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PUC-SP
MESTRADO EM DIREITO
SO PAULO
2008
MESTRADO EM DIREITO
SO PAULO
2008
Banca Examinadora
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AGRADECIMENTOS
Agradeo em primeiro lugar a Deus, pelo presente da Vida e por guiar meus
pensamentos.
Ao professor Paulo de Barros Carvalho, sem o qual no seria possvel a realizao
deste sonho e pelos ensinamentos, que levarei por toda minha vida.
minha orientadora, Fabiana Del Padre Tom, pelas horas dispensadas com
reunies e leituras para orientao desta obra, que muito contribuiu para meu
amadurecimento intelectual.
Ao professor Ricardo Castilho, pelo apoio em minha carreira profissional e carinho
dispensado durante anos de amizade preciosa e rara.
Ao professor Regis Fernandes de Oliveira pelo carinho e convivncia profissional
que muito me honra.
amiga, Patrcia Fudo, pelo convvio pessoal e profissional, e por estender as
mos para me confortar nos momentos difceis.
Aos professores Tcio Lacerda Gama e Robson Maia Lins, pela fora, apoio e
carinho antes e durante o mestrado.
Aos amigos Rubya Floriani dos Anjos e German Alejandro San Martin Fernandez,
pela amizade verdadeira e preciosa ajuda com a finalizao do trabalho.
A todos os amigos e professores da Pontifcia Universidade Catlica. E, por fim, a
todos os amigos e professores da Escola Paulista de Direito.
RESUMO
no
mbito
no
Supremo
Tribunal
Federal.
Todo
ABSTRACT
The present work aims at analyzing the judicial decisions in control of constitutionality
of the tax norms. The analysis will be elaborated from the theory of how the judicial
decision is processed, decision premises, limit and construction of the applier of the
law of the of the concrete norm of judicial decision. Afterwards, through the very
decisions uttered in constitutionality control from Federal Supreme Court, pragmatic
will be analyzed. The whole theory and practical development in the work will be
accomplished in agreement with the Theory of the Language as construction of the
Law in its syntactic, semantic and pragmatic aspects.
SUMRIO
INTRODUO ......................................................................................................... 13
CONSTRUO
DE
DECISO
JUDICIAL
EM
CONTROLE
DE
CONSTITUCIONALIDADE
3.1 Introduo ........................................................................................................... 81
3.2 O Juiz e o processo de interpretao ................................................................ 81
3.3 O Juiz diante de uma lacuna no direito............................................................... 89
3.3.1 Lacuna em seu aspecto sinttico .................................................................... 91
3.3.2 Lacuna em seu aspecto semntico e pragmtico ........................................... 93
3.4 Construo e Formao dos Conceitos.............................................................. 98
3.4.1 Os Valores na Construo e Formao dos Conceitos ................................. 104
3.4.2 Como Resolver o Problema Semntico: Ato de Escolha ............................... 109
3.5 Deciso Judicial e Criao Jurdica .................................................................. 113
CASOS
CONCRETOS
DE
DECISO
EM
CONTROLE
DE
Vaguidade
Ambigidade
dos
Signos
no
Controle
Judicial
de
INTRODUO
O estudo da deciso judicial no mbito do Supremo Tribunal Federal,
especialmente quando a deciso envolve matria tributria em controle de
constitucionalidade, uma proposta que pretende ir alm do aspecto formal do
direito1.
A proposta estabelecer, por meio da teoria analtica do conhecimento,
sem adentrar nas questes empricas tratadas pelo realismo jurdico 2 , uma
construo da norma concreta deciso judicial, de modo a delimitar apenas
daquelas proferidas em controle de constitucionalidade e seus respectivos efeitos no
universo do direito tributrio.
Primeiramente, a abordagem ter como ponto de partida as premissas
cientficas que sero usadas como base para o pensamento aqui adotado; aps,
passar-se- construo do fenmeno jurdico deciso judicial, atravs da Teoria
da Linguagem em seus aspectos sinttico, semntico e pragmtico, construindo todo
o sistema3.
Partimos da norma jurdica geral at a criao da norma concreta em seu
processo de positivao. Isso porque o direito aqui adotado aquele entendido
1
No h aqui que se confundir Direito (Cincia do Direito) com direito (direito positivo). A Cincia
do Direito, bem como o direito positivo, so realidades inconfundveis, cada qual se encontra em
planos distintos, e possui organizao lgica, peculiaridades e caractersticas lingsticas (semntica
e pragmtica) prprias. Sem entrar na discusso que encontramos na doutrina nacional e estrangeira
sobre a palavra direito e seu aspecto semntico, apenas para diferenciao o Direito como cincia
ser grafado de letra maiscula e o direito positivo com minscula, sempre nessa disposio. Nos
casos em que a palavra apresentar outro significado diferente do aqui adotado ser prontamente
especificado.
Apesar de tratar de decises judiciais, no adotaremos ao realismo de ALF ROSS, que entende que
a validade da norma jurdica dada pela sentena dos tribunais. As bases sero positivistas e a
pesquisa ser analtica.
14
como objeto cultural que carrega consigo valores que se pretendem alcanar. Por
derradeiro, sero abordadas as decises do Supremo Tribunal Federal rgo que
diz a ltima palavra em direito quando a matria constitucional , porque toda
matria tributria tem sua delimitao geral constitucionalmente estabelecida.
Com apoio em grandes juristas e filsofos, pretende-se desenvolver uma
teoria que, com bases cientficas, explique as recentes decises do Supremo
Tribunal Federal, que certamente servir no apenas para a melhor compreenso
das normas tributrias, mas, tambm, para melhor entender as polmicas decises
tomadas por este rgo, que, diferente do que acha boa parte da doutrina, no age
como legislador positivo4.
Isso porque abundam comentrios sobre as decises do Supremo
Tribunal Federal (STF) em controle de constitucionalidade, quanto aplicao dos
seus efeitos, em especial quando versam sobre matria tributria, pois o aspecto
pragmtico do direito muitas vezes esquecido e somente vem tona quando
determinado fato no se encontra ipsis verbis regulado pela norma jurdica, em
razo da impossibilidade do legislador de prever, em sua atividade legiferante, todos
os fatos sociais possveis que visam ser jurisdicizados.
Como se processam as normas jurdicas como fenmeno lingstico que
? A definio de validade importante para a definio de direito? O STF tem um
papel jurdico ou poltico? Como fica a situao de algumas normas que,
interpretadas pelo STF, podem adquirir contedo semntico diferente daquele
Tambm apenas a titulo de esclarecimento, a expresso sistema jurdico ser usada como sinnimo
de ordenamento jurdico, assim como PAULO DE BARROS CARVALHO e diferentemente de
GREGRIO ROBLES.
O legislador positivo aquele que cria nova norma atravs de sua deciso. Nova norma que seria
de competncia exclusiva do Poder Legislativo.
15
1.1 Abordagem
ROSS, Alf. Sobre el derecho y la justicia. 2. ed. Buenos Aires: Eudeba, 1997, p. 112.
17
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio, linguagem e mtodo. So Paulo: Editora Noeses,
2008, p. 2008.
Segundo THOMAS S. KUHN, paradigma seria uma teoria mais ampla formada por conceitos,
modelos, analogias, valores, regras de avaliao de teoria, formulao de problemas, princpios
metafsicos e pelos exemplares que para o autor so a parte mais importante de um paradigma.
(KUHN, Thomas S. As estruturas das revolues cientficas. Trad. Beatriz Vianna Boreira e Nelson
Boreira. So Paulo: Perspectiva, 1970, p. 232, passim.)
18
Afirmamos ser um dos mtodos, pois muitos so os sistemas de referncia por intermdio do qual
o direito pode ser examinado, cada qual representando seu corte metodolgico que o ser
cognoscente trava com seu objeto de estudo. Nesse sentido CARVALHO, P., 2008, p. 6.
Ibid., p. 5.
19
mtodos
precisam
ser
rigorosos
para
serem
eficazes.
No
20
11
21
conceito de
cultura
torna-se necessrio
para o mtodo do
12
Esta diviso foi retomada e explicitada por Carlos Cossio, que sintetizou a teoria husserliana dos
objetos em: naturais, ideais, metafsicos e culturais. J os culturais so reais, tm existncia espaotemporal, suscetveis, portanto, experincia, alm de serem valiosos, positiva ou negativamente. O
acesso cognoscitivo se d pela compreenso e o mtodo prprio-dialtico, j que o saber, nesse
campo, pressupe incessantemente idas e vindas da base material ao plano dos valores e, deste
ltimo, concreo da entidade fsica que examinamos. CARVALHO, P., 2008. p. 14-17.
13
22
nenhuma
realidade
cognoscvel
em
abstrao
de
suas
circunstncias.17
No h como estudar culturalismo sem fazer referncia ao tema dos
valores18; apenas para ilustrar, salutar a lio de JOHANNES HESSEN19: cultura
significa precisamente realizao de valores, realizao de valores objetivos por
meio duma actividade exercida pelo homem.
Sendo a cultura condio do conhecimento, este (conhecimento) s ser
alcanado quando houver uma comunicao entre ambos, pois a cultura e o
conhecimento estaro sempre unidos.
15
REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 08.
16
E de acordo com a teoria tridimensional de MIGUEL REALE, o direito fato, valor e norma. Mas,
apenas para esclarecimentos importante mencionar que, mesmo adotando a posio de
culturalismo do autor, a teoria normativa-positivista no trabalha com a teoria tridimensional fato,
valor e norma; para a teoria h uma incluso de classes em que o fato e o valor esto na prpria
norma. A teoria tridimensional no resiste ao paradigma adotado.
17
18
19
23
20
23
BECKER, Alfredo Augusto. Carnaval Tributrio. 2. ed. So Paulo: Lejus, 1999, p. 51.
24
25
25
26
26
Como unidade de um sistema que permite a comunicao interhumana, signo um ente que tem status lgico de relao. Nele, um
suporte fsico se associa a um significado e a uma significao, para
aplicarmos a terminologia husserliana. 28 (destaque consta no
original).
26
ARAUJO, Clarice Von Oertzen de. Semitica do Direito. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 17.
27
Cf. CARVALHO, P., 2008, p. 162: porquanto sabemos que a linguagem, ainda que proferida com a
autoridade coativa dos rgos do Poder Pblico, no chega a tocar materialmente os eventos e as
condutas por ela regulados.
28
Cf. Ibid., p. 33. Isso porque o autor adota as terminologias de Husserl, de suporte fsico,
significao e significado assim como adotamos neste trabalho. (Idem, p. 34). Mas, tambm
podemos destacar a explicao de signo relatada por CLARICE VON OERTZEN DE ARAJO,
2005b, p. 128: Para a tradio filosfica, um signo pode ser qualquer objeto ou acontecimento usado
como meno de outro objeto ou acontecimento. Esta seria a definio mais genrica de signo, a
partir da qual poderamos partir para uma investigao que venha lhe sofisticar ou definir com maior
preciso. Em sentido um pouco mais preciso, um signo seria uma relao, uma associao.
27
29
ARAJO, Clarice Von Oertzen de. Fato e Evento Tributrio uma anlise semitica. In: Curso de
Especializao em Direito Tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 2005a, p. 335.
30
28
sua profundidade, assim como fez CLARICE VON OERTZEN DE ARAUJO31 atravs
da obra de CHARLES SANDERS PEIRCE, mas apenas delimitar as dimenses,
sinttica, semntica 32 e pragmtica da linguagem e dos fenmenos jurdicos
inerentes ao tema.
1.4.2 Mensagem Jurdica: elemento comunicacional
A comunicao jurdica pode ser entendida como sendo: troca entre
sujeitos de direito (emissores e receptores) por meio de uma relao jurdica em que
temos um cdigo comum para que haja o recebimento da mensagem pelos
receptores, atravs de um canal, tudo isso relacionado a um contexto em que deve
estar inserida a mensagem.
Nas lies de ROMAN JAKOBSON33, temos
O remetente envia uma mensagem ao destinatrio. Para ser eficaz, a
mensagem requer um contexto a que se refere (ou referente, em
outra nomenclatura algo ambgua), apreensvel pelo destinatrio, e
que seja verbal ou suscetvel de verbalizao; um cdigo total ou
parcialmente comum ao remetente e ao destinatrio (ou, em outras
palavras, ao codificador e ao decodificador da mensagem); e,
finalmente, um contacto, um canal fsico e uma conexo psicolgica
entre remetente e o destinatrio, que os capacite a ambos a
entrarem e permanecerem em comunicao.
31
ARAJO, 2005b.
32
Apenas para esclarecimento, com lio de um dos mais eminentes lingistas da atualidade: Certos
tericos afirmam, verdade, que a sintaxe se ocupa das relaes dos signos entre si e a semntica
das relaes entre os signos e as coisas. Limitemo-nos, entretanto, no quadro da Lingstica
sincrnica, a examinar qual a diferena entre sintaxe e semntica. A linguagem implica dois eixos. A
sintaxe se ocupa do eixo dos encadeamentos (concatenao), a semntica do eixo das substituies.
Suponhamos que eu diga, por exemplo, o pai tem um filho: as relaes entre o , pai, tem, um,
e filho se situam no campo da cadeia verbal, so sintticas.Quando comparo os contextos o pai
tem um filho, a me tem um filho, o pai tem uma filha, o pai tem dois filhos, substituo certos
signos por outros e as relaes semnticas com que nos havemos so relaes tanto lingsticas
quanto sintticas. A concatenao implica a substituio. (JAKOBSON, Roman. Lingstica e
Comunicao. Trad. Izidoro Blikstein e Jos Paulo Paes. So Paulo: Editora Cultrix, 2007, p. 30.)
33
Ibid., p.123.
29
interpessoais.
incidncia
ou
aplicao
do
direito
deve
ser
34
CRISTIANO CARVALHO escreve que Essa a caracterstica principal que diferencia o direito dos
demais sistemas comunicacionais: o fato de emitir mensagens sempre na funo prescritiva ou
ordenadora de condutas. (CARVALHO, Cristiano. Teoria do Sistema Jurdico: direito, economia,
tributao. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 135.)
35
36
30
31
AUSTIN, John Langshaw. Quando dizer fazer: palavras e ao. Trad. Danilo Marcondes de
Souza Filho. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1990, p. 8.
32
40
Ibid., passim.
41
42
Digo geralmente pois um ato pode ter outras ocorrncias, como aes fsicas ou mentais.
Exemplo dado pelo prprio AUSTIN de uma doao que no se realiza caso a pessoa diz: dou-lhe
isto, mas no faz a entrega do objeto. (Ibid., p. 26.)
33
43
34
44
44
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica: ensaio de pragmtica da comunicao
normativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 70.
45
46
Ibid., p. 123.
35
47
48
Ibid., p. 131.
36
OST, Franois. O Tempo do Direito. Trad. lcio Fernandes. Bauru, SP: Edusc, 2005, p.177.
37
50
51
Ibid., p. 68.
52
38
53
O que cria a sentena e o acrdo (norma jurdica) o processo judicial impulsionado pelo juiz, ou
seja, a fonte produtora da sentena/acrdo a atividade de enunciao exercida pelo juiz. Esta nos
parece ser a fonte do direito e no a sentena ou o acrdo. (MOUSSALLEM, Trek Moyss. Fontes
do Direito Tributrio. Editora Noeses, 2006, p. 150.)
55
Ibid., p. 151.
39
2.1 Introduo
56
PAULO DE BARROS CARVALHO (2008, p. 118) ensina que os diversos grupos de uma
classificao recebem o nome de espcies e de gnero, sendo que espcies designam os grupos
contidos em um grupo mais extenso, enquanto gnero o grupo mais extenso que contm as
espcies.
41
57
Apenas normas introduzidas por veculos introdutores leis que possuam abstrao
e generalidade (emenda constitucional, lei complementar, lei ordinria, lei delegada,
medida provisria (reedio ou converso em lei quando mantida a mesma redao
no prejudica a ao), decreto legislativo e resolues, decretos autnomos (que
inova autonomamente a ordem jurdica com fora de lei) e tratados internacionais)
sero objeto de nossos estudos. Isso porque, como salientou MANOEL
GONALVES FERREIRA FILHO58, O controle de constitucionalidade , destarte,
condio da supremacia da Constituio.
57
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de Direito e Constituio. 3. ed. rev. e atual. So
Paulo: Saraiva, 2004, p. 88.
42
59
TRCIO SAMPAIO FERRAZ JR. (2006, p. 36): A literatura sobre a norma vasta, difcil de ser
reduzida a uma unidade. Houve j quem, s no mbito sociolgico, contasse 82 definies de norma.
60
Logo a teoria normativista divide a realidade em duas partes: do mundo do ser (sein) e o mundo do
dever-ser (sollen), em que o mundo do ser o mundo real dos fatos e o mundo do dever-ser o
mundo do direito e das normas. Esta dualidade de ser e dever-ser foi difundida por KELSEN, mas foi
iniciada por KANT e permanece assim pelos seguidores positivismo normativista.
61
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, deciso, dominao.
4. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 98.
62
63
KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Trad. Jos Florentino Duarte. Porto Alegre: Sergio
Antnio Fabris Editor, 1986, p. 01.
43
64
BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurdica. 3. ed. rev. Trad. Fernando Pavan Baptista e Ariani
Bueno Sudatti. Barueri, SP: Edipro, 2005, p. 23.
65
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p.8.
66
67
GUASTINI, Riccardo, Teoria e Dogmtica delle Fonti. Millano: Giuffr Editore, 1998, p. 16, e
GUASTINI, Riccardo. Dalle Fonti alle Norme. Torino: Giappichelli, 1992, p. 20 et seq. apud VILA,
Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 5. ed. So Paulo:
Malheiros, 2006, p. 30.
68
44
69
No mesmo sentido, ocorrer com a expresso deciso judicial que ora ser apresentada como
norma individual e concreta (sinttico) ou como ato de fala ilocucionrio (pragmtica).
70
Sobre o intelecto oportuno o ensinamento de VILM FLUSSER (2004, p. 47), que diz que o
intelecto consiste de palavras, e as transporta ao esprito, o qual, possivelmente, as ultrapassa. O
intelecto , portanto, produto e produtor da lngua, pensa.
71
45
72
73
75
Sobre significao relevante a lio de Roman Jakobson (2007, p. 33): A lgica simblica no
tem deixado de lembrar-nos que as significaes lingsticas pelo sistema das relaes analticas de
uma expresso com outras expresses, no pressupem a presena das coisas. Os lingistas, ao
contrrio, fizeram o impossvel para excluir a significao, e todo o recurso significao, da
Lingstica. Dessarte, o campo da significao permanece uma terra de ningum.
76
46
77
BARRETO, Aires F. Base de clculo, alquota e princpios constitucionais. 2. ed. So Paulo: Max
Limonad, 1988, p. 134.
47
sendo composto pelo sujeitos: ativo e passivo. O primeiro aquele que tem o direito
subjetivo do crdito, e o segundo aquele de que tem o dever jurdico do dbito.
A regra-matriz mtodo de investigao formal que necessita de
preenchimento com os aspectos semnticos e pragmticos da linguagem, fazendo,
assim, a to famosa ligao entre a teoria e a prtica.
Nas palavras do ilustre Paulo de Barros Carvalho78, temos:
78
79
O princpio da legalidade dispensa comentrios, para ratificar sua importncia alm da legalidade
geral consagrada na Constituio Federal, art. 5, II, temos tambm o princpio da estrita legalidade
que consagrado no art. 150, I, do mesmo diploma.
48
80
EURICO MARCO DINIZ DE SANTI bem assevera sobre o tema: Importante identificar nessa
investigao uma categoria elipsada naquele corte abstrato: a norma primria sancionadora. A norma
primria sancionadora, como a norma secundria, tem por pressuposto o no-cumprimento de
deveres e obrigaes; carece, entretanto, da eficcia coercitiva daquela. E continua: Tm-se,
portanto, norma primria estabelecedora de relaes jurdicas de direito material decorrentes de (i)
ato ou fato lcito, e (ii) de ato ou fato ilcito. A que tem pressuposto antijurdico denominado norma
primria sancionadora, pois veicula sano no sentido de obrigao advinda do no-cumprimento
de um dever jurdico enquanto que outra, por no apresentar aspecto sancionatrio,
49
convencionamos chamar norma primria dispositiva. (Lanamento Tributrio. 2. ed. So Paulo: Max
Limonad, 2001, p. 43-44.)
81
50
82
83
84
Diz PAULO DE BARROS CARVALHO (2006, p. 226): "Esse caminho, em que o direito parte de
concepes abrangentes, mas distantes, para chegar s proximidades da regio material das
condutas intersubjetivas, ou, em terminologia prpria, iniciando-se por normas jurdicas gerais e
abstratas, para chegar a normas individuais e concretas, e que conhecido por processo de
positivao, deve ser necessariamente percorrido, para que o sistema alimente suas expectativas de
regulao efetiva dos comportamentos sociais. No mesmo sentido CARVALHO, P. (2008, p. 168.),
Em suma, as normas gerais e abstratas no ferem diretamente as condutas intersubjetivas para
regul-las. Exigem o processo de positivao [].
85
LINS, 2005. p. 71, O autor baseia-se na definio de MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de
Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 22 edio, 2007, p. 405
51
52
87
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos.
5. ed. Braslia: UNB, 1995, p. 45.
88
53
89
Como norma de competncia, temos a posio adotada por TCIO LACERDA GAMA (2003, p.
144), que diz: Princpios tributrios so enunciados prescritivos que compem a norma de
competncia, ampliando ou restringindo as possibilidades de criar normas jurdico-tributrias
relacionadas, direta ou indiretamente, instituio, arrecadao ou fiscalizao de tributos. E adiante
completa que Princpios enunciado que compe a norma de competncia em sentido estrito. Toda
e qualquer prescrio veiculada por um princpio servir para delimitar um ou mais dos critrios da
norma de competncia.
90
91
CARVALHO, Cristiano. Fices jurdicas no direito tributrio. So Paulo: Editora Editora Noeses,
2008, p. 163-164. O autor no concorda que os princpios so normas de estrutura, diz: Os princpios
so normas. Todavia, so normas, por assim dizer, de uma categoria especial [meta-regras]. So
tradues axiolgicas, digitalizaes lingsticas de valores sociais, internalizados no sistema pelo
legislador constituinte. Desse modo, entende que so componentes formadores das normas de
54
55
que, por sua vez, tambm apontam para valores. Os princpios limites objetivos
se direcionam ao julgador, como o princpio da legalidade e do devido processo
legal; os princpios valores seriam o princpio da justia, da igualdade, da
segurana jurdica, da racionalidade, da certeza jurdica, etc.
A distino importante e ajuda a compreenso dos princpios, pois,
como bem salienta o Jurista, esses limites objetivos voltam realizao dos valores
de forma indireta, mediata94. Mas, trabalharemos com o critrio geral de princpios
como normas (em sentido amplo) de estrutura de contedo valorativo. Todo princpio
est necessariamente impregnado de valores, o valor o prprio contedo do
princpio.
Os princpios so necessrios para a deciso judicial, pois o juiz cria de
forma condicionada o direito, e sua criao encontra essa limitao tambm nos
princpios. Conforme REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA95, princpios so normas
que orientam a elaborao de outras de primeiro grau, extradas, por deduo, do
sistema normativo, operando limitao das prprias normas e auto-integrao do
sistema. Os princpios (norma de estrutura) funcionam como uma moldura que
no pode ser ignorada, sob pena de inconstitucionalidade da norma.
Os princpios constitucionais, sem sombra de dvida, so os mais
importantes e requerem observncia obrigatria; nesse sentido, bem salientou
FABIANA DEL PADRE TOM96:
93
94
95
OLIVEIRA, Regis Fernandes de; HORVATH, Estevo. Manual de Direito Financeiro. 6. ed. rev. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 32.
96
TOM, Fabiana Del Padre. Contribuio pra a Seguridade Social: A Luz da Constituio Federal. 1.
ed., 3. tir. Curitiba: Juru, 2004, p. 127.
56
97
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucionais Tributrio. 22. ed. So Paulo:
Malheiros, 2006, p. 41.
98
57
27, da lei 9.882, de 3 de dezembro de 1999, que assim est redigido: Ao declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e, tendo em vista razes de segurana
jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por
maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou
decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro
momento que venha a ser fixado. Razes de segurana jurdica ou interesse
social, eis a o princpio da segurana jurdica e o princpio do interesse social para
justificar a prtica de efeitos prospectivos da deciso. Essa norma, na verdade,
hierarquiza os dois valores declinados, dando a eles superioridade em relao aos
demais.
DWORKIN 99 , que no segue as bases filosficas adotadas por este
trabalho 100 , mas converge nesse ponto, entende que os princpios diferem da
regras 101 porque tm uma dimenso de peso; por isso, em um conflito entre
princpios, deve-se ponderar o de maior peso, sem que isso implique sua
inaplicabilidade a outros casos. Os princpios implcitos que encontramos no texto
constitucional so os chamados sobreprincpios, que extraem seu sentido de outros
princpios e normas expressas na Constituio.
Assim, recentes decises do Supremo Tribunal Federal esto apoiadas
em princpios, tais como: legalidade, razoabilidade, publicidade, anterioridade. Desse
modo, qualquer teoria que pretende ser cientfica deve agasalhar o tema dos
99
DWORKIN, Ronald M. Taking Rights Seriously. 16. ed. Cambridge: Harvard University Press, 1997,
p. 26 apud HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. 3. ed. Trad. A. Ribeiro Mendes. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 2001, p. 323.
100
DWORKIN diferencia as regras (rules) dos princpios e entende que o sistema jurdico no contm
apenas regras (positivismo) mas tambm princpios, isto porque os juzes diante de hard cases
(casos de difcil deciso) decidem com base nos princpios ou em standards (padres). DWORKIN
trabalha com um sistema avaliativo e de justificao encontrado na jurisprudncia. (Ibid., passim.)
58
101
Sobre a distino entre princpios e regras, interessante estudo foi elaborado por HUMBERTO
VILA (2006), que no ser aprofundada em nosso trabalho para no fugir do fim proposto.
102
59
103
Encontraremos autores que defende a validade para KELSEN no era apenas sinttica, que a
validade sinttica da norma seria apenas quando se est tratando das normas derivadas, mas
quando se refere norma fundamental acaba sendo uma validade semntica. O que discordamos.
Nesse sentido, importante trazer a colocao opinio do respeitvel professor TRCIO SAMPAIO
FERRAZ JR.: Na verdade, Kelsen parece insistir, sem o perceber claramente, que a validade para
ele uma qualidade puramente sinttica quando trata de normas derivadas, mas uma qualidade
semntica, quando fala da norma fundamental, dizendo, por exemplo, que uma norma s valida no
60
Outro autor que tambm entende que a validade pragmtica FERRAZ JR. A validade ou
relao de imunizao de uma norma por outra norma no , porm, como em Kelsen, uma relao
formal ou sistmica, mas uma relao pragmtica. Envolve os usurios, suas possveis reaes e
contra-reaes. (FERRAZ JR., 2003. p. 256). Tambm TREK MOYSS MOUSSALLEM: A
aceitao da norma jurdica pela comunidade confere-lhe validade ao passo que sua desconfirmao,
aceita pelas autoridades, gera sua invalidade. Da falar-se em validade por consentimento ou validade
pragmtica. (MOUSSALLEM, 2006, p. 175.)
105
61
107
A teoria Kelseniana que reduz o objeto jurdico norma, esquecendo das dimenses sociais e
valorativas, causou e causa muitas polmicas; nesse contexto, oportuna citao do grande jurista
MIGUEL REALE, que entendia que o jurista ante o sistema de normas, deve sentir que h nele algo
subentendido como os fatos e valores, no poderia abstrair tais fatos e valores presentes. Mas,
62
injusta considerar a norma sobre outro ponto de vista, sobre o ponto de vista do
sistema social e no do sistema do direito, que, portanto, no lhe altera a
validade108.
KELSEN trabalha com o dualismo neokantiano do ser e dever ser.
Entende que a lei da natureza governada pela probabilidade e no pela
causalidade. Para ele, no campo do direito, o princpio metodolgico prevalecente
o da imputao, uma vez que se estabelece uma conexo entre o lcito e a
conseqncia do ilcito, ou seja, uma ligao dentica entre descrio de uma
conduta e a sano estatuda. O jurista, segundo a concepo kelseniana, deve
aplicar este mtodo.
Observou que as normas devem ser consideradas, vlidas ou invlidas, e
que esta validade decorrente de uma escala de normas (validade relacional de
norma para norma), sendo que todas as normas teriam como pressuposto de
validade a chamada norma fundamental, norma esta considerada uma fico109, ao
contrrio das demais normas que so postas por uma deciso. Por isso, afirma que
a validade de uma norma o mesmo que sua existncia.
Desse modo, para o mestre de Viena, o direito positivo direito posto e
modificado por uma deciso; conjunto dinmico de normas que se entrelaam e
reconheceu que KELSEN determinou melhor a natureza lgica da norma jurdica. (REALE, Miguel.
Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 457.)
108
O positivismo-normativista nos termos que KELSEN props tinha como estudo o direito de
maneira pura, sem interferncias de outros sistemas que pudesse interferir no direito. A teoria
kelseniana uma conseqncia da 1 Guerra Mundial e da decadncia do mundo capitalista-liberal.
Kelsen chegou at mesmo a ser injustamente acusado de ter servido, ainda que indiretamente, ao
regime nazista. Kelsen era judeu, jamais foi nazista, fugiu da Alemanha, e teve que reconhecer
quando chegou ao exlio nos EUA que o direito nazista era vlido e legtimo, embora criticvel do
ngulo de boas intenes moralizantes, ainda assim era direito (FERRAZ JR., 2006, p. 164.)
109
63
controlam sua prpria produo. KELSEN ainda diz que o direito um sistema que
auto-regula sua produo.
Validade, ento, o nome da relao que entre as normas do sistema
estabelecida 110 . A norma vlida deve ter seu fundamento de validade em outra
norma hierarquicamente superior, ou de escalo superior, por isso se diz que uma
validade formal. A norma fundamental seria o fundamento para todo o
ordenamento jurdico. Assim, KELSEN v o sistema totalmente fechado, pela norma
fundamental111.
Para KELSEN a norma jurdica vaga e ambgua e, em razo dessa
indeterminao, ela deve ser metaforicamente comparada a uma moldura, dentro
da qual se amoldam muitos significados. Por isso KELSEN admite a existncia de
vrias interpretaes e entende que cabe ao Juiz interpretar as normas para apliclas ao caso concreto112. Assim como tambm cabe ao Direito quando descreve o
direito interpretar suas normas113.
Partindo da premissa que uma norma valida quando pertence ao um
sistema do direito, esta relao de pertinencialidade deve estar de acordo com uma
condio de validade, qual seja: procedimento estabelecido pelo sistema e
autoridade competente.
110
111
A questo da norma fundamental criticada por muitos autores, pois a grande maioria entende
que uma deformidade em sua teoria.
112
Neste caso, KELSEN diz que a interpretao autntica pois A interpretao feita pelo rgo
aplicador do Direito sempre autntica. Ela cria Direito [] cria Direito no apenas para o caso
concreto mas para todos os casos iguais, ou seja, quando o ato designado como interpretao
autntica representa a produo de uma norma geral. E continua Da interpretao atravs de um
rgo aplicador do Direito distingue-se toda e qualquer outra interpretao pelo fato de no ser
autntica, isto , pelo fato de no criar Direito. (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo
Baptista Machado. 7. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 394, 395.)
113
Ibid., p. 388.
64
114
Por este motivo concordarmos com VILM FLUSSER (2004, p. 61) de que a traduo em rigor
impossvel: a possibilidade de traduo uma das poucas possibilidades, talvez a nica praticvel,
de o intelecto superar os horizontes da lngua. Durante esse processo, ele se aniquila
provisoriamente. Evapora-se ao deixar o territrio da lngua original, para condensar-se de novo ao
alcanar a lngua da traduo. Cada lngua tem uma personalidade prpria, proporcionando ao
intelecto um clima especfico de realidade. A traduo , portanto, a rigor, impossvel. Ela possvel
aproximadamente, graas s semelhanas existentes entre as lnguas, semelhanas ontolgicas. A
possibilidade da traduo diminui com a diminuio das semelhanas. Todo esse complexo revela,
com fora redobrada, o que ficou assentado no pargrafo anterior: a relatividade ontolgica de cada
lngua.
115
116
117
Ibid., p. 233.
65
119
118
NEVES, 1994. p. 42. Interessante anotar a explicao que faz o ilustre professor da PUC/SP da
eficcia tcnico-jurdico que refere-se possibilidade jurdica de aplicao da norma, ou melhor,
sua aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade. A pergunta que se pe , nesse caso, se a norma
preencheu as condies intra-sistmicas para produzir os seus efeitos jurdicos especficos.
120
a observncia significa que se agiu conforme a norma legal, sem que essa conduta esteja
vinculada a uma atitude sancionatria impositiva, diz respeito norma primria. (Ibid., p. 42.)
121
...a aplicao normativa pode ser conceituada como a criao de uma norma concreta a partir da
fixao do significado de um texto normativo abstrato em relao a um caso determinado... (Ibid., p.
43.)
122
surge exatamente como reao concreta a comportamentos que contrariam os preceitos legais,
destinando-se manuteno do direito ou ao restabelecimento da ordem violada. refere-se norma
secundria. (Ibid., p. 42.)
123
66
Vemos que a validade formal pode ser aplicada pelos tribunais, conforme
na ADI 652 QO/MA, voto de Celso de Mello. Ao Direta de Inconstitucionalidade.
Acrdo de 2 abr.1992. Dirio da Justia, Braslia 2 abr. 1993124:
Declarao
de
inconstitucionalidade Eficcia retroativa O Supremo Tribunal
Federal como legislador negativo Revogao superveniente do
ato normativo impugnado Prerrogativas institucionais do poder
pblico Ausncia de efeitos residuais concretos Prejudicidade
O repdio ao ato inconstitucional decorre, em essncia, do princpio
que, fundado na necessidade de preservar a unidade de ordem
jurdica nacional, consagra a supremacia da Constituio. Esse
postulado fundamental de nosso ordenamento normativo impe que
preceitos revestidos de menor grau de positividade jurdica
guardam necessariamente, relao de conformidade vertical com
as regras inscritas na carta poltica, sob pena de ineficcia e de
conseqente inaplicabilidade.
124
67
125
126
68
69
127
128
129
70
sua existncia130. Se isso no existir, no haver regra vlida e sim uma patologia
do sistema, nas palavras de HART.
A obrigatoriedade de decidir da prpria essncia do direito131. A regra
jurdica limita a liberdade de escolha, pois tem como um de seus modais o
obrigatrio132, e a aplicao atravs do tribunal por meio de uma deciso o que d
reconhecimento a uma regra jurdica.
O papel dos tribunais muito importante neste aspecto, como dizia
HART133:
declar-la
(de
modo
prescritivo)
inconstitucionalidade
ou
130
Diz HART (2001, p. 113) que, na maior parte dos casos a regra de reconhecimento no
anunciada, mas sua existncia manifesta-se no modo como as regras so identificadas, tanto pelos
tribunais ou outros funcionrios, como pelos particulares ou seus consultores.
131
O tema da obrigatoriedade de decidir non liquet ser tratado no captulo sobre lacunas do direito.
132
Sobre a obrigatoriedade, HART (2001, p. 143) faz uma interessante distino A afirmao de que
algum tem ou est sujeito a uma obrigao traz a verdade implcita a existncia de uma regra;
todavia, nem sempre se verifica o caso de, quando existem regras, o padro de comportamento
exigido por elas ser concebido em termos de obrigao. Ele tinha o dever de ter e ele tinha a
obrigao de nem sempre so expresses mutveis entre si, mesmo se so semelhantes por
conterem uma referncia implcita aos padres de conduta existentes ou so usadas para extrair
concluses, em casos particulares, de uma regra geral.
133
71
Para HART uma regra valida aquela que passou por todos os critrios
da regra de reconhecimento. Dizer que uma regra vlida reconhec-la como
tendo passado todos os testes facultados pela regra de reconhecimento e, portanto,
como uma regra do sistema 134 . Ainda assim, a norma secundria garante a
continuidade e permanncia no tempo e no espao de acordo com a evoluo dos
tempos, do direito, pois atravs delas o direito pode ser criado, modificado e extinto.
2.3.3 Validade Adotada para Desenvolvimento do Tema
Como o conceito de validade define o conceito de direito adotado, vimos
que sem o conceito de validade no podemos seguir adiante, pois sem ele o direito
no existe, logo o trabalho se tornaria deficiente. Sem mencionar que o controle de
constitucionalidade trabalha justamente com este cotejo: a norma posta no sistema
pela autoridade competente seguindo o procedimento eleito.
Dessa forma, o trabalho analisou o fenmeno da validade com bases
analticas, considerando duas teorias, adotando, portanto, um modelo aglutinador,
em que duas teorias se comunicam de maneira dialgica. Isso se d porque a
validade para Kelsen pode ser analisada junto com a validade de HART.
134
72
validade
em
todo
trabalho
como
relao
de
vlida,
analisada
pelo
instrumento
processual
de
controle
de
73
norma de hierarquia superior, qual seja a Constituio Federal. Isso significa que
houve ofensa direta135 da norma abstrata com relao Constituio. Desse modo,
a inconstitucionalidade sempre tem que ser analisada com relao Constituio e
regra-matriz de incidncia tributria.
importante frisar que inconstitucionalidade no se confunde com
invalidade, mesmo porque, aps o reconhecimento da inconstitucionalidade, a
norma continua vlida espera de um veiculo normativo da mesma natureza
(abstrata) para retir-la do sistema. A validade inerente ao processo de produo
da norma, a inconstitucionalidade instrumento de controle do processo de
produo. Dizer que uma norma invalida imprprio, pois a validade formal da
natureza da norma, sinnimo de existncia.
Adotamos a diviso doutrinria de inconstitucionalidade formal como
inobservncia do procedimento previsto constitucionalmente, bem como ao rgo
competente, e inconstitucionalidade material como sendo aquela que se refere ao
contedo da norma introduzida (enunciado-enunciado), levando-se em conta o
aspecto semntico. Adotamos, apenas para fins didticos, sem que isso implique
equiparao de inconstitucionalidade formal e material invalidade, posio esta
que rechaamos.
ROBSON MAIA LINS136 resume a inconstitucionalidade formal e material
da seguinte forma:
A norma deve derivar diretamente da Constituio, no pode ser uma derivao indireta que seria
hiptese de ilegalidade e no inconstitucionalidade.
136
74
137
75
data que tenha sido publicada a lei, no adquire vigncia. Ambos preceitos juntos
possibilitam a harmonia do sistema e alcanam o to almejado tratamento
isonmico, alm de garantir tambm a previsibilidade (Segurana Jurdica).
A vigncia tem relao temporal com o conseqente do veculo introdutor,
ou seja, determina o prazo em que a norma ter fora para regulamentar conduta.
Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal pode estabelecer prazo de vigncia da
norma.
Desse modo, toda vez que uma norma for declarada inconstitucional pelo
controle concentrado, o que ocorrer ser a retirada da sua vigncia, ou seja, a
norma no tem mais fora para regular as condutas prescritas em seu contedo
semntico; por sua vez, sem vigncia, no h que se falar em eficcia, que tambm
acaba sendo retirada junto com a vigncia. E em controle difuso retira-se apenas a
eficcia.
2.6 O que Eficcia?
A eficcia um fenmeno que garante os efeitos desejados ou
conseqncias almejadas. A norma eficaz quando produz os efeitos tpicos. A
inconstitucionalidade em controle difuso trabalha justamente nesse plano, no plano
da eficcia tcnica sinttica. Em controle concentrado, alm da perda da eficcia, a
concomitante perda da vigncia. A eficcia pode ser dividida em: tcnica (sinttica
ou semntica), jurdica ou social.
Podemos dizer que a eficcia jurdica ocorrer toda vez que os fatos
previstos no antecedente da norma desencadearem os efeitos previstos no
conseqente, como uma operao lgica de incidncia, tambm chamada de
76
que
suspende
eficcia
da
norma
devido
declarao
de
inconstitucionalidade da lei, nos termos do art. 52, X da CF, ou ainda, falta de lei
complementar para disciplinar a cobrana do Imposto Sobre Grandes Fortunas, nos
termos do art. 153, VII da Constituio; por sua vez, ineficcia tcnica semntica
seria a norma que encontra dificuldades de ordem material, para produzir efeitos, ou
seja, na hiptese de falta de bafmetros para cumprir a Lei 11.705/2008 (Lei Seca),
quando a mesma foi instituda. Isso, de fato, no ocorreu, mas, se ocorresse, seria
um exemplo de ineficcia tcnica semntica.
Quando o Senado edita resoluo, suspende a eficcia tcnica da regra,
que, mesmo vigente, no pode atuar, continuando tambm vlida at que o rgo
que a promulgou venha a expuls-la do sistema, conforme explicao de PAULO DE
BARROS CARVALHO139.
Por fim, a eficcia social seria aquela norma que atende as expectativas
do rgo produtor, ou seja, os comandos emanados da norma so acatados por
seus destinatrios, assunto que extra-jurdico, pois a efetividade da norma no
interessa ao direito positivo.
138
77
139
CARVALHO, Paulo de Barros. Crdito Prmio de IPI: estudo e pareceres III. Barueri, SP: Minha
Editora, 2005, p. 26.
140
ROBSON MAIA LINS (2005, p. 83) adota posio diferente entendendo que em duas hipteses
poder haver retirada da validade, quais sejam: quando a norma objeto de controle de
constitucionalidade ainda no adquiriu vigncia (por que respeita o princpio da anterioridade ou
porque ainda encontra-se na vacatio legis). Ou seja, a norma valida mais ainda no vigente, no
produziu efeitos; ou, ainda, quando a declarao de inconstitucionalidade reconhece a
inconstitucionalidade da norma geral, revogando as normas individuais criadas sob fundamento de
78
validade com base na lei inconstitucional, ou seja, os efeitos ocorrero no plano da norma individual e
concreta.
141
79
142
80
CONSTRUO
DE
DECISO
JUDICIAL
EM
CONTROLE
DE
CONSTITUCIONALIDADE
3.1 Introduo
Sabe-se que a deciso um processo complexo; por este motivo,
analisaremos neste captulo o que um julgador deve considerar para chegar a uma
deciso em controle de constitucionalidade.
Consideramos que o processo semntico de deciso inicia-se pela
interpretao, que so os primeiros passos que o sujeito cognoscente emissor de
deciso judicial necessita percorrer para a emisso de norma concreta, pois sem
interpretao no se constri o sentido do texto.
Aps a anlise do processo de interpretao, vamos analisar um
problema real que o julgador encontra no seu processo de formao de deciso: as
lacunas e tambm o prprio valor, problema axiolgico de qualquer objeto cultural;
tudo convergindo para a criao de uma deciso que se d atravs de um processo
de escolha e vontade, o qual ter necessariamente um limite que aqui tambm ser
tratado.
82
doutrina
de
PAULO
DE
BARROS CARVALHO
145
explica
144
145
83
pretende entender ou interpretar, para, assim, atribuir valores unitrios aos signos,
fazendo a compreenso de cada enunciado, ou produto da enunciao, para depois
colocar em conjunto, atingindo o conhecimento total que se chegar ao domnio das
significaes normativas. No domnio das significaes normativas, passar, por fim,
noo de sistema, em que as normas so organizadas numa estrutura escalonada.
Antes de qualquer coisa, necessrio estabelecer quem interpretar a
norma: jurista ou aplicador. Se o ato de interpretao provm do cientista do Direito,
do jurista, este no cria normas, a Cincia do Direito no cria norma jurdica, apenas
cria proposies normativas ou jurdicas. A Cincia do Direito trabalha com
metalinguagem que serve para falar da linguagem-objeto que o direito positivo.
Para o presente trabalho, apenas a interpretao realizada pelo aplicador
ser objeto de estudo, pois ele que outorga significao s normas ou aos
enunciados que compem a norma, completando o processo de positivao da
norma geral e abstrata individual ou geral e concreta.
Quando um rgo aplicador interpreta uma lei, ele emite sobre ela
enunciados normativos, que, por sua vez, tm fora vinculante; assim, no processo
de aplicao, sempre cabe ao rgo aplicador interpretar a lei. O juiz, nesse caso,
faz uma delimitao do significado do texto normativo de acordo com sua vontade
(ato de vontade Kelseniano146).
Podemos estender essa forma de interpretar tambm para os rgos do
poder legislativo. de se perceber, at por uma questo bvia, que, mesmo se
146
na aplicao do Direito por um rgo jurdico, a interpretao cognitiva (obtida por uma operao
de conhecimento) do Direito a aplicar a combina-se com um ato de vontade em que o rgo aplicador
do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas atravs daquela mesma
interpretao cognoscitiva. Com esse ato, ou produzida uma norma de escalo inferior, ou
executado um ato de coero estatudo na norma jurdica aplicanda. (KELSEN, 2006, p. 394.)
84
Podemos distinguir dois atos de vontade: a vontade da lei (voluntas legis), que a doutrina
objetivista, e a vontade do legislador (voluntas legislatoris), que a doutrina subjetivista.
148
149
TOM, Fabiana Del Padre. A Prova no Direito Tributrio. So Paulo: Editora Noeses, 2005, p. 252.
85
151
da norma jurdica. A
Constituio, pela posio que ocupa, no pice do sistema, deve emanar toda a
atitude interpretativa. Isso porque no processo interpretativo temos, de um lado, a
prescrio constitucional, de outro, a realidade152.
Por isso, pondera GERMAN ALEJANDRO SAN MARTN FERNDEZ153 que
O
sistema
constitucional
brasileiro
apresenta
algumas
peculiariedades. Entre as mais importantes esto a rigidez da
Constituio, a prevalncia dos princpios e dos enunciados
constitucionais e os mtodos prprios de interpretao da
Constituio Federal, tudo isso por fora da posio de supremacia
que a Carta Magna ocupa em relao s demais normas integrantes
do sistema.
150
Assim entendeu a ao ADI 3246 / PA. Ao Direta De Inconstitucionalidade Rel. Min. Carlos
Britto Julgamento: 19/04/2006, rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao DJ 01-09-2006 .Ementa:
Constitucional. Ao Direta De Inconstitucionalidade. Impugnao Do Inciso I Do Art. 5 Da Lei N
6.489/02, Do Estado Do Par. Deciso: O Tribunal, unanimidade, julgou procedente a ao para
declarar a inconstitucionalidade do inciso I do artigo 5 da Lei n 6.489, de 27 de setembro de 2002,
do Estado do Par, para aplicar-lhe interpretao conforme Constituio Federal, no sentido de que
sejam excludos do mbito da sua aplicao os crditos relativos ao ICMS que no tenham sido
objeto de convnio entre os Estados da Federao, tudo nos termos do voto do Relator. Votou a
Presidente, Ministra Ellen Gracie, Vice-Presidente no exerccio da Presidncia. Ausente,
justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Falou pelo requerido, Governador do Estado do
Par, o Dr. Jos Aloysio Campos, Procurador-Geral do Estado. Plenrio, 19.04.2006.
151
Aqui ainda no se trata de interpretao conforme a constituio e sim apenas de uma referncia
hierrquica como um incio para o ato interpretativo.
152
153
86
de
acordo
com
Constituio
baseia-se
na
presuno
de
154
OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. 2. ed. ver. atual. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2008, p. 26.
87
156
157
88
159
160
Ibid., p. 289.
89
TOM, 2005, p. 4.
162
90
preenchidas pelo aplicador, visto que os fatos sociais no podem ser todos previstos
pelo legislador, respeitando a dinamicidade do direito.
Todo sistema ser aberto para os fatos sociais e fechado em sua
estrutura. Isso decorre de sua estrutura homognea em termos sintticos e sua
estrutura heterognea em termos semnticos, necessria para abarcar os fatos
sociais que necessitam serem regulados. Para KELSEN, a estrutura sinttica
fechada pela norma fundamental e para HART pela norma de reconhecimento.
Normalmente, as lacunas do direito so identificadas pela doutrina como
ausncia ou omisso (lacuna normativa) de norma jurdica geral para determinado
caso concreto, ou seja, inexistncia de previso legal que certamente levaria ao
aplicador a recorrer ao meio de integrao permitido em seu sistema jurdico como:
analogia, costume163, princpios gerais, etc. Ou, ainda, presena de uma soluo que
para o caso concreto se tornou insatisfatria (lacuna axiolgica)164.
A doutrina divide as lacunas em: genunas (ou normativas), que so
aquelas que surgem quando o direito omisso; e ordinrias, que so aquelas
indeterminaes que surgem quando o direito utiliza termos vagos. H autores,
163
Com relao aos costumes e a analogia e importante observar que nem todas as normas so
passveis de aplicao analgica, inclusive em Direito Tributrio. A analogia seria uma forma de
aplicao de uma norma a um fato semelhante que no encontra qualificao normativa, ou seja, um
caso que no se subsuma a norma, mas apresenta uma semelhana do fato tipo previsto. O costume
seria a prtica reiterada de determinado fato que no previsto na norma acaba por passar a ser
previsto devido a sua repetio, mas parto da premissa que apenas o costume-enunciao ou seja, o
costume que foi positivado que pode ser usado em direito tributrio, ver explicao detalhada sobre
costume-enunciao em MOUSSALLEM, 2006.
164
Para ALCHOURRN e BULYGIN a ltima uma lacuna axiolgica que so aquelas que
apresenta a presena de uma soluo insatisfatria, quando h uma discrepncia entre a tese de
relevncia do sistema e a hiptese de relevncia, ou seja, as quais existe soluo para o caso, mas o
julgador a considera inadequada poltica e eticamente e, portanto, haveria uma subordinao do
direito s questes ticas. E a primeira a lacuna normativas que apresenta-se quando h
insuficincia do direito positivo (escrito ou consuetudinrio) para determinadas situaes objetivas,
que exige uma deciso judicial complementar ao direto positivado. (ALCHOURRN, Carlos E.;
BULYGIN, Eugenio. Introduccin a la Metodologa de las Ciencias Jurdicas y Sociales. Ed. Astrea,
Buenos Aires, 1974.)
91
como RAZ165, por exemplo, que entendem que as lacunas ordinrias so inevitveis.
Esse entendimento vem ao encontro das premissas da teoria da linguagem, vez que
o direito construdo pela linguagem e sabemos que a linguagem ser sempre
ambgua e vaga166.
3.3.1 Lacuna em seu Aspecto Sinttico
Ao analisar as lacunas em seu aspecto sinttico/formal, destaca-se a
posio kelseniana, que entende que este tipo de problema de ausncia de norma
de impossvel ocorrncia167, levando-se em conta que a norma jurdica estruturada
de forma ser/dever ser, isto , descrio de uma conduta e a sano estatuda.
Veja ento que, se no ordenamento no h uma norma geral proibitiva, a conduta
ser permitida (atravs da permisso geral), que KELSEN chama de ordem jurdica
negativa168; deste modo, nunca haveria ausncia de norma.
Revela o mestre que, diante de um caso concreto que no encontre
literalmente o fato descrito em alguma norma, os rgos aplicadores do direito
podero aplicar a soluo mais justa. No entanto, isso no representaria a existncia
de uma lacuna, pois para ele o sistema completo, e as normas que o compem
165
RAZ, Joseph. Legal Principles and the Limits of Law (Postscript). In: COHEN, Marshal (ed.),
Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence. Totowa, New Jersey: Rowman & Allanheld, 1984,
p. 81
166
mister esclarecer que apenas nas linguagens puramente formais, como a da lgica e a da
matemtica puras, no surge esse problema da vaguidade, no porque os seus conceitos sejam mais
exatos do que o de outros tipos de linguagem, mas, sim, porque so empricos. Em outros termos, o
problema da aplicao de um conceito matemtico ou lgico a objetos da experincia sensvel,
simplesmente no se apresenta, pois nada h na experincia sensvel que corresponda ao ponto
geomtrico, ao numero 5 ou implicao lgica. Porm, quando estes mesmos conceitos so
utilizados empiricamente, isto , para a descrio da realidade emprica como sucede com a
geometria aplicada o problema da vaguidade reaparece com todas as suas implicaes. Poder-se-
dizer, parafraseando Einstein, que na medida em que os conceitos se referem realidade so vagos,
e na medida em que no soa vagos no se referem realidade. (DINIZ, Maria Helena. As lacunas no
direito. 7. ed. adaptada ao novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 273.)
167
No mesmo sentido RAZ, Joseph, Legal Reasons, Sources and Gaps. In: ______. The Authority of
Law. Oxford: Clarendon Press, p. 53-77, 1979, p. 76.
168
92
169
Ibid., p. 270.
170
171
93
KELSEN,
portanto, admitindo
que
as lacunas
so fices que
172
94
173
O art. 108 do CTN da maneira que est prescrito admite expressamente que o sistema pode ter
lacunas. Art. 108 do CTN: Na ausncia de disposio expressa, a autoridade competente para
aplicar a legislao tributria utilizar, sucessivamente, na ordem indicada: I analogia; II os
princpios gerais de direito tributrio; III os princpios gerais do direito pblico; IV a equidade.
Art. 126 do CPC: O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade
da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo recorrer a
analogia, aos costumes e aos princpios gerais do direito.
Art. 4 da LICC: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais de direito.
95
concreto uma deciso com base legal. Esta ento seria uma tcnica para resolver
casos concretos que apresentem uma falta de norma, e no a negao de existncia
de lacunas devido clusula do non liquet.
As decises do Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado de
constitucionalidade, no apenas cria uma norma para o caso concreto como tambm
cria uma norma que vincula todos os demais casos a emitirem normas que resolvam
os demais caso concretos. Contudo, quando a deciso proferida pelo Supremo
Tribunal Federal, mas em controle difuso, a lacuna permanece porque a deciso no
ter status dentico de garantir todos os comportamentos.
Na
teoria
luhmanniana,
tambm
encontramos
clusula
de
obrigatoriedade de decidir: Los tribunales deben decidir all donde no pueden decidir
en todo caso deciden fuera de los estndares aceptables de la racionalidad. Y si
no pueden esforzarse en poder. Si no se encuentra el derecho, hay que
inventarlo174.
A sociedade moderna uma sociedade de risco onde a contingncia
impera, pois no futuro tudo pode ser diferente, sem mencionar que o sistema jurdico
no pode se negar a decidir diante de um caso concreto. Apesar de Luhmann
afirmar a inexistncia de lacunas, concorda que h, devido clusula do non liquet,
uma deciso formal de desvio, que para ns, em termos finalsticos, significa a
mesma coisa.
174
96
TRCIO SAMPAIO entende que nesse caso podem ser usadas as regras de calibrao: Assim,
por exemplo, quando no interior do ordenamento surge a configurao de um fato cuja relevncia
jurdica se reconhece, mas para o qual no se encontra uma norma adequada (problema das
lacunas), o sistema evoca uma regra de calibrao segundo a qual defeso ao juiz deixar de julgar
sob o argumento de falta de obscuridade da lei. (FERRAZ JR., 2003, p. 193.)
176
claro que est liberdade no subjetiva e sim mitigada por valores objetivos, vide captulo dos
valores.
177
O conceito de autopoiese ser definido mais enfaticamente por LUHMANN, sob influncia de
MATURANA e VARELA, como auto-referncia dos elementos sistmicos: um sistema pode ser
designado como auto-referncia, se ele mesmo constitui, como unidades funcionais, os elementos de
que composto []. Aqui se trata primariamente da reproduo unitria dos elementos construtores
do sistema e, simultaneamente, por ele constitudos, no da auto-organizao ou da manuteno
estrutural do sistema. (NEVES, 1994. p. 116.) O modelo luhmanniano do Direito moderno (positivo)
como sistema autopoitico , numa perspectiva emprica, suscetvel de restries. (Ibidem, p. 124.)
97
as
lacunas
de
conhecimento
so
aquelas
que
apresentam
de
um
direito
reconhecido
pela
norma.
Seria
chamada
98
As presunes legais podem ser consideradas em sntese como aquelas elaboradas pelo
legislador e impostas como regras jurdicas gerais e abstratas. (FERRAGUTT, Maria Rita.
Presunes no Direito Tributrio. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 294.)
180
99
determinada expresin; 4) El significado de una expresin y con ello el significado de las palabras
contenidas en la misma-se determina en forma ms precisa cuando la expresin es considerada en la
conexin en que es formulada. Esta conexin puede ser lingstica (el contexto) o no lingstica la
situacin). A partir de 3) y 4) es posible formular la siguiente generalizacin: el significado de una
palabra es una funcin de la conexin expresin, contexto, situacin.
181
O dicionrio nos d vrias acepes da palavra, sendo sempre a primeira acepo de base e as
demais como a palavra comumente usada. Sobre temos o que diz OGDEN: Essa fixidez em
referncia apoiada e mantida na sua maior parte, pelo uso de dicionrios e, para muitos fins, o
significado de dicionrio e o bom uso seriam equivalentes. Mas possvel indicar um sentido mais
refinado de significado de Dicionrio. O Dicionrio uma lista de smbolos-substitutos. Com efeito, ele
diz: Isto pode ser substitudo por aquilo em tais circunstncias. Pode fazer isso porque, nessas
circunstncias e para intrpretes adequados, as referncias causadas pelos dois smbolos sero
suficientemente anlogas. Assim, o Dicionrio serve mais para assinalar as preposies entre as
referncias de smbolos do que para definir os seus respectivos campos. (OGDEN, C. K.;
RICHARDS I. A. O significado de significado: Um estudo da influncia da Linguagem sobre o
Pensamento e sobre a Cincia do Simbolismo. Trad. lvaro Cabral. Rio de Janeiro: Zahar Editores,
1972, p. 212-213.)
182
WARAT, Lus Alberto. O Direito e sua Linguagem. 2. ed. Porto Alegre: Fabris, 1995, p. 79 apud
CARVALHO, P., 2005, p. 23.
183
CARRI, Genaro R. Notas Sobre Derecho y Lenguaje, 4. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1990,
p. 31-35: Ya sabemos lo que quiere decir joven o calvo. No se trata aqu de un problema de
ambigedad. El problema es este otro: carece de sentido preguntarse a qu precisa edad se deja de
ser joven, o cuntos cabellos hay que tener para no ser calvo [].
100
Cf. CARRI (ibid., p. 35), este termo foi apresentado por WAISMANN, no artigo Verifiability
(WAISMANN, F. Verifiability. In: Logic and Language (primeira srie) Oxford: A.N.G. Flew; Blackwell,
1951, p. 119.)
185
Ibid., p. 29-31: las palabras est en funcin del contexto lingstico en que aparecen y de la
situacin humana dentro de la que son usadas. Claro est que el contexto y la situacin, en la
generalidad de los casos, disipan toda posibilidad de confusin.
186
importante destacar a diferena entre uso e meno, que est na distino de um objeto ou um
nome, ou seja, o uso (manifestao direta sobre o objeto) quando usamos um vocbulo em seu
papel ou seja em seu lugar e a meno (referncia sem comunicao direta) quando usamos o
nome em lugar de outro, fazemos meno ou referncia. Ex.: So Paulo cidade (uso); So Paulo
nome de cidade (meno).
187
Mas, no podemos ignorar a existncia mental de um significado; sabemos que, quando lemos a
palavra cadeira, s sabemos o que porque temos uma representao mental sobre ela, cada qual
com uma representao prpria, mas uma representao global com detalhes necessrios que antes
101
foram convencionados; por exemplo, ter uma plataforma para se sentar e que possua uma altura do
solo que permite no mnimo dobrar as pernas, mas cada uma vai imaginar uma cor, com braos ou
sem braos, com trs ou quatro ps de diferentes materiais, etc. Desse modo, a imagem mental
prova da compreenso do que foi dito; se eu disser imbu e o ouvinte no souber como o fruto do
imbuzeiro, no conseguir entender o que quero dizer e no formar em sua mente o fruto, mas no
sabe como , nem ao menos que de fruto trata-se.
188
WAISMANN, F. Los Principios de La Filosofa Lingstica. Trad. Jos Antonio Robles. Mxico:
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Ciudad Universitaria, 1970, p.174. Traduo livre:
Tambm enganoso falar que o significado fosse uma espcie de entidade mgica que se une
palavra de maneira muito semelhante a como a alma est ao corpo. Mas o significado no a alma
nem o corpo da palavra, somente o que chamamos significado se manifesta em si mesmo no uso da
palavra. Todo o propsito de nossa explicao poderia se resumir dizendo: Se deseja saber que
significa uma palavra, pergunte como se usa.
189
102
Cf. FERRAZ JR., 2006, p. 175. O termo de BOURDIEU, Passeron; PASSERON, Jean-Claude.
La Reproduction. Paris: Ed. de Minuit, 1970, p. 18.
191
CASTRO JR. Torquato. Interpretao e Metfora no Direito. In: BARRETO, Aires F. et al.
Segurana Jurdica na Tributao e no Estado de Direito. (II Congresso Nacional de Estudos
Tributrios). So Paulo: Editora Noeses, 2005, p. 667-668.
192
193
Ibid., p. 669.
O termo precedente aqui no significa aquele adotado por ALEXY como mtodo de argumentao
A aplicao do precedente assim mostrada como um mtodo de argumentao que por si mesmo
requerido por motivos prticos gerais (o princpio da universalidade / a regra sobre o encargo do
argumento) e racional at esse ponto. Alm disso, seu uso pressupe outros argumentos,
103
particularmente os prticos gerais. (ALEXY Robert. Teoria da Argumentao Jurdica. Trad. Zilda
Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Ed. Landy, 2001, p. 262.)
194
195
196
197
104
198
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio, linguagem e mtodo. So Paulo: Editora Noeses,
2008. p. 177
199
105
quem se proponha a conhecer o direito positivo no pode aproximarse dele na condio de sujeito puro, despojado de atitudes
axiolgicas, como se estivesse perante um fenmeno da natureza ou
uma equao algbrica. A neutralidade axiolgica impediria, desde o
incio, a compreenso do sentido das normas, tolhendo a
investigao. Alem do mais, o conhecimento jurdico j encontra no
seu objeto uma auto-explicao, pois o direito fala de si mesmo e
este falar de si componente material do objeto.
200
201
106
202
204
Cf. SUCUPIRA, Newton. Tobias Barreto e a filosofia alem. Rio de Janeiro: Gama Filho, 2001, p.
149-150 apud CARVALHO, P., 2008. p. 175: Newton Sucupira apresenta alguns princpios gerais
que norteavam a teoria de Lotze e que se encontram na filosofia dos valores do neokantiniana da
escola de Baden e em outros filsofos: 1). os valores repousam sobre validades irreais; 2). constituem
campo autnomo junto e sobre o ser concreto; 3). O valor sempre uma relao ligada a um sujeito;
4) no atividade puramente teortica, mas uma faculdade prtica que nos conduz apreenso do
valor.
205
107
coisa vale apenas um sujeito, trata-se de subjetivismo, o que no faz parte desta
proposta. Aqui a referncia ao sujeito homem; o valor deve ser reconhecido por
todos do mesmo modo, como uma validade geral. Isso porque o valor, para o direito,
quer aquele escolhido pelo legislador, quer pelo aplicador, no pode depender da
vontade individual, deve ser algo comumente aceito por dada sociedade, por isso
dizer que objetivo e no subjetivo.
Os valores no possuem existncia por si mesmos, tm necessidade de
outro ser para existir. O valor algo que se adere ao ser, no o prprio ser, mas
sim algo que depende do ser. Isso , os valores no possuem existncia por si ss,
necessitam de outro ser onde possam aderir, no pode o ser se confundir com o
valor; por exemplo, o valor amor: se a pessoa a quem voc ama trai algum ou deixa
de amar esse algum, ou vice-versa, no significa que o valor amor deixa de existir;
assim tambm se d com o valor justia. Desse modo, no tem existncia real, pois
os valores no so, mas valem. O valor est intimamente ligado ao ser, mas com ele
no se confunde.
H valores considerados pessoais, individuais e subjetivos que valem
para determinada pessoa de acordo com seu sistema moral206, em que cada um ()
o seu prprio juiz207, no sendo este caso relevante para as bases cientficas aqui
adotadas.
Para o fim proposto, apenas interessam os valores gerais, objetivos, que
residem na prpria essncia da vida. Valores que no se relacionam com um nico
206
108
indivduo, mas com o ser homem de um modo geral208. HESSEN209 tambm diz que
esse valor absoluto porque incondicional e independe de quaisquer valoraes
acidentais e particulares dos indivduos.210
Tambm PAULO DE BARROS CARVALHO concorda afirmando que A
aplicao do direito promovida por algum que pertence ao contexto social por ele
regulado e emprega os signos jurdicos em conformidade com pautas axiolgicas
comuns sociedade.211 (grifo nosso). E ser exatamente no contedo das normas
principiolgicas que encontraremos tais valores.
FRANOIS GNY entende que, para que o juiz escape aos perigos da
arbitrariedade, ele deve desligar-se, portanto, de toda e qualquer influncia pessoal
e fundar sua deciso (construda) sobre elementos de natureza objetiva, que so os
dados. Os dados so um conjunto de realidades normativas sociais que
apresentam, embora normativa independa da vontade do legislador, realidades
morais, econmicas etc.212
207
LOCKE, John. Zwei Abhandlungen ber die Regierung, 2. Abhandlung. Stuttgart: Suhrkamp, 1978,
p. 66, 98 apud GNTER, 2004, p. 367.
208
Diferentemente da posio que adotamos, para FABIANA DEL PADRE TOM (2005, p. 242), o
conhecimento adquirido pelo julgador no decorrer de sua experincia de vida influencia sua deciso.
Nesse sentido, coloca: Dentro da liberdade conferida ao julgador atuam as denominadas mximas
de experincia. Os conhecimentos adquiridos pelo julgador ao longo de sua vivncia social e
profissional influenciam decisivamente na apreciao das provas. [] o julgador com base nas
normas jurdicas vigentes e em seus valores, seleciona os fatos que entende convincentes [].
209
210
claro que encontramos os adeptos da corrente do relativismo axiolgico que entende que todos
os valores so relativos e que no existe valor absoluto e geral, mas de fato apenas para fazer esta
afirmao emitindo juzo de valor desmente a prpria tese.
211
212
GNY, Franois. As lacunas no direito. So Paulo: Saraiva, 2002 apud DINIZ, 2002, p. 97-98.
109
213
De maneira diferente das premissas aqui adotadas escreveu CRISTIANO CARVALHO (2005, p.
194) em seu livro sobre Sistema Jurdico: O Juiz, ao exarar a sentena, toma como ponto de partida
o fato concreto que se apresenta, para, ento, escolher a norma a ser aplicada e, principalmente,
fundamentar sua deciso. Tal fundamentao costuma ser efetuada no apenas levando em
considerao a norma a ser aplicada, como os valores, a cultura e o contexto em que o aplicador
adquiriu ao longo da experincia pessoal e profissional.
214
110
215
216
217
111
218
DWORKIN, criticando a teoria de HART, dizia que esta tratava-se apenas de uma teoria semntica
ou baseada em consideraes lingsticas; o positivista, segundo ele, aceita erradamente que os
mesmos esto fixados por regras lingsticas, partilhadas pelos juzes e juristas, as quais regulam o
uso e, por isso, o significado da palavra direito, no s quando esta surge nas afirmaes do que
o direito de um sistema concreto sobre um ponto concreto, mas tambm em afirmaes acerca do
que direito. (HART, 2001, p. 306).
112
219
Isso porque entendemos que a deciso judicial proferida pelos Tribunais continuao do
processo de criao da norma.
220
113
221
Ibid., p. 265.
222
223
224
114
225
No se pode confundir o poder de criao que tm os Tribunais no sistema common law que cria
norma geral e abstrata, visto ser o Poder Judicirio o principal rgo emissor de normas. A criao
aqui ser sempre concreta.
227
Dworkin insiste para que os juzes no criem novos direitos, mas descubram os direitos que
sempre existiram, ainda que freqentemente de modo implcito. Esta argumentao de Dworkin
conseqente, porque, no mago, direitos so de natureza moral, portanto, inacessveis alterao
positivadora. (GUNTHER, 2004, p. 410.)
228
115
algo que dependente da vontade humana e dos valores objetivados pelo sistema.
Uma coisa criar, outra ser criativo (inovador). Isso porque o juiz deve ser o
seguidor da lei geral e abstrata, pois dela que se extrai a validade da norma
individual. Deve, ento, julgar de acordo com os ditames estabelecidos na norma de
superior hierarquia.
O Tribunal tem o dever de criar a norma jurdica individual, mas seu
contedo muito mais limitado do que o contedo concedido ao legislador pela
Constituio. Mas, o julgador pode ser criativo, pois, mesmo limitado, possui uma
margem de livre apreciao. Conforme afirma KELSEN, a norma jurdica geral
uma moldura dentro da qual o rgo julgador (Tribunal) deve criar a norma
individual. claro que essa moldura poder ser, na expresso de KELSEN, mais
larga ou mais estreita dependendo do contedo, e.g., quando a norma geral apenas
atribui competncia para a criao da norma individual, a moldura mais larga,
porque o Tribunal deve criar todo o contedo da norma jurdica individual229.
Em regra, o Tribunal tem competncia para criar uma norma individual. A
norma individual vincula apenas o sujeito de direito qual ela foi criada. Mas, h
possibilidades de uma certa norma, que foi criada para ser individual, tambm
vincular casos idnticos, e desse modo a norma individual passa a ser geral. Isso
acontece principalmente no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de ltima
instncia. o chamado precedente judicial230. Mas, apenas isso ser possvel, se
houver uma norma geral que for criada para que casos iguais sejam julgados de
forma igual, o que ocorre no caso de controle de constitucionalidade concentrado ou
do controle difuso na hiptese de Resoluo do Senado.
229
230
Ibid., p. 278.
116
Ibid., p. 283.
232
117
FABIANA DEL PADRE TOM233 coloca em sua teoria que existem dois
tipos de critrios para decidir, um baseado no livre convencimento que confere a
liberdade plena ao julgador e outro baseado na persuaso racional em que exige
que o julgador sujeite-se s normas jurdicas postas []. Isso significa que diante de
casos fceis aplica-se a persuaso racional e, diante dos hard cases, o livre
convencimento limitado pela moldura (vale dizer: valores, contedo semntico,
contexto).
No
entanto,
naquilo
que
no
estiver
estabelecido,
que
estiver
Acrescente HART (2001, p. 149) dizendo que Num sistema em que o stare decisis (Expresso
latina que significa letra acatar os casos decididos. Esta expresso designa o princpio fundamental
do direito ingls, segundo o qual, os precedentes so vinculativos, devendo ser seguidos por todos os
tribunais quando ocorram no fundo casos semelhantes) firmemente reconhecido, esta funo dos
118
uma funo criadora. Hart, quando adverte que o julgador possui discricionariedade
(livre convencimento), esclarece que ela utilizada medida que h uma suposta
lacuna no sistema em que o caso concreto no encontra uma soluo nas normas
existentes, sendo assim pode-se dizer que a discricionariedade de HART seria a
soluo de preenchimento da lacuna. Portanto, no h discricionariedade enquanto
arbitrariedade e ilegalidade, mas enquanto necessidade de cumprimento do dever
de decidir possibilitando a dinamizao e transformaes do direito. Mas, no se
pode esquecer que mesmo o ato discricionrio tem sua competncia, finalidade e
forma vinculados, ou seja, mesmo a discricionariedade no pode ser total ao livre
arbtrio do sujeito competente.235
Assim, a discricionariedade do juiz est adstrita ao ordenamento jurdico,
e sua criao est respaldada pelo prprio legislador atravs dos art. 126 c/c art.
335, ambos do Cdigo de Processo Civil, e art. 4 e 5 da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil.
Com relao textura aberta, urge esclarecer que na maioria das vezes
os casos so claros e requerem apenas a aplicao da norma cabvel, ou conforme
FABIANA DEL PADRE TOM, na persuaso racional236. Repisa-se ento que nos
casos difceis, haver necessariamente a necessidade de ponderao do juiz, livre
O ato vinculado aquele em que a lei no deixa margem de liberdade ao sujeito competente a
praticar o ato, todos os elementos esto vinculados ao disposto na lei. Com relao ao ato
discricionrio, o ato pode ser praticado com um certo limite de escolha, nos termos da lei, apenas o
motivo (oportunidade e convenincia) e o objeto (contedo) podem ser livres estando a competncia,
finalidade e forma sempre vinculados. Segundo CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (2007, p.
414), Discricionariedade liberdade dentro da lei, nos limites da norma legal, e pode ser definida
como: A margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever
de integrar com sua vontade ou juzo a norma jurdica, diante do caso concreto, segundo critrios
subjetivos prprios, a fim de dar satisfao aos objetivos consagrados no sistema legal.
236
119
237
238
120
240
MLLER, Friedrich. Essais zur theorie von Recht und Verfassung. Publ. Ralph Christensen.
Berlim: Duncker & Humblot, 1990, p. 273 apud NEVES, 1994, p. 78: Nesse sentido, Mller define a
normatividade em duas dimenses: normatividade significa a propriedade dinmica da [...] norma
jurdica de influenciar a realidade a ela relacionada (nomatividade concreta) e de ser, ao mesmo
tempo, influenciada e estruturada por esse aspecto da realidade (normatividade materialmente
determinda). Se o mbito normativo, que importa uma funo seletiva perante os mbitos da matria
e do caso, no se constitui de forma suficiente, a normatividade do respectivo texto constitucional
atingida. Faltam, ento, as condies e os pressupostos para a produo da norma jurdica que
rege mediatamente um caso determinado e, portanto, da norma de deciso imediatamente
normativa, reguladora do caso determinado. Nesse contexto, no se fala de legislao e de atividade
constituinte como procedimentos de produo de norma jurdica (geral), mas sim de emisso de texto
legal (Gesetzestextgebung) ou de emisso de texto constitucional (Verfassungstextgebung). A norma
jurdica, especialmente a norma constitucional, produzida no decorrer do processo de
concretizao.
241
242
121
4.1 Introduo
123
243
244
A Corte Constitucional no se encontra inserida como uma nova instncia no complexo das
jurisdies ordinrias. Ao revs, desempenha uma funo especial a jurisdio constitucional
(MENDES, G., 2007, p. 14-15.)
245
Ibid., p. 11-12.
124
246
247
de se notar que no apenas o Brasil que adotou um sistema prprio com base nos sistemas
americano e europeu; cada Pas, v.g. Portugal em seu modelo europeu, aliou-se ao modelo
americano com a ressalva fora retroativa das decises do Tribunal Constitucional em seu art. 282,
4, permitindo que a corte restrinja os efeitos retroativos da deciso, ou seja, adota a teoria de
acordo com sua necessidade (CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial da constitucionalidade das
leis no direito comparado. Porto Alegre: Fabris, 1984, p. 115-118.)
248
O STF j se manifestou na ADIMC- 221/DF; Rel. Moreira Alves, DJ 22.10.1993 que o controle de
constitucionalidade da lei ou atos normativos da competncia exclusiva do poder judicirio.
125
brasileiro, temos ainda a Emenda Constitucional como o que aconteceu com a ADI
926 e 939, que julgaram a emenda que criou a IPMF249.
251
. Mas, foi na
249
Coloca-se aqui como tribunal judicial para diferenciar dos tribunais administrativos que na minha
concepo no possuem competncia para declarar a constitucionalidade das normas tributrias,
visto que sua deciso faz coisa julgada para a administrao e no caso de declarao de
inconstitucionalidade contra a administrao esta no poderia recorrer ao judicirio e teria uma
declarao de inconstitucionalidade declarada por um rgo julgador administrativo, o que
demonstraria uma usurpao de competncia. O que os tribunais administrativos podem, assim como
os judiciais, afastar a aplicao de uma lei em detrimento de outra, ato de escolha que resolve o
problema semntico assim como veremos no item prprio.
251
126
252
253
254
127
255
A ADPF, que no ser objeto deste trabalho, tem como hiptese de cabimento evitar ou reparar
leso a preceito fundamental ou quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional
sobre lei ou ato normativo federal. Encontra-se no art. 102, pargrafo 1 da CF/88, que foi declarado
de eficcia limitada pelo STF AGRPET -1140/TO, relator ministro Sydney Sanches, DJ 31.05.1996, e
que por este motivo foi regulamentado pela lei 9.882/99.
256
No Estado Brasileiro a Constituio tem caractersticas rgidas, ou seja, sua alterao depende de
requisitos rigorosos (exige-se proposta de um tero dos membros de uma das Casas do Parlamento art. 60, I; ou do Presidente II; ou de mais de metade da Assemblia Legislativas de cada unidade
federativa, mediante maioria relativa de seus membros III) e apenas ser aprovada a emenda se
obtiver, em ambas as Casas do Congresso, trs quintos dos votos dos respectivos membros ( 2
do art. 60 da CF) OLIVEIRA, R., 2008. p. 24.
128
259
257
Chamada de regra superconstitucional por MENDES, C., 2008, passim e VIEIRA, Oscar Vilhena. A
Constituio e sua reserva de justia. So Paulo: Malheiros, 1999, passim.
258
Podemos destacar que, alm da forma de alterao a CF/88, tambm pode ser analisada quanto
sua origem: promulgada; quanto forma: escrita; quanto ao contedo: formal; quanto ao modo de
elaborao: dogmtico-sistemtica. Tais, anlises no sero elaboradas para no tornar o trabalho
predominantemente constitucional.
259
A nica forma de mudar a ordem jurdica vigente seria atravs de uma revoluo social.
129
261
J nos posicionamos que o termo declarar imprprio, pois entendemos deciso judicial como ato
de fala ilocunionrio; desse modo, no apenas declara, mas constitui uma situao de fato.
130
131
acesso a todas as pessoas, visto que no terem um rol de legitimado para propor a
ao, como vemos no controle concentrado que ser estudado no item 4.4.
Em termos histricos, o controle de constitucionalidade difuso teve incio
atravs do famoso caso julgado pelo Juiz John Marshall, da Suprema Corte dos
Estados Unidos que, em 1803, analisando o caso Marbury versus Madison, decidiu
que nula qualquer lei que no seja compatvel com a Constituio, inaugurando
desse modo o controle de constitucionalidade e destacando a supremacia da
Constituio263. Segundo OSCAR VILHENA VIEIRA264, Este poder de controlar a
compatibilidade das leis com a Constituio decorre, assim, da jurisprudncia
americana e no de uma autorizao positivada de forma expressa pelo
constituinte.
Nessa espcie de controle, o pedido de inconstitucionalidade ser a
causa de pedir prxima. Isso porque em matria tributria temos que o pedido
principal o no pagamento do tributo, ou ainda a repetio dos valores pagos por
com suporte em uma lei que deve ser reconhecida como inconstitucional. No se
pede como pedido principal a declarao da inconstitucionalidade, apesar de ser a
causa de pedir, no o pedido (mediato ou imediato).
No
controle
difuso
no
autor
ru
podem
alegar
Para melhor conhecimento sobre o tema, ler BARROSO, Lus Roberto. Controle de
Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da
jurisprudncia. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 3-10.
264
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal. Jurisprudncia poltica. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1994, p. 66.
132
265
133
Veja procedimento prescrito pelo Cdigo de Processo Civil, art. 480 ao art.482. No caso do STF
verificar os arts. 176 a 178 do Regimento Interno.
134
[]
X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso
definitiva do Supremo Tribunal Federal;
268
Art. 178 - Declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade, na forma prevista nos artigos 176 e
177, far-se- a comunicao, logo aps a deciso, autoridade ou rgo interessado, bem como,
depois do trnsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do Art. 42, VII, da Constituio.
269
Art. 386. O Senado conhecer da declarao, proferida em deciso definitiva pelo Supremo
Tribunal Federal, de inconstitucionalidade total ou parcial de lei mediante:
I comunicao do Presidente do Tribunal;
II representao do Procurador-Geral da Repblica;
III projeto de resoluo de iniciativa da Comisso de Constituio, Justia e Cidadania.
Art. 387. A comunicao, a representao e o projeto a que se refere o art. 386 devero ser
instrudos com o texto da lei cuja execuo se deva suspender, do acrdo do Supremo Tribunal
Federal, do parecer do Procurador-Geral da Repblica e da verso do registro taquigrfico do
julgamento.
Art. 388. Lida em plenrio, a comunicao ou representao ser encaminhada Comisso de
Constituio, Justia e Cidadania, que formular projeto de resoluo suspendendo a execuo da
lei, no todo ou em parte.
135
136
137
270
138
139
272
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 11. ed. So Paulo: Mtodo, 2007, p. 202.
Como exemplo, no julgamento da ADI 3345/DF que reduziu o nmero de vereadores de todo o pas,
o SFT entendeu que a Suprema Corte conferiu efeito transcendente aos prprios motivos
determinantes que deram suporte ao julgamento plenrio do RE 197.917.
140
274
141
No se ignora, porm, que esse sistema inclinou-se sobretudo para a soluo de conflitos de
competncia entre federao e seus estados membros, j que o acesso ao Tribunal Constitucional
estava franqueado apenas ao governo federal, quanto s normas dos Lander, e aos governos
regionais, quanto s normas da federao. (TAVARES, Andr Ramos. Tribunal e Jurisdio
Constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1998, p.15.)
276
277
142
143
144
ADI 3.082- DF, rel. Min. Seplveda Pertence e ADI 1.616-4 PE, rel. Min. Maurcio Corra.
280
145
magistrado deve sentir-se submetido a uma presso ainda mais forte, por parte do
princpio democrtico, do que quando decide sobre a constitucionalidade de uma lei
ordinria.
No dispositivo da ao direta de inconstitucionalidade a causa de pedir
o enunciado da lei (que se afirma em desconformidade com a Constituio); e o
pedido o objeto da ao direta de inconstitucionalidade, acrdo constitutivo da
inconstitucionalidade da lei.
4.4.2 Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) por Omisso
modalidade de ao direta de inconstitucionalidade, que visa
declarao pelo Supremo Tribunal Federal de uma omisso, um no fazer legitimado
pela Constituio.
Isso significa dizer que a Constituio prev um comando que obriga a
atuao positiva de determinado Poder ou rgo competente editar lei ou ato
normativo, sem o qual o comando Constitucional no pode ser eficaz ou
parcialmente eficaz (omisso total ou parcial). Assim, a declarao do Supremo
Tribunal Federal no sentido de que o Poder Pblico ou rgo da Administrao
Pblica sane sua inrcia e edite a lei ou ato normativo omisso282.
No
qualquer
inrcia
do
Poder
Legislativo
que
configura
281
282
Em controle difuso, temos o mandado de injuno que visa determinar que direitos e garantias
assegurados pela Constituio sejam regulamentados pelos sujeitos competentes. Nesse caso, em
face da omisso constitucional a parte poder pleitear ao Juiz que seja garantido o seu direito de
gozo que tenha sido privado em decorrncia da omisso. O tribunal poder determinar que a parte
assim procede sem estar ferindo a separao de poder, pois aqui haver uma deciso concreta.
146
147
148
285
149
Tribunal
Federal
uma
deciso
que
imprima
timbres
de
286
150
parte
dispositiva
do
acrdo
da
ao
declaratria
de
151
152
153
287
288
Este artigo, juntamente com o art. 27, encontra-se com dois pedidos de Inconstitucionalidade um
ADI 2.258-0 interposto pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, distribudo em
04.08.2000 e outra ADI 2.154-2 interposta pela Confederao Nacional das Profisses Liberais
CNPL, distribuda em 22.2.2000, ambas com relatoria do Min. Menezes Direito, com pedido de vista
da Min. Crmen Lucia.
154
se
tratando
de
controle
concentrado,
no
dispositivo
atribuindo
155
289
290
156
291
157
292
293
295
158
159
meio de ADI. Mas, simples mudana dos membros do tribunal no enseja alterao
de lei j apreciada anteriormente. Nesse sentido, foi o voto do Min. Carlos Mrio
Velloso no julgamento de QO na ADC 1-DF:
(ii)
sem prazo para recurso, mas com prazo para ao rescisria (art. 495
CPC): dever o contribuinte propor ao rescisria com base no art. 485,
297
298
160
lembrando
que,
se
no
curso
da
declarao
de
sem prazo para recurso e sem prazo para ao rescisria (art. 495 CPC):
nada poder ser feito pelo contribuinte que detentor de uma deciso que
est sob o manto da coisa julgada, que, com base no princpio da
segurana jurdica, representa para o ordenamento jurdico limites
processuais (assim como: decadncia, direito adquirido, ato jurdico
perfeito), e, nesse caso, Permanecem no sistema, mas com outro
fundamento de validade, tais quais a coisa julgada, o ato jurdico perfeito e
o direito adquirido 299 . H controvrsia doutrinria a esse respeito
daqueles que defendem que o prazo de dois anos contado da data da
publicao da ADI ou ADC, mas essa no a posio que adotamos,
mesmo porque aqueles que defendem que caberia ao rescisria mesmo
fora do prazo de dois anos motivam-se por razes que transcendem o
299
161
162
Ou seja, mesmo com toda sua falta de tcnica jurdica (porque na maioria das
vezes no so operadores do direito) so os responsveis pela dinmica do direito,
alimentando o sistema jurdico com o ingresso de normas formalmente vlidas no
sistema (desde que tenha competncia e tenha respeitado a procedimento
estabelecido para a funo). Normas que possuem presuno de validade em
decorrncia do dogma do legislador racional 301 . Desse modo, seguindo o
raciocnio, no caso de uma norma que em termos formais ou materiais no respeitou
a constituio, deve ser despolitizada
302
isso,
coube
competncia
ao
Judicirio
decidir
sobre
163
pressuposto que o Supremo Tribunal Federal rgo poltico sob argumento de que
os legitimados para propor a ADI ou ADC so rgos polticos, ou que a nomeao
dos Ministros se realiza por meio do Presidente da Repblica303, chefe do Executivo,
aps sabatina do Congresso, e por esse motivo seria um rgo poltico, mesmo
porque no se pode esquecer que mantm os ministros do Supremo independncia
funcional em relao ao executivo e ao legislativo, vitaliciedade, inamovibilidade, ou
seja, prerrogativas inerentes a qualquer magistrado. Alm das virtudes judiciais,
denominadas por HART, que so: imparciabilidade e neutralidade ao examinar as
alternativas.
Para Celso Fernandes Campilongo304 :
303
Art. 101 da CF de 1988: O Supremo Tribunal Federal compe-se de onze Ministros, escolhidos
dentre cidados com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notvel
saber jurdico e reputao ilibada. Pargrafo nico. O Ministros do Supremo Tribunal Federal sero
nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do
Senado Federal.
304
164
Constituio uma vez seja objeto de deciso pelo Supremo Tribunal Federal torna-se
jurisdicizada. Os efeitos finais da deciso podem at ser polticos, econmicos e
sociais, pois, em se tratando de matria tributria, em que os interesses antagnicos
entre Contribuinte e Pessoas Polticas de Direito Publico (Unio, Estados,
Municpios, Distrito Federal), os efeitos podem ser polticos ou na maior parte
econmicos, mas o processo de deciso, a elaborao da deciso ter que respeitar
o ordenamento jurdico, os limites impostos pela norma (moldura), tendo em vista a
textura aberta. Apesar de no existir disposio expressa no ordenamento jurdico
de que o Supremo Tribunal Federal no possa dar decises polticas como fez a
constituio de 1934 em seu art. 68. Pois um juiz, mesmo analisando o contexto
extrajurdico, no pode se esquivar do direito e das premissas jurdicas aqui
estabelecidas quando estiver decidindo.
A Constituio para o sistema poltico um instrumento poltico tanto da
poltica instrumental quanto da poltica simblica, e para o sistema jurdico uma lei
fundamental. Segundo Luhmann306, a Constituio uma reao diferenciao
entre direito e poltica, ou dito com uma nfase ainda maior, total separao de
ambos os sistemas de funes e conseqncia necessidade de uma religao
entre eles (riallacciamento) 307.
306
LUHMANN, Niklas. A Constituio como Aquisio Evolutiva. Trad. Prof. Menelick de Carvalho
Neto. [Orig. ZAGREBELSKY, Gustavo; PORTINARO, Per Paolo; LUTHER, Jorg (orgs.). La
constituzione come acquisizione evolutiva. In: II futuro della constituzione. Torino: Einaudi, 1996), p. 3.
307
165
afirmar que a positivao do direito na sociedade moderna, alm da distino entre estabelecimento
de norma geral (legislao) e aplicao concreta do Direito (jurisdio, administrao), pressupe a
diferenciao entre Constituio e lei.
308
ENTERRA, Eduardo Garca de. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid:
Editorial Civitas, 1985, p. 178.
309
166
Nesse sentido, concorda MENDES, S., (2007, p. 190), em nota de rodap 539 Ministro da
Previdncia alerta STF sobre inativos O ministro Amir Lando (Previdncia) disse ontem ao
presidente do Supremo Tribunal Federal, Nelson Jobim, que a derrubada da contribuio
previdenciria de servidores inativos e pensionistas impediria o governo de arrecadar cerca de R$ 1,9
bilho por ano (Silvana de Freitas, Folha de S. Paulo, 28/05/2004).
167
168
monta para o contribuinte diante de uma to pesada carga tributria brasileira a que
temos que nos submeter, mas abstendo-se do sentimento de contribuinte e
analisando o fenmeno jurdico positivo a deciso proferida pelo Ministro Celso de
Melo traduz o sistema jurdico positivo e o papel do Supremo Tribunal Federal,
enquanto o trecho da deciso do Ministro Lewandowski demonstra uma deciso com
bases em justificativas de outro sistema, qual sejam econmico e poltico.
Na introduo do captulo, apontamos as diferenas encontradas nos
modelos de controles de constitucionalidade que serviram de base para o sistema de
controle brasileiro. O controle de constitucionalidade brasileiro no adota as teorias
americanas e austraca em sua intereza; no sistema austraco, a Corte
Constitucional rgo com funo legislativa e uma anlise com base nas lies
Kelsenianas no pode ignorar est distino. No foi o que fez Hugo de Brito
Machado312, pois este com base na Teoria Pura do Direito de Kelsen, diz que a
declarao de inconstitucionalidade de uma lei equivale a sua revogao, portanto
ato de natureza legislativa. Entendendo exatamente o contrrio, ou seja, a
declarao de inconstitucionalidade no tem funo legislativa, no revoga norma no
sistema, apenas suspende sua vigncia no caso de controle concentrado e sua
eficcia no caso de controle difuso. O Autor certamente se esqueceu que a
fundamentao com base em Kelsenianas deve guardar mente que o mestre de
Viena refere-se a Corte Constitucional que possui funo legislativa, diferentemente
do que ocorre com o sistema brasileiro de constitucionalidade.
312
Segundo a teoria pura do direito, a declarao de inconstitucionalidade de uma lei equivale a sua
revogao. Tem, portanto, a natureza de ato legislativo e, assim, tal como acontece com os atos
legislativos em geral, no pode produzir efeitos retroativos, salvo em favor do cidado. E esta a
doutrina que melhor preserva a segurana, e assim melhor realiza o objetivo fundamental de toda
ordem jurdica. (MACHADO, Hugo de Brito. A Supremacia constitucional como garantia do
contribuinte. Revista dialtica de direito Tributrio. So Paulo: Dialtica, n. 68, maio 2001, p. 411.)
169
jurdico,
mesmo
que
as
questes
impostas
sejam
de
ordem
313
A Constituio brasileira como bem saliente CARVALHO, Cristiano (2005, p. 310) nas lies de
Ney Prado A Constituio brasileira foi inspirada na Constituio portuguesa, denominada
Constituio Dirigente, que teve por mentor o constitucionalista portugus Joaquim Gomes Canotilho,
de formao marxista. Destarte, o Estado democrtico de direito passa a ser no um fim em si
mesmo, mas uma etapa para a instaurao do socialismo e, posteriormente, do comunismo. Em
verdade, a Constituio de 1988 no chega ao ponto de instaurar uma ordem poltica socialista no
Brasil, simplesmente porque, ao prestigiar os direitos e garantias individuais, impossibilita, pelo
menos formalmente, a instaurao dessa forma de totalitarismo.
170
positivas de ato jurdico perfeito, direito adquirido e coisa julgada, devem estar
conjugados. Isso no apenas nas normas abstratas, mas tambm nas normas
concretas.
A Construo doutrinria em cima desse princpio tambm se mostra
expressiva e, na sua maioria, remete ao enfoque de mnimo de previsibilidade que o
sistema jurdico urge ter. O Termo facilmente expresso em decises judiciais e foi
expresso tambm na lei 9.868/99. Assim, como de forma abstrata, o princpio da
segurana jurdica apenas encontra-se em instrumento infraconstitucional. Nas
normas concretas ele realmente sempre lembrado. princpio fecundo que s
aparece em deciso judicial.
Como rgo de composio de conflitos, imediatamente o papel do
Supremo Tribunal Federal resguardar os valores embutidos na Constituio
Federal; agindo desse modo, estar gerando um sentimento de segurana. Isso
decorre de seu papel de guardio da constituio. A maneira com se comporta o
judicirio dentro de toda a teoria que estudamos tem um nico objetivo: dar
segurana jurdica s relaes.
O equilbrio entre a norma, o seu contedo e como ela ser emitida, alm
da necessidade de busca do passado e adequao no presente fazendo com que a
relao seja harmoniosa entre legislador, juiz e partes, tarefa da segurana
jurdica. Arremata PAULO DE BARROS CARVALHO314:
171
5.1 Introduo
5.2
Vaguidade
Ambigidade
dos
Signos
no
Controle
Judicial
de
173
174
315
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Realidades institucionais e sentido das palavras. In: Direito
Constitucional: Liberdade de fumar, privacidade, estado, direitos humanos e outros temas. Barueri,
SP: Manole, 2007b, p. 18.
175
definio arbitrariamente estipulada, mas, sim, aquela que se d pelo uso dentro do
sistema lingstico. O que de fato no ocorreu.
A redao do art. 195 da CF, em 28 de novembro de 1998 (data da
publicao da lei 9.718), antes da EC 20, era:
176
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
Por outro lado, receita bruta seria, alm das faturas (venda de
mercadorias ou de servios prestados), os juros, correo monetria, lucros,
dividendos, royalties, aluguis, etc., independente da classificao contbil. No
mesmo sentido, completa PAULO DE BARROS CARVALHO318:
317
318
Ibid., p. 729.
177
Como bem observou SAMPAIO FERRAZ JR. 319 , uma coisa aplicar
interpretao extensiva, ou, bem diferente, estabelecer uma equivalncia
semntica entre dois termos, como fez a lei n. 9.718, de 27 de novembro de 1998,
178
bruta; para os demais casos, cada qual deve ser entendido com seu significado j
demarcado pelo uso. Como assim vem sendo.
EMENTA:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL
356/97, ARTIGOS 1 E 2. TRATAMENTO FISCAL DIFERENCIADO
AO TRANSPORTE ESCOLAR VINCULADO COOPERATIVA DO
MUNICPIO. AFRONTA AO PRINCPIO DA IGUALDADE E
ISONOMIA. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE.
POSSIBILIDADE. CANCELAMENTO DE MULTA E ISENO DO
PAGAMENTO DO IPVA. MATRIA AFETA COMPETNCIA DOS
ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL. TRATAMENTO
DESIGUAL A CONTRIBUINTES QUE SE ENCONTRAM NA MESMA
ATIVIDADE ECONMICA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Norma
de efeitos concretos. Impossibilidade de conhecimento da ao direta
de inconstitucionalidade. Alegao improcedente. O fato de serem
determinveis os destinatrios da lei no significa, necessariamente,
que se opera individualizao suficiente para t-la por norma de
efeitos concretos. Preliminar rejeitada. 2. Lei Estadual 356/97.
Cancelamento de multa e iseno do pagamento do IPVA. Matria
afeta competncia dos Estados e do Distrito Federal. Benefcio
fiscal concedido exclusivamente queles filiados Cooperativa de
Transportes
Escolares
do
Municpio
de
Macap.
Inconstitucionalidade. A Constituio Federal outorga aos Estados e
ao Distrito Federal a competncia para instituir o Imposto sobre
Propriedade de Veculos Automotores e para conceder iseno, mas,
ao mesmo tempo, probe o tratamento desigual entre contribuintes
que se encontrem na mesma situao econmica. Observncia aos
princpios da igualdade, da isonomia e da liberdade de associao.
Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente.
ADI
1.655/PR,
julgada
procedente
declarando
179
180
181
houvesse a iseno. Isso para que o produto com iseno no fosse onerado com a
falta de compensao com outro crdito tornando a iseno incua.
Posteriormente, atravs do julgamento dos RREE 350.446, 353.668,
357.277 e 358.493, decidiu-se tambm pelo creditamento dos insumos adquiridos
tributados com alquota zero. Veja ementa do RE 350.446/PR (de igual teor aos
demais julgados), rel. Min. Nelson Jobim, 18.12.2002 (DJ 06.06.2003):
No
julgamento
pelo
Supremo
Tribunal
Federal
dos
Recursos
320
182
183
184
iseno regulamentada por lei Complementar que posteriormente foi revogada por
lei ordinria.
Desde modo, a lei complementar 70/91 no poderia ter sido revogada
pelo art. 56 da lei 9.430/96, por ser a lei ordinria no tendo o condo de revogar lei
complementar, levando-se em considerao a hierarquia das leis (caso que no
pretendemos nos posicionar neste trabalho), mas os votos proferidos at a presente
data sinalizam que no houve violao alguma hierarquia das leis e, desse modo,
a iseno da Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social COFINS
para as sociedades civis de prestao de servios profissionais poderia ter sido
revogada por meio de lei ordinria.
Os recursos extraordinrios, RREE 381964 e 377457 ainda pendentes
com vista ao ministro Marco Aurlio, por questes processuais no se pronunciou
sobre o pedido de modulao, mas no julgamento do RE-AgR 526.335-BA, Bahia,
AG.REG.NO
Recurso
Extraordinrio,
Relator
Min.
Gilmar
Mendes,
185
186
federal 9.718/98. Com a deciso, todos os processos que estavam sendo julgados
em controle difuso tambm sero atingidos pelo efeito da deciso.
Desse modo, no h ainda a deciso sobre a questo posta, que muito
aguardada pelos contribuintes e que certamente muito enriqueceria a anlise aqui
elaborada, pois a mesma certamente ser rica em detalhes dada a repercusso que
vem causando no mundo jurdico. Mas, apenas esperamos que qualquer que seja a
deciso, seja com base no sistema jurdico com aplicao das premissas arroladas
em todo decorrer do trabalho.
6 CONCLUSES
Por fim, podemos sintetizar as seguintes concluses de tudo que foi exposto.
Captulo 1
188
189
190
Captulo 2
10. Normas so gnero da qual as espcies so: (i) normas gerais e abstratas
(objeto da ao de controle de constitucionalidade); e (ii) normas gerais ou
individuais e concretas (deciso). Por isso, a norma (objeto) na deciso judicial em
controle de constitucionalidade ser abstrata; e a norma da deciso ser sempre
concreta, sendo individual e concreta, no controle difuso, e geral e concreta, no
controle concentrado.
11. A norma jurdica no sentido amplo toda e qualquer proposio construda pelo
intrprete a partir do texto do direito positivo. produto do intelecto, que no se
apresenta em estrutura lgica hipottico-condicional e sentido dentico completo.
Por sua vez, a norma jurdica em sentido estrito aquela dotada de estrutura lgica
hipottico-condicional, isso significa que: ocorrendo o fato descrito no antecedente,
deve-ser a conseqncia, que constituir a relao jurdica modalizada entre dois
sujeitos de direito.
12. A regra- matriz de incidncia tributria o esquema lgico formal em que permite
a verificao da constitucionalidade da lei instituidora da relao tributria havida
entre Fisco e contribuinte, desde que sua anlise seja realizada entre regra-matriz e
Constituio Federal.
13. A norma primaria a norma que institui as relaes entre os sujeitos de direito e
prev os fatos juridicamente qualificados, portanto possui natureza material. A norma
191
192
norma
de
reconhecimento
de
HART
se
atravs
do
controle
de
haja
obstculos
para
impedir
sua
propagao.
Na
declarao
de
193
Captulo 3
194
atravs da deciso judicial, pois esta estar apta a aplicar o melhor significado e a
melhor determinao da linguagem jurdica e, para isso, ter que aplicar aspectos
subjetivos e valores considerados tambm objetivos; esse o papel do julgador.
23. Valor um conceito que no admite definio. algo que adere ao ser, mas com
ele no se confunde. Para o fim deste trabalho, interessam apenas os valores
gerais, objetivos que residem na prpria essncia da vida, os considerados
pessoais, individuais e subjetivos, que valem para determinada pessoa de acordo
com seu sistema moral, no relevante para as bases cientficas aqui adotadas.
Apenas os juridicizados pelo sistema podem ser aplicados pelo julgador em sua
deciso, essa a nica forma de separar a pessoa do julgador da funo que ele
exerce, a nica forma tambm de apresentar os valores dentro de uma teoria
positivista e no jusnaturalista.
24. O ato de escolha s ser possvel atravs do Supremo Tribunal Federal, rgo
eleito pelo sistema para ocupar a regio central, com a funo de resolver o
problema semntico com fora de norma concreta, de continuao do processo de
positivao.
25. Todo ato de deciso um ato criativo; desse modo, o Supremo Tribunal Federal,
quando decide em controle de constitucionalidade, est criando norma concreta e
continuando o processo de positivao do direito. Mas, a criatividade do Juiz deve se
limitar lei, chamada moldura kelseniana.
195
dever limitar-se ao contexto jurdico, pelas palavras e seu uso dentro do contexto
jurdico, pelos valores objetivos comuns sociedade, pelos princpios que carregam
valores, tudo conforme delimitado neste trabalho.
Captulo 4
realizada
com
base
no
modelo
americano
ou
europeu
deve
Constituio
Republicana
de
1891,
atravs
do
controle
de
196
29. Desde ento, o Supremo Tribunal Federal o rgo eleito como Guardio da
Constituio e, desse modo, atravs do controle de constitucionalidade, analisa a
compatibilidade da norma tributria vlida com a Constituio.
30. O controle de constitucionalidade chamado difuso assim nomeado porque leva
em considerao o aspecto subjetivo, permitindo que qualquer juiz ou tribunal, de
maneira difusa, possa reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei ou ato
normativo de acordo com suas regras de competncia. Com o controle difuso, todos
os rgos do poder judicirio fazem parte da chamada justia constitucional. Desse
modo uma via de acesso a todas as pessoas, visto que no ter um rol de
legitimado para propor a ao, como que ocorre no controle concentrado.
31. Nos Tribunais, a declarao de inconstitucionalidade deve respeitar o princpio
da reserva de plenrio; isso significa que a inconstitucionalidade de uma lei somente
pode ser declarada pela maioria absoluta dos membros. No controle difuso das
normas tributrias, tendo em vista que o processo ser de um caso concreto em que
as partes sero individualizadas, os efeitos s atingiro as partes do processo, o
chamado inter partes e quanto ao lapso temporal ex tunc. Somente aps a
publicao
da
Resoluo
do
Senado,
deciso
que
reconheceu
concentrado,
especialmente
em
ao
direta
de
197
198
199
(ii)
sem prazo para recurso, mas com prazo para ao rescisria (art. 495
CPC): dever o contribuinte propor ao rescisria com base no art. 485,
V do CPC violar literal disposio de lei, no prazo de dois anos da
deciso transitada em julgado, haja vista a no aplicao da smula 343
321
200
lembrando
que,
se
no
curso
da
declarao
de
sem prazo para recurso e sem prazo para ao rescisria (art. 495 CPC):
nada poder ser feito pelo contribuinte que detentor de uma deciso que
est sob o manto da coisa julgada, que, com base no princpio da
segurana jurdica, representa para o ordenamento jurdico limites
processuais (assim como: decadncia, direito adquirido, ato jurdico
perfeito). H controvrsia doutrinria a esse respeito daqueles que
defendem que o prazo de dois anos contado da data da publicao da
ADI ou ADC, mas essa no a posio que adotamos, mesmo porque
aqueles que defendem que caberia ao rescisria mesmo fora do prazo
de dois anos motivam-se por razes que transcendem o campo do direito,
principalmente do direito tributrio;
(iv)
201
Captulo 5
202
fim,
aplicao
na
Medida
Cautelar
em
Ao
Declaratria
de
BIBLIOGRAFIA
rgo
204
205
206
DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 7. ed. adaptada ao novo Cdigo Civil.
So Paulo: Saraiva, 2002.
DORIA, A. de Sampaio. Princpios Constitucionaes. So Paulo: Editora Ltda, 1926.
DWORKIN, Ronald M. O imprio do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So
Paulo: Martins Fontes, 1999.
______. Taking Rights Seriously. 16. ed. Cambridge: Harvard University Press,
1997.
ENTERRA, Eduardo Garca de. La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional. Madrid: Editorial Civitas, 1985.
FERNNDEZ, German Alejandro San Martn. Introduo ao Direito Tributrio. So
Paulo: MP Editora. 2008.
FERRAGUTT, Maria Rita. Presunes no Direito Tributrio. 2. ed. So Paulo:
Quartier Latin, 2005.
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Inconstitucionalidade de norma de revogao e
racionalidade sistemtica. In: Direito Constitucional: Liberdade de fumar, privacidade,
estado, direitos humanos e outros temas. Barueri, SP: Manole, 2007a.
______. Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, deciso, dominao. 4. ed. So
Paulo: Atlas, 2003.
______. Realidades institucionais e sentido das palavras. In: Direito Constitucional:
Liberdade de fumar, privacidade, estado, direitos humanos e outros temas. Barueri,
SP: Manole, 2007b.
______. Teoria da Norma Jurdica: ensaio de pragmtica da comunicao normativa.
4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de Direito e Constituio. 3. ed. rev. e
atual. So Paulo: Saraiva, 2004.
FIORIN, Jos Luiz. As Astcias da Enunciao As Categorias de Pessoa, Espao
e Tempo. 2. ed. So Paulo: Editora tica, 2005.
FLUSSER, Vilm. Lngua e Realidade. 2. ed. So Paulo: Annablume, 2004.
GAMA, Tcio Lacerda. Contribuio de interveno no Domnio Econmico. So
Paulo: Quartier Latin, 2003.
GNY, Franois. As lacunas no direito. So Paulo: Saraiva, 2002.
GUASTINI, Riccardo. Dalle Fonti alle Norme. Torino: Giappichelli, 1992.
207
208
lingstico-pragmtica
na
filosofia
OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. 2. ed. ver. atual. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
______; HORVATH, Estevo. Manual de Direito Financeiro. 6. ed. rev. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2003.
OST, Franois. O Tempo do Direito. Trad. lcio Fernandes. Bauru, SP: Edusc, 2005.
PAULSEN, Leandro. Direito Tributrio: Constituio e Cdigo Tributrio luz da
doutrina e da jurisprudncia. 9. ed. ver. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado ESMAFE, 2007.
209
RAZ, Joseph. Legal Principles and the Limits of Law (Postscript). In: COHEN,
Marshal (ed.), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence. Totowa, New
Jersey: Rowman & Allanheld, 1984.
______. Legal Reasons, Sources and Gaps. In: ______. The Authority of Law.
Oxford: Clarendon Press, 1979, p. 53-77.
RE n 83.119 / SC, rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 14.02.97.
RE 105.012-8, rel. Min. Nery da Silveira, DJ 01.07.1988.
RE 179.170 / CE, rel. Min. Moreira Alves, DJ 30.10.1998.
RE 197.917, rel. Min. Gilmar Mendes, Ao Cautelar 189.
RE 346.084 / PR PARAN. RECURSOEXTRAORDINRIO. rel. Min. Ilmar Galvo,
rel. para acrdo: Min. Marco Aurlio, Julgamento: 09/11/2005, rgo
Julgador: Tribunal Pleno, Publicao: 01.09.2006.
RE 390.840 / MG - MINAS GERAIS. RECURSO EXTRAORDINRIO. rel. Min.
Marco Aurlio, Julgamento: 09/11/2005, rgo Julgador: Tribunal Pleno, Publicao:
15.08.2006.
RE-AgR 278.466-4 / RS - RIO GRANDE DO SUL,
Publicao: 06.12.2002.
210
SUCUPIRA, Newton. Tobias Barreto e a filosofia alem. Rio de Janeiro: Gama Filho,
2001.
SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL. RTJ, 164:506, 1998, ADInMC 1.434-SP, rel. Min
Celso de Mello.
TAVARES, Andr Ramos. Tribunal e Jurisdio Constitucional. So Paulo: Celso
Bastos Editor, 1998.
TOM, Fabiana Del Padre. A Prova no Direito Tributrio. So Paulo: Editora Noeses,
2005.
______. Contribuio pra a Seguridade Social: A Luz da Constituio Federal. 1. ed.,
3. tir. Curitiba: Juru, 2004.
VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia. So Paulo:
Malheiros, 1999.
______. Supremo Tribunal Federal. Jurisprudncia poltica. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1994.
VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o Sistema do Direito Positivo. So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais; EDUC, 1977.
______. O universo das formas lgicas e o direito. Escritos Jurdicos e Filosficos. v.
2. So Paulo: Axix Mundi/IBET, 2003.
______. Teoria Jurdica da Revoluo. Escritos Jurdicos e Filosficos. v. 2. So
Paulo: Axis Mundi/IBET, 2003.
WAISMANN, F. Los Principios de La Filosofa Lingstica. Trad. Jos Antonio
Robles. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Ciudad Universitaria,
1970.
______. Verifiability. In: Logic and Language (primeira srie). Oxford: A.N.G. Flew;
Blackwell, 1951.
WARAT, Lus Alberto. O Direito e sua Linguagem. 2. ed. Porto Alegre: Fabris, 1995.
WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus Logico-Philosophicus. So Paulo: Edusp, 2001.