vejamos.
Para o exemplo que escolhemos, quer seja adoptada a soluo processual do
incidente (artigo 1407., n. 7 do Cdigo de Processo Civil), quer a do processo de
jurisdio voluntria (artigos 1409. a 1411. do mesmo Cdigo), as partes tm o nus
de alegar os factos integrativos da causa de pedir (e oferecer ou requerer a respectiva
prova) que permitam ao julgador decidir sobre a atribuio do uso da casa de morada a
um dos cnjuges, sobre o exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores
(residncia e exerccio das responsabilidades parentais, relaes pessoais com o
progenitor no residente e obrigao de alimentos) e sobre a fixao de alimentos ao
cnjuge que alega necessitar deles (com a correspondente alegao das possibilidades
do outro cnjuge).
Vejamos a primeira situao.
O n. 7 do artigo 1407. do Cdigo de Processo Civil dispe que em
qualquer altura do processo, o juiz, por iniciativa prpria ou a requerimento de alguma
das partes, e se entender conveniente, poder fixar um regime provisrio quanto a
alimentos, quanto regulao do exerccio das responsabilidades parentais dos filhos e
quanto utilizao da casa de morada de famlia.
Para haver lugar aplicao desta disposio normativa, h ocorrer uma
situao de urgncia (premncia) relativa a qualquer uma dessas questes, de tal modo
que, no sendo as mesmas fixadas, resultem colocados em perigo ou em risco relevante
os bens ou interesses que visam acautelar.
Ao estabelecer um juzo de convenincia, o legislador est a reportar-se a
uma convenincia em termos temporais, no sentido de que s deve concluir ser
conveniente fixar algum daqueles regimes provisrios se, ponderada em concreto a
situao dos cnjuges e filhos, em funo do perodo de tempo que, previsivelmente, a
aco de divrcio demorar, em juzo, se lhe afigurar necessrio (conveniente) tal
fixao ou, no mnimo, prudente, para acautelar o risco que a demora da aco pode
assegurar aos interesses que esto em causa, configurando-se este regime provisrio
como medida cautelar (neste sentido, Ac. RL de 11/02/2010 in CJ, I, pgs. 114-117).
Vejamos agora a segunda situao.
Caso sejam adoptados os critrios da jurisdio voluntria (aplicveis
regulao do exerccio das responsabilidades parentais e atribuio do uso da casa de
morada de famlia), o julgador pode decidir segundo um juzo de oportunidade ou
convenincia sobre os interesses em causa, proferindo a deciso que lhe parea mais
equitativa, podendo, por exemplo, investigar livremente os factos, coligir as provas,
ordenar os inquritos e recolher as informaes convenientes, s sendo admissveis as
provas que considere necessrias (artigo 1409., n. 2 do Cdigo de Processo Civil).
Contudo, o tribunal no dispe destes poderes nas aces em que esteja em
causa a fixao dos alimentos entre cnjuges ou a determinao dos bens comuns j que
estas questes so integradas no mbito da jurisdio contenciosa.
Esta a primeira questo que importa resolver na medida em que a mesma
determinante quanto posio assumida pelo julgador no mbito do processo.

- 10 -

Para efeitos de determinao da natureza da jurisdio, o legislador adoptou

o sistema de enumerao taxativa dos processos de jurisdio voluntria (artigos 1409.
a 1411. do Cdigo de Processo Civil).
Assim, a jurisdio voluntria exercitada em funo dos interesses dos
sujeitos envolvidos ou de situaes jurdicas subjectivas, cuja tutela assumida por
razes de interesse geral da comunidade, visando a actividade do tribunal, na resoluo
do caso concreto, com vista a permitir: a) - um certo interesse ou feixe de interesses previstos na lei e no mais
justa composio dos interesses e direitos contrapostos dos litigantes;
b) - um certo interesse ou feixe de interesses deixado livre apreciao do
juiz; ou para
c) - permitir que o juiz se limite a controlar uma auto-composio
processual das prprias partes.
No mbito desta jurisdio, existe uma diferente modelao prtica de
certos princpios ou regras processuais cuja distino tende a basear-se nos critrios de
deciso do tribunal e no maior relevo atribudo ao princpio do inquisitrio (neste
sentido, Remdio Marques, Aco Declarativa Luz do Cdigo de Processo Civil
Revisto, pgs. 78-80).
A caracterstica geral dos processos de jurisdio voluntria a de que no
h neles um conflito de interesses a compor, mas s um interesse a regular, embora
podendo haver um conflito de opinies ou representaes acerca do mesmo interesse
(Manuel de Andrade, Noes Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, pg. 72)
ou um interesse fundamental tutelado pelo direito (acerca do qual podem formar-se
posies divergentes), que ao juiz cumpre regular nos termos mais convenientes
(Antunes Varela - J. Miguel Bezerra - Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2.
edio, pg. 69).
Na jurisdio voluntria h, no a deciso de uma controvrsia entre as
partes, mas uma actividade de assistncia e de fiscalizao em relao a actos realizados
pelos particulares, sendo a interveno requerida pela parte interessada. Pode existir
controvrsia entre os interessados mas o essencial, nestes casos, que haja um interesse
fundamental tutelado pelo direito e ao juiz se tenha atribudo o poder de escolher a
melhor forma de o gerir ou de fiscalizar o modo como se pretende satisfaz-lo.
Com vista a explicitar o critrio distintivo entre a jurisdio voluntria e a
jurisdio contenciosa, Alberto dos Reis afirma que aquela tem um fim essencialmente
constitutivo, tendendo constituio de relaes jurdicas novas ou coopera na
constituio e no desenvolvimento de relaes existentes e que no esprito de quem
organizou a classificao estava o critrio doutrinal no tocante diferenciao, baseado
no exerccio de uma actividade essencialmente administrativa na jurisdio voluntria e
de uma actividade verdadeiramente jurisdicional na jurisdio contenciosa (Processos
Especiais II, Coimbra Editora, pgs. 397-398).
Como afirma o mesmo autor, um julgamento pode inspirar-se em duas
orientaes ou em dois critrios diferentes: critrio de legalidade, critrio de equidade.
No primeiro caso, o juiz tem de aplicar aos factos da causa o direito constitudo; tem de
julgar segundo as normas jurdicas que se ajustem espcie respectiva, ainda que, em
sua conscincia, entenda que a verdadeira justia exigiria outra soluo. No segundo
caso, o julgamento no est vinculado observncia rigorosa do direito aplicvel
espcie vertente; tem liberdade de se subtrair a esse enquadramento rgido e de proferir
a deciso que lhe parea mais equitativa (ob. cit., pg. 400).

- 11 -

Assim, so aplicveis aos processos de jurisdio voluntria as seguintes

regras: a) - mais forte a presena do princpio do inquisitrio, em contraposio
ao princpio do dispositivo, na medida em que o julgador pode investigar livremente os
factos, coligir as provas, ordenar os inquritos e recolher as informaes convenientes,
tendo o poder de s admitir as provas que julgue necessrias17 (artigo 1409., n. 2 do
Cdigo de Processo Civil);
b) - o juiz no est sujeito a critrios de deciso fundados em legalidade
estrita, podendo pautar-se pela equidade, adoptando, em cada caso18, a soluo que lhe
parea mais conveniente e oportuna ou devendo procurar antes, pela via do bom senso,
a soluo mais adequada a cada caso19 (artigo 1410. do mesmo Cdigo);
c) - as decises adoptadas pelo julgador so livremente modificveis, com
fundamento em circunstncias supervenientes que justifiquem essa modificao
(princpio rebus sic standibus) (artigo 1411., n. 1 do referido Cdigo);
d) - inadmissvel recurso de revista para o Supremo Tribunal de Justia de
todas as decises proferidas no mbito destes processos, contanto que tenham sido
pronunciadas segundo critrios de estrita convenincia e de oportunidade, ou seja,
segundo critrios (decisrios) de equidade (artigo 1411., n. 2 do Cdigo de Processo
Civil);
e) - no obrigatria a constituio de advogado, salvo na fase de recurso
(artigo 1409., n. 4 do Cdigo de Processo Civil);
f) - com o requerimento inicial e a respectiva oposio, devem ser logo
oferecidas as testemunhas e requeridos os outros meios de prova (artigo 303., n. 2 ex
vi do artigo 1409., n. 1, ambos do Cdigo de Processo Civil);
g) - cada parte no pode produzir mais de trs testemunhas sobre cada facto
nem pode oferecer mais de oito testemunhas (artigo 304., n. 1 ex vi do artigo 1409.,
n. 1, ambos do Cdigo de Processo Civil).
Em primeiro lugar, e no que diz respeito a uma das questes entre os
cnjuges que o tribunal deve resolver (alimentos entre cnjuges) e, apesar de estar
legalmente consagrada a possibilidade de alterao na fixao de alimentos ao cnjuge
que deles carea, esta no existe em consequncia dos mecanismos processuais da
jurisdio voluntria mas por fora de outra excepo ao princpio da intangibilidade do
caso julgado.

17

Na jurisdio contenciosa, o juiz s pode, em regra, servir-se dos factos fornecidos pelas partes ao passo que na
jurisdio voluntria, pode utilizar factos que ele prprio capte e descubra. Nestes processos, o material de facto
sobre que h-de assentar a resoluo, no s a que os interessados ofeream, seno tambm o que o juiz conseguir
trazer para o processo pela sua prpria actividade, dispondo de largo poder de iniciativa na colheita dos factos e nos
meios de prova. Em suma, na jurisdio contenciosa, os poderes oficiosos do juiz em matria de prova tm natureza
subsidiria enquanto que, na jurisdio voluntria, essa limitao no existe (Alberto dos Reis, Processos Especiais II,
Coimbra Editora, pgs. 399-400).
18
A expresso em cada caso significa que o julgador, em vez de se orientar por conceitos abstractos de
humanidade e de justia, deve olhar para o caso concreto e procurar descobrir a soluo mais conveniente para os
interesses em causa, funcionando como um rbitro, ao qual conferido o poder de julgar ex aequo et bono (Alberto
dos Reis, Processos Especiais II, pgs. 400-401).
19
Como afirma Antunes Varela (Manual de Processo Civil, pg. 72) a prevalncia da equidade sobre a legalidade
estrita, nas providncias que o tribunal tome, no vai obviamente ao ponto de se permitir a postergao de normas
imperativas aplicveis situao.

- 12 -

Com efeito, em termos substantivos, o artigo 2012. do Cdigo Civil

permite que, depois de fixados alimentos pelo tribunal ou por acordo dos interessados,
se as circunstncias determinantes da sua fixao se modificarem, podem os alimentos
ser reduzidos ou aumentados, conforme os casos, ou podem outras pessoas ser
obrigados a prest-los; por seu turno, o artigo 2013. do mesmo Cdigo prev mesmo a
possibilidade de cessao pela morte do obrigado ou alimentado, quando aquele que os
presta no possa continuar a prest-los ou aquele que os receba deixe de precisar deles
ou quando o credor viole gravemente os seus deveres para com o obrigado.
Com vista a concretizar este direito substantivo, o artigo 671., n. 2 do
Cdigo de Processo Civil dispe que se o ru tiver sido condenado a prestar alimentos
ou a satisfazer outras prestaes dependentes de circunstncias especiais quanto
sua medida e durao, pode a sentena ser alterada desde que se modifiquem as
circunstncias que determinaram a condenao.
Consagra-se, assim, uma excepo ao princpio da intangibilidade do caso
julgado em processos que no revistam natureza de jurisdio voluntria, excepo esta
justificada pela constituio da referncia situao de facto ou aos seus limites
temporais existentes no momento do encerramento da discusso (Lebre de Freitas,
Cdigo de Processo Civil Anotado, 2. volume, pg. 680).
Vejamos outra questo.
Decretada a separao judicial de pessoas e bens ou o divrcio, ou declarado
nulo ou anulado o casamento, qualquer dos cnjuges pode requerer inventrio para
partilha dos bens, salvo se o regime de bens do casamento for o da separao (artigo
1404., n. 1 do Cdigo de Processo Civil20).
A partilha o acto ou o meio tcnico-jurdico pelo qual se pe termo
indiviso de um patrimnio comum e, no caso da partilha dos bens que integram a
comunho conjugal, visa a atribuio definitiva aos cnjuges dos bens comuns atravs
do preenchimento da respectiva meao, pressupondo a existncia de mais do que um
titular desse patrimnio (Esperana Pereira Mealha, Acordos Conjugais para Partilha
dos Bens Comuns, Almedina, pg. 62).
No optando ambos os cnjuges pela partilha conjuntamente com o divrcio
(artigos 1775., n. 1, alnea a), in fine do Cdigo Civil e 272.-A a 272.-C, todos do
Cdigo de Registo Civil), atravs do processo de inventrio que os cnjuges iro pr
termo comunho de bens do casal e onde devem relacionar-se os bens que entraram na
comunho e as dvidas que oneram o patrimnio comum, ou seja, da responsabilidade
de ambos os cnjuges (neste sentido, Lopes Cardoso, Partilhas Judiciais, volume III, pg.
362; Ac. RP de 21/11/2000 in CJ, V, pg. 197).
Os bens que integram a partilha so especificados na relao por meio de
verbas sujeitas a uma s numerao, sendo as dvidas relacionadas em separado, sujeitas
a numerao prpria (artigos 1345., n.os 1 e 2 e 1404., n. 3, ambos do Cdigo de
Processo Civil21).
Apresentada a relao de bens no processo de inventrio, o outro
interessado notificado das declaraes iniciais e da relao de bens, podendo reclamar
contra ela, acusando a falta de bens que devam ser relacionados, requerer a excluso de
bens indevidamente relacionados, por no fazerem parte do acervo a dividir, ou arguir
qualquer inexactido na descrio dos bens que releve para a partilha (artigo 1348. do
Cdigo de Processo Civil).
Sendo deduzida reclamao contra a relao de bens, o cabea-de-casal
notificado para relacionar os bens em falta ou dizer o que se lhe oferecer sobre as
questes suscitadas na reclamao; confessando a existncia dos bens cuja falta foi
20
21

Artigo 71., n. 1 do Regime Jurdico do Processo de Inventrio.

Artigos 23., n.os 1 e 2 e 71., ambos do Regime Jurdico do Processo de Inventrio.

- 13 -

acusada, deve proceder imediatamente ou no prazo que lhe seja concedido para o efeito,
ao aditamento da relao de bens inicialmente apresentada.
No caso contrrio, haver lugar produo de prova, decidindo o juiz da
existncia de bens e da pertinncia da sua relacionao, salvo se a complexidade da
matria de facto subjacente s questes tornar inconveniente a tramitao incidental,
caso em que se abstm de decidir e remete os interessados para os meios comuns
(artigos 1349. e 1350., ambos do citado Cdigo22).
As provas devem ser apresentadas com o requerimento de reclamao e a
respectiva resposta pelo que, no o fazendo qualquer dos interessados, fica esgotada a
possibilidade de o conseguir posteriormente (artigo 303., n. 2 ex vi dos artigos
1334. e 1404., n. 3, todos do Cdigo de Processo Civil) (neste sentido, Tom
dAlmeida Ramio, O Divrcio e Questes Conexas, pg. 126; Ac. STJ de 09/02/1998 in
CJ-STJ, I, pg. 54; Ac. RP de 15/06/2000 in www.dgsi.pt/jtrp).
Tambm o processo de inventrio para partilha de bens - e o respectivo
incidente de reclamao de bens - reveste natureza contenciosa na medida em que no
se encontra tipificado na enumerao dos processos de jurisdio voluntria (artigos
1409. a 1411. do referido Cdigo).
Para apreciar os acordos que os cnjuges tenham apresentado ou para fixar
as consequncias do divrcio, o legislador estabelece que o juiz pode determinar a
prtica dos actos e a produo de prova eventualmente necessria (artigo 1778.-A, n.
4 do Cdigo Civil).
Em primeiro lugar, importa observar que o legislador utiliza a mesma
expresso no n. 1 do artigo 1776. do Cdigo Civil ao estabelecer que o conservador do
registo civil pode determinar a prtica de actos e a produo de prova eventualmente
necessria na apreciao dos acordos apresentados pelos cnjuges e com vista a aferir
se estes acautelam os interesses de algum deles ou dos filhos.
Apesar desta coincidente formulao, afigura-se manifesto que os poderes
processuais conferidos ao juiz ou ao conservador numa e noutra disposio normativa
so bastante diferentes23.
Com efeito, a prtica dos actos e as diligncias instrutrias a realizar pelo
conservador do registo civil devem apenas restringir-se produo dos meios de prova
que permitam avaliar se os acordos acautelam os interesses que visam tutelar ou que
permitam convidar correco e aperfeioamento dos acordos pois tudo aquilo que
ultrapassar este entendimento ir colidir necessariamente com a norma constitucional
que reserva aos tribunais a funo de julgamento dos conflitos de interesses
controvertidos (artigo 202., n. 2 da Constituio da Repblica Portuguesa).
Diversamente, o juiz pode (e deve) determinar uma tramitao processual de
instruo e julgamento das questes controvertidas que lhe sejam apresentadas.
Para fixar as consequncias do divrcio na situao escolhida, o juiz teria
que decidir sobre a regulao do exerccio das responsabilidades parentais dos filhos
menores, sobre a atribuio do uso da casa da morada de famlia e sobre a fixao de
alimentos a um dos cnjuges.
Vejamos.
A determinao da prtica dos actos (processuais) necessrios fixao das
consequncias do divrcio e sobre as quais os cnjuges no lograram alcanar o acordo
depende, em primeiro lugar, da modalidade de divrcio que suscitada junto do
tribunal: -

22
23

Artigos 18. e 28., ambos do Regime Jurdico do Processo de Inventrio.

O que permite indiciar, com algum grau de certeza, que o legislador no anteviu de forma adequada esta questo.

- 14 -

a) - no divrcio por mtuo consentimento requerido na conservatria do

registo civil, quando o conservador entenda que algum dos acordos apresentados pelos
cnjuges no acautelam suficientemente os seus interesses ou quando estes se no
conformem com as alteraes indicadas pelo Ministrio Pblico ao acordo sobre o
exerccio das responsabilidades parentais e mantenham o propsito de ser divorciar, em
princpio, no existe conflito entre os cnjuges e os actos processuais praticados apenas
expressam a diversidade de opinies entre os cnjuges e o conservador do registo civil
ou entre aqueles e o Ministrio Pblico (artigos 1776.-A, n. 4 e 1778., ambos do
Cdigo Civil);
b) - no divrcio por mtuo consentimento requerido no tribunal, os actos
processuais praticados apenas expressam a vontade dos cnjuges em divorciar-se mas
nem sequer exigida qualquer alegao quanto s questes sobre as quais no lograram
alcanar acordo (artigo 1778.-A do Cdigo Civil);
c) - no divrcio sem consentimento de um dos cnjuges, quando obtido o
acordo para converso em divrcio por mtuo consentimento, os actos processuais
praticados expressam, numa fase inicial, os fundamentos que justificam a dissoluo do
casamento e, numa fase posterior, a manifestao da vontade de ambos os cnjuges em
divorciar-se, no sendo igualmente exigida qualquer alegao prvia quanto s
consequncias do divrcio sobre as quais no exista acordo (artigo 1779. do Cdigo
Civil).
Na primeira situao, a divergncia entre os cnjuges e o conservador do
registo civil ou entre aqueles e o Ministrio Pblico pode consubstanciar uma questo
baseada num conjunto de factos mas ser mais provvel que configure uma questo de
direito ou sobre a interpretao das clusulas dos acordos apresentados e sobre a sua
adequao jurdico-normativa s normas legais vigentes ou ao juzo de equidade que o
conservador ou o Ministrio Pblico entendam que acautelam melhor os interesses de
qualquer dos cnjuges ou dos filhos menores.
Porm, nas restantes situaes, ambos os cnjuges esto de acordo em
dissolver o seu casamento por divrcio mas esse acordo no se estendeu regulao do
exerccio das responsabilidades parentais, atribuio da casa de morada de famlia e
fixao de alimentos ao cnjuge que entende deles carecer24.
Assim, mais provvel que, nestes casos, a divergncia implique a
instruo e discusso das questes controvertidas, quer na sua componente fctica, quer
na componente jurdico-normativa, justificando um mnimo de alegao dos
interessados sobre os fundamentos que justificam as suas pretenses, as razes do
dissenso entre ambos, bem como a possibilidade de apresentarem e produzirem os
meios de prova que entendam adequados para demonstrar esses fundamentos, sem
prejuzo do poder-dever conferido ao juiz de determinar a produo de outros meios de
prova eventualmente necessrios.
Com esta previso normativa, o legislador criou uma figura processual
complexa e sui generis: - um processo que tem incio como divrcio (por mtuo
consentimento ou sem consentimento) mas cuja instruo e discusso vai incidir sobre
outras questes que no correspondem matriz processual nem causa de pedir
prprias da aco de divrcio, sem que estejam definidas, por exemplo, normas de
cumulao de pedidos25, regras de competncia, normas sobre os meios de prova
24

Podendo ainda abranger a determinao e relacionao dos bens comuns (artigos 1775., n. 1, alnea a), 1776., n.
1 e 1778.-A, n. 1, todos do Cdigo Civil).
25
Por exemplo, poderia ter sido adoptada a soluo prevista no Cdigo da Famlia da Repblica Popular de Angola
que prev a possibilidade de cumulao de pedidos no processo de divrcio permitindo ao autor ou ao ru reconvindo

- 15 -

admissveis e sobre a prpria tramitao processual, diferenciada em relao a cada uma

das consequncias do divrcio que o tribunal ter que fixar para o decretar, em suma,
permitindo interpretaes diversas nesta omisso de regras processuais.
Na interpretao das normas, o intrprete deve ter em conta a sua origem e
circunstncias em que as mesmas foram produzidas, no devendo aquela cingir-se
letra da lei mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, considerando a
unidade do sistema jurdico, as circunstncias em que a lei foi elaborada e as condies
especficas de tempo em que aplicada (artigo 9., n. 1 do Cdigo Civil); na fixao do
sentido e alcance da lei, o intrprete presumir que o legislador consagrou as solues
mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, no podendo
considerar o pensamento legislativo que no tenha na letra da lei um mnimo de
correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente expresso (n.os 2 e 3 do citado artigo).
Ao estabelecer que, para fixar as consequncias do divrcio, o juiz
determina a prtica dos actos e a produo de prova eventualmente necessria, o
legislador atribuir ao juiz o dever de determinar quais os actos processuais que se
afiguram essenciais fixao das consequncias do divrcio e de determinar quais os
meios de prova que sejam estritamente necessrios prossecuo do mesmo fim.
Nem mais nem menos.
uma formulao legal prxima daquela que confere ao juiz o poder de
investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquritos e recolher as
informaes convenientes, admitindo apenas as provasa que considere necessrias
(artigo 1409., n. 2 do Cdigo de Processo Civil).
Assim, consistindo a questo principal da causa no decretamento do
divrcio (artigo 1778.-A, n. 5 do Cdigo Civil), a definio judicial das consequncias
deste configura uma questo incidental, a resolver de acordo com as orientaes
processuais que o juiz entender mais convenientes, quer quanto ao contedo e forma dos
actos processuais, quer quanto produo de prova considerada necessria, observando
os princpios processuais, nomeadamente da igualdade das partes e do contraditrio.
Esta a soluo que julgamos conferir sentido til formulao legal em
causa26 27.
- I - III LIMITAES NO NMERO DE TESTEMUNHAS
O princpio do contraditrio exige que, no plano da prova, seja facultada s
partes a proposio de todos os meios probatrios potencialmente relevantes para o
apuramento da realidade dos factos (principais ou instrumentais) da causa e que possam
pronunciar-se sobre a apreciao das provas produzidas por si, pelo adversrio ou pelo
tribunal.

requerer, em cumulao, a regulao do poder paternal, a atribuio da casa de morada de famlia e a fixao de
alimentos ao cnjuge que deles carea (artigo 104. do Cdigo da Famlia, aprovado pela Lei n. 1/88, de 20 de
Fevereiro).
26
Contudo, reiteramos a afirmao de que a parte que entender que as regras incidentais constituem uma diminuio
das suas garantias em face das aces que digam respeito a cada uma das consequncias do divrcio, no fica inibida
de revogar o acordo para o divrcio (Alexandra Viana Lopes, Divrcio e Responsabilidades Parentais, pg. 149).
27
Apesar de tudo, a soluo legislativa que julgaramos mais adequada consistiria na revogao, pura e simples, das
disposies contidas no artigo 1778.-A do Cdigo Civil e na manuteno das modalidades de divrcio por mtuo
consentimento (impondo aos cnjuges a definio consensual das suas consequncias) e o divrcio sem
consentimento (cuja causa de pedir e pedido se restringiria aos fundamentos que conduzam ao decretamento do
divrcio) uma vez que a nova modalidade no traz qualquer vantagem significativa ou acrescida ao ordenamento
jurdico, em contraposio com as inmeras questes e dvidas que suscita.
Em alternativa, a manuteno destas disposies normativas numa mais que previsvel e necessria alterao do novo
regime jurdico do divrcio impor a definio das regras e dos trmites processuais necessrios fixao das
consequncias do divrcio na prpria aco de divrcio.

- 16 -

Este direito prova compadece-se com uma limitao razovel do nmero

de testemunhas a ouvir por cada parte28, que a exigncia de economia processual
justifica mas mais dificilmente concilivel com a limitao a um nmero de
testemunhas a inquirir a cada facto (artigos 304., n. 1, 633. e 789., todos do Cdigo
de Processo Civil), caso se entenda que a limitao se circunscreve aos factos principais
da causa (Lebre de Freitas, Introduo ao Processo Civil, Coimbra Editora, pgs. 99100).
sabido que a limitao legal do nmero de testemunhas a inquirir por
iniciativa das partes justifica-se como meio de evitar a utilizao de produo de prova
para fins dilatrios pelo que, sendo ultrapassado o limite legal, no so admitidas as
testemunhas oferecidas para alm daquele, considerando a proposio de prova
realizada nos articulados.
Aqui chegados, importa saber ou determinar qual o nmero de mximo de
testemunhas a inquirir por iniciativa das partes nas questes sobre as quais os cnjuges
no tenham obtido acordo, ou seja e de forma mais concreta, se o limite no nmero de
testemunhas deve ser considerado em relao a cada questo ou se determinado em
funo do conjunto de questes.
Assim, neste caso, o nmero mximo de testemunhas poderia ser de oito por
cada questo29 ou poderia ser apenas de oito (para um conjunto de questes) enquanto
que, em relao a cada facto, apenas poderiam ser inquiridas trs testemunhas (artigo
304., n. 1 do Cdigo de Processo Civil).
Optar por uma reduo ou limitao no nmero legal de testemunhas no
irrelevante e deve fundamentar-se num equilbrio entre justia e celeridade.
Na verdade, o direito prova faz parte do direito constitucional de acesso
justia, sendo necessrio (e conveniente) aplicar estas regras como limites susceptveis
de admitir determinadas excepes, designadamente quando esta reduo ou limitao
possa implicar a impossibilidade de se fazer prova sobre determinados factos.
Esta soluo no mbito dos limites probatrios poderia tambm suscitar a
questo de saber se a deciso que fixa as consequncias do divrcio tem ou no valor de
caso julgado material30.
Por outro lado, esta limitao probatria suscita ainda questes a propsito
da invocao do valor extra-processual das provas e que se consubstancia na regra
segundo a qual um certo meio de prova pode ser invocado numa segunda aco se o
regime de produo de prova no segundo processo oferecer parte a quem o meio de
prova oposto garantias no inferiores s do primeiro processo (artigo 522. do Cdigo
de Processo Civil).
que, ao contrrio do que afirma Tom dAlmeida Ramio no podemos
considerar sempre como certo que os meios de prova obtidos ou a realizar, em regra,
so comuns e, salvo o devido respeito, tambm no cremos que tenha estado na mens
legislatoris considerar que existem elementos de prova comuns que so teis a uma
boa deciso de mrito nestas matrias, evitando, assim a repetio desses meios
probatrios caso fossem apreciadas em processos autnomos (ob. cit., pg. 58).
28

So 20 testemunhas no processo ordinrio (artigos 633., n.os 1 e 2 do Cdigo de Processo Civil), 10 no processo
sumrio e sumarssimo (artigos 789. e 464., ambos do mesmo Cdigo) e 8 nos incidentes de instncia e nos
processos de divrcio (litigioso) sem consentimento (artigos 304., n. 1 e 1408., n. 2, ambos do referido Cdigo).
29
O que determina que, para trs questes em que o nmero mximo de testemunhas individualmente considerado
seja de oito, o nmero mximo total de testemunhas seria de vinte e quatro.
30
Sobre opo semelhante do legislador no mbito da oposio execuo e considerando que a existncia de
contraditrio, prova e apreciao judicial so suficientes para assegurar esse efeito sobre a questo apreciada, Lebre
de Freitas, A Aco Executiva, pg. 163, e Cdigo de Processo Civil Anotado, volume 3., pg. 325; Rui Pinto, A
Aco Executiva depois da Reforma, pg. 75; abordando o problema numa outra perspectiva e colocando dvidas
sobre esta questo, Carlos Oliveira Soares, O caso julgado na aco executiva, Themis IV/7, 2003, pgs. 256-258;
Paulo Pimenta, Aces e incidentes declarativos na dependncia da execuo, Themis V/9, 2004, pg. 79.

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No obstante a falta de previso de uma tramitao processual que acautele

a complexidade subjacente diversidade das questes a resolver, uma deciso incidental
autnoma destas questes (artigos 302. a 304. e 1407., n. 7 do Cdigo de Processo
Civil e 1778.-A, n. 4 do Cdigo Civil) aquela que melhor se adequa necessidade de
prosseguimento da aco para a fixao judicial das consequncias do divrcio
relativamente s questes sobre as quais os cnjuges no alcanaram acordo.
Assim sendo, cada uma das partes apenas dispe da faculdade processual de
apresentar oito testemunhas, existindo um limite de trs testemunhas por cada facto31
(artigo 304., n. 1 do Cdigo de Processo Civil).
Competindo ao juiz determinar a produo de prova eventualmente
necessria, no fica prejudicada a possibilidade de inquirio oficiosa de testemunhas j
que conferido quele um papel determinante na direco do processo, permitindo-lhe,
dentro de certos limites e em colaborao com as partes que prescinda dos actos e dos
meios de prova que considere inteis ou inadequados e pratique outros que julgue
apropriados.
- I - IV A DOCUMENTAO DA PROVA
Caso seja indicada prova testemunhal ou outros meios de prova a produzir
perante o tribunal, o juiz teria ainda que determinar se a documentao dos depoimentos
prestados pelas testemunhas ou por outras pessoas a inquirir deveriam ser gravados ou
no.
Com efeito, no mbito do processo tutelar cvel de regulao do exerccio
das responsabilidades parentais no h lugar gravao dos depoimentos a prestar na
audincia de julgamento (artigo 158., n. 1, alnea c), da Organizao Tutelar de
Menores)32 enquanto que, nos processos de jurisdio voluntria que admitam recurso
ordinrio, a gravao dos depoimentos pode ser requerida por qualquer das partes
(artigos 304., n.os 2 a 4 e 522.-A a 522.-C, todos do Cdigo de Processo Civil).
Por outro lado, quando os incidentes da instncia sejam instrudos e
julgados conjuntamente com a causa principal, o regime dos depoimentos respeitantes
matria dos incidentes obedece ao que estiver estabelecido para a causa principal (artigo
304., n. 3 do mesmo Cdigo) ao passo que, nos casos restantes, tudo depende da
admissibilidade ou no do recurso ordinrio quanto deciso a proferir e da iniciativa
dos interessados (artigo 304., n.os 3 e 4 do citado Cdigo).
Esta diversidade de tramitao mais um aspecto que julgamos no ter sido
devidamente ponderado pelo legislador e facilmente se compreende que a opo
inicialmente assumida relativamente tramitao processual das questes sobre as quais
os cnjuges no tenham alcanado acordo susceptvel de condicionar tambm a
possibilidade ou no de registo da prova produzida em audincia.
Assim, impondo-se a gravao das audincias finais a par dos
depoimentos, informaes e esclarecimentos nelas prestados (artigo 522.-B do
Cdigo de Processo Civil), abarcando, deste modo, todos os actos processuais inseridos
na audincia de discusso e julgamento (artigos 652. e 653. do mesmo Cdigo), e no
tendo sido conferido o poder ao juiz, em conjugao com as partes, de seleccionar os
momentos processuais que justificassem a gravao33, ser impossvel delimitar, numa
mesma audincia de discusso e julgamento que, por exemplo, tenha por objecto a
regulao do exerccio das responsabilidades parentais ou a fixao de alimentos ao
31

Neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e Questes Conexas, 2. edio, pg. 64.
Neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, Organizao Tutelar de Menores Anotada, 9. edio, pg. 56.
33
Antnio Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil (II volume), pg. 195.

32

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cnjuge que deles carea, a gravao dos depoimentos das testemunhas, dos peritos ou
dos tcnicos, restringindo-a parte em que os depoimentos podem ser gravados e
limitando na parte em que no o podem ser.
Por outro lado, conforme defende Abrantes Geraldes (Temas da Reforma do
Processo Civil, II volume, pg. 205) resulta da letra da lei (artigos 463., n. 2 e 522.-B)
que no basta que a causa admita recurso para que seja possvel a gravao dos
depoimentos nela prestados () tornando-se ainda necessrio que os depoimentos se
enquadrem numa audincia final, o que afasta do referido regime os elementos de
prova recolhidos avulsamente no processo (v.g. incidentes do inventrio).
Assim, determinando o juiz que, para fixar as consequncias do divrcio, se
justifica a audio de testemunhas, de peritos ou de tcnicos, quer por iniciativa prpria,
quer por iniciativa das partes, esses depoimentos devero ser gravados ?
O juzo que feito a propsito dos incidentes no inventrio e sobre os
elementos de prova recolhidos avulsamente no processo afiguram-se inteiramente
aplicveis a esta situao.
O objecto principal desta aco de divrcio consiste na dissoluo ou no fim
da relao matrimonial, cuja estrutura litigiosa e controvertida no diz respeito aos
fundamentos do divrcio mas sim quanto s suas consequncias nas questes em que os
cnjuges esto em desacordo.
Tratando de questo incidental em que no estabelece uma audincia de
julgamento quanto prpria tramitao do incidente, afigura-se que, caso sejam
ouvidas testemunhas, peritos ou tcnicos, por iniciativa do juiz ou das partes, no
haver lugar documentao da prova produzida na diligncia processual que o
juiz designar para o efeito.
-I-VO ADIAMENTO DAS DILIGNCIAS PROCESSUAIS
No mbito da providncia tutelar cvel de regulao do exerccio das
responsabilidades parentais, a audincia s pode ser adiada uma vez, por falta das
partes, seus advogados ou testemunhas (artigo 158., n. 2 da Organizao Tutelar de
Menores).
Assim, a falta de alguma das partes, advogados ou testemunhas implica
sempre o adiamento da audincia, por uma s vez, mesmo que esta tenha sido agendada
mediante a compatibilidade de agendas, sendo inaplicvel o disposto no n. 5 do artigo
651. do Cdigo de Processo Civil ex vi do artigo 161. da Organizao Tutelar de
Menores (neste sentido, Tom dAlmeida Ramio, Organizao Tutelar de Menores
Anotada, 9. edio, pg. 56).
Porm, no foi esta a soluo adoptada pelo legislador relativamente ao
processo declarativo civil comum e aos demais processos em que aquele tenha aplicao
subsidiria.
Caso o juiz haja providenciado pela marcao por acordo prvio com os
mandatrios judiciais, observando o disposto no artigo 155. do Cdigo de Processo
Civil34, restringe-se a possibilidade de adiamento das diligncias processuais (incluindo
a audincia de discusso e julgamento) falta do advogado que comunique a
impossibilidade da sua comparncia por circunstncias impeditivas da sua presena
(artigos 155., n. 5 e 651., n. 1, alnea d), ambos do citado Cdigo).
Em contrapartida, se o juiz no houver providenciado pela marcao por
acordo com os mandatrios judiciais e faltar algum dos advogados, sem qualquer
34

E que deve igualmente ser observado na marcao das audincias de julgamento das providncias tutelares cveis
cm vista a possibilitar o acordo de agendas e evitar o adiamento de diligncias (Tom dAlmeida Ramio,
Organizao Tutelar de Menores Anotada, 9. edio, pg. 57).

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indagao ou justificao, a diligncia adiada (artigo 651., n. 1, alnea c), do referido

Cdigo).
assim evidente a diferena entre uma providncia tutelar cvel em que se
apliquem as regras processuais gerais da Organizao Tutelar de Menores (e.g. a
regulao do exerccio das responsabilidades parentais) e entre os processos em que
sejam aplicveis as regras gerais do Cdigo de Processo Civil (artigo 651. ex vi do
artigo 463. do mesmo Cdigo) (e.g. atribuio da casa de morada de famlia, alimentos
entre cnjuges e incidente para relacionao de bens).
So tambm conhecidas as razes para que se mantenha esta diversidade
nos trmites processuais emergentes da falta de qualquer das partes ou dos seus
mandatrios: - na Organizao Tutelar de Menores, o legislador entendeu prejudicar a
celeridade em benefcio de uma soluo consensual que envolva ambos os
progenitores35 e exija a sua presena na audincia de julgamento, privilegiando, desta
forma, o superior interesse da criana, ao passo que, no Cdigo de Processo Civil,
dada prevalncia celeridade, procurando minimizar as perturbaes causadas (ao
tribunal, s partes, s testemunhas e a outros intervenientes processuais) pelos
adiamentos da audincia (Lebre de Freitas, Cdigo de Processo Civil Anotado, volume
2., pg. 617).
Na determinao das consequncias do divrcio, o juiz sempre no s
promover mas tambm tomar em conta o acordo dos cnjuges (artigo 1778.-A, n. 6 do
Cdigo Civil).
Assim, quando o juiz designar qualquer diligncia processual em que devam
ter interveno os cnjuges e os seus mandatrios no mbito do divrcio por mtuo
consentimento requerido ou em curso no tribunal, deve aquele providenciar pela
marcao da mesma por acordo prvio com os mandatrios, observando o disposto no
artigo 155. do Cdigo de Processo Civil.
Caso venha a faltar algum dos cnjuges ou algum dos mandatrios a essa
diligncia, e no se verifique qualquer circunstncia impeditiva e inesperada da
presena do mandatrio, o juiz deve adiar a realizao da diligncia se houver razes
para considerar vivel a possibilidade de um acordo dos cnjuges sobre as
consequncias do divrcio36.
- I - VI A ADMISSIBILIDADE DO DEPOIMENTO DE PARTE
Por fora da diversidade das tramitaes processuais, pode ainda suscitar-se
a questo da admissibilidade do depoimento de parte requerido por qualquer um dos
cnjuges relativamente aos efeitos do divrcio que incumbe ao juiz fixar e sobre os
quais no exista acordo.
Vejamos.
A admissibilidade da confisso como meio de prova tendo por objecto
factos relativos a direitos indisponveis constitui uma questo controversa face ao
disposto na alnea b) do artigo 354. do Cdigo Civil que prev a inadmissibilidade
deste meio de prova se recair sobre factos relativos a direitos indisponveis.
Apesar disso, o artigo 361. do mesmo Cdigo dispe que o reconhecimento
de factos desfavorveis, que no possa valer como confisso, vale como elemento
probatrio, que o tribunal aprecia livremente, o que justifica que alguma doutrina se

35

E dos respectivos advogados.

Adopta-se uma soluo intermdia que combina a obrigatoriedade de adiamento na providncia tutelar cvel de
regulao do exerccio das responsabilidades parentais com a regra do no adiamento da diligncia, em nome da
busca de uma soluo consensual do litgio.
36

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refira ineficcia da confisso (neste sentido, Antunes Varela, Manual de Processo

Civil, 2. edio, pg. 549).
Assim, a confisso incidente sobre factos relativos a direitos indisponveis
pode constituir um meio de prova admissvel, submetido, no entanto, livre convico
do julgador.
Sobre a admissibilidade do depoimento de parte h quem sustente a tese da
sua inadmissibilidade uma vez que o mesmo visa obter a confisso judicial, admitindo
que o juiz possa determinar que as partes prestem informaes ou esclarecimentos ao
tribunal (artigos 356., n. 2 do Cdigo Civil e 265. e 519., ambos do Cdigo de
Processo Civil) (Rodrigues Bastos, Notas ao Cdigo de Processo Civil, vol. III, 1972,
pgs. 118-119), enquanto que outros defendem a admissibilidade do depoimento de
parte, argumentando que este no se circunscreve obteno da confisso judicial com
eficcia plena mas que poderia ter por objecto qualquer declarao confessria ainda
que sujeita livre convico do julgador37 (Amrico Campos Costa, O depoimento de
parte sobre factos relativos a direitos indisponveis, Revista dos Tribunais, Ano 76.,
pgs. 322 a 327).
Este problema mais relevante quando a fixao das consequncias do
divrcio diga respeito fixao de alimentos ao cnjuge que deles carea ou
determinao judicial dos bens comuns do casal j que estas questes,
indubitavelmente, no configuram direitos indisponveis.
Incumbindo parte que requer a prestao de depoimento de parte o nus de
indicar, de forma discriminada, os factos sobre que h-de recair (artigo 552., n. 2 do
Cdigo de Processo Civil) e cabendo ao juiz convidar a parte que fazer essa indicao
quando a mesma tenha sido omitida no respectivo requerimento probatrio, so
conferidos ao juiz poderes de zelar pelo aproveitamento dos actos das partes e para a
prossecuo da verdade material.
Os factos sobre os quais a parte h-de depor no constam de uma base
instrutria e a apresentao factual dos articulados em termos muito genricos no veda
da prestao de depoimento de parte, assim como a proposio desta sobre pontos
concretos menos amplos do que os dela constantes.
Requerido por uma parte o depoimento da outra parte, compete ao juiz
admiti-lo (artigos 508.-A, n. 2 e 512., n. 2, ambos do Cdigo de Processo Civil),
podendo rejeit-lo se o objecto proposto for inadmissvel38 ou o requerente no tiver
indicado os factos que o constituem aps convite para o efeito.
O depoimento de parte , em regra, prestado na audincia final de discusso
e julgamento (artigo 556., n. 1 do Cdigo de Processo Civil) na qual o juiz dever
assegurar que seja respeitado o objecto oportunamente admitido.
Assim, caso o objecto do depoimento de parte diga respeito a factos sobre
os quais o mesmo seja admissvel, pode o mesmo ser prestado no mbito das diligncias
para fixao das consequncias do divrcio, incumbindo ao juiz determinar o alcance
dessa admissibilidade39.
- I - VII O PATROCNIO FORENSE
37

Assim, poder-se ia utilizar o depoimento de parte para a obteno de tal declarao confessria, sendo que recai
sobre o depoente o dever de ser fiel verdade, muito embora as suas respostas sejam desprovidas de valor probatrio
tarifado, estando sujeita ao regime da prova livre.
38
Pode tambm ser rejeitado se o seu objecto respeitar a direitos indisponveis para quem entenda no ser
admissvel -, por no se tratar de facto pessoal, por dizer respeito a factos criminosos ou torpes ou por ser claro que a
parte no tem conhecimento do facto (Remdio Marques, A Aco Declarativa Luz do Cdigo Revisto, pg. 375).
39
J quanto aos factos que digam respeito a direitos indisponveis, a sua admissibilidade depender do entendimento
que o juiz tenha sobre o assunto de acordo com as posies expressas na doutrina.

- 21 -

O patrocnio forense considerado como elemento essencial boa

administrao da justia e tem subjacente o reconhecimento da funo social dos
advogados na administrao da justia, assegurando a representao jurdica das partes
e a conduo tcnico-jurdica do processo40 (artigo 208. da Constituio da Repblica
Portuguesa).
por isso que as normas da organizao judiciria estabelecem que os
advogados participam na administrao da justia, competindo-lhes, de forma exclusiva
e com as excepes previstas na lei, exercer o patrocnio das partes41 (artigos 6., n. 1
da Lei n. 3/99, de 13 de Janeiro, e 7., n. 1 da Lei n. 52/2008, de 28 de Agosto).
O advogado o profissional do foro cuja actividade se desdobra em trs
vertentes: de apoio e informao jurdica, de instncia de resoluo amigvel de
conflitos e de mandatrio processual das partes (Antnio Arnaut, Iniciao
Advocacia, 2. edio, pg. 35)42.
Estabelecendo as normas da organizao judiciria que o patrocnio forense
exercido exclusivamente por advogados mas, ao mesmo tempo, admitindo a existncia
de excepes, foi opo expressa do legislador prever que, nalguns casos, a constituio
por advogado no seja obrigatria, quer pelo valor econmico dos conflitos, pela
natureza dos interesses controvertidos ou pela inexistncia de discusses de mbito
jurdico.
Assim, nas causas de competncia dos tribunais com alada, em que seja
admissvel recurso ordinrio e nas causas em que seja sempre admissvel recurso,
independentemente do valor, obrigatria a constituio de advogado (artigo 32., n. 1,
alneas a), e b), do Cdigo de Processo Civil).
Nos inventrios, seja qual for a sua natureza e valor, s obrigatria a
interveno de advogado para se suscitarem ou discutirem questes de direito (artigo
32., n. 3 do mesmo Cdigo43) enquanto que, nos processos de jurisdio voluntria,
no obrigatria a constituio de advogado, salvo na fase de recurso (artigo 1409., n.
4 do citado Cdigo).
Com base nestas disposies normativas, possvel estabelecer as seguintes
regras para os processos de divrcio (seja qual for a sua natureza) e para as questes que
os cnjuges devem resolver: a) - nos processos de divrcio por mtuo consentimento instaurados na
conservatria do registo civil, no obrigatria a constituio de advogado, salvo na
fase de recurso (artigos 1409., n.os 1 e 4 e 1419. a 1424., todos do Cdigo de Processo
Civil e 12., n. 1, alnea b), e 14., ambos do Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de
Outubro);
b) - nos processos de divrcio por mtuo consentimento instaurados no
tribunal, obrigatria a constituio de advogado (artigos 1778.-A do Cdigo Civil,
32., n. 1, alnea c), 312. e 1407. e 1408., todos do Cdigo de Processo Civil);
c) - nos processos de divrcio sem consentimento do outro cnjuge,
obrigatria a constituio de advogado (artigos 32., n. 1, alnea c), 312. e 1407. e
1408., todos do Cdigo de Processo Civil);

40

E que corresponde ao exerccio do denominado jus postulandi.

Os actos prprios do advogado encontram-se previstos no artigo 62. do Estatuto da Ordem dos Advogados e na
Lei n. 49/2004, de 24 de Agosto.
42
J no sculo XIII, Jacopo Ruiz (tutor de Afonso X de Espanha) recomendava aos juzes que se as partes quisessem
advogado para defender os seus direitos, lho deveriam dar, sobretudo aos pobres, aos rfos e queles que no
soubessem razoar.
43
Artigo 8. do Regime Jurdico do Processo de Inventrio.
41

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d) - nos processos de regulao do exerccio das responsabilidades

parentais, no obrigatria a constituio de advogado, salvo na fase de recurso (artigo
1409., n. 4 do Cdigo de Processo Civil ex vi do artigo 150. da Organizao Tutelar
de Menores);
e) - nos processos de atribuio de casa de morada de famlia, no
obrigatria a constituio de advogado, salvo na fase de recurso (artigos 1409., n. 4 e
1413., ambos do Cdigo de Processo Civil e 5., n. 1, alnea b), do Decreto-Lei n.
272/2001, de 13 de Outubro);
f) - nos processos de inventrio para separao de meaes, seja qual for o
seu valor, obrigatria a interveno de advogado quando se suscitem ou discutam
questes de direito (artigos 32., n. 3 e 1404., n. 3, ambos do Cdigo de Processo
Civil44);
g) - nas aces declarativas de alimentos entre cnjuges, obrigatria a
interveno de advogado quando o valor da aco admita recurso ordinrio (artigo 32.,
n. 1, alnea a), do Cdigo de Processo Civil).
O advogado deve recusar o patrocnio de uma questo em que j tenha
intervindo em qualquer outra qualidade ou seja conexa45 com outra que represente, ou
tenha representado, a parte contrria, estando proibido de aconselhar, representar ou agir
por conta de dois ou mais clientes, no mesmo assunto ou em assunto conexo, se existir
conflito entre os interesses desses clientes (artigos 83., n. 1, alnea a), e 94., n.os 1 e 3
do Estatuto da Ordem dos Advogados46).
Esta disposio normativa tem em vista evitar a existncia de conflito de
interesses na conduo do mandato por advogado e assume uma tripla funo ao: a) - defender a comunidade em geral, e os clientes de um qualquer
advogado em particular, de actuaes menos lcitas ou danosas por parte de um colega,
conluiado ou no com algum ou alguns dos seus clientes;
b) - defender o prprio advogado da possibilidade de, sobre ele recair a
suspeita de actuar, no exerccio da sua profisso, visando qualquer outro interesse que
no seja a defesa intransigente dos direitos e interesses dos seus clientes; e
c) - defender a prpria profisso, a advocacia, do antema que sobre ela
recairia na eventualidade de se generalizarem este tipo de situaes.
Como afirma Antnio Arnaut (Estatuto da Ordem dos Advogados Anotado,
Coimbra Editora, pg. 111) a lealdade e a confiana so as pedras basilares das relaes
advogado-cliente. Se um destes pressupostos falha, de um lado ou de outro, melhor ser
que o advogado renuncie ao mandato, ou que o cliente procure outro patrono () pois
seria altamente desprestigiante para a classe que o advogado pudesse intervir, a favor da
44

Artigos 8. e 71., ambos do Regime Jurdico do Processo de Inventrio.

A questo conexa pressupe uma relao evidente entre vrias causas, de modo que a deciso de uma dependa das
outras ou que a deciso de todas dependa da subsistncia ou valorizao de certos factos (Parecer do Conselho Geral
da Ordem dos Advogados de 11/05/1996 relatado por Alberto Lus; Parecer do Conselho Geral da Ordem dos
Advogados de 13/10/2000 relatado por Carlos Grij, ambos disponveis no site da Ordem dos Advogados).
O critrio da conexo tem que existir para que tenhamos em conta um vertente do dever de lealdade para com o
cliente e que consiste no princpio fundamental segundo a qual a lealdade do advogado em relao a um consulente,
constituinte ou patrocinado se prolonga para alm da questo sobre que consultado ou para a qual constitudo ou
nomeado por tal forma que, se terminar o mandato ou a representao, e o advogado e o ex-cliente passarem para
campos adversos, aquela lealdade e a confiana que lhe andou associada so quebradas.
46
Lei n. 15/2005, de 26 de Janeiro.
45

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outra parte, numa questo conexa ou noutro processo como se fosse uma conscincia
que se aluga.
Assim, e a propsito do patrocnio forense nas aces de divrcio por mtuo
consentimento, a Ordem dos Advogados estabeleceu como doutrina uniforme que o
advogado pode representar ambos os cnjuges no divrcio por mtuo consentimento
mas, se no decorrer do processo surgirem conflitos entre os seus clientes, deve abster-se
de patrocinar qualquer deles e renunciar ao mandato (Parecer do Conselho Geral da
Ordem dos Advogados de 01/10/2000 publicado na Revista da Ordem dos Advogados,
Janeiro de 2001).
Em suma, estando verificados os pressupostos do artigo 1778.-A do Cdigo
Civil, justificando a interveno judicial para a deciso de um conflito entre os cnjuges
sobre as consequncias do divrcio, o patrocnio forense (obrigatrio na modalidade de
divrcio por mtuo consentimento requerido no tribunal e no divrcio por mtuo
consentimento ou quando se discutam questes de direito em qualquer das modalidades)
deve ser exercido por advogados que representem cada uma das partes, no sendo
possvel o patrocnio de ambos os cnjuges pelo mesmo advogado47.
- I - VIII OS EFEITOS DO CASO JULGADO
Com a fixao pelo juiz das consequncias do divrcio por mtuo
consentimento, importa determinar qual o valor dessa deciso, designadamente se a
mesma relevante para efeitos de caso julgado.
Em primeiro lugar, parece-nos evidente que a fixao das consequncias do
divrcio na regulao do exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores,
na atribuio do uso da casa de morada de famlia e na determinao da prestao de
alimentos ao cnjuge que deles carea produz caso julgado nos mesmos termos em que
o faria qualquer aco autnoma que tivesse por objecto alguma daquelas questes.
Contudo, a questo que se coloca saber se a deciso judicial sobre a
relao especificada dos bens comuns tem o mesmo valor.
Com efeito, sendo esta questo definitivamente resolvida no inventrio
subsequente para partilha dos bens comuns, a questo da relevncia jurdica da sua
apresentao no divrcio por mtuo consentimento tem sido objecto de posies
divergentes na doutrina e na jurisprudncia.
Na doutrina, Lopes Cardoso afirma que apesar da lei processual exigir que
se junte petio de divrcio ou separao por mtuo consentimento a relao
especificada dos bens comuns, com indicao dos respectivos valores (artigo 1419., n.
1, alnea b), do Cdigo de Processo Civil), o mesmo ocorrendo quando os cnjuges
acordem, na tentativa de conciliao do processo de divrcio litigioso (artigo 1407., n.
3 do mesmo Cdigo), os efeitos do caso julgado na sentena que decrete a dissoluo do
casamento por divrcio, no se estendem a essa relao pois, seguro, no se verifica a
identidade de pedidos nem tem que haver entendimento prvio quanto partilha dos
bens do casal, que s os acordos quanto prestao de alimentos, destino da casa de
morada de famlia e exerccio do poder paternal foram sujeitos apreciao na mesma
sentena (artigo 1776., n. 2 com referncia ao artigo 1775., n. 2, ambos do Cdigo
Civil) (Partilhas Judiciais, volume III, 4. edio, pg. 365).
Tambm na doutrina, mas em sentido algo diverso, Rita Lobo Xavier
conclui que a exigncia da apresentao de uma relao especificada de bens comuns
47

Salvo nos casos em que a interveno judicial seja determinada por uma divergncia entre os cnjuges e o
conservador do registo civil ou entre aqueles e o Ministrio Pblico e os mesmos mantenham o propsito de
divorciar-se uma vez que, neste caso, o conflito no se verifica entre os patrocinados (artigos 1776.-A e 1778.,
ambos do Cdigo Civil).

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poder continuar a ligar-se, tal como acontecia no momento remeto em que teve a sua
origem, proteco de cada um dos cnjuges contra actos de sonegao dos bens
comuns ou dos respectivos rendimentos por parte do outro. Trata-se de um documento
que pode ser apresentado noutros processos e que tem um particular valor probatrio: o
cnjuge que ulteriormente vier a negar a existncia, a qualificao ou o valor de um
bem includo na lista assinada por ambos que tem o encargo da prova de que este
existe, de que no lhe deve ser reconhecida tal qualificao ou atribudo aquele valor
(A relao especificada de bens comuns: relevncia jurdica da sua apresentao no
divrcio por mtuo consentimento, Revista Julgar n. 8-2009, pgs. 11-26).
No mesmo sentido, Tom dAlmeida Ramio afirma que compete, pois, ao
ex-cnjuge, no mbito do processo de inventrio para partilha dos bens comuns,
demonstrar o contrrio, ou seja, infirmar que, apesar dessa omisso (se for o caso),
existiam ou existem outros bens (para alm dos bens confessados e daqueles cuja
existncia resulta de documentos autnticos). E compete-lhe, de acordo com as regras
do nus da prova, provar que essa relao de bens estava incorrecta ou incompleta e que
esses bens pertenciam ao patrimnio comum e que devem ser relacionados no
inventrio subsequente ao divrcio (O Divrcio e Questes Conexas, pg. 59)48.
Em sentido bastante diverso, evidenciando a falta de utilidade desses
acordos, Afonso Patro afirma que no se v qualquer sentido nesta exigncia (de
apresentao do relacionamento dos bens comuns e do seu valor), no se percebe a
utilidade, no se lhe retiram quaisquer efeitos e no corresponde nem satisfaz qualquer
interesse pblico ou das partes (Os acordos complementares no divrcio por mtuo
consentimento, Revista Lex Familiae, Ano 2, n. 4, pgs. 103-110).
No mesmo sentido, parecendo tambm prescindir da relao especificada
dos bens comuns, Amadeu Colao refere unicamente o acordo sobre o exerccio das
responsabilidades parentais dos filhos menores, o acordo sobre a atribuio da casa de
morada de famlia e o acordo sobre a fixao de alimentos ao cnjuge que deles carea
como as nicas questes que o tribunal ter que fixar49 (Novo Regime do Divrcio, 3.
edio, pg. 60).
Na jurisprudncia, so tambm defendidas posies bastantes diversas,
embora prevalea a tese segundo a qual a relao de bens que acompanha o
requerimento para a separao por mtuo consentimento no visa determinar a forma de
proceder partilha, no tendo tambm a natureza de negcio jurdico, cuja validade se
possa discutir (Ac. STJ de 06/05/1987 in BMJ 367.-465; Ac. STJ de 18/02/1988 in
BMJ 374.-472; Ac. STJ de 11/05/2006 in CJ-STJ, I, pgs. 83-84)50.
Com um entendimento algo diverso, tendo ambos os cnjuges relacionado
certo bem como comum na aco de divrcio por mtuo consentimento, no pode
depois um deles, na oposio ao arrolamento requerido pelo outro, dizer que tal bem
prprio e no comum, circunstncia que poderia consubstanciar abuso de direito (Ac.
RE de 08/07/2008 in www.dgsi.pt/jtre) pois a relao de bens no pode constituir um
nada jurdico, algo de irrelevante e insusceptvel de vincular as partes pois, se assim no
fosse, teramos que admitir que a lei impunha a prtica mais ou menos de um acto intil
e iconoclasta (Ac. RG de 17/04/2004 in www.dgsi.pt/jtrg).
48

Este autor cita ainda em abono da sua posio o Ac. RL de 23/10/2003 (6. seco) proferido no mbito do
processo n. 8021/03 (indito).
49
Parece-nos que este autor confunde a questo da apresentao da relao especificada de bens comuns com a
partilha dos bens comuns sendo que esta ltima apenas pode ser realizada por acordo dos cnjuges e na conservatria
do registo civil.
50
Partilhando este entendimento, so ainda conhecidas as seguintes decises: - Ac. RP de 19/04/2007 (Rel. Mrio
Fernandes) processo n. 0731631 in www.dsgi.pt/jtrp; Ac. RC de 13/03/2007 (Rel. Regina Rosa) processo
473/07.0TMCBR-A.C1 in www.dgsi.pt/jtrc; Ac. RG de 28/06/2007 (Rel. Espinheira Baltar) processo n. 879/07-1 in
www.dgsi.pt/jtrg; Ac. RE de 08/07/2008 (Rel. Bernardo Domingos) processo n. 1787/08-1 in www.dgsi.pt/jtre; Ac.
RL de 06/10/2009 in CJ, IV, pg. 105-106.

- 25 -

Contudo, nenhum destes entendimentos pode ser aplicado situao em que

o juiz, no mbito do processo de divrcio ou de separao por mtuo consentimento,
determina quais os bens comuns que devem ser relacionados e a considerar na futura
partilha uma vez que essa questo controvertida ser objecto de instruo e deciso
judicial, com observncia do princpio do contraditrio e, por isso, ter necessariamente
que produzir caso julgado entre os cnjuges, no podendo ser objecto de nova discusso
no inventrio subsequente (artigo 671. do Cdigo de Processo Civil)51.
- I - IX EFEITOS DA DESISTNCIA DA ACO
Caso algum dos cnjuges, ou ambos, venham a desistir da aco de divrcio
por mtuo consentimento requerido no tribunal, a consequncia processual no dever
traduzir-se no prosseguimento do processo com vista a que o juiz decida as questes
para as quais no se revelou possvel o acordo dos cnjuges, como se se tratasse de um
divrcio sem consentimento de um dos cnjuges.
Esta soluo defendida por Amadeu Colao (ob. cit., pg. 59) afirmando
que por um argumento de identidade de razes: com efeito, se esta a soluo que o
legislador aponta para a hiptese de os cnjuges no terem logo apresentado, na sua
aco, qualquer um dos acordos referidos no n. 1 do artigo 1775. do Cdigo Civil,
tambm o dever ser, no caso de tal impossibilidade vier a materializar-se j na sua
pendncia e ainda por uma questo de economia processual (), no faria qualquer
sentido que o juiz se limitasse a indeferir o pedido de divrcio, pois aqui a nica
alternativa seria a de um dos cnjuges intentar nova aco judicial, desta vez, seguindo
o processo de divrcio por suposta falta de consentimento do outro cnjuge, fundada na
ruptura definitiva do casamento, o que, para alm de no fazer sentido, implicaria uma
verdadeira farsa, pois que nesta hiptese o cnjuge ru estaria tambm de acordo em se
divorciar.
Qualquer dos cnjuges (ou ambos) pode, a todo o momento, desistir do
pedido de divrcio (artigo 299., n. 2 do Cdigo de Processo Civil).
Os seus efeitos e consequncias processuais variam consoante a modalidade
de divrcio e a posio processual ocupada pelo desistente.
Assim, caso a desistncia ocorra no mbito do divrcio por mtuo
consentimento (requerido na conservatria do registo civil ou no tribunal), o
conservador ou o juiz devem homologar essa desistncia52 (artigos 300. e 1421., n. 1,
ambos do Cdigo de Processo Civil) uma vez que o acordo de ambos os cnjuges e a
manifestao de vontade em prosseguir o divrcio constitui pressuposto para que o
mesmo prossiga por mtuo consentimento.
Caso a desistncia ocorra no mbito de divrcio sem consentimento,
convolado para mtuo consentimento, a relevncia da desistncia apenas ter lugar se
for da iniciativa do autor j que esta forma processual pressupe o no consentimento
do outro cnjuge, dizendo respeito ao exerccio de direitos indisponveis; se for da
iniciativa do ru, apenas implicar a renovao da instncia de divrcio sem
consentimento que havia sido objecto de convolao e o prosseguimento do processo
nos termos em que havia sido inicialmente instaurado (divrcio sem consentimento do
outro cnjuge).
-I-X51

Neste sentido, Tom dAlmeida Ramio (O Divrcio e Questes Conexas, pg. 59) excepcionando os bens imveis
ou mveis sujeitos a registo, cuja existncia no tenha sido questionada, nem objecto de deciso judicial e que deles
os ex-cnjuges s tiveram conhecimento posterior.
52
No mesmo sentido, Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio por Mtuo Acordo, 7. edio, pg. 113.

- 26 -

O NUS DA PROVA DAS DIVERSAS PRETENSES

A responsabilidade do juiz, no tocante matria de facto, directamente
proporcional relevncia da correspondente deciso para cada um dos litigantes. A
apreenso da realidade histrica, traduzida no processo atravs das alegaes das partes,
consubstancia, de facto, a tarefa mais arriscada que impende sobre o juiz, mas,
simultaneamente, aquela que justifica a sua existncia e d sentido posio que
ocupa no processo.
Mais importante do que a subsuno jurdica dos factos provados, como
antecedente lgico da deciso final, a tarefa do juiz quando, perante factos
controvertidos e em confronto com elementos de prova no coincidentes, imprecisos ou
de duvidosa autenticidade, tem de pronunciar-se, afirmativa ou negativamente, quanto
matria de facto condensada na base instrutria ou nos articulados.
esse aspecto do julgamento um dos mais decisivos factores da justia da
deciso e um dos que mais tortura o julgador, quer pelas dificuldades tcnicas que o
cercam, quer, e sobretudo, pela dificuldade de descobrir e descrever uma realidade que,
sendo conhecida de alguns, tem de ser reconstituda com os escassos, deficientes e,
quantas vezes, contraditrios e tendenciosos elementos de prova.
A dvida insanvel do juiz acerca da realidade dos factos alegados pelas
partes resolvida, no atravs de um non liquet (declarao do tribunal de que no pode
decidir a causa), mas mediante a imputao a uma das partes das consequncias
negativas da falta de prova.
A enunciao de um pedido em que se pretenda o reconhecimento da
existncia de um direito ou de um facto, supondo a alegao prvia dos respectivos
factos constitutivos, faz impender sobre o autor o correspondente nus da prova, ou
seja, o resultado da aco ser-lhe- favorvel ou desfavorvel consoante se provem ou
deixem de provar esses factos (Abrantes Geraldes, Aces e Formas de Processo,
Outubro de 1997, Edio CEJ, pg. 9).
Assim, cabe parte que invoca o direito a prova dos factos constitutivos da
sua situao jurdica ou dos elementos constitutivos do facto jurdico cuja existncia
quer que seja declarada e que constituem a causa de pedir53 (artigo 342., n. 1 do
Cdigo Civil) e outra parte a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos
dessa situao jurdica, ou os elementos impeditivos desse facto que fundam as
excepes peremptrias (n. 2 do mesmo artigo).
Na aco de divrcio sem consentimento, o autor ter que alegar e fazer a
prova dos elementos constitutivos do seu direito, ou seja, a prova da existncia das
circunstncias que integram a ruptura definitiva do casamento (no mesmo sentido,
Amadeu Colao, ob. cit., pg. 60).
A causa de pedir subjacente ao pedido de decretamento do divrcio pelo
tribunal assim integrada pelos seguintes elementos: a) - a existncia de um ou mais factos que demonstrem a ruptura definitiva
do casamento (separao de facto, alterao das faculdades mentais do outro cnjuge)
que, pela sua gravidade, comprometam a possibilidade de vida em comum (ou a
ausncia do outro cnjuge, sem que do ausente haja notcias) (alneas a), a c), do artigo
1781. do Cdigo Civil);

53

No domnio do regime anterior Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro, e tendo por fundamento a discusso do nus
da prova da culpa do cnjuge infractor, o Supremo Tribunal de Justia definiu como jurisprudncia uniformizadora
que no mbito e para efeitos do n. 1 do artigo 1779. do Cdigo Civil, o autor tem nus da prova de culpa do
cnjuge infractor do dever conjugal de coabitao (Assento n. 5/94 publicado no Dirio da Repblica I-A n. 70 de
24 de Maro de 1994 pgs. 1467-1472).

- 27 -

b) - outros factos que, independentemente da culpa de qualquer dos

cnjuges, sejam reveladores da ruptura definitiva do casamento (alnea d), do artigo
1781. do citado Cdigo);
c) - o decurso de determinado prazo quanto a um conjunto de factos que
demonstram a ruptura definitiva do casamento (separao de facto, alterao das
faculdades mentais do outro cnjuge que, pela sua gravidade, comprometa a
possibilidade de vida em comum ou a ausncia do outro cnjuge, sem que do ausente
haja notcias) (alneas a), a c), do artigo 1781. do referido Cdigo);
d) - a demonstrao de que essa ruptura definitiva (e no meramente
espordica ou temporria), se traduz numa situao objectiva, passvel de ser
constatada, e no resultando de um simples e mero capricho de um dos cnjuges.
Contudo, quando os cnjuges estejam de acordo em divorciar-se mas exista
litgio ou dissenso quanto s consequncias do divrcio, no est em causa a alegao e
demonstrao das causas do divrcio uma vez que no essa a questo controvertida
que submetem para deciso junto do tribunal.
Importa recordar que, em termos de qualificao da natureza processual das
consequncias jurdicas que o tribunal deve ficar para decretar o divrcio, existem
questes que revestem natureza de jurisdio contenciosa (alimentos entre cnjuges e
relacionao dos bens comuns do casal) e questes que assumem natureza de jurisdio
voluntria (regulao do exerccio das responsabilidades parentais e atribuio da casa
de morada de famlia) com poderes do juiz e nus de prova diferenciados.
Na jurisdio contenciosa, prevalece o princpio dispositivo, embora
temperado pelo princpio do contraditrio, cabendo s partes alegar e provar os factos
que integram a causa de pedir, s podendo o juiz fundamentar a deciso nesses factos,
sem prejuzo das excepes relativas aos factos notrios e factos instrumentais que
resultem da instruo e discusso da causa (artigos 264., n. 1 e 265., ambos do
Cdigo de Processo Civil).
Na jurisdio voluntria, o poder inquisitrio do tribunal complementar do
dever de fundamentao do pedido, que cabe s partes, significando, deste modo, que o
juiz, na fundamentao da deciso que vier a proferir, no fica sujeito apenas aos factos
invocados por estas, podendo utilizar factos que ele prprio capte e descubra (Ac. RL de
19/10/1999 in CJ, IV, pg. 129).
Porm, esse poder inquisitrio no deixa de estar limitado formulao do
pedido e ser complementar do dever de alegao da matria de facto por parte dos
interessados, libertando o tribunal da fundamentao exclusiva na matria de facto
alegada pelas partes, podendo socorrer-se de factos que aquele tenha apurado livremente
e com o objectivo de alcanar uma deciso mais justa, conveniente e oportuna, em
ordem a uma equitativa composio dos interesses em causa54.
Concluindo, na jurisdio voluntria, no possvel falar num nus da
prova onerando qualquer dos interessados mas antes numa prevalncia ou predomnio
do princpio do inquisitrio sobre o princpio do dispositivo, conferindo ao tribunal o
dever de investigar livremente os factos, coligir as provas e recolher as informaes
54

Os processos de jurisdio voluntria caracterizam-se pelo facto de neles se tratar de matrias que necessitam da
realizao de um julgamento que no pode subordinar-se unicamente aos critrios rgidos das normas gerais e
abstractas, fazendo-se apelo ao que comummente se denomina de bom senso do julgador.
A este bom senso e aos critrios de razoabilidade, devem juntar-se a capacidade inventiva ou o talento improvisador
do homem, pois tratam-se de questes cuja deciso no se adapta mera rigidez da justia e frieza da lei tout
court, mas antes flexibilidade prpria da equidade (Antunes Varela, Os Tribunais Judiciais, a Jurisdio
Voluntria e as Conservatrias do Registo Civil, in Revista de Legislao e Jurisprudncia, 128., pgs. 131 e
seguintes).

- 28 -

necessrias e convenientes, s sendo admitidas as provas que o juiz considere

necessrias (artigo 1409., n. 2 do Cdigo de Processo Civil).
Esta diversidade quanto aos poderes inquisitrios mais ou menos extensos
do tribunal e quanto aos deveres mais ou menos exigidos aos interessados para o
exerccio do princpio do dispositivo pode ter consequncias processuais complicadas
no mbito da fixao das consequncias do divrcio.
Porm, importa ter presente que, para esse efeito, o juiz determina a prtica
dos actos e a produo de prova eventualmente necessria (artigo 1778.-A, n. 4 do
Cdigo Civil), aproximando-se esta formulao legal quanto aos poderes do juiz dos
poderes inquisitrios conferidos ao abrigo dos processos de jurisdio voluntria.
Vejamos alguns exemplos.
No mbito da tramitao prpria do processo de inventrio (anterior ao
Regime Jurdico do Processo de Inventrio), estabelecia o artigo 1349., n. 2 do Cdigo
de Processo Civil55 que se o cabea-de-casal confessar a existncia dos bens cuja falta
foi acusada, proceder imediatamente, ou no prazo que lhe for concedido, ao aditamento
da relao de bens inicialmente apresentada.
Assim, qual era consequncia processual se o cabea-de-casal, notificado
para o efeito, nada disser ?
Carvalho de S afirmava que o cabea-de-casal ou seu mandatrio tm o
prazo de dez dias para responder reclamao e, caso no responda, esse silncio
equivale confisso da existncia dos bens a reclamar, sendo obrigado a relacion-los
(Do Inventrio - Descrever, Avaliar e Partir, 3. edio, pg. 111).
Salvo o devido respeito, no entendemos que assim seja.
Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que essa interpretao resultava do
anterior 1342., n. 1, 2. parte do Cdigo de Processo Civil (na redaco anterior ao
Decreto-Lei n. 227/94, de 8 de Setembro) e, efectivamente, de acordo com o que
afirma Lopes Cardoso (Partilhas Judiciais, vol. I, pg. 532), a falta de resposta (...)
equivale para todos os efeitos confisso da existncia de bens e da obrigao de os
relacionar. Considera, pois, o silncio, por sua parte, equivalente aquiescncia, atribuilhe o valor de confisso tcita, semelhana do que preceitua o artigo 484.-1 para os
processos em geral. Tal cominao, porm, s de observar quando haja a respeito dos
bens acusados um silncio total, este equivalente confisso expressa.
Deste modo, esta interpretao era absolutamente legtima para o contedo
do anterior artigo 1342., n. 1, 2. parte do Cdigo de Processo Civil (na redaco
anterior ao Decreto-Lei n. 227/94) o qual estabelecia que a falta de resposta dentro do
prazo, tendo a notificao sido feita a mandatrio ou na prpria pessoa do cabea-decasal, equivale para todos os efeitos confisso da existncia de bens e da obrigao de
os relacionar.
Porm, no se afigura que a interpretao ao contedo da norma
actualmente em vigor (com redaco diversa) permita considerar que a falta de resposta
equivale confisso expressa da existncia de bens e da obrigao de os relacionar.
O processo de inventrio est dominado pela ideia de se respeitar sempre
escrupulosamente a verdade dos factos, com vista a uma partilha real e verdadeira, uma
vez que se admite a reclamao da falta de bens e a deciso do incidente (nos estritos
limites dos artigos 1344., n. 2 ex vi do 1349., n. 3 do Cdigo de Processo Civil56)
ou, ainda em nome desta ideia, a possibilidade de se proceder a partilha adicional nos
termos do artigo 1395. do mesmo diploma.

55
56

Artigo 29., n. 2 do Regime Jurdico do Processo de Inventrio.

Artigos 27. a 29. do Regime Jurdico do Processo de Inventrio.

- 29 -

Por outro lado, caso ocorra qualquer vcio nas obrigaes que impendem
sobre o cabea-de-casal, nada impede que o tribunal no faa uso dos mecanismos da
sonegao de bens, da remoo do cargo de cabea-de-casal ou da litigncia de m f.
Assim sendo, sempre se nos afigurou como mais adequada ao teor literal da
norma contida no artigo 1349., n. 2 do Cdigo de Processo Civil, a interpretao que
no atribui ao silncio o valor de confisso da existncia de bens e, consequentemente,
impe que se decida o incidente de forma a determinar com exactido os bens que
devero ser relacionados.
Num outro plano, em relao regulao do exerccio das responsabilidades
parentais e atribuio da casa de morada de famlia, o juiz dispe de um largo poder
de iniciativa na colheita dos factos e nos meios de prova, sendo evidente a prevalncia
do princpio do inquisitrio sobre o princpio do dispositivo.
Contudo, no que diz respeito fixao de alimentos ao cnjuge que deles
carea, o cnjuge que estiver nesta situao tem o nus de alegar e demonstrar os factos
constitutivos do seu direito j que o juiz s pode fundamentar a sua deciso nesses
factos, sem prejuzo das excepes relativas aos factos notrios e instrumentais que
resultem da instruo e discusso da causa (artigos 342., n. 1, 264., n. 1 e 265.,
todos do Cdigo de Processo Civil).
- I - XI COMPETNCIA DO TRIBUNAL EM RAZO DA ESTRUTURA
Compete aos juzos ou tribunais de famlia e menores preparar e julgar os
processos de jurisdio voluntria relativos a cnjuges, as aces de separao de
pessoas e bens e de divrcio, os inventrios requeridos na sequncia de aces de
separao de pessoas e bens e de divrcio, as aces por alimentos entre cnjuges e excnjuges, a regulao do exerccio das responsabilidades parentais e conhecer das
questes a estas respeitantes (artigos 81., alneas a), b), c), e f), e 82., n. 1, alnea d),
ambos da Lei n. 3/99, de 13 de Janeiro, e 114., alneas a), c), d), e h), e 115., n. 1,
alnea d), ambos da Lei n. 52/2008, de 28 de Agosto57).
Nas comarcas em que esteja criado e instalado tribunal ou juzo de famlia e
menores, a competncia para preparar e julgar os processos relativos a cnjuges e a
filhos cabe, consoante os casos, aos juzos de grande e mdia instncia cvel e tribunais
de competncia cvel ou aos juzos e tribunais de competncia genrica (artigos 77., n.
1, alnea a), 97. e 99., todos da Lei n. 3/99, e 110., n. 1, 128., n. 1, alnea a), e n. 2
e 129., todos da Lei n. 52/2008).
Em razo da estrutura, existem ainda tribunais singulares, compostos por
um s juiz, a quem compete julgar os processos que no devam ser julgados pelo
tribunal colectivo ou do jri (artigo 104. da Lei n. 3/99) e tribunais colectivos,
compostos por trs juzes, sendo dois juzes de crculo e o juiz do processo nos tribunais
de comarca, ainda que desdobrados em juzos de competncia especializada, ou por
juzes privativos nas varas cveis, nas varas criminais ou nas varas com competncia
mista (artigo 105., n.os 1 a 3 da Lei n. 3/99); nos tribunais de comarca desdobrados em
juzos de grande e mdia instncia cvel, o tribunal colectivo constitudo por juzes
privativos, nas comarcas em que o volume de servio o justificar, o tribunal colectivo
constitudo por juzes em afectao exclusiva ao julgamento em tribunal colectivo e
pelo juiz do processo (artigos 128., n. 1, 129. e 136., n.os 1 a 3 da Lei n. 52/2008).
Compete ao tribunal colectivo julgar as questes de facto nas aces de
valor superior alada dos tribunais da Relao e nos incidentes e execues que sigam
57

As disposies da Lei n. 52/2008, de 28 de Agosto (e respectivos diplomas regulamentares), so apenas aplicveis

s comarcas experimentais do Alentejo Litoral, Baixo Vouga e Grande Lisboa-Noroeste (artigo 171., n. 1 desta lei).

- 30 -

os termos do processo de declarao e excedam a referida alada, sem prejuzo dos

casos em que a lei de processo exclua a sua interveno e nas questes de direito, nas
aces em que a lei de processo o determine (artigo 106., alneas b), e c), da Lei n.
3/99, e 137., alneas b), e c), da Lei n. 52/2008).
Em matria cvel, compete ao presidente do tribunal colectivo dirigir as
audincias de discusso e julgamento, proferir a sentena nas aces cveis, suprir as
deficincias das sentenas, esclarec-las, reform-las e sustent-las nos termos das leis
de processo, organizar o programa das sesses do tribunal colectivo e exercer as demais
funes atribudas por lei (artigo 108., n. 1, alneas a), c), d), e e), da Lei n. 3/99, de
13 de Janeiro, e artigo 139., n. 1, alneas a), c), d), e), e f), da Lei n. 52/2008, de 28 de
Agosto)
No estando criado ou instalado juzo ou tribunal de famlia e menores, nos
processos de divrcio e nos processos relacionados com as questes conexas a este, a
competncia do tribunal, em razo da estrutura, determina que: a) - no processo de divrcio, a discusso e julgamento da causa so feitos
com interveno do colectivo, se ambas as partes assim o tiverem requerido, salvo se a
aco no tiver sido contestada ou se alguma das partes tiver requerido a gravao da
audincia, incumbindo, neste caso, ao juiz que a ele deveria presidir o julgamento da
matria de facto e a prolao da sentena final (artigos 646., n.os 1 e 2, alneas a), e c),
n. 5, 485., alnea c), 312. e 1408., n.os 1, 4 e 5, todos do Cdigo de Processo Civil e
106., alnea b), da Lei n. 3/99, de 13 de Janeiro, e 137., alnea b), da Lei n. 52/2008,
de 28 de Agosto);
b) - no processo de regulao do exerccio das responsabilidades parentais,
o julgamento sempre realizado por juiz singular (artigos 146., alnea d), e 152.,
ambos da Organizao Tutelar de Menores);
c) - nas aces de alimentos entre cnjuges de valor superior alada da
Relao, a discusso e julgamento da causa so feitos com interveno do colectivo, se
ambas as partes assim o requererem, salvo se alguma das partes tiver requerido a
gravao da audincia, incumbindo, neste caso, ao juiz que a ele deveria presidir o
julgamento da matria de facto e a prolao da sentena final (artigos 646., n.os 1 e 2,
alneas a), e c), n. 5, todos do Cdigo de Processo Civil e 106., alnea b), da Lei n.
3/99, de 13 de Janeiro, e 137., alnea b), da Lei n. 52/2008, de 28 de Agosto);
d) - nos inventrios requeridos em consequncia de aco de divrcio, a
preparao e julgamento dos incidentes no processo so feitos com interveno do juiz
singular, mesmo que o valor do inventrio ou do incidente ultrapasse a alada da
Relao (artigos 106., alnea b), a contrario sensu da Lei n. 3/99, e 137., alnea b),
a contrario sensu da Lei n. 52/2008);
e) - nas aces de atribuio de casa de morada de famlia, as diligncias
necessrias instruo da causa so realizadas perante juiz singular, ainda que o valor
da aco ultrapasse a alada da Relao (artigos 1413. do Cdigo de Processo Civil e
106., alnea b), a contrario sensu da Lei n. 3/99, e 137., alnea b), a contrario
sensu da Lei n. 52/2008).
Perante esta diversidade de situaes, coloca-se a questo de saber se, no
mbito do processo de divrcio por mtuo consentimento requerido no tribunal (ou no
processo por mtuo consentimento requerido na conservatria do registo civil e
remetido para o tribunal e no processo de divrcio sem consentimento convolado em
mtuo consentimento), no estando criado ou instalado juzo ou tribunal de famlia e

- 31 -

menores, a fixao das consequncias do divrcio e a produo da prova eventualmente

necessria (artigo 1778.-A, n. 4 do Cdigo Civil) feita perante o tribunal colectivo ou
perante o tribunal singular, ou seja e mais concretamente, se necessria a interveno
do juiz de crculo (na organizao judiciria fixada pela Lei n. 3/99) ou do juiz afecto
exclusivamente ao julgamento em tribunal colectivo (na organizao judiciria
estabelecida pela Lei n. 52/2008).
Apesar de se tratar de outra questo processual no prevista pelo legislador,
parece-nos evidente que, na situao acima referida, essa fixao das consequncias do
divrcio no exige a interveno do tribunal colectivo e, consequentemente, do juiz de
crculo ou do juiz afecto exclusivamente ao julgamento em tribunal colectivo.
Importa recordar que compete ao tribunal colectivo julgar as questes de
facto nas aces de valor superior alada dos tribunais da Relao e nos incidentes que
sigam os termos do processo de declarao e excedam a referida alada, sem prejuzo
dos casos em que a lei de processo exclua a sua interveno e nas questes de direito,
nas aces em que a lei de processo o determine (artigo 106., alneas b), e c), da Lei n.
3/99, e 137., alneas b), e c), da Lei n. 52/2008) pelo que as questes de facto ou de
direito que conduzam fixao das consequncias do divrcio, embora integradas numa
aco de valor superior alada dos tribunais da Relao, no se podem considerar
includas no litgio relativo dissoluo do casamento (em que os cnjuges esto de
acordo) e, por outro lado, a deciso incidental sobre aquelas questes sobre as quais os
cnjuges no lograram alcanar acordo no segue os termos do processo de declarao.
Em concluso e, no obstante a falta de previso normativa sobre a
tramitao processual, nas comarcas em que no esteja instalado juzo ou tribunal de
famlia e menores, no necessria a interveno do juiz de crculo ou do juiz afecto ao
julgamento em tribunal colectivo para fixar as consequncias do divrcio nos processos
de divrcio por mtuo consentimento (requeridos na conservatria do registo civil ou no
tribunal ou mediante convolao de divrcio sem consentimento58).
- I - XII A FIXAO DAS CONSEQUNCIAS DO DIVRCIO EM ACES
AUTNOMAS E OS EFEITOS NO PROCESSO DE DIVRCIO
A aco de divrcio sem consentimento de um dos cnjuges segue a forma
de processo especial prevista nos artigos 1407. e 1408., ambos do Cdigo de Processo
Civil.
O autor deve narrar os factos concretos e as razes de direito que servem de
fundamento aco - enunciadas no artigo 1781. do Cdigo Civil - e formular o pedido
de divrcio59, podendo, incidentalmente, formular pedido de fixao provisria quanto a
alimentos ao cnjuge que deles carea, quanto ao exerccio das responsabilidades
parentais dos filhos menores e quanto utilizao da casa de morada de famlia (artigo
1407., n. 7 do Cdigo de Processo Civil) ou ainda, cumulativamente, formular pedido
de fixao de alimentos definitivos (artigo 470., n. 2 do mesmo Cdigo).
Estando pendente aco de divrcio sem consentimento, as providncias
tutelares cveis relativas regulao do exerccio das responsabilidades parentais
correm por apenso quela aco (artigo 154., n. 4 da Organizao Tutelar de
Menores), bem como a aco para atribuio da casa de morada de famlia (artigo
1413., n. 4 do Cdigo de Processo Civil).

58

Salvo se essa interveno ocorrer no mbito de diligncia presidida pelo juiz de crculo e no justifique a prtica de
actos processuais e a produo de prova uma vez que no faria sentido que o processo fosse novamente remetido para
o juiz da causa.
59
Para alm dos demais requisitos previstos no artigo 467. do Cdigo de Processo Civil.

- 32 -

Assim, pode suceder que, estando pendente aco de divrcio sem

consentimento, seja instaurada aco de regulao das responsabilidades parentais (por
qualquer dos progenitores ou pelo Ministrio Pblico), circunstncia que, normalmente,
chega ao conhecimento do juiz em momento anterior tentativa de conciliao, nesta
mesma diligncia ou em momento posterior.
Caso os cnjuges manifestem a inteno em divorciar-se por mtuo
consentimento na tentativa de conciliao, estando de acordo sobre a relacionao dos
bens comuns, sobre o destino da casa de morada de famlia e sobre a prestao de
alimentos, mas afirmando no estar de acordo sobre a regulao do exerccio das
responsabilidades parentais dos filhos menores - motivo da instaurao da aco
autnoma - o juiz deve determinar (se no o tiver feito antes) a apensao de ambos os
processos ainda que estes corram em tribunais ou juzos diferentes60, face manifesta
conexo de relaes pessoais e familiares (artigo 154., n.os 4 e 5 da Organizao Tutelar
de Menores).
Nesta situao, a nica consequncia do divrcio que o juiz ter que fixar
previamente ao decretamento deste a regulao do exerccio das responsabilidades
parentais dos filhos menores (artigos 1775., n. 1, alnea b), 1778.-A, n. 3 e 1779., n.
2, todos do Cdigo Civil) relativamente qual est em curso providncia tutelar cvel
autnoma.
Decidida a apensao daquela aco autnoma, no faz sentido iniciar, no
processo de divrcio sem consentimento, incidente processual para fixar judicialmente a
regulao do exerccio das responsabilidades parentais como consequncia do divrcio.
Assim, afigura-se mais conveniente que a instncia do processo de divrcio
seja suspensa uma vez que o decretamento deste est dependente da deciso a proferir
na providncia tutelar cvel de regulao do exerccio das responsabilidades parentais
(artigos 279., n. 1 do Cdigo de Processo Civil e 1778.-A, n. 4 do Cdigo Civil).
A fixao das consequncias do divrcio constitui pressuposto da
homologao do divrcio por mtuo consentimento, sendo at irrelevante que a causa
prejudicial j pendesse na data da propositura da aco em que se formula o pedido dela
dependente61 (neste sentido, Lebre de Freitas, Cdigo de Processo Civil Anotado,
volume 1., pg. 501; Ac. RC de 02/10/1985 in BMJ 350.-399; Ac. RC de 27/03/1987 in
BMJ 335.-351).
- I - XIII ESTRUTURA FORMAL DA DECISO
A tutela dos direitos e interesses reconhecidos pela ordem jurdica compete
ao Estado, atravs dos tribunais, pela via do direito de aco.
Ao direito de aco corresponde, da parte do tribunal, o poder dever de
prestar a requerida tutela, que se exprime na definio do direito no caso concreto,
atravs da emisso de uma sentena.
Por meio do exerccio do direito de aco e do correspondente direito de
contradio, as partes ou os interessados colocam ao tribunal um problema prtico, a
dita definio do direito aplicvel ao caso concreto.
60

Sobre os pressupostos desta apensao, Tom de Almeida Ramio, Organizao Tutelar de Menores Anotada, 9.
edio, pgs. 45-47.
61
No sendo possvel afirmar que a propositura da aco prejudicial tenha tido exclusivamente em vista a suspenso,
no se verificam os pressupostos do artigo 279., n. 2 do Cdigo de Processo Civil. Porm, se a aco de divrcio
estiver de tal forma adiantada (nomeadamente em fase de julgamento), considerando o tempo previsvel de durao
da aco prejudicial e tendo em conta que, de acordo com aqueles pressupostos, a fixao incidental da regulao das
responsabilidades parentais estaria em curso, os prejuzos da suspenso superam as vantagens, para alm de existir
uma verdadeira situao de litispendncia entre o incidente em curso na aco de divrcio e a providncia tutelar
cvel autnoma (artigos 497. a 499. do Cdigo de Processo Civil).

- 33 -

A sentena o acto processual que culmina um conjunto pr-ordenado de

procedimentos preparatrios, constituindo, precisamente, a soluo desse problema.
esta ideia de soluo de um concreto problema prtico que d sentena a
sua especificidade no mundo jurdico, que a distingue da dogmtica jurdica, do simples
comentrio ou anotao, do ensaio erudito, ou do parecer, a que tantas vezes, sem
justificao, pretende assemelhar-se.
A sentena deve ser, pois, um documento simples, claro, logicamente
ordenado, enxuto (isto , com o quantum satis de argumentao, especialmente de
argumentao jurdica), e esgotante, no sentido de que deve resolver suficientemente o
problema e no deve dizer nem mais nem menos do que preciso62, correspondendo
resoluo de um problema63.
A sentena deve obedecer s seguintes regras: a) - ser fundamentada;
b) - conter a quantidade de informao necessria e no mais do que a
necessria, sob pena de estabelecer confuso no esprito do destinatrio, no s sobre o
sentido do discurso mas, tambm, acerca dos reais motivos da soluo;
c) - versar, apenas, as questes com relevo para a soluo;
d) - ser clara (no sentido de no obscura nem ambgua), concisa e ordenada.
A fundamentao da sentena deve expurgar extensas anlises das normas
jurdicas aplicveis ao caso e extensas referncias de carcter doutrinal e
jurisprudencial, no devendo constituir uma mera compilao ou repositrio de
legislao, doutrina e jurisprudncia, devendo cingir-se s pretenses que as partes
pretenderam fazer valer e aos fundamentos essenciais que as sustentam.
A fundamentao deve ser entendida como fundamentao necessria na
medida em que seja suficiente para resolver aquele caso de acordo com o direito,
explicando a soluo jurdica encontrada para o caso e evitando textos muito extensos,
com inmeras citaes de doutrina e de jurisprudncia que, por vezes, pouco ou nada se
relacionam com o objecto do processo64.
Esta forma de pensar a sentena pode implicar, nalguns casos, uma
diferena importante na sua elaborao, um esforo importante na sua clareza lgica e
expositiva.
A aco de divrcio por mtuo consentimento requerida ou remetida ao
tribunal ou resultante da convolao do divrcio sem consentimento, na qual se decreta
a dissoluo do casamento e se fixam judicialmente as consequncias do divrcio
(artigos 1775. e 1778.-A, ambos do Cdigo Civil), uma aco constitutiva (artigo 4.,
n. 2, alnea c), do Cdigo de Processo Civil).
Atravs da aco constitutiva, exerce-se um direito potestativo de exerccio
judicial em que, perante o pedido de alterao das situaes jurdicas das partes, o juiz
62

Sobre o contedo da sentena, ensinava Alberto dos Reis que o juiz diga as razes jurdicas da sua deciso,
indispensvel; que transforme a motivao da sentena num estendal pretensioso de doutrina e opinies alheias, que
faa alarde pomposo, e inteiramente desnecessrio, de erudio fcil, eis o que , de todo em todo, despropositado
(Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. V, pg. 42). Este autor refere ainda que to grande era a preocupao do
legislador italiano em controlar excessos de erudio fcil que as Disposies para a actuao do Cdigo de Processo
Civil Italiano proibiam toda a citao de autores jurdicos.
63
A sentena deve compreender um enunciado em que se expe o problema e se proclama o que se pretende
demonstrar, uma discusso em que se debate e examina o assunto questionado, atravs da pertinente argumentao e
a soluo em que se apresenta o resultado do problema e se desfaz a dvida que estava na origem dele.
64
A Recomendao n. R (81) TE (Princpio B-5) do Conselho da Europa aconselha que os documentos processuais
sejam simples na forma e que a linguagem utilizada seja compreensvel para o pblico e que qualquer deciso judicial
seja inteligvel pelas partes.

- 34 -

cria novas situaes jurdicas entre elas, constituindo, impedindo, modificando ou

extinguindo direitos e deveres que, embora fundados em situaes jurdicas anteriores.
Tm na sua base direitos potestativos cujos efeitos se produzem na esfera
jurdica da contraparte (em posio de sujeio) a partir do trnsito em julgado da
sentena (Ac. RL de 22/03/1990 in CJ, II, pg. 134).
O aspecto declarativo da aco constitutiva, indo alm do juzo prvio sobre
a existncia do direito potestativo, reside fundamentalmente na definio, s para o
futuro ou retroactivamente, da situao jurdica constituda com a prpria sentena,
ainda que fundada em situaes jurdicas anteriores (Lebre de Freitas, Introduo ao
Processo Civil, Coimbra Editora, pgs. 25-26).
Para proferir a sentena que decreta o divrcio e fixa as consequncias
deste, o juiz deve sempre no s promover mas tambm tomar em conta o acordo dos
cnjuges (artigo 1778.-A n.os 5 e 6 do Cdigo Civil).
Assim, a deciso de decretamento do divrcio dever ser composta pelos
seguintes elementos ou sub-partes65: a) - a deciso que decreta a dissoluo do casamento por divrcio dos
cnjuges (artigo 1778.-A, n. 5, 1. parte do Cdigo Civil);
b) - a deciso que toma em conta o acordo dos cnjuges quanto relao
especificada dos bens comuns, com indicao dos respectivos valores, ou fixando essa
relao de bens comuns (artigos 1775., n. 1, alnea a), e 1778.-A, n. 3, ambos do
Cdigo Civil);
c) - a deciso que toma em conta o acordo dos cnjuges sobre o exerccio
das responsabilidades parentais quando existam filhos menores ou que fixa
judicialmente o exerccio dessas responsabilidades parentais (artigos 1775., n. 1,
alnea b), e 1778.-A, n. 3, ambos do mesmo Cdigo);
d) - a deciso que toma em conta o acordo dos cnjuges sobre a prestao de
alimentos ao cnjuge que deles carea ou que fixa judicialmente essa prestao (artigos
1775., n. 1, alnea c), e 1778.-A, n. 3, ambos do citado Cdigo);
e) - a deciso que toma em conta o acordo dos cnjuges sobre o destino da
casa de morada de famlia ou que fixe judicialmente esse destino (artigos 1775., n. 1,
alnea d), e 1778.-A, n. 3, ambos do referido Cdigo).
Vejamos autonomamente cada uma das consequncias do divrcio.
No mbito da respectiva providncia tutelar cvel, a sentena de regulao
do exerccio das responsabilidades parentais tem a estrutura formal de uma sentena
cvel (artigos 180. da Organizao Tutelar de Menores e 653., n. 3, 659. e 660.,
todos do Cdigo de Processo Civil, com as devidas adaptaes, tendo em conta a
natureza de jurisdio voluntria destes processos e o objecto que visa definir66): a) - o relatrio (exposio historiada mas concisa dos termos da
providncia);
b) - o saneamento do processo;
65

Para alm dos elementos descritos nos artigos 659. e 660. do Cdigo de Processo Civil.
Caso tenha sido determinada a realizao de inqurito a cargo da segurana social no mbito da fixao do
exerccio das responsabilidades parentais, deve ainda a sentena determinar igualmente a comunicao, pela
secretaria, do contedo da deciso final proferida, aps o trnsito em julgado, com vista a que a respectiva equipa
tutelar cvel dos servios da segurana social tenha conhecimento da deciso e, desta forma, seja possvel estabelecer
critrios de avaliao das situaes analisadas e, se for caso disso, melhorar procedimentos e ajustar aqueles critrios.
66

- 35 -

c) - as questes a resolver;
d) - a fundamentao de facto (enumerao dos factos provados);
e) - a fundamentao de direito67; e
f) - o dispositivo (a residncia da criana, o exerccio das responsabilidades
parentais, a determinao dos contactos pessoais com o progenitor no residente e a
fixao da obrigao de alimentos a cargo deste68).
Por seu turno, o processo de inventrio configura uma tpica aco
constitutiva cujo objecto a modificao de uma relao jurdica com pluralidade de
sujeitos activos (acervo comum do casal) numa outra relao jurdica que atribua a
alguns deles a titularidade singular dos bens que integram aquele patrimnio indiviso.
Visa pr termo comunho de bens do casal pelo que s devem ser
relacionados os bens que entraram na comunho e as dvidas que onerem o patrimnio
comum.
A partilha visa a liquidao do patrimnio comum, apurando-se o valor do
activo comum lquido, atravs do clculo das compensaes e das dvidas a terceiros e
entre os cnjuges.
Na elaborao da relao de bens69, devem observar-se as seguintes regras
(artigos 1346. e 1347. ex vi do artigo 1404., n. 3, todos do Cdigo de Processo
Civil70): a) - os bens so especificados por meio de verbas, sujeitos a uma s
numerao e pela ordem seguinte: - direitos de crdito, ttulos de crdito, dinheiro,
moedas estrangeiras, objectos de ouro, prata e pedras preciosas e semelhantes, outras
coisas mveis e bens imveis;
b) - no havendo inconveniente para a partilha, podem ser agrupados, na
mesma verba, os mveis ainda que de natureza diferente, desde que se destinem a um
fim unitrio e sejam de pequeno valor;
c) - alm de relacionar os bens, dever ainda indicar-se o valor que se atribui
a cada um deles, sendo que o valor dos prdios inscritos na matriz o respectivo valor
matricial, devendo ser exibida a caderneta predial actualizada ou apresentada a
respectiva certido;
d) - a meno dos bens acompanhada dos elementos necessrios sua
identificao e ao apuramento da sua situao jurdica.
67

Tendo presente que fundamentao das sentenas a fonte de legitimao dos tribunais perante o cidado (utente
da justia) a medida dessa fundamentao deve ser feita para esses cidados, explicando-lhes a soluo jurdica
encontrada para o caso, e no para os juzes ou para os advogados. A sentena deveria apenas necessitar de incorporar
duas linhas programticas essenciais: - concentrao dos actos (eliminao da deciso autnoma da matria de facto e
forma oral) e simplificao (eliminao do relatrio e fundamentao sumria).
68
A deciso que estabelece o exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores deve determinar a
residncia da criana ou do jovem com um dos progenitores, terceira pessoa ou estabelecimento de educao e
assistncia, o regime de convvio (visitas) com o progenitor no residente, a menos que, excepcionalmente, o
interesse daquela o desaconselhe e a determinao da obrigao de alimentos a cargo do progenitor no residente
(artigos 180. da Organizao Tutelar de Menores e 1905., 1906., 1907., n. 3, 1911., 1912. e 1918., todos do
Cdigo Civil).
69
Sobre o mbito da relacionao, concordamos com Tom dAlmeida Ramio quando afirma que apenas so
determinados pelo juiz os bens comuns a relacionar, no as dvidas dos cnjuges, ou seja, o passivo, j que as
referidas disposies legais no o referem e por relao de bens comuns deve entender-se apenas os bens, no as
dvidas dos cnjuges, quer entre si, quer a favor de terceiros, a considerar na futura partilha (O Divrcio e Questes
Conexas, pgs. 59-60).
70
Artigos 23., n.os 1 a 5 e 71., ambos do Regime Jurdico do Processo de Inventrio.

- 36 -

No mbito da atribuio da casa de morada de famlia, os cnjuges devem

acordar a sua utilizao na pendncia da aco e posteriormente ao divrcio, se o
contrrio no resultar desse acordo (artigos 1775., n. 2 do Cdigo Civil, 272., n. 4 do
Cdigo de Registo Civil e 1419., n. 2 do Cdigo de Processo Civil).
A casa de morada de famlia aquela que constitui a residncia permanente
dos cnjuges e dos filhos, a sua residncia habitual ou principal, implicando que esta
constitua ou tenha constitudo a residncia principal do agregado familiar e que um dos
cnjuges seja titular do direito que lhe confira o direito utilizao dela.
Quando a casa de morada de famlia seja arrendada, o seu destino, em caso
de divrcio, decidido por acordo dos cnjuges, podendo estes optar pela transmisso
ou pela concentrao a favor de um deles; na falta de acordo, cabe ao tribunal, tendo em
conta a necessidade de casa um, os interesses dos filhos e outros factores relevantes
(artigo 1105. do Cdigo Civil).
Se a casa de morada de famlia for bem prprio ou comum dos cnjuges, o
tribunal pode dar a mesma de arrendamento a qualquer dos cnjuges, a seu pedido, quer
esta seja comum ou prpria do outro, considerando, nomeadamente, as necessidades de
cada um dos cnjuges e os interesses dos filhos do casal, fixando as condies do
contrato de arrendamento, nomeadamente a sua durao e valor mensal (artigo 1793.,
n. 1 do Cdigo Civil).
Por seu turno, na fixao dos alimentos ao cnjuge que deles carea, a
deciso deve fixar os mesmos, em regra, em prestaes pecunirias mensais, sendo
devidos desde a propositura da aco ou, estando j fixados pelo tribunal ou por acordo,
desde o momento em que o devedor se constituiu em mora (artigo 2006. do Cdigo
Civil).
A obrigao de alimentos entre cnjuges pressupe a existncia de uma
relao jurdica familiar, constituindo um prolongamento do dever de manuteno
conjugal, um resto de solidariedade familiar e a expresso de que a dissoluo do
casamento, no leva a que se esquea o facto de os cnjuges estarem casados um com o
outro; no entanto, cada cnjuge deve prover sua subsistncia depois do divrcio
(artigo 2016., n. 1 do Cdigo Civil) o que significa que este direito no deve perdurar
eternamente, competindo a cada um dos cnjuges providenciar e esforar-se pela
angariao de meios de subsistncia prprios e no ficar dependente do seu ex-cnjuge
que, por sua vez, fica vinculado a essa obrigao.
Assim, a sentena a proferir no mbito do processo de divrcio por mtuo
consentimento requerido no tribunal dever ter a seguinte estrutura formal de deciso: I) - Relatrio (exposio historiada e concisa dos termos da aco);
II) - Saneamento;
III) - Questes a resolver;
IV) - Fundamentao de facto (enumerao dos factos provados e respectiva
motivao);
V) - Fundamentao de direito; e
VI) - Dispositivo: - Decretamento do divrcio;
- Homologao do acordo sobre o exerccio das responsabilidades parentais
ou deciso sobre o exerccio destas compreendendo as suas diversas vertentes
(residncia da criana, exerccio das responsabilidades parentais, contactos pessoais
com o progenitor no residente e alimentos a cargo deste ao filho menor);

- 37 -

- Homologao do acordo sobre o destino da casa de morada de famlia ou

deciso sobre este destino (e. g. transmitindo ou concentrando o direito de arrendamento
sobre a mesma num dos cnjuges ou dando a mesma de arrendamento ao outro);
- Homologao do acordo sobre a prestao de alimentos ao cnjuge que
deles carea ou deciso fixando a prestao de alimentos, em regra, em prestaes
pecunirias mensais, estabelecendo ainda o tempo, o modo e o lugar de cumprimento
dessa obrigao;
- Homologao do acordo sobre a relao especificada dos bens comuns ou
deciso fixando o patrimnio comum do casal.
A sentena deve ainda determinar a responsabilidade pelas custas a cargo
dos cnjuges (artigos 312., 446., n. 1 e 450., todos do Cdigo de Processo Civil) e a
comunicao ao registo civil da deciso que decretou o divrcio e que estabeleceu o
exerccio das responsabilidades parentais dos filhos menores (artigos 1778.-A, n. 5,
in fine, 1920.-B, alnea a), e 1920.-C do Cdigo Civil e 1., n. 1, alnea f), 69., n.
1, alneas a), e e), 70., n. 1, alnea b), e 78., todos do Cdigo de Registo Civil), bem
como, se for caso disso, a homologao ou deciso judicial sobre a transferncia ou a
concentrao do direito de arrendamento relativo casa de morada de famlia (artigo
1105., n. 3 do Cdigo Civil).
- I - XIV A INTERVENO PROCESSUAL DO MINISTRIO PBLICO
Quando os requerentes do divrcio no se conformem com as alteraes
indicadas pelo Ministrio Pblico ao acordo complementar ao divrcio por mtuo
consentimento apresentado na conservatria do registo civil sobre o exerccio das
responsabilidades parentais e mantenham o propsito de se divorciar ou quando a
fixao das consequncias do divrcio pressuponha apenas como nica questo
controvertida a regulao do exerccio das responsabilidades parentais dos filhos
menores, o problema que se coloca se o Ministrio Pblico tem interveno
processual nos actos a praticar e na produo de prova eventualmente necessria para
aquele efeito e, em caso afirmativo, em que se traduz essa interveno.
Com efeito, no primeiro caso, a interveno judicial decorre da divergncia
entre os cnjuges requerentes do divrcio e o Ministrio Pblico no que diz respeito ao
acordo sobre o exerccio das responsabilidades parentais enquanto que, no segundo
caso, a fixao das consequncias do divrcio tem por objecto uma questo em que o
Ministrio Pblico dispe de legitimidade activa e de interveno processual prpria
(artigos 3., n. 1, alnea a), e 5., n. 1, alnea b), e n. 4, alnea a), ambos do Estatuto do
Ministrio Pblico71).
O Ministrio Pblico tambm oficiosamente notificado de quaisquer
decises, ainda que interlocutrias, que possam suscitar a interposio de recursos
obrigatrios por fora da lei, bem como das decises finais proferidas em qualquer
causa72 (artigo 258. do Cdigo de Processo Civil).
Em consequncia destas disposies normativas, o Ministrio Pblico
exerce poderes de fiscalizao e de representao dos interesses dos filhos menores,
embora com graus de interveno diferenciados.

71

Aprovado pela Lei n. 47/86, de 15 de Outubro (alterado pelas Lei n. 21/90, de 20 de Janeiro, Lei n. 23/92, de 20
de Outubro, Lei n. 33-A/96, de 26 de Agosto, Lei n. 60/98, de 27 de Agosto, Declarao de Rectificao n. 20/98,
de 2 de Novembro, Lei n. 42/2995, de 29 de Agosto, Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro, Lei n. 52/2008, de 28 de
Agosto, e Lei n. 37/2009, de 20 de Julho).
72
O Ministrio Pblico no pode renunciar ao recurso (artigo 681., n.os 1 e 4 do Cdigo de Processo Civil).

- 38 -

No primeiro caso, esse poder de fiscalizao exercido sobre o contedo do

acordo de regulao do exerccio das responsabilidades parentais, podendo
consubstanciar uma componente fctica embora seja mais provvel uma componente
jurdica ou ainda um determinado contexto factual que tenha consequncias jurdicas
(e.g. o exerccio exclusivo das responsabilidades parentais por um dos progenitores que
apenas pode ser determinado pelo juiz mediante deciso fundamentada que tenha em
conta o superior interesse da criana) (artigo 1906., n. 2 do Cdigo Civil).
Porm, no segundo caso, esse poder de fiscalizao no abrange apenas a
deciso final proferida mas tambm, e em muitos casos, o impulso processual e o direito
de iniciativa, quer em termos probatrios, quer na conformao jurdica do exerccio das
responsabilidades parentais.
Ou seja, neste caso, correndo a providncia tutelar cvel de regulao das
responsabilidades parentais de forma autnoma, o Ministrio Pblico tem um poder de
interveno que no previsto que exera em relao ao incidente processual sobre o
mesmo objecto suscitado no mbito do divrcio por mtuo consentimento.
O legislador afirma to somente que o juiz pratica os actos e determina a
produo da prova necessria para fixar as consequncias do divrcio sobre as quais os
cnjuges no alcanaram acordo e uma dessas consequncias pode ser o exerccio das
responsabilidades parentais dos filhos menores.
Isso no implica nem exige que a interveno do Ministrio Pblico deve ou
tenha que ocorrer durante o processo.
Nenhuma disposio normativa o exige nem essa interveno existe no
mbito da fixao incidental provisria prevista no n. 7 do artigo 1407. do Cdigo de
Processo Civil nem no mbito da homologao judicial do acordo de regulao do
exerccio das responsabilidades parentais no processo de divrcio convolado para mtuo
consentimento.
Assim, no obrigatria a interveno do Ministrio Pblico no incidente
para fixao das responsabilidades parentais no mbito do processo de divrcio por
mtuo consentimento no tribunal, sem prejuzo do dever de notificao da deciso final
proferida e das decises interlocutrias que possam suscitar a interposio de recursos
obrigatrios por fora da lei73.
- II CESSAO DA RELAO DE AFINIDADE POR DIVRCIO
A afinidade o vnculo que liga cada um dos cnjuges ao parente do outro
(artigo 1584. do Cdigo Civil).
A constituio desta relao jurdica familiar depende da celebrao de um
casamento e da existncia de uma relao de parentesco entre uma pessoa e um dos
cnjuges, ou seja, por via da relao matrimonial, estabelecido um vnculo de
afinidade entre cada um dos cnjuges e os pais do outro (entre o genro e cada um dos
sogros e entre a nora e cada um dos seus sogros), entre os cunhados e entre o padrasto
ou madrasta e o enteado.
Baseado no casamento, o vnculo de afinidade s nasce com a celebrao
deste, nada justificando a aplicao retroactiva dos seus efeitos (Antunes Varela, Direito
da Famlia, pg. 98) havendo mesmo quem considere criticvel considerar a afinidade
como relao familiar quando est em causa uma produo de efeitos praticamente
nula (neste sentido, Pamplona Corte-Real, Direito da Famlia, pg. 16).

73

Concretizando o exerccio do dever de fiscalizao da legalidade e de outros interesses que incumbe ao Ministrio
Pblico.

- 39 -

Com a alterao introduzida pela Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro, o

vnculo de afinidade subsiste aps a extino da relao conjugal em consequncia da
morte de um dos cnjuges mas o divrcio pe fim relao de afinidade, opo
legislativa justificada pela existncia de laos afectivos especiais criados pela afinidade
que subsistiro com o bito de um dos cnjuges mas que no se perpetuariam com o
divrcio74.
Contudo, esta alterao legislativa, aparentemente incua no mbito da
discusso ocorrida em torno das mudanas no novo regime jurdico do divrcio e das
responsabilidades parentais (Lei n. 61/2008), tem enormes reflexos em diversos
institutos jurdicos de cariz subjectivo ou adjectivo e, sem pretender esgotar a sua
enumerao, poderemos destacar os seguintes: a) - a afinidade na linha recta obsta ao casamento entre si das pessoas a
quem respeita, ou seja, constitui impedimento matrimonial (artigo 1602., alnea c), do
Cdigo Civil);
b) - a afinidade na linha recta impede os efeitos jurdicos da unio de facto
(artigo 2., alnea d), da Lei n. 7/2001, de 11 de Maio75);
c) - a afinidade em linha recta justifica a escusa para o exerccio da tutela ou
para integrar o conselho de famlia (artigos 1934., alnea h), e 1953., n.o 1, ambos do
Cdigo Civil);
d) - a afinidade em linha recta constitui obstculo instaurao das aces
para averiguao oficiosa da maternidade ou da paternidade (artigos 1809., alnea a), e
1866., alnea a), do Cdigo Civil);
e) - a relao de afinidade permite a transmisso por morte do arrendamento
para habitao (artigo 1106., n. 1, alnea b), e n. 2 do Cdigo Civil);
f) - a relao de afinidade em linha recta permite a transmisso por morte no
arrendamento rural (artigo 20., n. 2, alnea a), e n. 3, alnea b), do Novo Regime do
Arrendamento Rural, aprovado pelo Decreto-Lei n. 294/2009, de 13 de Outubro);
g) - a relao de afinidade, em relao ao padrasto ou madrasta, vincula
prestao de alimentos ao enteado menor que esteja a seu cargo no momento da morte
do cnjuge (artigo 2009., n. 2, alnea f), do Cdigo Civil);
h) - a relao de afinidade constitui fundamento de impedimento do juiz
(artigo 122., n. 1, alneas b), d), f), e g), e n.os 2 e 3 do Cdigo de Processo Civil);
i) - a relao de afinidade constitui fundamento de suspeio do juiz da
causa ou dos funcionrios da secretaria (artigos 127., n. 1, alneas a), b), c), e d), e
134., ambos do Cdigo de Processo Civil);

74

Defendendo esta opo legislativa, Jorge Duarte Pinheiro, O Direito da Famlia Contemporneo, 2. edio, pg. 68;
Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Famlia, tomo I, pg. 47; defendendo posio diversa,
Antunes Varela, Direito da Famlia, pgs. 105-106, afirmando que os laos especiais criados pela afinidade tendem a
persistir em muitos casos de divrcio; no mesmo sentido, Rita Lobo Xavier, Recentes Alteraes ao Regime Jurdico
do Divrcio e das Responsabilidades Parentais, pgs. 10-13, questiona se haver motivo para distinguir, quanto
sobrevivncia da relao de afinidade, a dissoluo por morte da dissoluo por divrcio.
75
Recentemente alterada pela Lei n. 23/2010, de 30 de Agosto (que no introduziu qualquer modificao a esta
disposio normativa).

- 40 -

j) - a afinidade na linha recta constitui fundamento de recusa legtima no

depoimento das testemunhas (artigos 618., n. 1, alnea b), do Cdigo de Processo Civil
e 134., n. 1, alnea a), do Cdigo de Processo Penal);
k) - a afinidade at ao 3. grau constitui fundamento de impedimento do juiz,
do magistrado do Ministrio Pblico, dos peritos, intrpretes e funcionrios de justia
(artigos 39., n. 1, alnea b), 47. e 54., n. 1, todos do Cdigo de Processo Penal);
l) - a afinidade em 2. grau constitui fundamento de agravao das penas nos
crimes de coaco sexual, violao, abuso sexual de pessoa incapaz de resistncia,
fraude sexual, procriao artificial no consentida, lenocnio, importunao sexual,
abuso sexual de crianas, abuso sexual de menores dependentes, actos sexuais com
adolescentes, recurso prostituio de menores, lenocnio de menores e de pornografia
de menores (artigo 177., n. 1, alnea a), do Cdigo Penal);
m) - a afinidade at ao 2. grau integra uma das situaes em que os crimes
de furto, apropriao ilegtima em caso de acesso ou coisa achada, dano simples e
qualificado, alterao de marcos, burla, burla para a obteno de alimentos, bebidas ou
servios, infidelidade, abuso de carto de garantia ou de crdito e receptao so
qualificados como crimes de natureza particular (artigos 207., alnea a), 209., n. 3,
212., n. 4, 213., n. 3, 216., n. 3, 217., n. 4, 220., n. 3, 224., n. 4, 225., n. 4, e
231., n. 3, alnea b), todos do Cdigo Penal);
o) - a afinidade at ao 2. grau constitui fundamento de dispensa de pena nos
crimes de falsidade de depoimento ou declarao, falsidade de testemunho,
interpretao ou traduo e suborno (artigo 364., alnea b), do Cdigo Penal);
p) - a afinidade at ao 2. grau constitui fundamento de dispensa de pena no
crime de corrupo activa (artigo 364., alnea b), ex vi do artigo 374., n. 3, ambos
do Cdigo Penal);
q) - a afinidade at ao 2. grau constitui fundamento de impunibilidade no
crime de favorecimento pessoal (artigo 367., n. 5, alnea b), do Cdigo Penal);
r) - a afinidade em linha recta constitui fundamento de impedimento ou de
escusa ou suspeio no mbito do procedimento administrativo e das garantias de
imparcialidade dos rgos da administrao pblica (artigos 44., alneas b), e e), e 48.,
n. 1, alneas a), e c), ambos do Cdigo de Procedimento Administrativo);
s) - a afinidade em 1. grau na linha recta ou em qualquer outro grau da
linha recta e nos 2. e 3. graus da linha colateral constitui fundamento de justificao de
falta por falecimento do agente ou trabalhador da administrao pblica (artigo 27., n.
1, alneas a), e b), do Regime das Frias, Feriados e Faltas dos Trabalhadores da
Administrao Pblica76);
t) - a afinidade em linha recta ou colateral at ao 2. grau, decorrente de
relaes de direito ou de facto, considerada relevante para a integrao no agregado
familiar do titular do direito s prestaes sociais (artigo 54., n. 1, alnea b), da Lei de
Proteco da Parentalidade, aprovada pelo Decreto-Lei n. 91/2009, de 9 de Abril);

76

Aprovado pelo Decreto-Lei n. 100/99, de 31 de Maro (alterado pela Lei n. 117/99, de 31 de Maro, Decreto-Lei
n. 503/99, de 20 de Novembro, Decreto-Lei n. 157/2001, de 11 de Maio, Decreto-Lei n. 169/2006, de 17 de
Agosto, Decreto-Lei n. 181/2007, de 9 de Maio, Lei n. 59/2008, de 11 de Setembro, e Lei n. 64-A/2008, de 31 de
Dezembro).

- 41 -

u) - a afinidade no 1. grau da linha recta ou colateral at ao 2. grau

constitui fundamento para a justificao de falta por falecimento ou para assistncia a
membro do agregado familiar do trabalhador (artigos 249., n. 1, alnea b), 251., n. 1,
alneas a), e b), e 252., n.os 1 e 3, todos do Cdigo do Trabalho77);
v) - a afinidade no 1. grau da linha recta ou colateral at ao 2. grau
constitui fundamento para a justificao de falta por falecimento ou para assistncia a
membro do agregado familiar do trabalhador em funes pblicas (artigos 85., n. 1 e
187., n. 1, alneas a), e b), ambos do Regime do Contrato de Trabalho em Funes
Pblicas, aprovado pela Lei n. 59/2008, de 11 de Setembro).
Salvo o devido respeito, esta enumerao no exaustiva de alguns dos
efeitos jurdicos decorrentes da relao de afinidade demonstra, de forma evidente, que
qualquer opo legislativa que se adopte em relao cessao do vnculo por afinidade
no totalmente desprovida de relevncia social assim como no deixa de ser pertinente
a ideia de que os laos afectivos criados pela afinidade tendem a persistir quando a
dissoluo do casamento que lhe serve de suporte ocorreu em consequncia de um
divrcio (Antunes Varela, Direito da Famlia, pg. 103).
Por outro lado, dispondo esta disposio normativa sobre o contedo de
uma relao jurdica, abstraindo do facto que lhe confere origem, a cessao das
relaes de afinidade em consequncia de divrcio aplica-se aos casamentos j
dissolvidos ou a dissolver de acordo com o novo regime jurdico do divrcio78.
Assim, com a entrada em vigor da Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro,
cessaram as relaes de afinidade que ainda subsistiam em consequncia de divrcios
decretados ao abrigo da lei anterior.
Por outro lado, como refere Rita Lobo Xavier (ob. cit., pg. 10), como a
afinidade continua a no cessar pela dissoluo do casamento por morte, ser difcil
compatibilizar coerentemente esta dualidade de critrios com o impedimento
matrimonial.
Com efeito, no caso de casamento dissolvido por divrcio, o ex-sogro ou
ex-padrasto podero vir a casar ou viver em unio de facto juridicamente relevante com
a ex-nora ou ex-enteada mas, se o casamento tiver sido dissolvido por morte, no o
podero fazer, para alm de no ficar ainda de lado a hiptese, nada improvvel e
relativamente frequente na actualidade, de ocorrer um divrcio simulado precisamente
como forma de evitar a aplicao de algumas normas relativas relao conjugal (Rita
Lobo Xavier, ob. cit., pg. 13)79.
Com este regime dualista, em que os efeitos da afinidade persistem com a
dissoluo do casamento por morte mas cessam por efeito do divrcio, e cuja
fundamentao no foi devidamente explicitada pelo legislador, podem surgir
complexidades e perplexidades pois nem mesmo a diminuta relevncia social da
afinidade torna socialmente incuos a cessao dos seus efeitos em consequncia do
casamento, designadamente quanto possibilidade de casamento entre ex-padrasto e
enteada ou entre o ex-genro e a sogra80.

77

Aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de Fevereiro (alterada pela Rectificao n. 21/2009, de 18 de Maro, e pela
Lei n. 106/2009, de 14 de Setembro).
78
Neste sentido, Cristina M. Arajo Dias, Uma Anlise do Novo Regime Jurdico do Divrcio, 2. edio, pgs. 2122.
79
O leque de efeitos emergentes da relao de afinidade integra um conjunto muito vasto de situaes em que a
cessao das relaes de afinidade em consequncia de divrcio pode ser vantajosa (e.g. no mbito das garantias de
imparcialidade dos rgos da administrao pblica).
80
No mesmo sentido, Hugo Lana, Breves Consideraes Lei do Casamento Descartvel (tambm conhecida por
Lei do Divrcio), Junho de 2010, Verbo Jurdico (http://www.verbojuridico.net).

- 42 -

Para determinar se os efeitos da afinidade subsistem aps a dissoluo do

casamento, tornar-se- necessrio apurar se esta ocorreu por morte ou por divrcio e,
consequentemente, introduzir factores de complexidade nas relaes entre os sujeitos
que se pretendam fazer valer (ou no) dos efeitos da afinidade e as entidades sobre as
quais se produzem esses efeitos81.
Salvo o devido respeito por opinio diversa, este regime dualista no
explicvel nem compreensvel por uma mera afirmao da insubsistncia dos laos
afectivos entre os afins e os cnjuges em consequncia do divrcio que, nalguns casos,
pode realmente ocorrer mas que, noutras situaes, pode persistir para alm da
dissoluo conjugal e, desta forma, justificar a manuteno dos seus efeitos.
- III PARTILHA DE BENS NO DIVRCIO
O divrcio implica a cessao das relaes patrimoniais entre os cnjuges o
que implica que, sendo o casamento celebrado sob um qualquer regime de comunho de
bens (comunho geral ou comunho de adquiridos), torna-se necessrio proceder
partilha dos bens comuns do casal.
Com a supresso da discusso ou averiguao da culpa no divrcio, as
consequncias patrimoniais e de natureza sancionatria para o cnjuge declarado nico
ou principal culpado foram eliminadas, assumindo particular relevncia a supresso dos
efeitos patrimoniais na partilha de bens para o cnjuge declarado nico ou principal
culpado (artigo 1790. do Cdigo Civil).
Na verso anterior, esta disposio normativa traduzia uma das penalizaes
do cnjuge declarado nico ou principal culpado na sentena que decretou o divrcio ou
a separao de pessoas e bens, com um mbito de aplicao cada vez mais restrito82, ou
seja, quando o regime de bens do casamento tenha sido a comunho geral de bens e,
uma vez liquidado o regime matrimonial, apurando-se um activo integrado por bens que
seriam prprios do cnjuge inocente, se o regime escolhido tivesse sido a comunho de
adquiridos, caso em que a lei, para evitar o benefcio do nico ou principal culpado,
determina que a partilha se faa de acordo com o regime da comunho de adquiridos
(Esperana Pereira Mealha, ob. cit., pg. 81).
Contudo, as questes suscitadas por esta alterao legislativa e pelo mbito
de aplicao da mesma aos casamentos j celebrados e em que no se estivesse
pendente processo de divrcio antes da entrada em vigor da Lei n. 61/2008 justificam
algumas reflexes sobre o princpio da confiana ou da segurana jurdicas,
designadamente com vista a determinar se a mesma afecta de forma inadmissvel e
arbitrria direitos e expectativas legitimas dos cidados.
Vejamos.
sabido que o homem necessita de segurana para conduzir, planificar e
conformar autnoma e responsavelmente a sua vida (Gomes Canotilho, Direito
Constitucional e Teoria da Constituio, 7. edio, pg. 257).
A proteco da confiana dos cidados relativamente aco dos rgos do
Estado um elemento essencial, no apenas da segurana da ordem jurdica, mas
tambm da prpria estruturao do relacionamento entre Estado e cidados em Estado
de direito. Sem a possibilidade, juridicamente garantida, de poder calcular e prever os
possveis desenvolvimentos da actuao dos poderes pblicos susceptveis de se
81

Haver que apurar agora se o sujeito em causa tem o estado civil de divorciado ou de vivo e, com maior pormenor
e certeza se, em relao s relaes em causa, ocorreu uma dissoluo do casamento por morte ou por divrcio.
82
Neste sentido, Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Famlia, volume I, 4. edio, pg. 442;
Miguel Teixeira de Sousa, O regime jurdico do divrcio, pgs. 113-114; Frana Pito, O processo de inventrio (nova
tramitao), 3. edio, Almedina, 2001, pg. 293; Lopes Cardoso, Partilhas Judiciais, volume III, pg. 382.

- 43 -

reflectirem na sua esfera jurdica, o indivduo converter-se-ia, com violao do princpio

fundamental da dignidade da pessoa humana, em mero objecto do acontecer estatal
(Jorge Reis Novais, As restries aos direitos fundamentais no expressamente
autorizadas pela Constituio, pg. 816).
por isso que se consideram os princpios da segurana jurdica e da
proteco da confiana como elementos constitutivos do Estado de direito.
O princpio geral da segurana jurdica em sentido amplo (abrangendo a
ideia de proteco da confiana) pode formular-se do seguinte modo: - o indivduo tem
o direito de poder confiar que aos seus actos ou s decises pblicas incidentes sobre os
seus direitos, posies ou relaes jurdicas aliceradas em normas jurdicas vigentes e
vlidas se ligam os efeitos jurdicos previstos e prescritos no ordenamento jurdico83.
Assim, so apontadas como refraces mais importantes deste princpio as
seguintes: a) - relativamente aos actos normativos, a proibio de normas retroactivas
restritivas de direitos e interesses juridicamente protegidos;
b) - relativamente a actos jurisdicionais, a inalterabilidade do caso julgado;
c) - em relao a actos da administrao, a tendencial estabilidade dos casos
decididos atravs de actos administrativos constitutivos de direitos.
O princpio da confiana na previsibilidade das solues visa a proteco da
confiana, dos cidados e da comunidade, na ordem jurdica de tal forma que alteraes
na lei ho-de ter em conta direitos adquiridos, expectativas criadas, situaes jurdicas
estabilizadas que justifiquem o sacrifcio da aplicao imediata da nova lei. Mas isso
no pode colidir, ou seja, inviabilizar alteraes na ordem jurdica impostas pelas novas
condies de vida em sociedade e exigidas pela necessidade de implementar reformas
pedidas pelas novas circunstncias e pelo bem colectivo84.
O cidado deve poder prever as intervenes que o Estado poder levar a
cabo sobre ele ou perante ele e preparar-se para se adequar a elas. Deve poder confiar
em que a sua actuao de acordo com o direito seja reconhecida pela ordem jurdica e
assim permanea em todas as suas consequncias juridicamente relevantes. Esta
confiana violada sempre que o legislador ligue a situaes de facto constitudas e
desenvolvidas no passado consequncias jurdicas mais desfavorveis do que aquelas
com que o atingido podia e devia contar. Um tal procedimento legislativo afrontar
frontalmente o princpio do Estado de direito democrtico.
O princpio do Estado de direito democrtico, mais do que constitutivo de
preceitos jurdicos, sobretudo conglobador e integrador de um conjunto de regras e
princpios dispersos pelo texto constitucional, que densificam a ideia de sujeio do
poder a princpios e regras jurdicas, garantindo aos cidados liberdade, igualdade e
segurana () e protegendo-os da prepotncia, do arbtrio e da injustia (Gomes
Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, vol. I, 4.
edio, pgs. 205-206).
Da que se possa falar que os cidados tenham, fundadamente, a expectativa
na manuteno das situaes de facto j alcanadas como consequncia do direito em
vigor. Mas, se no obstante esse alcance, normao posterior vier, acentuada ou
patentemente, alterar o contedo dessas situaes, evidente que a confiana dos
83

Designadamente, quando estejam em causa a calculabilidade e previsibilidade da situao jurdica do indivduo

perante modificaes do ordenamento jurdico.
84
Impe este princpio que o legislador no adopte medidas legislativas que, dada a sua natureza, obviem, mas de
modo intolervel, arbitrrio, logo opressivo a um mnimo de certeza e segurana nos () direitos e expectativas
criadas ao cidado pelo regime legal anterior (Acrdo do Tribunal Constitucional n. 287/90).

- 44 -

cidados no ordenamento jurdico ficar fortemente abalada, frustrando a expectativa

que detinham da anterior tutela conferida pelo direito (Acrdos do Tribunal
Constitucional n.os 86/84 e 303/90).
O princpio de Estado de direito democrtico postula uma ideia de proteco
da confiana dos cidados e da comunidade na ordem jurdica e na actuao do Estado,
o que implica um mnimo de certeza e de segurana no direito das pessoas e nas
expectativas que a elas so juridicamente criadas, razo pela qual a normao que, por
sua natureza, obvie de forma intolervel, arbitrria ou demasiada opressiva aqueles
mnimos de certeza e segurana, que as pessoas, a comunidade e o direito tm de
respeitar, como dimenses essenciais do Estado de direito democrtico, ter de ser
entendida como no consentida pela lei bsica (Acrdos do Tribunal Constitucional
n.os 303/90 e 345/2009).
Trata-se de um princpio que exprime a realizao imperativa de uma
especial exigncia de previsibilidade, protegendo sujeitos cujas posies jurdicas sejam
objectivamente lesadas por determinados quadros injustificados de instabilidade (Carlos
Blanco de Morais, Segurana Jurdica e Justia Constitucional, Revista da Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa, vol. XLI, n. 2, 2000, pg. 625).
mais intenso quando a normao versa sobre a actuao dos poderes
pblicos em confronto com os cidados do quando a matria respeita ao mbito das
relaes patrimoniais privadas, que so domnio da autonomia da vontade e da autoresponsabilidade ou do risco que anda associado ao seu exerccio.
Tem subjacente uma ideia de proteco da confiana dos cidados e da
comunidade na ordem jurdica e na actuao do Estado, o que implica um mnimo de
certeza e de segurana no direito das pessoas e nas expectativas que a elas so
juridicamente criadas.
Sobre a proteco da confiana dos particulares relativamente manuteno
de um determinado regime legal, Jorge Reis Novais defende que os particulares tm,
no apenas o direito a saber com o que podem legitimamente contar por parte do
Estado, como, tambm, o direito a no verem frustradas as expectativas que
legitimamente formaram quanto permanncia de um dado quadro ou curso legislativo,
desde que essas expectativas sejam legtimas, haja indcios consistentes de que, de
algum modo, elas tenham sido estimuladas, geradas ou toleradas por comportamentos
do prprio Estado e os particulares no possam, ou devam, razoavelmente, esperar
alteraes radicais no curso do desenvolvimento legislativo normal (Os princpios
constitucionais estruturantes da Repblica Portuguesa, Coimbra 2004, pg. 263).
Contudo, tendo em conta o valor constitucional contraposto do interesse
pblico e a que o legislador est vinculado, o mesmo autor reconhece que o alcance
prtico do princpio da proteco da confiana s delimitvel atravs de uma avaliao
ad hoc que tenha em conta as circunstncias do caso concreto e permita concluir, com
base no peso varivel dos interesses em disputa, qual dos princpios deve merecer
prevalncia pois, no plano da ponderao do peso das posies relativas dos
particulares, as expectativas devem ser legtimas, excluindo que possam assumir
qualquer relevo valorativo as posies sustentadas em ilegalidades ou em omisses
indevidas do Estado (ob. cit., pgs. 264 e 267).
O princpio da confiana assim violado quando haja uma afectao
inadmissvel, arbitrria ou demasiadamente onerosa de expectativas legitimamente
fundadas dos cidados (Acrdos do Tribunal Constitucional n.os 287/90, 303/90,
625/98, 634/98, 188/2009, todos disponveis em www.tribunalconstitucional.pt).
Assim, a tutela do princpio da segurana jurdica, na vertente material da
confiana, pressupe a verificao de dois pressupostos (Acrdos do Tribunal
Constitucional n.os 287/90 e 188/2009): -

- 45 -

a) - a afectao de expectativas, em sentido desfavorvel, ser inadmissvel

quando constitua uma mutao da ordem jurdica com que, razoavelmente, os
destinatrios das normas dela constantes no possam contar; e ainda
b) - quando no for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou
interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes
(segundo o princpio da proporcionalidade).
Deste modo, para que haja lugar tutela jurdico-constitucional do princpio
da confiana, necessrio que o Estado (particularmente o legislador) tenha encetado
comportamentos capazes de gerar nos privados expectativas de continuidade; depois,
que tais expectativas ser legtimas, justificadas e fundadas em boas razes; em terceiro
lugar, devem os privados ter feito planos de vida tendo em conta a perspectiva de
continuidade do comportamento estadual; por ltimo, ainda necessrio que ocorram
razes de interesse pblico que justifiquem, em ponderao, a no continuidade do
comportamento que gerou a situao de expectativa85.
Por outro lado, o legislador no est impedido de alterar o sistema legal
afectando relaes jurdicas j constitudas e que ainda subsistam no momento em que
emitida a nova regulao, sendo essa uma necessria decorrncia da autorevisibilidade
das leis. O que se impe determinar se poder haver por parte dos sujeitos de direito
um investimento de confiana na manuteno do regime legal.
Com a nova redaco do artigo 1790. do Cdigo Civil, em caso de
divrcio, nenhum dos cnjuges pode, na partilha, receber mais do que receberia se o
casamento tivesse sido celebrado segundo o regime de comunho de adquiridos,
impondo-se agora a partilha num regime diverso daquele que os cnjuges tenham
estipulado (particularmente quando tenha sido estipulado o regime de comunho geral
de bens ou outro regime mais prximo da comunho geral do que da comunho de
adquiridos), com eventual prejuzo para o cnjuge que no foi o responsvel pela
dissoluo e que no deu causa ruptura do casamento86.
Na redaco anterior Lei n. 61/2008, o artigo 1790. do Cdigo Civil
estabelecia que o cnjuge declarado nico ou principal culpado no podia, na partilha,
receber mais do que receberia se o casamento tivesse sido celebrado segundo o regime
de comunho de adquiridos.
A sano estabelecida para o cnjuge considerado nico ou principal
culpado pela ruptura do casamento apenas tinha relevncia nos casos em os cnjuges
tivessem convencionado o regime da comunho geral e quando o cnjuge inocente
tivesse levado mais bens para o casamento ou tivesse adquirido a ttulo gratuito os bens
de maior valor.
Com a eliminao da culpa nas causas do divrcio, no era necessariamente
imposto que fossem eliminados os seus efeitos na medida em que a prpria doutrina
entendia que a culpa poderia manter alguma relevncia, no em termos de avaliao e
castigo da conduta passada, mas em critrios de welfare, da obteno da melhor
repartio dos custos pessoais e patrimoniais, para as partes envolvidas e para a
sociedade, em geral, do divrcio (Eva Dias Costa, Da Relevncia da Culpa nos Efeitos
Patrimoniais do Divrcio, 2005, pg. 146).
Para fundamentar a opo assumida pela Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro,
afirma-se que em caso de divrcio, a partilha far-se- como se os cnjuges tivessem
85

preciso ter presente que, em princpio e tendo em conta a auto-reversabilidade das leis, no h um direito no
frustrao de expectativas jurdicas ou manuteno do regime legal em relaes jurdicas duradouras ou
relativamente a factos complexos j parcialmente realizados (Acrdo n. 289/90).
86
Esta norma qualificada como uma restrio autonomia privada e autonomia contratual (assim, Cristina Arajo
Dias, Uma Anlise do Novo Regime Jurdico do Divrcio, 2. edio, pgs. 26-29).

- 46 -

estado casados em comunho de adquiridos, ainda que o regime convencionado tivesse

sido a comunho geral, ou um outro regime misto mais prximo da comunho geral do
que da comunho de adquiridos; a partilha continuar a seguir o regime convencionado
no caso de dissoluo por morte () evita que o divrcio se torne um meio de adquirir
bens, para alm da justa partilha do que se adquiriu com o esforo comum na constncia
do matrimnio, e que resulta da partilha segundo a comunho de adquiridos ()
abandonando-se o regime actual que aproveita o ensejo para premiar um inocente e
castigar um culpado (Exposio de Motivos do Projecto de Lei n. 509/X)87.
Contudo, na verso anterior, a sano prevista para o cnjuge declarado
nico ou principal culpado no significava que o regime aplicvel partilha fosse
necessariamente o da comunho de adquiridos, tornando-se necessrio confrontar o
resultado da declarao de culpa com o que se obteria mediante a aplicao do regime
de comunho de adquiridos pois s no caso de o primeiro ser mais favorvel sua
posio do que o segundo que a lei manda aplicar este ltimo.
Com efeito, se, por exemplo, se convencionou entre os cnjuges o regime
da comunho geral e o cnjuge considerado nico ou principal culpado tiver levado
para o casal ou adquirido posteriormente, por sucesso ou doao, bens de valor
superior aos do cnjuge inocente, no haver lugar aplicao das regras de comunho
de adquiridos, visto que elas s beneficiariam o culpado (nico ou principal) do
divrcio mas se, porm, ao invs da hiptese prefigurada, os bens prprios do cnjuge
inocente forem de valor superior, haver que aplicar o regime da comunho de
adquiridos e no o da comunho geral (Pires de Lima e Antunes Varela, Cdigo Civil
Anotado, volume IV, 2. edio, pg. 562).
Assim sendo, o regime pretrito da partilha em caso de divrcio no
configurava necessariamente um modo de adquirir bens e, muito menos, uma forma
injustificada de aquisio desses bens na medida em que s se impunha fazer funcionar
essa regra se os bens prprios do cnjuge inocente fossem de valor superior,
postergando-se o regime de bens do casamento convencionado entre os cnjuges a favor
daquele que no podia ser considerado o responsvel pela ruptura do casamento e,
consequentemente, pelo termo das expectativas pessoais e patrimoniais que a unio
conjugal implicava.
Ao invs, com o regime da Lei n. 61/2008, no caso de o cnjuge que
requereu o divrcio ser aquele que violou os deveres conjugais, mas levou mais bens
para o casamento ou adquiriu mais bens a ttulo gratuito ao longo do mesmo, no s
obtm o divrcio como sai em vantagem face ao outro88 (neste sentido, Cristina Arajo
Dias, ob. cit., pg. 27).
Com efeito, esta disposio aplicvel s partilhas que forem instauradas na
sequncia de divrcios instaurados aps a entrada em vigor da Lei n. 61/2008, ou seja,
aplica-se tambm a todos os casamentos celebrados segundo o regime de comunho
geral de bens, quer seja de acordo com o regime supletivo em vigor antes do Cdigo
87

Defendendo que a soluo legislativa mais adequada em face da eliminao dos efeitos da culpa no divrcio seria a
revogao do artigo 1790. do Cdigo Civil, Amadeu Colao (ob. cit., pgs. 75-76) refere que no possvel afirmar
que no regime anterior o divrcio seja um meio para adquirir bens pois os cnjuges estariam cientes dessa situao,
sendo ilegtimo atribuir a esses cnjuges um atestado de menoridade, nem sempre o patrimnio adquirido na
constncia do matrimnio o mais significativo na vida de um casal e, em ltimo lugar, sendo compreensvel que no
se pretenda mais castigar um culpado (que deixa de existir), incongruente que se deixe de premiar um inocente.
88
Jorge Duarte Pinheiro afirma que a Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro, no centrou a regulamentao jusfamiliar
das consequncias da dissoluo do casamento na equidade, mostrando-se algo insensvel relevncia da actuao
culposa de um dos cnjuges e repercusso do divrcio na condio econmica das partes. O regime anterior, rgido
e aleatrio de efeitos do divrcio, centrado na culpa, foi substitudo por outro regime rgido e aleatrio que, em geral,
trata de forma idntica os cnjuges, ainda que um deles tenha violado de modo sistemtico e patente o princpio da
boa f, e despreza as legtimas expectativas da parte que mais tenha investido na relao conjugal (Ideologias e
Iluses no Regime Jurdico do Divrcio e das Responsabilidades Parentais, 3. aco de formao do Conselho
Superior da Magistratura realizada em 5 de Novembro de 2009, em Palmela).

- 47 Civil de 196689, quer seja de acordo com a celebrao de conveno antenupcial entre
os cnjuges.
Com vista a reduzir os efeitos retroactivos desta disposio normativa, Rita
Lobo Xavier defende que esta estatuio no poder afectar os bens que entraram no
patrimnio comum at entrada em vigor da lei; s pode aplicar-se queles que casaram
segundo este regime depois da sua entrada em vigor e, quanto aos cnjuges que casaram
anteriormente em tal regime, quando, muito s poder excluir do patrimnio comum a
partilhar os bens que nele ingressaram aps a data de incio da vigncia da lei
(Recentes Alteraes ao Regime Jurdico do Divrcio e das Responsabilidades
Parentais, Almedina, pg. 35).
Apesar desta opinio limitar sobremaneira os efeitos retroactivos desta lei
aos casamentos celebrados sob o regime da comunho geral antes da sua entrada em
vigor e em que o processo de divrcio no haja sido instaurado ou seja interposto depois
da sua entrada em vigor, parece-nos no ser possvel defender esta tese face
conjugao das normas do n. 2 do artigo 12. do Cdigo Civil e do artigo 9. da Lei n.
61/2008 (norma de direito transitrio).
Com efeito, quando a lei dispuser directamente sobre o contedo de certas
relaes jurdicas, abstraindo dos factos que lhe deram origem, entender-se- que a lei
abrange as prprias relaes j constitudas, que subsistam data da sua entrada em
vigor, ou seja, tem aplicao retroactiva (artigo 12., n. 2, 1. parte do Cdigo Civil),
salvaguardando-se as relaes familiares que constituam objecto de aces pendentes,
que sero reguladas pelo regime anterior Lei n. 61/2008 (artigo 9. desta Lei) (neste
sentido, Tom dAlmeida Ramio, O Divrcio e Questes Conexas, pg. 174).
Em suma, a disposio normativa constante do artigo 1790. do Cdigo
Civil aplica-se s partilhas de bens comuns do casal realizadas em consequncia de
divrcios instaurados depois da entrada em vigor da Lei n. 61/2008, ainda que o
casamento e a estipulao do regime da comunho geral ou a aquisio de bens seja
anterior a essa entrada em vigor.
Todavia, a norma constante do artigo 1790. do Cdigo Civil (na redaco
dada pela Lei n. 61/2008) inconstitucional, por violao do princpio da confiana e
da segurana jurdica, quando a aplicada a situaes em que se conclua inexistir
qualquer bem colectivo ou interesse pblico que fundamente a alterao ou restrio dos
direitos ou da posio jurdica do cnjuge que mais investiu na relao conjugal e que
alheio s circunstncias que justificam a dissoluo do casamento.
Vejamos um exemplo.
Antnio e Maria contraram casamento depois de 1 de Junho de 1967,
outorgando conveno antenupcial no qual estipularam o regime da comunho geral
com vista a integrar no acervo comum do casal um imvel adquirido por ambos quando
ainda namoravam.
Alguns anos mais tarde, Maria recebe uma herana que, nos termos do
artigo 1732. do Cdigo Civil, integra o patrimnio comum do casal; pouco tempo
depois, Antnio vem a sofrer de uma doena que obriga a um tratamento dispendioso e
Antnio e Maria, por deciso conjunta, decidem afectar os proventos da herana
recebida por Maria no pagamento desses tratamentos.
Entretanto, Antnio recebe tambm uma herana por bito de familiares
mas, merc da nova perspectiva que tem da vida, envolve-se amorosamente com outra
mulher, com quem vai viver, deixando Maria.
Ao abrigo da Lei n. 61/2008, Antnio passa a dispor de legitimidade para
requerer o divrcio de Maria, para alm de saber que a partilha far-se- como se os
89

Artigos 1098. e 1108. do Cdigo Civil de 1867.

- 48 -

cnjuges tivessem estado casados segundo o regime de comunho de adquiridos,

ficando assim subtrada dessa partilha a herana entretanto recebida por Antnio.
Deste modo, no apenas Maria v a sua posio jurdica afectada - sem que
tivesse contribudo para o termo da relao conjugal fica privada de participar na
diviso de um patrimnio que ambos os cnjuges quiseram afirmar como comum como no se vislumbra qualquer fundamento ou interesse pblico para que aquela
posio jurdica seja afectada desta forma, a no ser a considerao (infundada) de que
o divrcio no pode servir para adquirir bens90.
Por outro lado, na vigncia dos regimes legais anteriores, no s o Estado
determinou que o regime da comunho geral era o regime regra aplicvel a todos os
casamentos celebrados como, mais tarde, tambm consentiu e permitiu que os
particulares orientassem os seus comportamentos de acordo com um quadro legal que
permitia aos cnjuges determinar as suas opes relativamente ao regime de bens do
casamento91.
No era razovel que os particulares pudessem contar com esta alterao
legislativa to profunda e com efeitos to evidentes na situao jurdica dos cnjuges,
nem se vislumbra qualquer direito ou interesse constitucionalmente prevalecente que
determinasse essa opo legislativa na medida em que era sempre possvel conferir
relevncia culpa salvaguardando a obteno de uma melhor repartio dos custos
pessoais e patrimoniais para as partes envolvidas e, em particular, com menos custos
para o cnjuge que cumpriu escrupulosamente o compromisso conjugal92.
Em concluso, a disposio normativa constante do artigo 1790. do Cdigo
Civil (na redaco dada pela Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro) materialmente
inconstitucional, por violao dos princpios da segurana jurdica e da confiana93 e,
caso conduza a situaes objectivamente injustas e a consequncias jurdicas
desfavorveis e imprevisveis a uma das partes, deve ser recusada a sua aplicao pelos
tribunais (artigo 204. da Constituio da Repblica Portuguesa).

Barreiro, 25 de Outubro de 2010

Antnio Jos Fialho
Juiz de Direito

90

O divrcio no servir para adquirir bens mas, manifestamente, tambm no pode significar um meio para aquele
que tenha legtimos direitos ou expectativas na sua manuteno os perder.
91
A motivao para uma parte significativa de casamentos celebrados segundo o regime da comunho geral de bens
aps 1 de Junho de 1967 no se fundamenta na perspectiva de ser uma forma de adquirir bens em consequncia do
casamento ou do divrcio mas sim na perspectiva de integrar no patrimnio comum do casal bens adquiridos antes da
celebrao do casamento, sendo comuns muitas destas situaes em casamentos mais recentes (em particular o
imvel que os cnjuges estabelecem como casa de morada de famlia).
92
Rita Lobo Xavier (ob. cit., pg. 33) coloca nesta situao o prprio cnjuge que tenha sido vtima de violncia.
93
Esta concluso igualmente defendida num trabalho no publicado realizado pelos Auditores de Justia Ana Pina,
Elyane Reis, Jos Filipe Ferreira e Teresa Cabral (O Novo Regime do Divrcio - Implicaes Jurdicas e Sociais).

- 49 -

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Ana Pina, Elyane Reis, Jos Filipe Ferreira e Teresa Cabral
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