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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARAN

Deovane Marioto

CLUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS BANCRIOS

CURITIBA
2010

CLUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS BANCRIOS

CURITIBA
2010

Deovane Marioto

CLUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS BANCRIOS

Trabalho de concluso de Curso apresentada ao


Curso de Direito da Faculdade de Cincias Jurdicas
da Universidade Tuiuti do Paran, como requisito
parcial para obteno do grau de Bacharel em
Direito.
Orientador: Professor Mestre Slvio Andr
Brambila Rodrigues.

CURITIBA
2010

TERMO DE APROVAO
Deovane Marioto

CLUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS BANCRIOS


Esta monografia foi julgada e aprovada para a obteno do grau de bacharel em Direito do Curso de Direito da
Faculdade de Cincias Jurdicas da Universidade Tuiuti do Paran.

Curitiba, 11 de Agosto de 2010.

Curso de Direito
Universidade Tuiuti do Paran

Orientador:

Professor Mestre Slvio Andr Brambila Rodrigues.


Faculdade de Cincias Jurdicas da Universidade Tuiuti do Paran

Professor
Faculdade de Cincias Jurdicas da Universidade Tuiuti do Paran

Professor
Faculdade de Cincias Jurdicas da Universidade Tuiuti do Paran

DEDICATRIA

Ofereo este trabalho a minha esposa Solange e aos meus filhos Djiovanni e
Sabrina, que de forma inconteste sempre me apoiaram e incentivaram a concluso
deste curso, amparando-me nos momentos de angustia e tristeza, e principalmente,
incentivando-me nos instantes de solido e incerteza. Eles foram minha fortaleza e
inspirao para executar e finalizar mais este ideal.

AGRADECIMENTOS

No posso me esquivar de agradecer, em especial, ao meu orientador: Professor


Slvio Andr Brambila Rodrigues, que prontamente aceitou me auxiliar, bem como por
sua dedicao e pacincia a mim despendida. Colaborando de maneira imensurvel
para a concluso desta monografia.
Tambm, agradeo a todos os demais professores desta instituio que
colaboram enormemente para a formao do meu conhecimento jurdico.

EPGRAFE

Aos elogios do mundo,


prefiro os aplausos
da minha conscincia.
Eduardo de Oliveira Leite

RESUMO
O objetivo deste trabalho e demonstrar as clusulas abusivas que permeiam os
contratos bancrios, abarcando a proteo oriunda do Cdigo de Defesa do
Consumidor. Atravs do contorno da evoluo da sociedade, a qual originou a
necessidade da elaborao do referido cdigo, da modalidade contratual que permeia
sobremaneira as relaes consumeristas, e, tambm, os princpios norteadores, aqueles
que direcionam uma atuao equnime no momento da contratao, a fim de se evitar
uma onerosidade excessiva para o consumidor, considerado hipossuficiente nas
questes de consumo. Servindo-se dos ensinamentos doutrinrios, bem como da
jurisprudncia pertinente s questes demonstradas, em suma, utilizando-se de
pesquisa bibliogrfica para tecer os contornos condizentes a atuao das instituies
financeiras, em respeito ao seu cliente, e, tambm consumidor. Demonstrando que
exigvel uma atuao pontual do poder judicirio para coibir as artimanhas das
instituies financeiras tendentes a se locupletar de maneira contrria ao ordenamento
legal. relevante o estudo a medida que conceitua o contrato bancrio como abarcado
pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, e, portanto, devendo ser extirpado deste as
condies abusivas que causam onerosidade excessiva para o consumidor.

Palavras-chaves: Cdigo de Defesa do Consumidor; Bancos; Clusulas Abusivas.

SUMRIO

1 INTRODUO ................................................................................................................ 8
2 PRINCPIOS FUNDAMENTAIS APLICVEIS AOS CONTRATOS ....................... 13
2.1 AUTONOMIA DA VONTADE..................................................................................... 15
2.2 FORA OBRIGATRIA .............................................................................................. 17
2.3 RELATIVIDADE DAS CONVENES ...................................................................... 19
2.4 BOA-F ........................................................................................................................ 20
2.5 FUNO SOCIAL........................................................................................................ 21
3 CONTRATOS BANCRIOS E O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ....... 23
3.1 O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E OS ELEMENTOS DA RELAO DE
CONSUMO......................................................................................................................... 23
3.2 A INCIDNCIA DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS
BANCRIOS ...................................................................................................................... 30
3.3 O ESPECTRO DOS CONTRATOS BANCRIOS ....................................................... 32
3.4 A REGRA DO CONTRATO DE ADESO .................................................................. 37
4 CLUSULAS ABUSIVAS E A SANO DO DIREITO............................................. 42
4.1 O ABUSO DE DIREITO ............................................................................................... 42
4.2 A DEFINIO DE CLUSULAS ABUSIVAS ............................................................ 44
4.3 A NULIDADE DA CLUSULA ABUSIVA................................................................. 46
4.4 O ROL DO ARTIGO 51 DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR................... 49
5 CLUSULAS ABUSIVAS IDENTIFICVEIS NOS CONTRATOS BANCRIOS .. 54
5.1 EXCLUSO DE RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR.................................... 54
5.2 DECAIMENTO DAS PARCELAS PAGAS .................................................................. 56
5.3 CLUSULA MANDATO ............................................................................................. 58
5.4 ELEIO DE FORO..................................................................................................... 60
5.5 INVERSO DO NUS PROBATRIO ....................................................................... 63
5.6 COBRANA DE MULTAS E ENCARGOS ................................................................. 64
5.7 ALTERAO DE COBRANA DE TAXAS............................................................... 66
5.8 ESTABELECECIMENTO DE REFINANCIAMENTO AUTOMTICO E PERMISSO
DE CAPITALIZAO DOS JUROS .................................................................................. 68
5.9 GARANTIAS REAIS E PESSOAIS .............................................................................. 71
6 CONCLUSO................................................................................................................. 74
REFERNCIAS................................................................................................................. 78

1 INTRODUO
Com o do desenvolvimento do mercado, influenciando sobremaneira as
atividades sociais, econmicas e culturais, em razo da expanso industrial e da
modernizao do comrcio, constatou-se uma modificao na forma dos contratos
tradicionalmente conhecidos, e diante de tal, a necessidade dos negcios jurdicos
alavancarem a economia, e para tanto, agilizando a prestao de servios, e atendendo
ao consumismo.
O direito deve coabitar em todas as camadas da sociedade, deve atuar para a
proteo de todos os cidados. Tem a obrigao de interagir com os demais sistemas,
inclusive ticos, e assim propiciar a segurana jurdica em qualquer parte.
O comrcio jurdico ruiu frente ao regime capitalista, imputando a economia
uma nova realidade, a produo e o consumo em massa. O surgimento da contratao
em larga escala, ficando em segundo plano a contratao individual.
Conforme o ensinamento de Arnaldo Bulgarelli verifica-se a noo da
proteo ao consumidor, em virtude da modernizao, assim, tornou-se preemente
proteger o consumidor contra abusos e leses decorrentes do poder cada vez maior das
empresas e em conseqncia responsabiliz-las devidamente, buscando assim um
equilbrio nas relaes de consumo. (1993, p. 18)
Com a evoluo empresarial, evidenciou-se uma imprescindvel necessidade
de proteo ao consumidor, devido a leses e abusos ao seu patrimnio, derivados do
poder cada vez maior das instituies. O poder econmico compe a regra e deve ser
desempenhado de acordo com uma funo social, de prestao de servio
coletividade.

Em decorrncia de satisfazer um nmero crescente de sujeitos, iniciou-se a


necessidade de uma maior celeridade e simplicidade nas contrataes, segundo Arruda
Alvim (1996). De tal feita, as instituies bancrias fazem uso de contratos que se
consubstanciam em formulrios impressos, contendo clusulas homogneas e
uniformes, estipulando condies previamente estabelecidas pelos bancos, os
chamados contratos por adeso 1. Nestes inexiste a negociao preliminar, o contrato
est pronto antes mesmo de o cliente ter a inteno de contratar, e, quando do
momento da proposio da relao contratual, tal dever ser aceita conforme o
esquema contratual apresentado, em suma, o contratante aderente no discute as
clusulas, limita-se a aderir ao que lhe oferecido.
Os Estabelecimentos bancrios configuram, sem sombra de duvida, na
atualidade, um dos grandes alicerces para a Sociedade Moderna. Proeminncia que
decorre da prerrogativa que detm de circulao, aumento, e fomento de riquezas,
avalizando aplicaes vantajosas ao capital, possibilidade de alcance de novos
recursos e atualizao dos recursos aplicados, imprescindveis ao fomento e
incremento das atividades empresarias.
As atividades bancrias, direta ou indiretamente, envolvem o cotidiano, a vida
normal do indivduo, seja pelo recebimento de aposentadorias ou salrios, seja pelo
pagamento de emprstimos e financiamentos ou pagamento das mais diversas contas
de consumo em geral.

Nesta modalidade de contrato possvel optar entre diferentes estabelecimentos, existe opo, porm as
clusulas so pr-estipuladas, no sendo possvel discuti-las, alter-las.

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Os Bancos, em consonncia com os demais estabelecimentos comerciais,


almejam o lucro, resultante principalmente do juro cobrado. Entretanto, inmeras
vezes, a busca de tal lucro no concretizada de forma aceitvel.
Frente situao econmica atual, bem como os servios bancrios se
tornarem imprescindveis, o consumidor se encontra impelido a aderir a um contrato, o
qual tem todos os seus termos definidos sem sua atuao prvia. Os contratos
bancrios, em um vis agilizam a prestao de servios e facilitam a contratao,
contudo, em outro, mostram-se como ensejadores de desequilbrio contratual. Cabendo
ressaltar que os bancos utilizando-se de sua posio economicamente superior,
inmeras vezes, fazem incidir no contrato clusulas abusivas, caracterizando estas
como verdadeiras afrontas ao princpio da boa-f e lealdade contratual. Conforme os
ensinamentos de Carlos Alberto Bittar (1991), o consumidor, na dependncia de
informaes e explicaes tcnicas alheias sua compreenso, adere a um contrato
desconhecendo o inteiro teor de sua carga obrigacional, caracterizando sua
vulnerabilidade ftica, tcnica e jurdica.
As clusulas abusivas comearam a ser enfrentadas de uma forma mais rgida,
clere e eficaz, com o advento do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor (Lei
n.8.078, de 11.09.1990). Cabe ressaltar que existiu grande controvrsia, tentando-se
de maneira rdua, diminuir a abrangncia de aplicao do novo regramento s
operaes bancrias.
Otto Von Gierke2, citado por Claudia Lima Marques, em Aplicao do Cdigo
de Defesa do Consumidor aos Bancos, propicia a seguinte observao:

Traduo realizada por Claudia Lima Marques da obra Die soziale Aufgabe des Privatrechts (1889) de Otto
Von Gierk, republicao organizada por Erik Wolf, Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann, 1940, p. 3.

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A fora da corrente da histria urge e traz as mudanas do direito, que


determinam o futuro () o que o direito deve ser () A cincia do direito
morreria, se frente aos grandes momentos de deciso da vida se cala-se ()
ns hoje estamos em frente de uma destas decises, que se constituir numa
pedra fundamental na histria do direito privado. (GIERKE, 1940, p. 3,
citado por MARQUES, 2009, p. 364).

predominante o entendimento, tanto na jurisprudncia quanto na doutrina,


de que so aplicveis as regras do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos
bancrios. Uma gama da mais variada possvel perfaz os argumentos para embasar a
aplicabilidade das normas de consumo nos citados contratos, pautando-se sempre na
dificuldade de se precisar o consumidor. Para os contratos de poupana, depsito e
investimentos no pairam incertezas acerca da incidncia das normas do Cdigo de
Defesa do Consumidor, pois, o consumidor destinatrio final, harmonizando-se
perfeitamente ao conceito do artigo 2, do C.D.C.
Conotam matria de exaustiva discusso o conceito e a natureza jurdica das
clusulas abusivas. A princpio pode-se intitul-las como sendo aquelas desfavorveis
ao indivduo mais fraco da relao contratual, o consumidor, consoante ao art. 4,
inciso I do CDC.
Citadas clusulas afrontam o postulado do equilbrio contratual, bem como o
princpio da boa-f, prescritos nos artigos 4, III, e art. 51, IV, do CDC. As normas que
cobem as clusulas abusivas so inafastveis pela vontade das partes, por consistirem
em normas de ordem publica. Tais preceitos surgem como instrumentos do Direito
para restaurar o equilbrio entre as partes, contrapesando, de tal forma, a
hipossuficincia do consumidor, destinatrio dos servios bancrios.
difcil a tarefa de enunciar todas as clusulas abusivas as quais aparecem nos
contratos bancrios, notadamente, devido importncia dos bancos na sociedade atual.

12

De tal sorte, necessria uma anlise do caso concreto para combat-las. Os


consumidores, acudindo-se sobre maneira dos princpios gerais de contratao e dos
normativos jurdicos do CDC, encontram resguardo de seus direitos molestados.

13

2 PRINCPIOS FUNDAMENTAIS APLICVEIS AOS CONTRATOS


Os contratos, em concepo bsica e singela, exprimem a vontade pactuada
entre duas pessoas, condizente a produzir efeitos jurdicos.
Para os romanos, a palavra contractus significava unir, contrair,
desempenhando um carter sacramental e rigoroso, e sua forma era imprescindvel,
devendo ser seguida criteriosamente. O conceito de contratos vem sendo moldado ao
longo dos sculos, evoluindo desde os romanos, pautado nas questes sociais,
econmicas e morais, surgindo em funo da realidade social.
As prestaes recprocas acordadas entre duas ou mais pessoas conotam um
contrato, mesmo que de forma oral, pois para se caracterizar, no, necessariamente,
necessitasse estar escrito.
Em 1789 j se observava prescries acerca dos contratos, no Cdigo Francs,
o qual em seu livro terceiro preconizava as inmeras formas de aquisio da
propriedade. Para tal poca, no entendimento de Slvio de Salvo Venosa (2007, p. 332),
O contrato colocado como um meio de circulao de riquezas, antes mo apenas
de uma classe privilegiada. Segundo o mesmo autor, tambm possvel a observao
do seguinte ensinamento:

Para o Cdigo Francs, a liberdade e a propriedade esto ligadas


indissoluvelmente. Sem propriedade no poderia haver liberdade. Na
verdade, nessa poca a garantia da propriedade privada foi primeira
manifestao de direito e garantia individual. E as regras que ligam as
pessoas as coisas so os contratos. (2007, p. 332)

Para Claudia Lima Marques, verifica-se o ensinamento a seguir exposto:

14

Contrato como base da sociedade, sociedade politicamente organizada, isto ,


o Estado. Aqui vamos reencontrar o dogma da vontade livre do homem, pois,
segundo esta revolucionaria teoria francesa, a autoridade estatal encontra seu
fundamento no consentimento dos sujeitos de direito, isto , os cidados.
Suas vontades se unem (em contrato) para formar a sociedade, o Estado
como conhecemos. (2006, p. 57)

Quase um sculo depois editado o Cdigo Alemo, sendo que para este,
intui-se uma categorizao mais ampla, abarcando uma nova situao social. Vindo a
figurar como uma espcie do gnero Negcio Jurdico, conformando regras para os
contratos de uma forma geral, bem como para contratos em espcie. Para tal sistema,
vigorava a manifestao de vontade, a qual era observada a partir de um analise geral,
vislumbrando-se antes os planos da existncia, validade e eficcia do negcio jurdico.
Para Luiz Antonio Rizzatto Nunes observa-se que:

O modelo de produo industrial, que o da sociedade capitalista


contempornea, pressupe planejamento estratgico unilateral do fornecedor,
do fabricante, do produtor, do prestador de servio etc. Ora esse
planejamento unilateral tinha de vir acompanhado de um modelo contratual.
(2005, p. 4)

Os contratos, hoje, so vitais para a sociedade atualmente constituda, pois


possibilitam a sua interao, e manejo das questes econmicas, dentre estas,
principalmente as patrimoniais. Neste sentido verifica-se a lio de Claudia Lima
Marques:

Efetivamente, sem os contratos de troca econmica, especialmente os


contratos de compra e venda, de emprstimo e de permuta, a sociedade atual
no existiria como a conhecemos. O valor decisivo do contrato est, portanto,
em ser o instrumento jurdico que possibilita e regulamenta o movimento de
riquezas dentro da sociedade. (2006, p. 50)

15

Joo Batista de Almeida alude que:

Natural que a evoluo das relaes de consumo acabasse por refletir nas
relaes sociais, econmicas e jurdicas. Pode-se mesmo afirmar que a
proteo jurdica do consumidor conseqncia direta das modificaes
havidas nos ltimos tempos nas relaes de consumo, representando reao
ao avano rpido do fenmeno, que deixou o consumidor desprotegido ante
as novas situaes decorrentes do desenvolvimento. (2009, p. 3)

No entendimento de Silvio de Salvo Venosa (2007, p. 337), ao contrrio do


que inicialmente possa parecer, o contrato no mais a propriedade, passa a ser o
instrumento fundamental do mundo negocial, da gerao de recursos e da propulso da
economia.
Atravs dos contratos ocorre uma minorao das desconfianas, existente
entre os indivduos contratantes, atuando como mecanismo social de diminuio dos
riscos, conotando uma segurana, principalmente jurdica, e procurando garantir a
concretizao dos objetivos firmados entre as partes.
Os contratos tm suas condies de validade, mas no somente tal necessrio
para subsistir, fundam-se tambm em outros princpios bsicos, quais sejam: a vontade
das partes em contratar deve ser livre; est limitado aos preceitos legais; deve pautarse nos princpios morais; bem como o acordado entre as partes deve ser respeitado.

2.1 AUTONOMIA DA VONTADE


Antigamente, tal quesito possua um conceito diferenciado, qual seja: o
contrato fazia lei entre as partes. As partes possuam a plena supremacia de celebrar ou
no contratos, no existindo nenhuma interferncia estatal. Assim, configurava-se a
soberania do indivduo e a liberdade absoluta, at mesmo no mbito contratual.

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Contudo na atualidade, mesmo ainda subsistindo tal conceito, a liberdade de


contratar no ilimitada.
A autonomia da vontade, em suma, advm do Direito Cannico, pois, faz
incidir a contraposio da f demonstrada frente ao consenso. Valorizando
sobremaneira o consentimento, conotando, como fundamento da obrigao
estabelecida, vontade. Destarte, o consenso estabelecido, conduz ao entendimento de
que a obrigao origina-se, de forma bsica, por um ato de vontade das partes. O
cumprimento da palavra estabelecida, bem como, a veracidade do fato, ambos,
justificavam a necessidade de adimplemento da obrigao pactuada.
Dos ensinamentos de Claudia Lima Marques, extrai-se a seguinte passagem:

A liberdade contratual preencheu trs importantes funes poca do


liberalismo, momento de maturao da concepo tradicional de contrato.
De um lado permitia que os indivduos agissem de maneira autnoma e livre
no mercado, utilizando, assim, de maneira optimal, as potencialidade da
economia, [] deveria ser assegurada a cada contraente a maior
independncia possvel para se auto-obrigar nos limites que desejasse,
ficando apenas adstrito observncia do princpio mximo: pacta sunt
servanda. (2006, p. 61)

Luiz Antonio Rizzatto Nunes preleciona que:

Em relao ao consumidor, a liberdade que o texto lhe garante objetivo da


Repblica, ou seja, o Estado brasileiro tem entre seus objetivos assegurar
que a sociedade seja livre. Isso significa que, concretamente, no meio social,
dentre as varias aes possveis, a da pessoa dignada como consumidora
deve ser livre. (2005, p. 27)

Destarte, a autonomia em contratar sofre algumas restries, em conformidade


com o artigo 421, do Cdigo Civil, o qual preleciona: A liberdade de contratar ser
exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. De acordo com esta

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norma legal, existe a imposio de condutas restritivas a liberdade absoluta em


contratar. Configurando-se como uma norma de ndole restritiva a autonomia da
vontade.
A liberdade em contratar existe na forma da escolha do que contratar, bem
como da deciso em se contratar ou no, porm limitado nos preceitos legais. Cabe
salientar que as partes contratantes, podem, inclusive, criar uma nova modalidade de
contrato, os contratos atpicos. Servindo, a autonomia, como fundamento para a
celebrao daqueles, em consonncia com o prescrito no artigo 425, do Cdigo Civil.
Os Contratos atpicos, portanto, so os oriundos das necessidades especficas dos
contratantes, atravs da estipulao da vontade, no estando, como tal, regulada pelo
ordenamento jurdico.
Em conformidade com os ensinamentos de Claudia Lima Marques (2006),
observa-se que existe uma renuncia em parte da liberdade individual. Entretanto, como
tal, necessria para a realizao do contrato, e assim, a renuncia tambm conforma a
expresso da vontade.
Desta feita, a liberdade em contratar frequentemente vem sendo limitada. Esta
faculdade, atualmente, esta sendo constantemente relativisada, pois, assim exigem as
novas relaes sociais.

2.2 FORA OBRIGATRIA


A fora obrigatria dos contratos se traduz em uma imperatividade em seu
cumprimento, assim, respeitando seu objetivo, a concretizao. Destarte, um contrato

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seria intil, caso, o que seja pactuada no tivesse obrigatoriedade. Consubstanciaria,


em mero protocolo, destitudo de qualquer validade jurdica.
De acordo com Silvio de Salvo Venosa:

O ordenamento deve conferir parte instrumentos jurdicos para obrigar o


contratante a cumprir o contrato ou indenizar pelas perdas e danos. No
tivesse o contrato fora obrigatria estaria estabelecido o caos. Ainda que se
busque o interesse social, tal no deve contrariar tanto quanto possvel a
vontade contratual, a inteno das partes. (2007, p. 345)

Em conformidade com o princpio da autonomia da vontade, nenhum


individuo est obrigado a contratar. facultado a cada individuo a liberdade em
contratar, bem como estipular o objeto do contrato e seus termos. Entretanto ao se
contratar, e este sendo vlido e eficaz, a escusa em no adimplir com a obrigao no
oponvel, as partes devem cumprir com o acordado.
A afirmao, em Latim, pacta sunt servanda (os contratos devem ser
cumpridos) a intitulao basilar do princpio em tela, fornece a essncia, pois
reafirma que a vontade empenhada no poder ser alterada, no sem o consentimento
da outra parte.
Porm, cabe ressaltar, de acordo com as lies de Joo Batista de Almeida:

A interveno estatal fez-se presente nessa rea, procurando compensar o


desequilbrio existente entre as partes contratantes, dizer, entre o
fornecedor, economicamente mais bem aquinhoado, e o consumidor, mais
fraco economicamente e socialmente, no intuito de superar a inferioridade
deste ltimo com uma superioridade jurdica. (2009, p. 142)

Entretanto, na concepo atual, ocorre uma mitigao. No sendo cabvel a


obrigatoriedade, em momentos, nos quais, uma das partes se encontre em condies de

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inferioridade. Situao esta, em que se incorra em disparidade, caracterizando um


injusto proveito para somente um dos lados.

2.3 RELATIVIDADE DAS CONVENES


Como regra, a relatividade dos contratos, esta fundada na idia de que os
efeitos oriundos dos contratos firmados, somente se aproveitam as partes aderentes,
somente os participantes, da contratao, que podem se beneficiar, ou serem
prejudicadas pelos efeitos dos contratos. Portanto, as situaes advindas dos contratos
no so extensveis a terceiros, nem a seu patrimnio.
Para Slvio de Salvo Venosa (2007, p. 345), o contrato s ata aqueles que
dele participaram. Seus efeitos no podem, em princpio, nem prejudicar nem
aproveitar a terceiros. [] o contrato res inter alios acta, aliis neque nocet neque
potest.
A caracterstica em comento tem por objetivo, unicamente, a concretizao
das aspiraes das partes, e, assim, somente exercer efeitos entre os aderentes do
pacto celebrado, em conformidade com a vontade acordada. Portanto, no sendo
aceitvel que o contrato surtisse efeitos entre pessoas adversas conveno. Entretanto,
em conformidade com os ensinamentos de Joo Batista de Almeida o contrato passou
a ter uma funo social, pois no mais cuidava de preservar exclusivamente os
interesses dos fornecedores. (2009, p. 145)
Contudo, hodiernamente, em decorrncia das estipulaes apostas pelo Cdigo
Civil, o contrato no poder, nica e exclusivamente, atuar entre os aderentes, deve
respeitar uma funo social. De acordo com tal decorrncia, terceiros podem interferir

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na contratao avenada, devido serem direta ou indiretamente atingidos. Assim,


ocorre um abrandamento do princpio da relatividade dos contratos.

2.4 BOA-F
Em nosso ordenamento legal, verifica-se o artigo 422, do Cdigo Civil: Os
contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como na sua
execuo, os princpios de probidade e boa-f. Conota-se uma referncia basilar ao
princpio da boa-f, consistindo em uma clusula geral, que deve moldar-se ao caso
concreto, considerando quesitos culturais e econmicos.
possvel observar, de acordo com Silvio de Salvo Venosa, a seguinte lio:

O intrprete parte de um padro de conduta comum, do homem mdio,


naquele caso concreto, levando em considerao os aspectos sociais
envolvidos. Desse modo, a boa-f objetiva se traduz de forma mais
perceptvel como uma regra de conduta, um dever de agir de acordo com
determinados padres sociais estabelecidos e reconhecidos. (2007, p. 347)

Para Joo Batista de Almeida, os agentes da relao de consumo, fornecedor


e consumidor, devem estar predispostos a atuar com honestidade e firmeza de
propsito, sem espertezas ou expedientes para impingir prejuzos ao outro (2009,
p.146)
A boa-f objetiva constitui um plano externo, pautando-se em deveres de
conduta, os quais devem ser verificados em uma situao contratual ftica.
Para Claudia Lima Marques, o princpio da boa-f objetiva preceitua:

[] objetiva na formao e na execuo das obrigaes possui muitas


funes na nova teoria contratual: 1) como fonte de novos deveres especiais
de conduta durante o vinculo contratual, os chamados deveres anexos; 2)

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como causa limitadora do exerccio, antes lcito, hoje abusivo, dos direitos
subjetivos; e 3) na concreo e interpretao dos contratos. (2006, p. 215)

Luiz Antonio Rizzatto Nunes, ensina que a boa-f-objetiva pode ser definida
como uma regra de conduta, isto , o dever das partes de agir conforme certos
parmetros de honestidade e lealdade, a fim de se estabelecer o equilbrio nas relaes
de consumo. (2005, p. 128)
Tal princpio deve permear todos os momentos de um contrato. Devendo
incidir j na fase preliminar do contrato, em concordncia coma tutela da confiana,
atuar no momento da celebrao, e por fim subsistindo mesmo depois de a obrigao
ter sido concretizada, na fase ps-contratual.

2.5 FUNO SOCIAL


A Funo Social do Contrato um princpio, inovador, constante da
Constituio Federal em seu artigo 5, XXII, XXIII, bem como vem expresso no
Cdigo Civil de 2002, o qual em seu artigo 421 preleciona: A liberdade de contratar
ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.
Trata-se de uma norma aberta, que dever ser preenchida pelo julgador frente
ao caso concreto. Em ateno aos ensinamentos de Silvio Venosa (2007), verifica-se
que tal requisito advm em funo das mudanas sociais, ocorridas ao longo dos anos,
ocasionando uma substituio da vontade clssica pela autonomia privada, agora,
limitada pelo interesse social. Dos ensinamentos de Joo Batista de Almeida possvel
extrair que deve haver um equilbrio contratual entre os direitos e deveres dos
contratantes, com o objetivo de alcanar a justia contratual. (2009, p. 147)

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A Funo Social do Contrato conota uma integrao, harmoniosa, entre os


interesses individuais dos contratantes, com os interesses da sociedade. Ocasionando
um conjugamento do princpio da liberdade, com o princpio da igualdade, em suma,
deve estar respeitando o princpio da Dignidade Humana.
Segundo Claudia Lima Marques, verifica-se o seguinte ensinamento:

O direito desenvolve assim, uma teoria contratual com funo social, []


isto , o direito deixa o ideal positivista (e dedutivo) da cincia, reconhece a
influncia do social (costume, moralidade, harmonia, tradio) e passa a
assumir proposies ideolgicas, ao concentrar seus esforos na soluo dos
problemas. (2006, p. 213)

Tal princpio um limite liberdade plena em contratar. Tem a capacidade de


cominar condutas ou balizar a liberdade de escolha dos direitos e obrigaes. Diante
de tanto, percebe-se que no ocorre um impedimento na contratao, contudo, devem
os contratantes estar adstritos, no somente a vontade individual de cada um, mas sim,
pautarem-se em um no detrimento da sociedade em geral, pois o que se busca o
desenvolvimento coletivo, bem como a paz social.

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3 CONTRATOS BANCRIOS E O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR


Em virtude da disparidade, via de regra, permeada nos contratos firmados,
existe a necessidade preeminente de se proteger a relao jurdica, buscando
aperfeioar os meios de contratao, consubstanciados, sempre nos princpios do
ordenamento ptrio.
Em conformidade como os ensinamentos de Claudia Lima Marques,
possvel apreciar:

procura de equilbrio contratual, na sociedade de consumo moderna, o


direito destacar o papel da lei como limitadora e como verdadeira
legitimadora da autonomia da vontade. A lei passar a proteger determinados
interesses sociais, valorizando a confiana depositada no vnculo, as
expectativas e a boa-f das partes contratantes. (2006, p. 210)

Destarte, cabe ressaltar as iniciativas neste sentido, com o surgimento de


institutos legais, condizentes as necessidades da parte em desvantagem.

3.1 O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E OS ELEMENTOS DA


RELAO DE CONSUMO
A nossa Constituio Federal, consubstancia em seu art.170, o amparo dos
desfavorecidos nas avenas de cunho econmico, afianando a existncia digna dos
cidados, com a valorizao do trabalho, contudo, pautado em diversos princpios,
entre os quais a proteo ao consumidor.
Diante de tal afirmao, em 11 de setembro de 1990 ocorreu promulgao da
Lei N. 8.078, denominada de Cdigo de Defesa do Consumidor. A citada lei destinase a proteo do consumidor, em conseqncia de fatores sociais, existentes a poca,

24

os quais imputavam a grande massa de consumidores uma desvantagem, em


corroborao a uma desigualdade ftica, bem como a existncia de um instrumento
jurdico ineficiente, a poca.
Assim, procurou-se uma inverso da situao, um rompimento com o
tradicionalismo, reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor, e, em consonncia
com a funo social, intenta promover a concretizao da paz social. Dotando o
consumidor de ferramentas capazes de equilibrar as contrataes, criando-se um
sistema protetivo, intitulando prticas, tanto comerciais, quanto contratuais, abusivas.
Segundo leciona Claudia Lima Marques:

Trata-se, porm, de uma necessria concretizao do princpio da igualdade,


de tratamento desigual aos desiguais, da procura de uma igualdade material e
momentnea para um sujeito com direitos diferentes, sujeito vulnervel,
mais Fraco. A lei especial e os direitos a ele assegurados so aqui
instrumentos de igualdade. (2006, p. 263)

Nos dizeres de Antonio Carlos Efing:

O direito do consumidor justifica-se na sociedade consumidora, e a encontra


sua gnese, regulando a produo e a comercializao de produtos e servios
pela tica do consumo. Encontra-se o direito do consumidor num contexto
atual, no obstante a existncia de consumidores num passado em que o
legislador ainda no se apercebia da distino dessas classes das demais.
(2000, p. 27)

Para Luiz Antonio Rizzatto Nunes, a aplicao do CDC se d mesmo antes


de qualquer consumidor em concreto compre, contrate, tenha seus direitos violados etc.
Basta a potncia, a possibilidade, a virtualidade de ocorrncia da relao. (2005, p.
118)

25

Pautado no dever legalmente estabelecido, os fornecedores obrigam-se a


prestar informaes precisas e claras, a vedao de instituio de prticas abusivas, e
principalmente, a grande evoluo, a possibilidade de inverso do nus da prova, em
favorecimento do consumidor. Assim, a obrigao de fazer prova, no mais cabe a
quem alega, e sim pertinente ao fornecedor.
O Cdigo de defesa do consumidor se perfaz por um complexo de normas,
caracterizado pelas relaes de consumo, onde, em um dos plos se vislumbra o
consumidor, e no outro, o fornecedor ou o prestador de servio.
Assim, verifica-se, que tal normativo legal, destina-se a regular as relaes de
consumo entre fornecedores de bens e servios frente ao consumidor. Portanto,
salutar definir o que vem a ser consumidor e fornecedor.
Consumidor, segundo o artigo 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor,
toda a pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como
destinatrio final. Trata-se do adquirente, o qual pode ser tanto pessoa fsica, quanto
pessoa jurdica, sendo que tais se utilizam dos bens ou dos servios para o
contentamento de suas necessidades.
Doutrinariamente, em virtude da generalidade da lei, existem trs correntes de
interpretao quanto a ser consumidor o destinatrio final. Para a Teoria Finalista,
consumidor aquele que utiliza ou adquire produto ou servio, exaurindo
completamente a funo econmica do bem, e assim retirando-o completamente, e de
forma definitiva, do mercado de consumo.
Segundo Claudia Lima Marques, para a Teoria Finalista, observa-se a seguinte
definio:

26

Destinatrio final aquele destinatrio ftico e econmico do bem ou servio,


seja ele pessoa jurdica ou fsica. Logo, segundo esta interpretao
teleolgica, no basta ser destinatrio ftico do produto, retira-lo da cadeia
de produo, lav-lo para o escritrio ou residncia: necessrio ser
destinatrio econmico do bem, no adquiri-lo para revenda, no adquiri-lo
para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de
produo cujo preo ser includo no preo final do profissional que o
adquiriu. (2006, p. 304)

Contudo, esta interpretao limita o que seria consumidor, pois este somente
se configuraria quando adquiri um bem para uso prprio, no podendo ser profissional.
Restringindo, sobremaneira, a aplicao do instituto legal.
A Teoria Maximalista conceitua o consumidor como sendo o destinatrio
ftico do produto ou servio, ainda que no seja, necessariamente, seu destinatrio
econmico.
Para Antonio Carlos Efing:

Segundo esta corrente, a definio do art. 2. Deve ser interpretado o mais


extensivelmente possvel, para que as normas do CDC possam ser aplicadas
a um nmero cada vez maior de relaes no mercado. Consideram que a
definio do art. 2. puramente objetiva, no importando se a pessoa fsica
ou jurdica tem ou no fim de lucro quando adquiri um produto ou utiliza um
servio. (2005, p. 46)

Este tambm o ensinamento de Claudia Lima Marques, segundo o qual,


ocorre uma amplitude do conceito, puramente objetiva, no importando se a pessoa
fsica ou jurdica tem ou no fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um
servio. (2006, p. 305)
Na atualidade, em conformidade com entendimento do Superior Tribunal de
Justia, surge terceira teoria, a Teoria Finalista aprofundada, para a qual, a proteo

27

deve ser dada a todo aquele consumidor vulnervel, mesmo em sendo um contratante
profissional. possvel se observar o tema no julgamento do STJ:

Civil. Relao de Consumo. Destinatrio Final.


A expresso destinatrio final, de que trata o art. 2, caput, do Cdigo de
Defesa do Consumidor abrange quem adquire mercadorias para fins no
econmicos, e tambm aqueles que, destinando-os a fins econmicos,
enfrentam o mercado de consumo em condies de vulnerabilidade; espcie
em que caminhoneiro reclama a proteo do Cdigo de Defesa do
Consumidor porque o veculo adquirido, utilizado para prestar servios que
lhe possibilitariam sua mantena e a da famlia, apresentou defeitos de
fabricao. Recurso especial no conhecido. (STJ, Recurso Especial n.
716.877 SP, relator Ministro Ari Pargendler, DJe 23/04/2007)

Claudia Lima Marques exulta a existncia de quatro tipos de vulnerabilidade:


tcnica; jurdica; ftica e a informal. Para esta autora vislumbra-se que na
vulnerabilidade tcnica, o comprador no possui conhecimentos especficos do que
est adquirindo e, portanto, mais facilmente enganado, quanto s caractersticas do
bem ou quanto sua utilidade. (2006, p. 320) Este tipo de vulnerabilidade ocorre de
forma presumida pelo Cdigo de defesa do consumidor, podendo tambm abarcar o
profissional, quando atua como destinatrio final.
O STJ j se pronuncio neste sentido:

Processo civil e Consumidor. Resciso contratual cumulada com indenizao.


Fabricante. Adquirente. Freteiro. Hipossuficincia. Relao de consumo.
Vulnerabilidade. Inverso do nus probatrio.
- Consumidor a pessoa fsica ou jurdica que adquire produto como
destinatrio final econmico, usufruindo do produto ou do servio em
beneficio prprio.
- Excepcionalmente, o profissional freteiro, adquirente de caminho zero
quilmetro, que assevera conter defeito, tambm poder ser considerado
consumidor, quando a vulnerabilidade estiver caracterizada por alguma
hipossuficincia quer ftica, tcnica ou econmica.
- Nesta hiptese esta justificada a aplicao das regras de proteo ao
consumidor, notadamente a concesso do benefcio processual da inverso
do nus da prova. Recurso especial provido. (STJ, Recurso Especial n.
1080719 - MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe 17/08/2009)

28

A vulnerabilidade jurdica se caracteriza pelo desconhecimento especfico, no


campo jurdico, em sendo consumidor. J a vulnerabilidade ftica ou socioeconmica,
esta compreendida, naquela em que o consumidor fica a merc frente ao poderio da
outra parte, sendo este consubstanciado por razes econmicas ou de monoplio. No
entendimento de Rodrigo Alves da Silva:

[] considera consumidor qualquer pessoa exposta s prticas comerciais


que dizem respeito oferta, publicidade, prticas abusivas, cobrana de
dividas, banco de dados e cadastro de consumidores pelo CDC (art. 30 e 41),
bem como a proteo contratual quanto s clausulas abusivas e contratos de
adeso (arts. 46 a 54). (2002, p. 101)

Cabe aqui ressaltar que o Cdigo de Defesa do Consumidor, tambm protege


aqueles que se equiparam como tal, ou seja, todas as pessoas que esto sujeitas as
prticas comerciais. No aludido sistema legal, em seu artigo 29, verifica-se: []
equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determinveis ou no, expostas s
praticas nele previstas.
Portanto, o simples fato de ficar exposto s transaes comerciais, gera a
possibilidade pela proteo do CDC, no necessariamente deve-se atuar como
destinatrio final, na acepo tcnica da palavra.
Diante das definies supra mencionadas, imprescindvel caracterizar
tambm o fornecedor. O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu artigo 3, assim
define:
Fornecedor toda a pessoa fsica ou jurdica, publica ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem
atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao,
importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou
prestaes de servios.

29

Segundo Joo Batista de Almeida:

Fornecedor no apenas quem produz ou fabrica, industrial ou


artesanalmente, em estabelecimento industrial centralizado ou no, como
tambm quem vende, ou seja, comercializa produtos nos milhares e milhes
de pontos-de-venda espalhados por todo o territrio. (2009, p. 45)

Do mesmo artigo, em seu 2, observa-se a incluso das instituies


financeiras e bancrias como fornecedoras de servios, e assim, sujeitas a aplicao do
Cdigo de Defesa do Consumidor. O referido artigo de grande amplitude em seu
conceito, abarcando uma srie de atividades. Diante de tal conceito, se excluem as
contrataes exercidas por pessoas no-profissionais, ou seja, contratos celebrados
entre dois consumidores, bem como sem habitualidade. Portanto, a prtica habitual de
atos de comrcio, enseja a comercializao, abarcada pelo CDC.
Para Antonio Carlos Efing, o Cdigo de Defesa do Consumidor considera
fornecedor toda a entidade, com ou sem atributo de personalidade, que presta servios
outra entidade. (2000, p. 61)
Diante destas afirmaes resta esclarecer o que vem a ser produtos e servios
para o regramento legal. A definio de produto de longe, muito abrangente, pois
abarcam todos os bens, mveis ou imveis, materiais ou imateriais, colocados no
mercado de consumo. E para servios entende-se que se conforma em toda a atividade
colocada disposio no mercado de consumo.
A remunerao um quesito necessrio para a aferio, quanto a ser ou no
fornecedor, contudo, no pode ser entendida como sendo um pagamento no ato da
contratao somente. Devido, existirem atividades remuneradas indiretamente, aquelas
que inicialmente so gratuitas, entretanto, funcionam como ensejadora de valores para

30

um contrato futuro, restando a, a incluso do dispndio anterior. Conforme aludi


Claudia Lima Marques:

Note-se que mesmo servios gratuitos ligados ao marketing so regulados


pelo CDC, [] estas atividades dos fornecedores visam lucro, so parte de
seu marketing e de seu preo total, pois so remuneradas indiretamente na
manuteno do negocio principal. (2006, p. 396)

Ento, atravs da interpretao do CDC, todos podem ser fornecedores, tanto


pessoa fsica quanto jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeiro, no
necessitando nem mesmo compreender-se como um ente dotado de personalidade,
devendo somente atuar de forma a colocar um produto ou servio no mercado de
consumo.

3.2 A INCIDNCIA DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NOS


CONTRATOS BANCRIOS
Mesmo existindo a previso expressa no Cdigo de Defesa do Consumidor,
em submeter aos bancos e instituies financeiras ao seu rigor, muita discusso
ocorreu envolvendo este tema.
Por muitas vezes decidiu-se pela aplicao do arcabouo legal, conforme se
aprecia no julgado do STJ:

Cdigo de Defesa do Consumidor. Bancos. Contrato de Adeso. Relao de


Consumo (art. 51, I, da Lei 8.078/90) Foro de Eleio. Clusula
Considerada Abusiva Inaplicabilidade da Smula 33/STJ Precedentes da
Segunda Seo.
I - Os bancos, como prestadores de servios especialmente contemplados no
art. 3, 2, esto submetidos s disposies do Cdigo de Defesa do
Consumidor. A circunstncia de o usurio dispor do bem recebido atravs de
operao bancria, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens

31

ou servios, no o descaracteriza como consumidor final dos servios


prestados pela instituio.
II - A clusula de eleio de foro inserida em contrato de adeso no
prevalece se "abusiva", o que se verifica quando constatado que da
prevalncia de tal estipulao resulta inviabilidade ou especial dificuldade de
acesso ao Judicirio. Pode o juiz, de ofcio, declinar de sua competncia em
ao instaurada contra consumidor quando a aplicao daquela clusula
dificultar gravemente a defesa do ru em Juzo. Precedentes da Segunda
Seo.
III - Incidncia da Smula 126/STJ.
IV - Recurso no conhecido.
(STJ, Recurso Especial n. 190860 - MG, relator Ministro Waldemar

Zveiter, DJ 18/12/2000 p. 183)

Entretanto, Arnold Wald entende diferente, pois, diferencia a aquisio de


produtos e a contratao de servios, em sendo obrigaes de dar e de fazer, portanto,
as operaes de crdito no consubstanciam a aquisio de produtos, por no
conceber a possibilidade de ser usado o dinheiro ou o crdito por destinatrio final,
pois os valores monetrios se destinam, pela prpria natureza, circulao. (1991, p.
15)
Em entendimento contrrio, Antonio Carlos Efing, leciona que embora o
dinheiro, em si mesmo, no seja objeto de consumo, ao funcionar como elemento de
troca, a moeda adquire a natureza de bem de consumo. (2000, p. 71)
Claudia Lima Marques, compartilha do mesmo entendimento, e na questo das
afirmaes em contrrio aplicao do CDC, assim se posiciona:

O argumento no resiste a um exame mais detalhado e sucumbe em seu


prprio formalismo conceitual, pois quem diz mais, diz menos, e, se o CDC
inclui os servios bancrios, inclui todas as atividades, fazeres e operaes
tpicas e atpicas bancrias, em abstrato. (2006 p. 520)

Em decorrncia do julgamento da ADIn 2.591/DF, Claudia Lima Marques,


assim afirmou:

32

Em momento decisivo, soube o STF decidir no apenas com cincia, mas


com sabedoria, arte prtica e viso proftica e determinou, assim, o que o
direito privado brasileiro deve ser: considerou plenamente constitucional a
aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor aos bancos e demais
fornecedores de crdito. (2006, p. 395)

Nelson Abro em comento:

O marco divisrio pode ser estabelecido a partir da consagrao do princpio


da incidncia da relao de consumo nas operaes bancrias, consoante a
Smula 297 do STJ e o posicionamento do Supremo tribunal Federal
julgando ao direta de Inconstitucionalidade. (2009, p. 469)

Em 9 de setembro de 2004, ocorreu a edio da Smula 297 do STJ,


enaltecendo a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor as instituies
financeiras. Contudo esta no foi suficiente para pacificar a discusso, e diante de tal
ocorreu a atuao do STF, no julgamento da ADIn 2.591/DF, restando confirmado,
conforme o resultado, a constitucionalidade da aplicao do CDC aos Bancos e
instituies financeiras.
Portanto, na atualidade, mesmo em se querendo afirmar o contrrio, segundo a
doutrina majoritria e a jurisprudncia, cabal a plena aplicao do Cdigo de Defesa
do Consumidor aos contratos bancrios.

3.3 O ESPECTRO DOS CONTRATOS BANCRIOS


As instituies bancrias conformam na atualidade, um grande alicerce para a
sociedade atualmente conhecida. Esto envolvidas com todos os momentos da vida
moderna, seja no recebimento de salrios, seja no pagamento de dividas. Tais
empresas apresentam relevncia, devido ao fato de deterem a condio de propiciaram

33

a circulao de riquezas, garantindo a rentabilidade do capital aplicado, bem como


possibilitar a obteno de recursos novos. Segundo Nelson Abro (2009) os bancos
tem o carter de recolher os valores aplicados, e distribu-los em novas operaes
bancrias.
Fran Martins (2000, p. 497) entende que os bancos so empresas comerciais
que tem por finalidade realizar a mobilizao de crdito, principalmente mediante o
recebimento, em depsito, de capitais de terceiros, e o emprstimo de importncias,
em seu prprio nome, aos que necessitam de capital.
Ainda, em concordncia com os ensinamentos de Nelson Abro verifica-se:

A mobilizao dos recursos, as respectivas aplicaes e o redirecionamento


das importncias para uma pulverizao acentuada explicam em parte a
relevncia social que identifica as instituies financeiras, donde subministra
a preponderncia do pblico sobre o privado, nessa multissecular relao
diagnosticada entre consumidor e a atividade desenvolvida pelo banqueiro.
(2009, p. 23)

O entendimento de Claudia Lima Marques, tambm ecoa nesse sentido, assim


observe-se:
[] os contratos bancrios popularizam-se, no havendo classe social que
no se dirija aos bancos para levantar capital, para recolher suas economias,
para depositar seus valores ou simplesmente pagar suas contas. o contrato
de adeso por excelncia, uma das relaes consumidor-fornecedor que
mais se utiliza do mtodo de contratao por adeso e condies gerais
impostas e desconhecidas. (2006, p. 505)

Em consonncia com as lies de Ruy Rosado de Aguiar Jnior verifica-se o


que segue:

34

Para a classificao do contrato bancrio, so conhecidas as posies que


levam em conta o elemento subjetivo ( bancrio o contrato realizado por
um banco, ou, mais precisamente, no caso do Brasil, pelas instituies
financeiras) ou o objetivo ( bancrio o contrato que realiza a finalidade
especfica do banco, de intermediar o crdito indireto). (2003, p. 9)

Das lies de Claudia Lima Marques (2006), entende-se, que os contratos


bancrios so aqueles realizados como uma instituio financeira ou um banco.
Nos termos da Lei N. 4.595 de 1964, em seu artigo 17, encontra-se a
definio de instituio financeira:

Consideram-se instituies financeiras, para os efeitos da legislao em


vigor, as pessoas jurdicas pblicas ou privadas, que tenham como atividade
principal ou acessria a coleta, intermediao ou aplicao de recursos
financeiros prprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a
custdia de valor de propriedade de terceiros.

No dizer de Ruy Rosado de Aguiar Jnior: logo se conclui que as diversas


condutas praticadas pelos participantes das operaes bancrias integram um processo
obrigacional que se formaliza no contrato, sejam atos preparatrios, executivos,
principais ou acessrios. (2003, p. 9)
Contratos bancrios consubstanciam-se, portando, naqueles em que somente
so realizados, necessariamente, tendo em um dos plos instituies financeiras ou
bancos, considerando-se, tambm, a concesso de crdito. Entretanto nem todos os
contratos realizados pelos bancos so efetivamente contratos bancrios, em face do
fato de que, tais instituies, tambm realizam contratos normais de servio, como
exemplo: contratos de conservao e limpeza.
Conforme o magistrio de Ruy Rosado de Aguiar Jnior:

35

Na verdade, preciso reunir os dois aspectos assinalados pelas correntes


antagnicas (objetivistas e subjetivistas) para concluir que o contrato
bancrio se distingue dos demais porque tem como sujeito um banco, em
sentido amplo (banco comercial ou instituio financeira, assim como
definido no artigo 7o da Lei no 4.595, i.e., caixa econmica, cooperativa de
crdito, sociedade de crdito, banco de investimento, companhia financeira,
etc.), e como objeto a regulao da intermediao de crdito. (2003, p. 10)

Em concordncia com os ensinamentos de Sergio Covello, observa-se:

Na doutrina moderna, os contratos bancrios soem ser concebidos sob dois


critrios fundamentais: um, subjetivo e outro, objetivo.
De conformidade com o primeiro critrio, entende-se por contrato bancrio
aquele praticado por um Banco, de sorte que no se pode falar em contrato
dessa natureza se ao menos um dos contratantes no for Banco ou banqueiro.
[] Em contraposio ao critrio subjetivo, o critrio objetivo pe de lado o
sujeito-Banco e encara o contrato bancrio como aquele que tem por
objetivo uma atividade creditcia, ou melhor, uma atividade de
intermediao do crdito. (2001, p. 45-46)

As instituies financeiras, em suas funes, podem atuar com operaes


ativas e passivas, para as primeiras, ocorre intermediao do crdito, ou seja, a
entrega de crdito para os clientes, por conseguinte, estes se obrigam ao pagamento,
por exemplo, de juros. J para as operaes passivas o Banco recebe numerrios e
toma para si a obrigao de adimplemento.
Sergio Carlos Covello, assim classifica:

Dividem-se em passivas (as que tm por objeto a procura e proviso de


fundos, sendo assim denominadas por importarem em nus e obrigaes
para o Banco, que, na relao jurdica, se torna devedor) e ativas (as que
visam colocao e ao emprego desses fundos; por meio destas operaes, o
Banco se torna credor do cliente). (2001, p. 38)

Neste sentido, tambm o entendimento de Ruy Rosado de Aguiar Jnior:

36

Nas operaes ativas, a obrigao do banqueiro tem por objeto imediato da


relao intermediao do crdito (conduta), e o objeto mediato o crdito
em si, com a disponibilizao de numerrio (a simples disponibilidade um
bem econmico) ou a entrega da moeda. A prestao pode ter por objeto
imediato um fato, isto , a intermediao do crdito (nas obrigaes de fazer,
como acontece no contrato em que o banco se obriga a conceder um
financiamento ou uma garantia, nos termos contratados) ou uma coisa, ou
seja, o numerrio transferido ao muturio. J o contrato bancrio tem o seu
objeto imediato na regulao da intermediao, e o mediato o crdito, com
a disponibilidade ou a entrega do numerrio.
Nas operaes passivas, como no contrato de depsito ou de aplicaes em
ttulos bancrios (CDB, RDB, etc.), h a especificidade de ser do banqueiro
a conduta esperada quanto ao pagamento de juros, acessrios e restituio do
capital. (2003, p. 12)

As operaes bancrias so definidas em fundamentais 3 os bancos exercem


sua negociao de crdito, e, acessrias 4 quando prestam servios.
O elemento crdito como fator dos contratos bancrios enseja duas
caractersticas, quais sejam: a confiana e o tempo. Para o primeiro cabe salientar que
engloba tambm o quesito risco. Entretanto, mesmo com este, os contratos bancrios
so qualificados como comutativos, pois, no momento da contratao, ambos os
contratantes, possuem a cincia dos perigos do negcio, bem como das vantagens, ou
seja, as prestaes e contra prestaes so conhecidas.
Pautando-se no artigo 1, da Lei Complementar N. 105 - em consonncia
com a confiana - verifica-se que as instituies financeiras conservaro sigilo em
suas operaes ativas e passivas e servios prestados. Assim, em decorrncia de o
Banco tomar conhecimento de informaes privilegiadas de seus clientes, tem o dever
de manter sigilo, discrio. Contudo o dever de sigilo no absoluto, est mitigado,

So exemplos de operaes fundamentais: o depsito, redesconto, conta corrente, emprstimo, antecipao,


desconto, abertura de crdito e crdito documentrio.
4
So exemplos de operaes acessrias: a custdia de valores, o servio de cofres de segurana, cobrana de
ttulos e apresentaes de informaes.

37

nas questes de interpelao judicial, por exemplo, caso em que, o Banco deve prestar
informaes quando interpelado.
Sergio Carlos Covello preleciona: O direito positivo da maioria dos povos
disciplina esse dever, transformando-o em verdadeira obrigao de sigilo profissional,
de sorte que as operaes que os Bancos realizam assumem carter sigiloso. (2001, p.
57)
Em suma possvel entender que os contratos bancrios pertencem a um
gnero dos negcios que envolvem crdito. Tendo como uma das partes o Banco ou
Instituio Financeira. Sendo que, suas operaes ensejam a movimentao de moeda,
conotando a principal finalidade de um Banco, qual seja: o lucro atravs da circulao
do crdito.

3.4 A REGRA DO CONTRATO DE ADESO


A definio de contrato de adeso funda-se como sendo o negcio jurdico, no
qual, um dos integrantes da relao contratual, apenas aceita a uma srie de clusulas,
elaboradas previamente e apostas pela outra parte, consubstanciando assim, uma
relao jurdica. Tais clusulas se caracterizam pela uniformidade, generalidade e
abstratividade com que se apresentam em todos os contratos.
Segundo Joo Batista de Almeida, os contratos de adeso surgem como uma
nova modalidade contratual, a hipertrofia da vontade do fornecedor, que estipulava
previamente as clusulas e condies e praticamente as impunha ao consumidoraderente. (2009, p. 138)

38

Conforme os ensinamentos de Slvio de Salvo Venosa possvel apreciar o


que segue:

Cada vez mais raramente, contrata-se com uma pessoa fsica. A pessoa
jurdica, a empresa, pequena, mdia ou grande, os grandes e pequenos
detentores do capital, enfim o prprio Estado so os que fornecem os bens e
servios para o consumidor final. Os contratos so negocio de massa. O
mesmo contrato, com clusulas idnticas, imposto a nmero indeterminado
de pessoas que necessitam de certos bens ou servios. (2007, p. 336)

Para Orlando Gomes (2000), o contrato se conforma em uma espcie de


negocio jurdico distinto, na formao, principalmente em necessitar a participao de
duas partes, perfazendo um negcio jurdico bilateral.
A bilateralidade do contrato pode ser explicada pelo momento no qual o
aderente firma, efetivamente, a contratao, neste caso estaria exercendo sua vontade,
qual seja, de contratar ou no, e assim fazendo surgir a relao jurdica.
Conforme o ensinamento de Silvio de Salvo Venosa verifica-se:

o tpico contrato que se apresenta com todas as clusulas predispostas por


uma das partes. A outra parte, o aderente, somente tem a alternativa de
aceitar ou repelir o contrato. [] O consentimento manifesta-se, ento, por
simples adeso as clusulas que foram apresentadas pelo outro contratante.
(2007, p. 353)

Nestes casos no existem discusses ou alteraes a cerca das clusulas


figurantes no contrato, somente possvel a aceitao. Segundo Orlando Gomes (2000)
possui como caracterstica principal a predefinio de seu contedo, cerceando a
discusso prvia, a qual, normalmente, integra a formao dos contratos.
Grande parte dos contratos de consumo realiza-se por adeso, acarretando uma
minorao dos custos, bem como um tratamento igualitrio e racional na forma de

39

contratar. Conseqncia do capitalismo exacerbado, buscando sempre o mximo de


lucros. A funo de tais contratos , portanto, facilitar os negcios jurdicos,
possibilitando o acesso aos bens por um maior nmero de indivduos. Entretanto,
inmeras vezes, so utilizados como propagador de clusulas abusivas, ou seja,
imputam ao aderente uma desvantagem excessiva. Claudia Lima Marques, na obra
Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, traz a seguinte passagem:

A contratao mais rpida e facilitada, no se faz uma diferenciao entre


os consumidores de uma ou de outra classe social, o mtodo racionaliza a
transferncia de bens de consumo na sociedade, possibilitando tambm a
previso dos riscos por parte dos fornecedores. Entre as vantagens que
apresenta est a rapidez de sua adaptao a nova situaes, bastando elaborar
um novo contrato-modelo e imprimi-lo em um novo formulrio. (2006, p.77)

Observa-se que existe uma distino entre condies gerais do contrato e


contrato de adeso, sendo momentos diversos na cronologia, porm inseridos no
mesmo fenmeno. As condies gerais surgem com a elaborao dos pontos a serem
cumpridos (salientando-se que fora elaborado por somente uma das partes), sem
mesmo existir a outra parte. J o contrato de Adeso verifica-se quando do
assentamento da vontade da outra parte, e assim incorrendo na eficcia jurdica, pois
surgiu a relao jurdica bilateral. Conforme Claudia Lima Marques possvel
observar o que segue:

A expresso condies gerais dos contratos enfatiza mais a fase prcontratual, onde so elaboradas estas listas independentes de clusulas gerais
a serem oferecidas ao pblico contratante, enquanto, utilizando a expresso,
a doutrina francesa destaca o momento de celebrao do contrato, dando
nfase vontade criadora do contrato, vontade esta que somente adere
vontade j manifestada do outro contratante. (2006, p. 68)

40

O contedo desses contratos, quando oferecido ao pblico, apresenta uma


determinao prvia, elaborada por apenas uma das partes, um modelo uniforme,
pronto em sua forma geral, somente faltando os dados de identificao do futuro
contratante, aderente. Os contratos de adeso so o oposto dos contratos paritrios,
pois neste verifica-se uma igualdade entre partes, contudo, naqueles existe uma
imposio aparente de vontade.
Luiz Antonio Rizzatto Nunes informa que:

O contrato de adeso tpico das sociedades de massa, construdas a partir


de um modo de produo. O crescimento da sociedade de consumo, com sua
produo em serie, estandardizada, homogeneizada, a contratao de
operrios em massa, especializadssimos, o implemento da robtica,
informtica etc., exigiu a utilizao dos contratos-formulrios, impressos
com clusulas prefixadas para regular a distribuio e venda dos produtos e
servios de massa. (2005, p. 581)

Na legislao, tambm, de fcil verificao a definio do que sejam


contratos de adeso, em conformidade com o artigo 54, do Cdigo de Defesa do
Consumidor: Contrato de Adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas
pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de
produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou modificar
substancialmente seu contedo.
Em conformidade com o exposto verifica-se nos ensinamentos de Claudia
Lima Marques, o seguinte:

Contrato de adeso aquele cujas clusulas so preestabelecidas


unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte
(fornecedor), ne varietur, isto , sem que o outro parceiro (consumidor)
possa discutir ou modificar substancialmente o contedo do contrato escrito.
(2006, p. 71)

41

Em decorrncia destas caractersticas, limita-se o aderente a aceitar, muitas


vezes sem ao menos ler as condies contratuais, sendo estas impostas pela outra parte.
Portanto, como elemento principal de um contrato de adeso tem-se a falta da fase
negocial, onde seriam acertados os detalhes, e apostas a vontade inicial de ambos os
lados.
O contedo obrigacional constitui, para os contratos de adeso, o surgimento
de prestaes idnticas, entre as diferentes partes contratantes, independente de suas
diferenas, apenas por acordarem com um mesmo modelo de contrato.

42

4 CLUSULAS ABUSIVAS E A SANO DO DIREITO


Com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, verifica-se um regime
estruturado, em paridade com o progresso ocorrido em pases da Europa, bem como
nos Estados Unidos. Tendo por base o direito social fundado na boa-f, a dignidade da
pessoa humana, a proteo do indivduo economicamente desfavorecido.
Diante deste arcabouo legal, observam-se inmeras medidas protetivas. E
como tais, visam proteo do consumidor, sujeito, presumidamente, em desvantagem
na relao contratual.

4.1 O ABUSO DE DIREITO


A inteno do fornecedor em querer se aproveitar da inferioridade, em que
est inserido o consumidor, ensejadora de condies abusivas. Como a boa-f deve
permear o contrato em todas as suas fases, a qualquer momento, em que o fornecedor
subordinar o consumidor, se vislumbrar uma prtica abusiva.
O abuso de direito configura-se em um gnero, do qual, as clusulas abusivas
so uma espcie, portanto se perfaz em um conceito mais amplo. uma atuao
contrria aos padres de urbanidade pertinentes a uma relao contratual entre
fornecedor e consumidor.
No dizer de Antonio Carlos Efing o abuso de direito se enquadra como sendo
aquele a afetar o bem-estar do consumidor, muitas vezes nela se contm alto teor de
opresso e imoralidade econmica, podendo vir a causar danos substanciais ao
consumidor. (2000, p. 97)

43

Das lies de Claudia Lima Marques se observa que a abusividade abstrata,


porque jurdica, como o abuso de direito fenmeno jurdico da m utilizao do
prprio direito, das autorizaes, da liberdade concedida ao indivduo. (2006, p. 161)
Para Joo Batista de Almeida as praticas abusivas se conforma em prticas
comerciais, nas relaes de consumo, que ultrapassam a regularidade do exerccio do
comercio e das relaes entre fornecedor e consumidor. (2009, p. 125)
Por muitas vezes, na nsia de ver a obrigao adimplida, muitos fornecedores,
utilizam-se da cobrana extrajudicial. Contudo, no raros os casos em que, desta
cobrana, concretize-se por meio de procedimentos enganosos e vexatrios.
Antonio Carlos Efing leciona neste sentido:

Portanto, as prticas abusivas, em certa medida, do a tnica do CDC, e


abrangem diversas circunstncias, incluindo as clusulas abusivas []. As
hipteses descritas no art. 39 do CDC dizem respeito s prticas abusivas do
fornecedor na relao de consumo, independentemente da ocorrncia de
dano para o consumidor. Portanto, na verdade, o legislador quer alterar a
conduta do fornecedor, atingindo objetiva e diretamente circunstncias que
poderiam resultar em danos ao consumidor. (2000, p. 98)

No Cdigo de defesa do Consumidor, em seu artigo 30, 40 e 41, vislumbramse situaes, exemplificativas, as quais so vetadas aos fornecedores por caracterizar
prticas abusivas. Tais aes imputam um constrangimento ao consumidor,
encontrando-se este em condies de inferioridade frente ao seu fornecedor, devendo
se submeter e aceitar, para assim ter a possibilidade de concretizao de seu desejo.

44

4.2 A DEFINIO DE CLUSULAS ABUSIVAS


Com a utilizao dos contratos de adeso, as grandes empresas, encontraram
uma forma de submeter os consumidores aos seus interesses, pois nesta modalidade de
contrato no se vislumbra a negociao, preliminar, das clusulas contratuais. Em
decorrncia da necessidade, ou de desconhecimento as pessoas aceitam o que lhe
imposto, ou at mesmo por no terem acesso s informaes de maneira completa e
correta.
Com o advento da utilizao dos referidos contratos, incidiram nas relaes
jurdicas, inmeros problemas, como a imposio de prestaes no equnimes para as
partes. Claudia Lima Marques ensina que, a elaborao prvia e unilateral, pelos
fornecedores, das clusulas dos contratos, possibilita aos empresrios direcionar o
contedo de suas futuras relaes contratuais com os consumidores como melhor lhes
convm. (2006, p. 159)
A mesma autora tambm conceitua o que vem ser as clusulas abusivas:

A abusividade de clusula contratual , portanto, o desequilbrio ou


descompasso de direitos e obrigaes entre as partes, desequilbrio de
direitos e obrigaes tpicos quele contrato especfico; a unilateralidade
excessiva, a previso que impede a realizao total do objetivo contratual,
que frustra os interesses bsicos das partes presentes naquele tipo de relao,
, igualmente, a autorizao da atuao futura contraria a boa-f, arbitrria
ou lesionaria aos interesses do outro contratante, a autorizao de abusos
no exerccio da posio contratual preponderante. (2005, p. 161)

Para Nelson Abro:

[] o manuseio de disposies desfavorveis ao consumidor ao consumidor


da prestao de servio, objetivando a mais rpida e eficiente executoriedade
do crdito inadimplido, pelo caminho nada natural do reconhecimento de
documentos assinados em branco, garantias em excesso, eleio de foro,

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repactuao das dvidas e a progresso geomtrica dos juros e consectrios,


numa espcie de bola-de-neve, suscitando perplexidade e a total
impossibilidade do devedor responder altura da importncia exigida. (2009,
p. 497)

Antonio Carlos Efing (2000) ensina que o CDC atua como balizador da
liberdade das partes, portanto, procura atuar equilibrando a relao contratual, e frente
s clusulas abusivas promove a compensao entre a fragilidade do consumidor e a
voracidade do fornecedor.
Rodrigo Alves da Silva, ainda, alude que a desigualdade entre fornecedor e
consumidor levou o legislador brasileiro, com vistas a manter o equilbrio contratual, a
editar algumas normas de forte teor social, expurgando o abuso de um contratante
sobre o outro. (2002, p. 163)
Pautado nos ensinamentos de Joo Batista de Almeida, observa-se que:

O CDC surgiu exatamente para coibir os abusos e restabelecer o equilbrio


entre as partes contratantes. A inferioridade do consumidor foi compensada
pela edio de norma protetivas, como so a enumerao dos direitos bsicos,
as tutelas especficas, a nulidade de pleno direito das clusulas abusivas e a
possibilidade jurdica da reviso do contrato em caso de onerosidade
excessiva. (2009, p. 139)

Cabe salientar, o que se deve preponderar em um contrato aquela vontade


oriunda de inteno no momento da assinatura do contrato, e no se pautar unicamente
ao que est escrito, pois a podem estar embutidos os vcios e abusividades. Em
conformidade com o Cdigo de Defesa do Consumidor, verifica-se, que as condies
apostas em um contrato devem ser claras, bem como inteligveis, assim facilitando que
o consumidor compreenda o que esta contratando.

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Verifica-se em conformidade com Claudia Lima Marques, quando preleciona


sobre os contratos bancrios que:

Reputam-se abusivas ou onerosas as clusulas que impedem uma discusso


mais detalhada do seu contedo, reforando seu carter unilateral,
apresentando desvantagem de uma parte, e total privilegiamento doutra,
sendo certo que a reanlise imprescindvel na reviso desta anormalidade,
sedimentando uma operao bancaria pautada pela justeza de sua funo e o
bem social que deve, ainda que de maneira indireta, trilhar o empresrio do
setor. (2006, p. 498)

As clusulas abusivas, em consonncia com o exposto, conformam-se nas


condies contratuais que tornam o contrato, demasiadamente oneroso, para apenas
uma das partes, o aderente. Acarretam um desequilibro entre as obrigaes pactuadas
pelas partes.

4.3 A NULIDADE DA CLUSULA ABUSIVA


vedada, pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, a incidncia de clusulas
abusivas nos contratos. Assim, como defensor da ordem publica, constitui um dever do
Poder Pblico intervir, para o fim de garantir o equilbrio entre as partes contratantes, a
justia contratual.
A jurisprudncia j enfrentou o tema em questes semelhantes, e por vezes se
pronunciou conforme exemplificado no julgado colacionado abaixo:

Apelao Civil Ao Civil Pblica Interesses ou Direitos Coletivos


Contratos Bancrios Reviso de Clusulas Nulidade Preliminares
Legitimidade Aplicabilidade do CDC aos Contratos Bancrios Clusulas
Abusivas Nulidade.
O Ministrio Pblico encontra-se legitimado constitucionalmente
propositura de ao civil pblica visando declarao de nulidade de
clusulas contratuais existentes em contratos bancrios de adeso (direitos
coletivos), bem como a sua excluso dos contratos futuros (direitos difusos).

47

O fato de o objeto do pedido poder surtir reflexos nos direitos individuais


homogneos no traduz a sua ilegitimidade, porquanto, mesmo que deles
fosse tratado por presente interesse social compatvel com as finalidades da
instituio, no haveria falar em carncia de ao. O Cdigo de Defesa do
Consumidor aplica-se aos contratos entre os clientes (consumidores) e as
instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional em face do que
dispe o seu artigo 3, 2. So abusivas e merecem nulificadas as clusulas
contratuais que autorizem a instituio financeira a modificar
unilateralmente o contedo dos contratos aps a sua celebrao, assim como
aquelas que permitam impossibilitar a no-liquidao antecipada do
dbito.Sendo oportunizado o prvio conhecimento das clusulas gerais da
contratao, satisfeito est o requisito legal, com o que, do fato de elas no
constarem do instrumento de contratao que apenas traz remisso ao local
em que podem ser obtidas no traduz abusividade luz do Cdigo de Defesa
do Consumidor. unanimidade, rejeitaram as preliminares de ilegitimidade
ativa e de falta de interesse em agir e, no mrito, deram parcial provimento
ao apelo. (Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel n
596149740, Dcima Primeira Cmara Cvel, Relator: Roque Miguel Fank,
Julgado em 12/09/2005, DJ 26/09/2005)

Para Antonio Carlos Efing:

[] o consumidor pode aceitar conscientemente a clusula abusiva, mas, se


representa vantagem excessiva para o fornecedor, contrria a ordem
pblica, restando nula de pleno direito tal clusula, visto que em
conformidade com o sistema de proteo ao consumidor, referida clusula
ou condio contratual fora instituda contrariamente lei. (2000, p. 91)

Destarte, todas as aes dos fornecedores em se fazerem prevalecer, na


relao contratual, frente aos consumidores, so combatidas pelo ordenamento legal. O
princpio da boa-f deve permear todas as formas de contratao, e assim, os contratos
devem ser estipulados de forma equilibrada, caso contrrio dever-se-o submeterem-se
a fora da lei.
Nos dizeres de Claudia Lima Marques:

A proteo do consumidor, o reequilbrio contratual vem a posteriori,


quando o contrato j est formalmente perfeito, quando o consumidor j
manifestou a sua vontade, livre e refletida, mas o resultado contratual ainda
est inequitativo. As normas proibitrias de clusulas abusivas so normas
de ordem pblica, normas imperativas, inafastveis pela vontade das partes.

48

Estas normas do CDC aparecem como instrumento do direito para


restabelecer o equilbrio, para restabelecer a fora da vontade, das
expectativas legtimas do consumidor, compensando, assim, sua
vulnerabilidade ftica. (2006, p. 897)

Observa-se ento, uma maneira de regrar, a qual, no consubstancia o


cerceamento do contrato de adeso, ou seja, procura-se eliminar as clusulas abusivas,
sem, no entanto, estirpar o contrato de adeso, pois, quando permeado do princpio da
boa-f, valido. O que se busca evitar so as clusulas abusivas, cominando estas de
nulidade.
Luiz Antonio Rizzatto Nunes elucida que:

Como a clusula abusiva nula, tem de ser destituda de validade e efeito j


antes do pronunciamento judicial. No h por que aguardar que se busque a
declarao de algo que de fato j . Por isso que o efeito da deciso judicial
ex tunc, uma vez que nela se reconhea a nulidade existente desde o
fechamento do negocio. (2005, p. 622)

Neste sentido, Joo Batista de Almeida, ensina com relao s clusulas


abusivas:

O cdigo sancionou-as de nulidade absoluta, com as decorrentes


conseqncias jurdicas, tais clusulas nunca tero eficcia; no convalescem
pela passagem do tempo, nem pelo fato de serem alegadas pelo interessado;
no so suprveis e no produzem efeito jurdico, pois a declarao de
nulidade retroage data da contratao. (2009, p. 148)

Em decorrncia da determinao legal, em adotar a nulidade absoluta, em face


de um vcio, depreende-se a constatao de ser pretervel a produo de provas, quanto
questo alegada. Assim, em se enquadrando o contedo do contrato com a previso
legal, verifica-se a necessidade da decretao da nulidade, pelo judicirio. Portanto, se

49

pretende abarcar os efeitos do ato, inibindo-os deste o instante inaugural da relao


jurdica, afirmando sua total ineficcia.
Portanto, alude-se que nos contratos, principalmente de adeso, pairam
normalmente as clusulas intituladas abusivas. Destarte, nem todos os contratos de
adeso so permeados de clusulas abusivas, contudo, quando da verificao destas,
funda-se necessrio uma anlise em conformidade com a proteo consumerista, e
assim, nulific-las, entretanto, procurando a conservao do contrato.

4.4 O ROL DO ARTIGO 51 DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR


O Cdigo de Defesa do Consumidor perfaz a ferramenta adequada para
blindar o consumidor das abusividades dos contratos. No artigo 51 do referido
regramento verifica-se as clusulas abusivas, as quais consubstanciam nulidade
absoluta, ou seja, no podero ser sanadas, contudo este rol no taxativo, e sim
exemplificativo. Para as demais clusulas, que causem uma onerosidade em demasia, e,
no estejam disciplinadas neste artigo, tambm podem estar sujeitas a modificao.
Segundo o magistrio de Claudia Lima Marques, o legislador estipulou uma
lista, no taxativa, de clusulas abusivas no artigo 51, CDC, e sanciono-as com
nulidade absoluta. A mesma autora ainda continua, afirmando que, a jurisprudncia
do STJ, afirma a possibilidade de o juiz declarar a nulidade absoluta de oficio das
clusulas abusivas presentes em contratos de consumo, mesmo se a parte interessada
no as identificou. (2006, p. 906)
Para Joo Batista de Almeida, o Cdigo do Consumidor prdigo em
dirigismo contratual, lei de ndole protetiva que . Por isso alm de normas gerais de

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proteo, editou normas especificas que interferem no contedo do contrato (art. 51,
seus incisos e pargrafos). (2009, p. 143)
Contudo, em maio de 2009 o STJ editou a smula 381, a qual preleciona que:
Nos contratos bancrios, vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade das
clusulas. Portanto, entende-se que para os contratos bancrios tem-se uma regra
diferente, e assim, quando tal contrato levado a apreciao do judicirio, o
consumidor dever pedir a reviso de todas as clusulas que entender abusivas, pois ao
magistrado, no mais permitido reconhecer de ofcio a abusividade. Estabelece uma
contradio entre o sumulado e o artigo 51, IV, do Cdigo de defesa do Consumidor,
pois a clusula mesmo estando presente, cabe ao cliente solicitar a nulidade, no sendo
mais permitido ao julgador faz-lo.
Em consonncia com o disposto nos incisos do artigo 51, do CDC, verifica-se
que tambm se caracteriza como clusula abusiva aquela que imputa ao consumidor a
renuncia de direitos. Como exemplo, a renuncia do consumidor em ser ressarcido,
indenizado, em virtude de vcios decorrentes dos servios ou produtos por ele
adquiridos, est limitada. Isto posto, deve-se salientar que se trata de normas de ordem
pblica, e, portanto, inafastveis pela vontade das partes.
Claudia Lima Marques assim assevera sobre o tema, afirmando que serve
tambm de alerta para o fornecedor, no sentido de que, quando o contrato de
consumo, no deve prever clusulas que estabeleam renncia ou disposio de
direitos do consumidor. (2006, p. 924)

51

Como possvel observar no julgado abaixo, a clusula de eleio de foro


diferente daquele do domiclio do consumidor, quando acarretar situao danosa a este,
tambm considerada abusiva:

Recurso Especial Clusula de Eleio de Foro, Inserido em Contrato de


Adeso, Subjacente Relao de Consumo Competncia absoluta do Foro
de Domiclio do Consumidor, na Hiptese de Abusividade da Clusula
Precedente Aferio no Caso Concreto, que o Foro Eleito encerre Especial
Dificuldade ao Acesso ao Poder Judicirio da Parte hipossuficiente Necessidade Recurso Especial Parcialmente Provido.
I - O legislador ptrio conferiu ao magistrado o poder-dever de anular, de
ofcio, a clusula contratual de eleio de foro, inserida em contrato de
adeso, quando esta revelar-se abusiva, vale dizer, dificulte a parte aderente
em empreender sua defesa em juzo, seja a relao jurdica subjacente de
consumo, ou no;
II - Levando-se em conta o carter impositivo das leis de ordem pblica,
preponderante, inclusive, no mbito das relaes privadas, tem-se que, na
hiptese de relao jurdica regida pela Lei consumerista, o magistrado, ao
se deparar com a abusividade da clusula contratual de eleio de foro, esta
subentendida como aquela que efetivamente inviabilize ou dificulte a defesa
judicial da parte hipossuficiente, deve necessariamente declar-la nula, por
se tratar, nessa hiptese, de competncia absoluta do Juzo em que reside o
consumidor;
III - "A contrrio sensu", no restando patente a abusividade da clusula
contratual que prev o foro para as futuras e eventuais demandas entre as
partes, certo que a competncia territorial (no caso, do foro do domiclio do
consumidor) poder, sim, ser derrogada pela vontade das partes, ainda que
expressada em contrato de adeso (ut artigo 114, do CPC). Hiptese, em que
a competncia territorial assumir, inequivocamente, a natureza relativa
(regra, alis, deste critrio de competncia);
IV - Tem-se, assim, que os artigos 112, pargrafo nico, e 114 do CPC, na
verdade, encerram critrio de competncia de natureza hbrida (ora absoluta,
quando detectada a abusividade da clusula de eleio de foro, ora relativa,
quando ausente a abusividade e, portanto, derrogvel pela vontade das
partes);
V - O fato isoladamente considerado de que a relao entabulada entre as
partes de consumo no conduz imediata concluso de que a clusula de
eleio de foro inserida em contrato de adeso abusiva, sendo necessrio
para tanto, nos termos propostos, perscrutar, no caso concreto, se o foro
eleito pelas partes inviabiliza ou mesmo dificulta, de alguma forma, o acesso
ao Poder Judicirio;
VI- Recurso Especial parcialmente provido. (Superior Tribunal de Justia,
Recurso especial n 1089993 So Paulo, Relator: Roque Massami Uyeda,
Julgado em 18/02/2010, DJe 08/03/2010)

52

Fica tambm caracterizado como clusulas abusivas aquelas em que se


vislumbrem a transferncia de responsabilidade para terceiros, bem como, obstem a
opo de reembolso do consumidor. Imprescindvel, tambm o entendimento de que
a inverso do nus da prova nas relaes consumeristas um direito do consumidor
(art. 6, CDC), e a clusula que inviabilizar tal direito, considera-se nula.
As vantagens, criadas de forma unilateral, e que beneficiem o fornecedor, so
consideradas Clusulas abusivas, e tambm nulificadas. Tais questes so
vislumbradas, entre outras, quando se d ao fornecedor a prerrogativa de concluir ou
no o contrato, admitir a variao de preo, a autorizao para modificar o a qualidade
do produto ou o contedo do contrato, bem como permitir a exonerao de
responsabilidade por parte do fornecedor, para este ltimo caso, cita-se a clusula que
exonera de responsabilidade o banco, quando, efetuar pagamento de cheque falso, pois
deste a responsabilidade de conferir a assinatura.
Claudia Lima Marques assim se pronunciou, afirmando que nestes casos as
clusulas no so consideradas nulas por seu contedo, mas pela unilateralidade da
vantagem concedida, o que as torna abusivas. (2006, p. 927)
Assevera-se, em virtude de decises, as quais provocaram a edio de smulas
pelo STF (Smulas 288, 294, 295 e 296), aos contratos bancrios, ficam permitidas as
clusulas que estabelecem taxa de juros remuneratrios superior a 12% (doze por
cento).
Pertinente, tambm afirmar, que em se avenado no contrato, clusula que
estabelecer o perdimento de valores pagos, nos contratos com pagamento parcelado

53

(contrato de compra e venda), relacionado ao posterior inadimplemento, conforma-se


em uma clusula nula, portanto no produzindo efeito.
Torna-se evidente, que o rol elencado no artigo 51 do Cdigo de Defesa do
consumidor exemplificativo. Assim, em se constatando em um contrato, uma das
clusulas ressaltadas por este artigo, tal dever ser considerada nula, contudo o
julgador, frente ao caso concreto, poder culminar de nulidade clusula diversa, em
verificando que esta acarreta uma onerosidade excessiva para o consumidor.

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CLUSULAS

ABUSIVAS

IDENTIFICVEIS

NOS

CONTRATOS

BANCRIOS
Nos contratos bancrios so passiveis de aferio, com freqncia, diversas
clusulas contendo abusividade, impondo ao consumidor um nus excessivo. Assim,
conotando um desequilibro contratual.
Para Nelson Abro:

A abusividade de clusulas e os reflexos da onerosidade contratual, sem


sombra de dvida refletem nas operaes bancarias, de modo a causar
desequilbrio na relao entre as partes, fazendo com que a instituio
financeira se sobreponha ao predicado da legalidade estrita, na obedincia ao
comando, resvalando na isonomia do padro que se coaduna com a
estipulao entabulada entre os interessados. (2009, p. 497)

Neste captulo sero apresentadas as principais clusulas abusivas apreciveis


nos contratos bancrios, contudo, estas no consubstanciam um rool taxativo, e sim,
meramente exemplificativo.
Com vistas a efetivar de forma clere o adimplemento da obrigao contratual,
as instituies financeiras, utilizam-se de artifcios no convencionais, para impor sua
vontade sobre o consumidor.

5.1 EXCLUSO DE RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR


Consubstanciado no avano tecnolgico, os bancos, cada vez mais, usam de
meios para melhorar e facilitar sua interface com o cliente, como exemplo, utilizam-se
de caixas eletrnicos e operaes via Internet. Contudo, o emprego de melhorias ou
vantagens, tanto para os consumidores, quanto para o banco, no pode ser ensejadora
de uma ao tendente a minorar a responsabilidade da instituio financeira, pois cabe

55

a esta, garantir e cumprir com os princpios bsicos do contrato, agindo com boa-f e
primando pelo equilbrio contratual.
Joo Batista de Almeida ao ensinar sobre a questo limitadora de indenizar
tece o seguinte comentrio: na rea contratual sancionada, com nulidade absoluta,
clausula desse teor, bem como a que implique renncia ou disposio de direitos.
(2009, p. 149)
Este tambm o entendimento de Rodrigo Alves da Silva:
As clusulas limitativas de responsabilidade que transfiram ao consumidor a
responsabilidade pelo uso de seus cheques, assinaturas eletrnicas, carto de
crdito e senhas pessoais desequilibram o contrato, ao impedir uma
composio eqitativa dos interesses privados que o contrato regula. Afronta,
por excelncia, tanto o inciso I como o IV do art. 51 do CDC. (2002, p. 180)

O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo ao enfrentar o tema tambm se


pronunciou como segue:

BANCOS - Responsabilidade objetiva - Relao de consumo - Carter


pblico dos servios prestados - Locao de cofre (contrato de caixa de
segurana) - Roubo ocorrido na agncia - Responsabilidade da instituio
bancria pelo cofre, mesmo que desconhecidos os objetos guardados Invalidade de clusula de excluso de responsabilidade (artigo 51, inciso I,
da Lei 8.078/90) - Possibilidade de inverso do nus da prova - No
comprovao pela instituio bancria de que os objetos inexistiam Ademais, bens descritos compatveis com o perfil scio-econmico da
consumidora - Dano material caracterizado Numerrios em moedas
estrangeiras convertidos na data do roubo - Dano moral configurado pelos
transtornos incomuns e anormais decorrentes da frustrao da justa
expectativa de proteo do patrimnio e da injusta recusa no ressarcimento Sentena reformada - Apelao parcialmente provida.(Tribunal de Justia

de So Paulo, Apelao Cvel n 7122010800, 13 Cmara de Direito


Privado, Relator: Luiz Eduardo Scarabelli, Julgado em 12/09/2008, DJ
30/09/2008)

Conforme elucida Claudia Lima Marques o inciso I, artigo 51 do Cdigo de


Defesa do Consumidor, serve tambm de alerta para o fornecedor, no sentido de que,

56

quando o contrato de consumo, no deve prever clusulas que estabeleam renuncia


ou disposio de direitos do consumidor. (2006, p.924)
Ainda, em conformidade com os ensinamentos de Rodrigo Alves da Silva
(2002), pertinente salientar, que a instituio bancria, por deter o conhecimento
relacionado atividade financeira pregressa de seu cliente, tem condies de observar
e concluir, quando se tratar de uma fraude financeira. Portanto, imputando uma
obrigao demasiadamente excessiva, quando transfere tal responsabilidade para o
consumidor, pois este no possui meios hbeis para comprovar a natureza de uma
ilegalidade.
Assim, a imposio da inverso da responsabilidade, pois nos contratos de
consumo esta prerrogativa do fornecedor, consubstanciando assim, uma nulidade
contratual, a qual, tambm permeia os contratos bancrios.

5.2 DECAIMENTO DAS PARCELAS PAGAS


A clusula de decaimento aquela em que se prev, em um contrato, a perda
dos valores j pagos, pelo consumidor, em decorrncia do inadimplemento das
parcelas restantes.
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, em analise ao tema se
pronuncio pela nulidade da clusula de decaimento, conforme pode ser observado no
julgado abaixo:

Civil. Processual Civil. Recurso Especial. Compromisso de compra e venda


de imvel. Resciso contratual. Arras. Clusula de decaimento. Fundamento
inatacado. Comprovao do dissdio jurisprudencial.
- invlida a clusula contratual que prev a perda de parte das parcelas
pagas pelo promissrio-comprador, com a resciso do compromisso de

57

compra e venda de imvel, ainda que seja a ttulo de direito s arras, quando
tal valor represente o enriquecimento sem causa do promitente-vendedor.
- A devoluo de 70% (setenta por cento) dos valores pagos pelo
promissrio-comprador atende necessidade de reduo proporcional do
direito reteno.
- inadmissvel o Recurso Especial que no impugna todos os fundamentos
do acrdo recorrido.
- A comprovao do dissdio jurisprudencial alegado no Recurso Especial
exige o cotejo analtico entre os julgados tidos como divergentes.
Recurso no conhecido. (Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n
223118, Terceira Turma, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, Julgado em
19/11/2001, DJ 08/04/2002)

Esta prescrio considerada nula, pois acarreta o enriquecimento ilcito do


Banco, frente ao seu cliente. Tal clusula encontra-se explicitada no artigo 53 do
Cdigo de defesa do Consumidor.
Na expresso de Rodrigo Alves da Silva, a clusula de decaimento assegura,
vantagem exagerada e abusiva ao fornecedor instituio financeira, na medida em que
lhe assegura dupla vantagem: a propriedade do bem e a propriedade do dinheiro que a
financiou. (2002, p. 183)
Para Luiz Antonio Rizzatto Nunes, nula a clusula contratual que subtraia o
direito de reembolso ou restituio de quantia paga. (2005, p. 630)
Claudia Lima Marques, ao escrever sobre a clusula de decaimento segue o
mesmo entendimento, e assim leciona:

Efetivamente, esta clusula predisposta unilateralmente pelo contratante


economicamente mais forte assegura uma vantagem exagerada a uma das
partes: condena o contratante que rescinde o contrato, com causa ou sem,
no a suportar os prejuzos que eventualmente causou, mas simplesmente
perda total, a renunciar a todas as expectativas legitimas ligadas ao contrato,
assegurando ao outro contratante o direito de receber duas vezes pelo mesmo
fato. (2006, p. 1010)

58

Assim,

por

caracterizar

um

desequilbrio

contratual,

favorecendo

sobremaneira a instituio financeira, devido esta no devolver os valores pagos pelo


consumidor, em decorrncia de um inadimplemento, a clusula de decaimento se
conforma em uma nulidade.

5.3 CLUSULA MANDATO


A clusula mandato prev a outorga de poderes ao banco, para que este em
nome do consumidor, contrate com terceiros ou, unilateralmente, altere as condies
do contrato corrente.
O Banco ao exigir do cliente, a assinatura de uma cdula cambial em branco,
tambm est instituindo uma modalidade de clusula mandato, pois, estaria
possibilitando a cobrana de dividas atrasadas, violando o princpio da boa-f, assim,
conotando uma afronta s regras elencadas no artigo 51 do Cdigo de Defesa do
Consumidor.
Para Claudia Lima Marques:

[] clusulas mandato, as quais, atravs de estipulao elaborada e imposta


por uma das partes, colocam o credor do dbito na posio legal de
mandatrio do devedor, com pleno e irrevogveis poderes para fechar
terceiros negcios (geralmente sacar ttulos abstratos) ou para modificar
unilateralmente as bases do negocio em curso (por exemplo, impor e assinar
sozinho a re-ratificao da mesma promessa, combinada com confisso de
divida). (2006, p. 1037)

A clusula mandato, normalmente, avenada com o intuito de salvaguardar


apenas aos interesses do mandatrio.

59

O Superior Tribunal de Justia tambm entende pela nulidade da clusula


mandato, conforme julgado abaixo:

Direito civil. Contratos bancrios. Agravo no agravo de instrumento.


Recurso especial. Ao declaratria de nulidade de ttulo de crdito.
Indenizao por dano moral. Letra de cmbio. Protesto indevido.
Prequestionamento. Consonncia do acrdo recorrido com a jurisprudncia
do STJ.
- Invivel o recurso especial se ausente o requisito do prequestionamento.
- Inadmissvel o recurso especial se o acrdo recorrido est em consonncia
com a jurisprudncia do STJ.
- nula a clusula-mandato inserida em contrato de adeso em que o
devedor autoriza o credor a sacar letras de cmbio representativas de
qualquer das suas obrigaes. Precedentes.
- O protesto indevido de letra de cmbio configura ato ilcito a ensejar
indenizao por dano moral. Precedentes. Agravo no agravo de instrumento
no provido. (Superior Tribunal de Justia, Agravo Regimental no Agravo
de Instrumento n 852032, Terceira Turma, Relatora: Ministra Nancy
Andrighi, Julgado em 20/09/2007, DJ 08/10/2007).

Para Antonio Carlos Efing:

Alm de abusiva, a clusula mandato, inserida no contrato de adeso, porque


possibilita ao credor a adoo de medidas como o protesto e a cobrana da
cambial, cumulativamente a outras medidas, com base no contrato do qual
teria originado, deixa o consumidor merc do credor que, na maioria das
vezes, preenche abusivamente a cambial, no guardando exata observncia
com as condies legalmente ajustadas. (2000, p. 177)

O mesmo autor tambm assevera que, em se tratando de cambial emitida


baseada em clusula mandato, dever o juiz, ex officio, pronunciar a nulidade da
clusula e, via de conseqncia, a nulidade da cambial emitida. (2000, p. 177)
Nelson Abro enftico ao frisar a impossibilidade de se admitir a clusula
mandato, se no vejamos:

Inadmissvel que o cliente ao realizar determinada operao bancria se


submeta regra delineada de assinar ttulo em branco, a ser posteriormente

60

preenchido pelo credor, ou entidade pertencente ao grupo econmico,


contrariando a regra da validade e eficcia dos ttulos de credito, impondo
maior proteo ao patamar do equilbrio a ser preservado, at porque,
quando da insero dos valores, naturalmente somas excessivas poderiam ser
acrescidas, deixando o usurio-devedor numa difcil perspectiva, ds que
nada poderia fazer diante do titulo executivo extrajudicial. (2009, p. 503)

Destarte, em virtude de uma utilizao deturpada da clusula mandado,


imposta unilateralmente, visando satisfao dos interesses do banco, observa-se uma
afronta ao princpio da boa-f. Assim, impe-se, de maneira expressa, uma vantagem,
sem contraprestao, para o banco, tornando o contrato no equnime, caracterizando
de tal feita a abusividade.

5.4 ELEIO DE FORO


Pautado na determinao legal de facilitar a defesa dos direitos do consumidor,
como o acesso aos rgos judicirios, clusula de eleio de foro, dever ser
interpretada de maneira a beneficiar o contratante vulnervel (art. 47 CDC). A
determinao de foro diferente daquele do domicilio do consumidor impe obstculo a
este, pois dificulta a perquirio de um direito, ou para propor ou para contestar ao,
sendo que, normalmente, tais locais so distantes, acarretando um nus para a parte
aderente, assim desequilibrando as obrigaes.
No diferente o entendimento de Antonio Carlos Efing:

Assim sendo, a clusula de eleio de foro constante de contrato de adeso,


que imponha a discusso das condies contratuais em comarca que no seja
a do consumidor, resultando de uma forma ou de outra obstculo ao aderente
para a efetiva facilitao da defesa dos seus direitos, bem como represente
dificuldade ao consumidor para obter a proteo do Judicirio, dever ser
tida como abusiva e nula de pleno direito. (2000, p. 179)

61

Segundo a jurisprudncia do Superior Tribunal de justia, tambm nula a


clusula de eleio de foro:

Recurso Especial Clusula de Eleio de Foro, inserido em contrato de


adeso, subjacente relao de consumo Competncia Absoluta do foro do
domiclio do consumidor, na hiptese de abusividade da clusula
Precedentes Aferio, no caso concreto, que o foro eleito encerre especial
dificuldade ao acesso ao poder judicirio da parte hipossuficiente
necessidade Recurso Especial parcialmente provido.
I - O legislador ptrio conferiu ao magistrado o poder-dever de anular, de
ofcio, a clusula contratual de eleio de foro, inserida em contrato de
adeso, quando esta revelar-se abusiva, vale dizer, dificulte a parte aderente
em empreender sua defesa em juzo, seja a relao jurdica subjacente de
consumo, ou no;
II - Levando-se em conta o carter impositivo das leis de ordem pblica,
preponderante, inclusive, no mbito das relaes privadas, tem-se que, na
hiptese de relao jurdica regida pela Lei consumerista, o magistrado, ao
se deparar com a abusividade da clusula contratual de eleio de foro, esta
subentendida como aquela que efetivamente inviabilize ou dificulte a defesa
judicial da parte hipossuficiente, deve necessariamente declar-la nula, por
se tratar, nessa hiptese, de competncia absoluta do Juzo em que reside o
consumidor;
III - "A contrrio sensu", no restando patente a abusividade da clusula
contratual que prev o foro para as futuras e eventuais demandas entre as
partes, certo que a competncia territorial (no caso, do foro do domiclio do
consumidor) poder, sim, ser derrogada pela vontade das partes, ainda que
expressada em contrato de adeso (ut artigo 114, do CPC). Hiptese, em que
a competncia territorial assumir, inequivocamente, a natureza relativa
(regra, alis, deste critrio de competncia);
IV - Tem-se, assim, que os artigos 112, pargrafo nico, e 114 do CPC, na
verdade, encerram critrio de competncia de natureza hbrida (ora absoluta,
quando detectada a abusividade da clusula de eleio de foro, ora relativa,
quando ausente a abusividade e, portanto, derrogvel pela vontade das
partes);
V - O fato isoladamente considerado de que a relao entabulada entre as
partes de consumo no conduz imediata concluso de que a clusula de
eleio de foro inserida em contrato de adeso abusiva, sendo necessrio
para tanto, nos termos propostos, perscrutar, no caso concreto, se o foro
eleito pelas partes inviabiliza ou mesmo dificulta, de alguma forma, o acesso
ao Poder Judicirio;
VI- Recurso Especial parcialmente provido. (Superior Tribunal de Justia,
Recurso Especial n 1089993, Terceira Turma, Relator: Ministro Massami
Uyeda, Julgado em 18/02/2010, DJ 08/03/2010)

Claudia Lima Marques (2006) ensina que subsiste a abusividade, quando se


aponta a eleio de foro nos contratos de consumo, pois, como tal, impe ao

62

consumidor um nus, que do contrrio no seria obrigado a suportar. Assim,


dificultando ou at mesmo inviabilizando o acesso a justia, conotando, sobremaneira,
uma afronta aos direitos fundamentais.
Joo Batista de Almeida alude que as clusulas devem ser equilibradas,
compatveis com a boa-f e a equidade e permitir a modificabilidade das que se
mostrem excessivamente onerosas ou insuportveis para o consumidor. (2009, p. 150)
Antonio Carlos Efing claro em seus ensinamentos, e credita de nulidade a
clusula de eleio de foro, quando esta apresenta um nus ao consumidor:

No que diz respeito aos contratos bancrios, a clusula de eleio de foro


dever ser desconsiderada, sempre que colocar o consumidor em situao
desvantajosa perante o fornecedor, ainda mais que, normalmente, nas
localidades onde os bancos possuem agncia ou postos de atendimento,
contam com advogados para a defesa dos seus interesses. Desta forma
inexistiria qualquer prejuzo para a instituio financeira demandar no foro
de domiclio ou sede do consumidor. (2000, p. 180)

No pode o cliente bancrio, em especial, face h uma imposio do banco,


encontrar-se tolhido em seu direito, o qual garante a possibilidade de ter suas questes
analisadas e revistas pelo judicirio.
Assim, em se verificando uma onerosidade excessiva ao consumidor,
caracterizando uma tentativa de cerceamento de acesso justia, consubstanciada em
clusula de eleio de foro, esta deve ser nulificada, preservando, desta forma, o
equilbrio contratual.

63

5.5 INVERSO DO NUS PROBATRIO


Pautado na determinao do Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual
estabelece que o nus probatrio seja do fornecedor, qualquer determinao contratual
em contrrio configura uma abusividade.
Na doutrina de Antonio Carlos Efing vislumbra-se:

A responsabilidade civil dos agentes bancrios e financeiros, segundo a


norma do Sistema de Defesa e Proteo do Consumidor, ao contrario da
tradicional sistemtica adotada pelo direito civil ou comercial, no decorre
somente de ato culposo do agente causador da leso. Ou seja, no sistema
brasileiro de defesa do consumidor, no determinante para a
responsabilizao a apurao da conduta do agente. (2000, p. 207)

Assim, a conduta do agente, ou sua comprovao de culpa, no consubstancia


fator determinante para a responsabilizao. Em se tratando de um contrato,
normalmente de adeso, a inverso do nus acarretaria um desequilbrio, uma
desvantagem para o cliente bancrio, pois este, no possui os meios eficazes para
produzir prova, entretanto esta no a posio do banco.
O STJ j interpretou questo referente inverso do nus da prova e assim
decidiu:

Direito Processual Civil. Recurso especial. Ao de indenizao por danos


morais e materiais. Ocorrncia de saques indevidos de numerrio depositado
em conta poupana. Inverso do nus da prova. Art. 6, VIII, do CDC.
Possibilidade. Hipossuficincia tcnica reconhecida.
- O art. 6, VIII, do CDC, com vistas a garantir o pleno exerccio do direito
de defesa do consumidor, estabelece que a inverso do nus da prova ser
deferida quando a alegao por ele apresentada seja verossmil, ou quando
constatada a sua hipossuficincia.
- Na hiptese, reconhecida a hipossuficincia tcnica do consumidor, em
ao que versa sobre a realizao de saques no autorizados em contas
bancrias, mostra-se imperiosa a inverso do nus probatrio.
- Diante da necessidade de permitir ao recorrido a produo de eventuais
provas capazes de ilidir a pretenso indenizatria do consumidor, devero

64

ser remetidos os autos instncia inicial, a fim de que oportunamente seja


prolatada uma nova sentena.
Recurso especial provido para determinar a inverso do nus da prova na
espcie. (STJ, Recurso Especial n. 915.599 SP, relatora Ministra Nancy
Andrighi , DJe 05/09/2008)

O artigo 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor explcito em proibir


qualquer clusula que estabelea a inverso do nus da prova, subsiste ento uma
proteo vulnerabilidade do consumidor.
Joo Batista de Almeida ensina que o legislador, para dar efetividade e
impedir subverso ao sistema, em boa hora proibiu o ajuste de clusula estabelecendo
o contrrio, ou seja, a inverso do nus da prova em favor do fornecedor, e,
consequentemente, em prejuzo do consumidor. (2009, p. 151)
No entendimento de Claudia Lima Marques, o CDC, para alcanar este fim,
afasta-se do conceito de culpa e evolui, para uma responsabilidade objetiva, do tipo
conhecida na Europa como responsabilidade no culposa. (2006, p. 1208)
A proibio, da clusula de inverso do nus da prova, enseja a proteo do
consumidor, tendo em vista sua impotncia perante o banco, pois este detm os meios
financeiros e tcnicos para a produo da prova. Tendo plenas condies de
comprovar as formas excludentes de responsabilidade, como culpa exclusiva do
cliente. Assim prescindindo da utilizao de artifcios abusivos.

5.6 COBRANA DE MULTAS E ENCARGOS


Pautado no artigo 54, 3, do Cdigo de Defesa do Consumidor, entende-se
que os contratos devem ser redigidos de forma clara e inteligvel. Assim a prestao de

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informaes objetivas e elucidativas um dever da instituio financeira, propiciando


desta forma a compreenso de todas as condies do contrato pelo cliente.
Nos dizeres de Carlos Efing, no caso de contratos bancrios, comumente
ajustados atravs de contrato de adeso, de relevncia ainda maior que o fornecedor
se certifique de que o consumidor tenha pleno conhecimento do contedo do contrato.
(2000, p.184)
Arnaldo Rizzardo, quando afirma que a cobrana de encargos no pode
ocorrer de maneira indiscriminada, ensina que:

No momento da liquidao das obrigaes, v-se o prestatrio do


emprstimo s voltas com inmeros itens e encargos, exigveis sob os mais
diversos rtulos, que duplicam ou triplicam a obrigao principal assumida,
como juros capitalizados, comisso de permanncia, verba honorria, multa
contratual, imposto, taxa de administrao ou expediente, correo
monetria, tudo cumulado, traduzindo uma carga de compromissos que leva
inadimplncia necessariamente. (1994, p. 11)

A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, conforme exemplificado,


tambm probe a insero de clusula de cobrana de multa e encargos:

Comercial e processual civil Nota de crdito comercial Juros


remuneratrios Limitao em 12% - CDC Aplicabilidade - Decreto-lei n
413/69, art. 5.
I - Os bancos, como prestadores de servios especialmente contemplados no
artigo 3, 2 da Lei n. 8078/90, esto submetidos s disposies do Cdigo
de Defesa do Consumidor.
II A nota de crdito comercial, no tocante limitao dos juros, tem a
mesma disciplina da cdula de crdito rural (art. 5 da Lei n 6.840, de
03.11.80 c/c o art. 5 do Dec. Lei n 413, de 09.01.69).
III - mngua de fixao pelo CMN, incide a limitao de 12% ao ano
prevista no Dec. n 22.626/33 (Lei de Usura), afastada a cobrana de
comisso de permanncia.
IV - Se os encargos cobrados pela instituio financeira so abusivos, ao
ponto de inviabilizar o pagamento do montante devido e a quitao da dvida,
com encargos adicionais calculados pelo mtodo hamburgus e exigncia de
comisso de permanncia em contratos regidos pelo Decreto-lei n. 413/69,
indevida a cobrana de multa moratria. (STJ, Agravo Regimental no

66

Recurso Especial n. 253.953 RS, Terceira Turma, relatora Ministra Nancy


Andrighi , DJ 19/11/2001)

Antonio Carlos Efing elucida que:

O limite mximo autorizado por lei, a ser fixado como multa clusula
penal moratria , no poder exceder a 2% calculado sobre o valor da
prestao, e no do dbito, como era aplicado em alguns casos. Esclarece-se
que o referido dispositivo legal no veda a cobrana de multa decorrente de
clusula penal compensatria; todavia os encargos incidentes sobre as
operaes bancrias devem, [] ser conhecidos pelo consumidor para que o
mesmo possa prev-los, sob pena de ser alegado que tal condio no o
obriga. (2000, p. 185)

Cabe salientar, conforme entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de


Justia (Smula 30), no possvel a cobrana cumulativa de correo monetria e
comisso de permanncia. Portanto, a instituio financeira dever optar por uma, ou
outra ao redigir seus contratos.
Assim, a verificao de clusula que no seja clara e precisa, conotando uma
dubiedade, ou seja, esteja escrita em desacordo com a prescrio legal, poder ser nula
de pleno direito, caso acarrete um desequilibro contratual, imputando desta forma, um
nus ao consumidor.

5.7 ALTERAO DE COBRANA DE TAXAS


A alterao da cobrana de taxas, de forma unilateral, pelo banco, pode
ocorrer quanto quelas que foram contratadas, ou em face das que normalmente so
cobradas em virtude de servios prestados pela instituio bancria. Estas clusulas,
quando previstas nos contratos, possibilitam ao banco alterar de maneira indistinta as
condies pactuadas.

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Segundo Antonio Carlos Efing:

As condies contratuais que reservam aos bancos (fornecedores) a opo


pela adoo de outro ndice ou a aplicao de novas taxas segundo as regras
vigentes de mercado, sem consulta prvia e anuncia do consumidor, so,
em princpio, nulas de pleno direito (segundo dispe o caput do art. 51 do
CDC), porque colocam o consumidor na incerteza do valor final contratado,
isto , repercutem no preo final do crdito concedido. (2000, p. 181)

O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, j enfrentou o tema, e decidiu em


concordncia com este entendimento:

CONTRATO DE ABERTURA DE CRDITO.


No esta a instituio bancria sujeita Lei de Usura, tampouco autoaplicvel a regra do art. 192, 3, da CF. Todavia, a liberdade de pactuao
no absoluta, cabendo a interveno judicial para limitar os juros quando
flagrado o abuso. A eqidade impe a reviso para equilibrar a relao das
partes, com base nos princpios do art. 4, da LICC. Nulidade da clusula que
prev alterao unilateral do percentual dos juros, art. 115 do C, e art. 51, IV,
do CDC. Limitao da reviso ao perodo posterior vigncia do Plano Real.
CAPITALIZAO DOS JUROS. Possvel a anual, eis que o contrato de
abertura de crdito no se encontra ao abrigo de qualquer das excees
contempladas na Smula 93, do STJ. APELO PARCIALMENTE
PROVIDO. (Apelao Cvel N 598159978, Vigsima Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Aquino Flores de Camargo, Julgado
em 15/12/1998)

Em conformidade com a lio de Rodrigo Alves da Silva (2002), os bancos,


em determinados momentos, imbudos do intuito de manter seus lucros, de forma
indistinta e unilateral, procedem majorao dos valores cobrados por seus servios,
como: emisso de talonrio de cheque, extratos e dbito automtico. Atuando
sorrateiramente, sem comunicao aos seus clientes, exigindo o pagamento do preo
reajustado.

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Antonio Carlos Efing ensina que:

Em momentos de inflao com ndices baixos, comum que os bancos


procurem sustentar seus lucros com a cobrana de diversas taxas que, em
perodo de inflao alta, no so cobrados. Isto pode ser notado, por exemplo,
na obteno de extratos em terminais de computador instalado nas agncias e
postos de atendimento. Tambm os dbitos efetuados em conta corrente (tais
como gua, energia eltrica, telefone, etc.), de forma gratuita, passam a ser
cobrados pelo banco fornecedor. (2000, p. 182)

Em consonncia com o artigo 51, XI, do Cdigo de Defesa do Consumidor,


que preleciona como sendo nulas as clusulas que permitem ao fornecedor, direta ou
indiretamente, variao do preo de maneira unilateral, assim tambm so nulas as
clusulas que imputarem duvida quanto ao valor final do contrato. Tal questo incide
na impossibilidade de se estabelecer o preo final do crdito concedido, atribuindo
incertezas ao cliente, quanto ao valor que ir pagar.
Neste contexto, o reajuste das tarifas bancrias somente permitido quando
ocorrer comunicao prvia do consumidor, bem como, sua anuncia.

5.8 ESTABELECECIMENTO DE REFINANCIAMENTO AUTOMTICO E


PERMISSO DE CAPITALIZAO DOS JUROS
A capitalizao dos juros, ou seja, a incidncia de juros sobre os juros
anteriormente cobrados inadmitida em nosso ordenamento ptrio. O Supremo
Tribunal Federal j pacificou este entendimento com a edio da Smula 121,
dispondo: vedada capitalizao de juros, ainda que expressamente
convencionada. Assim, deseja-se evitar que o consumidor seja onerado de maneira
excessiva.

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Contudo, inmeras vezes as instituies financeiras utilizam-se do subterfgio


de procederem com dbito de forma automtica, da conta corrente do cliente,
correspondentes aos valores dos juros mais o valor do emprstimo.
Segundo a doutrina de Rodrigo Alves da Silva, verifica-se que:

O mecanismo que possibilita essa capitalizao o dbito automtico da


soma dos juros vencidos do ms, do valor principal (o emprstimo
propriamente dito) e demais encargos da conta corrente, tudo isto em
determinado dia do ms. Ocorrendo a hiptese de o consumidor no possuir
saldo, esses lanamentos so feitos de mesmo modo, passando os juros a
correr sobre esse novo valor principal. (p. 191, 2002)

O STJ tambm se pronunciou pela impossibilidade dos juros capitalizados:

CONTRATO BANCRIO. AO REVISIONAL. ARRENDAMENTO


MERCANTIL.
RECURSO
ESPECIAL.
TEMPESTIVIDADE.
VIOLAO DO ART. 535 DO CPC. NO OCORRNCIA.
DISPOSIES ANALISADAS DE OFCIO. IMPOSSIBILIDADE. JUROS
REMUNERATRIOS. LIMITAO AFASTADA. CAPITALIZAO
MENSAL
DE
JUROS.
PACTUAO
EXPRESSA.
DESCARACTERIZAO
DA
MORA.
PRESSUPOSTO
NO
EVIDENCIADO. JUROS MORATRIOS. MULTA CONTRATUAL.
LICITUDE DA OBRANA. REPETIO DO INDBITO E
COMPENSAO. POSSIBILIDADE.
1. Quando no forem interpostos embargos infringentes, o prazo relativo
parte unnime da deciso ter como dia de incio aquele em que transitar em
julgado a deciso por maioria de votos (art. 498, pargrafo nico, do CPC).
2. No h por que falar em violao do art. 535 do CPC quando o acrdo
recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declarao,
dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questes suscitadas nas
razes recursais.
3. No cabe ao Tribunal de origem revisar de ofcio clusulas contratuais
tidas por abusivas em face do Cdigo de Defesa do Consumidor.
4. A alterao da taxa de juros remuneratrios pactuada em mtuo bancrio
depende da demonstrao cabal de sua abusividade em relao taxa mdia
do mercado.
5. Nos contratos bancrios firmados posteriormente entrada em vigor da
MP n. 1.963-17/2000, atualmente reeditada sob o n. 2.170-36/2001, lcita a
capitalizao mensal dos juros, desde que expressamente prevista no ajuste.
6. No evidenciada a abusividade das clusulas contratuais, no h por que
cogitar do afastamento da mora do devedor.
7. Na linha de vrios precedentes do STJ, admitida a cobrana dos juros
moratrios nos contratos bancrios at o patamar de 12% ao ano, desde que
pactuada.

70

8. A jurisprudncia do STJ est consolidada no sentido de permitir a


compensao de valores e a repetio do indbito sempre que constatada a
cobrana indevida do encargo exigido, sem que, para tanto, haja necessidade
de se comprovar erro no pagamento.
9. A multa de mora admitida no percentual de 2% sobre o valor da quantia
inadimplida, nos termos do artigo 52, 1, do CDC.
10. Satisfeita a pretenso da parte recorrente, desaparece o interesse de agir.
11. Agravo regimental provido. (Agravo de Instrumento N 0061220-5,
Quarta Turma, Superior Tribunal de Justia, Relator: Ministro Joo Otvio
de Noronha, Julgado em 27/04/2010, Publicao eletrnica DJ 10/05/2010)

Com base nos ensinamentos de Claudia Lima Marques (2006), observa-se que
so abusivas as clusulas que possibilitam a soma de remuneraes, de juros sobre
juros, configurando de tal forma um pagamento em duplicidade, vinculado a um
mesmo fato gerador, caracterizando um bis in idem remuneratrio.
Nelson Abro, em sua doutrina, tambm segue o mesmo entendimento:

A capitalizao dos juros mediante cobrana mensal tambm representa


onerosidade, cuja abusividade esclarece a necessidade de se coibir a prtica,
porque experimenta uma valorizao dos acessrios da obrigao, em
detrimento da posio mais fraca do prprio consumidor, de tal senda que
preocupao do legislador vedar esta situao, que conferia ao credor
enorme privilgio. (p. 502, 2009)

Para uma economia capitalista existe a necessidade de remunerao do capital,


entretanto, primordial pautar-se no princpio da boa-f, primando assim pela clareza,
pois, do contrrio se estaria decretando a morte do contrato. A repetio do
pagamento acarreta uma onerosidade ao consumidor, promovendo uma vantagem para
a instituio financeira, que ir receber de forma dplice por um nico servio
prestado.

71

5.9 GARANTIAS REAIS E PESSOAIS


Pautado no risco inerente aos contratos bancrios, os quais envolvem
operaes de crdito, comum se observar condies para a garantia deste valor.
Segundo alude Srgio Carlos Covello:

Na luta contra o risco o banco toma todas as precaues necessrias no


sentido de garantir o cumprimento da obrigao assumida pelo cliente. Antes
de aprovar um contrato de crdito, o banqueiro leva em conta no s a
situao do cliente, como tambm a natureza da operao solicitada e as
condies atuais da economia. Destarte, a apreciao do risco determina a
exigncia de garantias que se tornaram praxe na contratao bancria. (p.
315, 2001)

Corriqueiramente verifica-se a garantia do crdito, atravs do aval, fiana,


penhor e hipoteca entre outras formas, configurando assim uma rotina contratual. As
garantias encontram-se divididas em: gerais e especiais, as primeiras relacionam-se
com a pessoa do financiado, verificam-se pelo exame da ficha cadastral, obtido junto
aos bancos de dados. J, as ltimas, esto ligadas a pessoas alheias ao negocio jurdico,
so as chamadas garantias fiducirias ou pessoais e garantias reais.
As garantias fiducirias so:
- Fiana: Um terceiro, de forma subsidiria, obriga-se na relao contratual;
- Aval: Ocorre a intervenincia de forma escrita, na relao, por meio de uma
cambial.
As garantias reais compreendem: o penhor; hipoteca; cauo de ttulos;
warrant; e alienao fiduciria.

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A instituio financeira dever respeitar as garantias, tal qual como informada


ao consumidor, pois, do contrrio estar atuando de forma abusiva, e portanto, ser
passvel a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Ao banco vedado solicitar documentos com a alegao de necessrios para
preenchimento de ficha cadastral, a fim de se contratar um financiamento, e de
maneira diversa utilizar estes para a constituio de garantias. Esta prtica
considerada abusiva e carece da devida proteo. Esta prtica, vedada pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor, acarreta uma onerosidade ao consumidor, que ter seus
documentos utilizados para um fim diverso do informado.
Antonio Carlos Efing preleciona que:

Indubitavelmente, faz parte da manuteno do equilbrio entre as partes


contratantes que o consumidor tenha pleno conhecimento da extenso de
suas obrigaes, razo pela qual a constituio de garantias sem a sua
anuncia afigura-se exageradamente vantajosa ao fornecedor, o que vedado
pelo CDC. (p. 189, 2000)

A jurisprudncia quando enfrentou o tema, tambm entendeu pela abusividade


da garantia, quando concedida mediante nota promissria em branco, conforme
observado caso julgado pelo Tribunal de Justia de Minas Gerais:

CONTRATO BANCRIO - AO REVISIONAL CUMULADA COM


REPETIO DE INDBITO - CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR - INVERSO DO NUS DA PROVA - JUROS
REMUNERATRIOS - ANATOCISMO - REPETIO EM DOBRO CADASTRO RESTRITIVO DE CRDITO - EMISSO DE NOTAS
PROMISSRIAS COMO GARANTIA DO CONTRATO.
- A atividade desempenhada pela instituio financeira insere-se no conceito
amplo de servio, aplicando-se o Cdigo de Defesa do Consumidor ao
contrato bancrio.
- A inverso do nus probatrio subordina-se impossibilidade ou
dificuldade de produzir a prova da parte do consumidor, condicionando-se
verossimilhana das suas alegaes ou a sua hipossuficincia.

73

- vedada a capitalizao mensal de juros.


- O consumidor tem direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro
do que pagou em excesso, salvo na hiptese de engano justificvel..
- indevida a inscrio do consumidor no cadastro de inadimplentes quando
a dvida discutida em juzo.
- abusiva a clusula mandato que prev a emisso de notas promissrias
em branco, como garantia de contrato bancrio. (Apelao Civil N N
2.0000.00.498500-2, Tribunal de Justia de Minas Gerais, Relator: Fabio
Maia Viani, Julgado em 08/02/2007)

As instituies financeiras quando atuam divergentemente do informado ao


consumidor, no momento de constituio de garantias, referentes a contratos bancrios,
esto afrontando o sistema de proteo ao consumidor, pois agem contrariamente ao
princpio da boa-f. Verifica-se uma averso no apenas a vantagem excessiva
concretizada, mas tambm a sua mera exigncia, portanto, a proteo incide mesmo
para os atos preparatrios do contrato.

74

6 CONCLUSO
As transformaes sofridas no mundo moderno, globalizado, acarretaram
inmera modificaes na forma de contratar. O fator tempo influenciou
profundamente nos contratos atualmente firmados, os quais deixaram de ser discutidos
previamente. Com estas observaes percebe-se que a economia e a realidade social
influenciam sobremaneira no direito.
Destarte, em decorrncia destas alteraes sociais, observam-se os contratos
de adeso, sendo que estes so acordados sem a prvia discusso de suas clusulas.
Assim, um contratante adere prontamente vontade do outro. Contudo, no raramente,
propiciam o surgimento das clusulas abusivas, ou seja, aquelas que se afiguram
contrrias boa-f, relegando ao consumidor uma posio desfavorvel.
De tal forma ensejou-se a proteo do consumidor, normalmente subjugado,
ficando a merc da prpria sorte, desta feita procura-se reafirmar a cidadania, tornando
a equilibrar a relao contratual. Subordinando a autonomia da vontade, a liberdade
em contratar, conforme os ditames legais de tratamento equnime entre os participes.
Assim, observa-se que o Direito do Consumidor alberga uma proteo plena
ao contratante inferiorizado, procurando conduzir, de forma legal, as clusulas
contratuais.
Portanto, em virtude desta regulamentao normativa, a disciplina contratual,
necessariamente dever estar conforme o regramento legal, contemplando os
princpios fundamentais, principalmente a dignidade da pessoa humana. Derrogando a
fora obrigatria dos contratos, a qual sofre uma mitigao, pois o contrato no
consubstancia uma obrigatoriedade absoluta, agora se deve respeitar a funo social.

75

Desta forma, na elaborao das clusulas contratuais, dever sempre


prevalecer boa-f. E, as condies contrrias a tal princpio, sero taxadas de
abusivas, impregnando de nulidade tais clusulas, contudo, procurando manter o
contrato.
Pautadas na necessidade de desenvolverem suas atividades as empresas,
obrigatoriamente, utilizam-se dos servios bancrios, tendo em vista as necessidades
do mundo globalizado. Assim, entende-se que na sociedade massificada a relao
entre a sociedade e o sistema bancrio imprescindvel. De tal feita, esta relao
dever fundar-se nos princpios e ditames legais.
No instante em que a instituio bancria esquiva-se de fornecer meios,
documentos, para que se viabilize a aferio dos servios prestados, ou mesmo,
indevidamente, subtraia valores da conta do cliente, estar lesando este de maneira
inexorvel, acarretando prejuzos de ordem moral e material.
Ainda, entende-se que a atividade bancria envolve valores monetrios,
portanto, deve oferecer segurana, no sendo admissvel qualquer hiptese de
rompimento dessa confiana.
A confiana deve balizar as relaes jurdicas entre os bancos, instituies
financeiras, e seus clientes, pois, somente assim, verificar-se- uma segurana
necessria para a efetivao isonmica dos contratos.
Assim, tanto o cliente bancrio quanto o judicirio no podem ficar inerte
diante da verificao de clusulas abusivas. No podem se aquietar, por exemplo,
diante das condies contratuais que estabeleam o perdimento dos valores j pagos,
em caso de uma resciso do contrato.

76

No

possvel, tambm,

estabelecer condies que transfiram

responsabilidade contratual para terceiros, ou mesmo isentem a instituio bancria de


todos os nus referentes a tal responsabilidade. Bem como, no permissvel que o
nus da prova seja imputado ao consumidor, pois, conforme disposio legal cabe ao
fornecedor, ou seja, ao banco, a incumbncia da produo da prova, pois a
comprovao da veracidade das informaes cabe aquele que as patrocina.
Observa-se que o Cdigo de Defesa do Consumidor, probe a imposio de
condies que viabilizem o arrependimento unilateral, ficando a cargo do fornecedor,
exclusivamente, a prerrogativa de optar pela concluso ou no do contrato. No sendo
permitido, tambm, a modificao unilateral do contrato, conforme a vontade da
instituio financeira.
Assim, devem ser consideradas nulas as clusulas que estabeleam condies
contrrias ao regramento legal ou ao princpio da boa-f. Fica evidente que as
condies abusivas elencadas pelo Cdigo, no so taxativas, servem como
norteadoras da postura a ser seguida no momento da elaborao do contrato.
Cabe salientar, que a clusula de eleio de foro, mais uma condio abusiva,
mesmo no estando contemplada no artigo 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
como tal considerada, pois, reduz, ou at mesmo inviabiliza a defesa por parte do
consumidor, e assim, deve ser sempre deste ltimo, o foro para as discusses judiciais.
As deformidades apreciadas pela sociedade de consumo, em virtude das
aberraes utilizadas para a efetivao do contrato, com vistas a se auferir o maior
lucro possvel, utilizando-se de condies abusivas, beneficiando sobremaneira a parte
estipulante, em prejuzo dos aderentes, vem sendo coibida pelo regramento legal. O

77

Cdigo de Defesa do Consumidor impe uma efetivao do equilbrio contratual,


controlando a abusividade, protegendo o consumidor.
Revela-se que a proteo, oriunda do Cdigo de Defesa do Consumidor, altera
sensivelmente as relaes contratuais. A proibio das clusulas abusivas, atravs da
culminao de nulidade, vem estabelecer uma maior segurana para o cliente bancrio,
que, assim, tem sua contratao balizada em condies isonmicas.
O magistrado detm o poder revisional, assim, possui a ferramenta
pertinente para corrigir as distores oriundas de um contrato. Imputadas pelas
instituies bancrias, no af de almejar o maior lucro possvel, colocando o
consumidor em desvantagem, e tendo que abarcar um nus excessivo. A tutela
jurisdicional tem o condo de reparar e prevenir os direitos consumeristas ameaados.
Os bancos, mesmo buscando o lucro, devem atuar com respeito aos seus
clientes, a utilizao do contrato de adeso para a obteno de agilidade permitido, o
que deve ser erradicado o subterfgio da utilizao das clusulas abusivas. Os bancos
devem proceder a uma verificao de suas condies contratuais, balizando-as
conforme os ditames de proteo ao consumidor.

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