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Revista Direito GV 3 (2006): 191-210.

[se fizer referncia a este trabalho, utilize a paginao original, indicada ao longo do texto]

Interpretao conforme a constituio:


entre a trivialidade e a centralizao judicial*
Virglio Afonso da Silva**

Professor Titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

RESUMO: O cnone interpretativo da "interpretao conforme a constituio" vem


ganhando um espao crescente na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e na
argumentao forense em geral. Recorrer a esse tipo de interpretao d, muitas vezes,
a impresso de que se faz uma deferncia ao legislador, "salvando" uma lei da
declarao de inconstitucionalidade por meio de uma interpretao benevolente. Este
artigo pretende chamar a ateno para pontos pouco estudados nesse mbito e tentar
demonstrar que tanto a fundamentao quanto as conseqncias da interpretao
conforme a constituio so muito mais problemticas do que aparentam ser,
especialmente diante da atual legislao sobre controle de constitucionalidade.
PALAVRAS-CHAVE: interpretao conforme a constituio; interpretao
constitucional; presuno de constitucionalidade; unidade da constituio; efeito
vinculante.

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1. Introduo
Em recente trabalho sobre interpretao constitucional, ao fazer um breve comentrio
sobre a interpretao conforme a constituio, suscitei que era um fato curioso que essa
forma de interpretao fosse includa entre os chamados princpios de interpretao
constitucional, j que, quando se fala em interpretao conforme a constituio, no se est
falando de interpretao constitucional, pois no a constituio que deve ser interpretada
em conformidade com ela mesma, mas as leis
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infraconstitucionais.1 Por isso, naquela ocasio, no me aprofundei na anlise desse cnone


interpretativo, o que pretendo fazer agora neste trabalho. Com isso fica claro, j de incio,
*

**

Este artigo uma traduo de: Virglio Afonso da Silva, La interpretacin conforme a la constitucin: entre
la trivialidad y la centralizacin judicial, Cuestiones Constitucionales 12 (2005), p. 3-28.
Agradeo a Marco Aurlio Sampaio e a todos os membros do ncleo "Direito e Democracia", do Cebrap
(Centro Brasileiro de Anlise e Planejamento) os comentrios a verses embrionrias deste artigo.
Cf. Virglio Afonso da Silva, Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico, p. 132-133.

Virglio Afonso da Silva

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que o presente artigo sobre interpretao das leis e, apenas indiretamente, sobre
interpretao constitucional.
Mas bvio que essa constatao no retira o objeto de estudo do campo do direito
constitucional e isso por dois motivos principais: (a) embora a interpretao conforme a
constituio, seja uma interpretao da lei, o parmetro para tanto a constituio; (b) ao
definir a constituio como parmetro para se saber como a lei deve ser interpretada, no h
como escapar de um mnimo de interpretao da prpria constituio.2 Mas, repita-se, na
interpretao conforme a constituio o objetivo principal no interpretar a prpria
constituio, mas as leis infraconstitucionais, razo pela qual ela no pode ser considerada
um princpio de interpretao constitucional.
No entanto, afirmar que a constituio o parmetro para a interpretao da lei no
significa muito. preciso, em um trabalho sobre interpretao conforme a constituio, que
se inicie com um conceito, ainda que preliminar, desse cnone de interpretao.
O conceito de interpretao conforme a constituio no parece ser encarado como
algo problemtico pela doutrina brasileira e tambm pela doutrina de outros pases. De uma
forma geral, quando se fala em interpretao conforme a constituio, quer-se com isso dizer
que, quando h mais de uma interpretao possvel para um dispositivo legal, deve ser dada
preferncia quela que seja conforme a constituio. Duas so as verses desse entendimento
que so mais freqentemente citadas, uma jurisprudencial e outra doutrinria.
Na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, o marco no que diz respeito
interpretao conforme a constituio o voto do Min. Moreira Alves na Rep. 1417, de
1987:
[A] interpretao da norma sujeita a controle deve partir de uma hiptese de trabalho, a
chamada presuno de constitucionalidade, da qual se extrai que, entre dois
entendimentos possveis do preceito impugnado, deve prevalecer o que seja conforme
Constituio.3

No mesmo sentido a tambm muito citada definio de Paulo Bonavides:


2
3

Cf., nesse sentido, Christoph Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 219.
RTJ 126, 48 (53)

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Uma norma pode admitir vrias interpretaes. Destas, algumas conduzem ao


reconhecimento da inconstitucionalidade, outras, porm, consentem tom-la por
compatvel com a Constituio. O intrprete, adotando o mtodo ora proposto [a
interpretao conforme a constituio], h de inclinar-se por esta ltima sada ou via de
soluo. A norma, interpretada "conforme a Constituio", ser portanto considerada
constitucional.4
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Mximas semelhantes podem ser encontradas na doutrina e na jurisprudncia


estrangeiras em quantidade razovel. Embora no debate brasileiro seja a produo alem
que exera uma influncia mais considervel, o recurso interpretao conforme a
constituio tem uma trajetria muito mais longa e freqente na Corte Federal sua. Em
reiteradas decises, os juzes suos ressaltam:
[N]o controle abstrato de constitucionalidade, a Corte Federal somente deve declarar a
nulidade de uma disposio de direito cantonal se ela no se prestar a nenhuma
interpretao conforme a constituio.5

Na jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo, a primeira vez que se fez uso


expresso da idia de interpretao conforme a constituio foi em 1953, nos seguintes
termos:
[U]ma lei no deve ser declarada nula se for possvel interpret-la de forma compatvel
com a constituio, pois deve-se pressupor no somente que uma lei seja compatvel com
a constituio mas tambm que essa presuno expressa o princpio segundo o qual, em
caso de dvida, deve ser feita uma interpretao conforme a constituio.6

Mas talvez seja um antigo precedente da Suprema Corte do Estado da Flrida, nos
Estados Unidos, que resuma com melhor clareza o que, no Brasil, tem sido escrito sobre a
interpretao conforme a constituio:

Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, p. 474. Cf., no mesmo sentido, Gilmar Ferreira Mendes,
Jurisdio constitucional, p. 268; Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da constituio, p. 175; J. J.
Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, p. 1099.
BGE 109 Ia, 273 (traduo livre). Cf., no mesmo sentido, entre outras decises, BGE 111 Ia, 23 (24) e BGE
122 I, 118 (20).
BVerfGE 2, 266 (282) traduo livre.

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[S]e a lei razoavelmente suscetvel de duas interpretaes, sendo que, segundo uma
delas, seria a lei considerada inconstitucional e, segundo a outra, vlida, o dever da
Corte adotar aquela construo que salve a lei da inconstitucionalidade.7

Outros exemplos podem ser encontrados nas jurisdies de diversos pases, como
Portugal,8 Itlia,9 ustria,10 Colmbia,11 Chile,12 Canad,13 entre outros.
A despeito da simplicidade da idia em que se baseia a interpretao conforme a
constituio, alguns problemas a ela relacionados no podem ser ignorados. A interpretao
das leis e o controle de constitucionalidade exercidos pelo Judicirio significam sempre um
ponto de atrito entre esse poder e o Legislativo. E, embora a doutrina jurdica costume
muitas vezes minimizar esse atrito, ao aceitar como no-problemtica a legitimidade do
Judicirio para controlar os atos do legislativo, tentarei demonstrar que um cnone
interpretativo que constranja o juiz a tentar salvar uma lei da inconstitucionalidade tende a
tornar essa possibilidade de atrito ainda maior.14 anlise desse e de outros problemas
relacionados interpretao
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8
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11
12

13

14

Boyton v. State, So. 2D 536, 546 (1953) traduo livre. Na Suprema Corte dos Estados Unidos h tambm
vrias decises nesse sentido, mas nenhuma se aproxima to bem dos termos usados na discusso brasileira
quanto essa deciso do estado da Flrida.
Cf., recentemente, os Acrdos 327/99 e 466/00 do Tribunal Constitucional portugus.
Cf., por exemplos, as Sentenas 138/1998 (Giursisprudenza Costituzionale 43, 1076) e 139/1998
(Giursisprudenza Costituzionale 43, 1092), da Corte Constitucional italiana. Nesta ltima, pode-se ler: "[...] o
princpio da superioridade da Constituio [...] veda aos juzes, diante da existncia de vrias interpretaes
possveis, adotar aquela que torne a disposio legal contrria Constituio e impe a eles escolher a
soluo interpretativa constitucionalmente conforme" (p. 1096). Cf., sobre o tema, Giovanni Amoroso,
L'interpretazione adeguatrice nella giurisprudenza costituzionale tra canone ermeneutico e tecnica di
sindacato di costituzionalit, p. 89-115.
Cf., por exemplo, Slg. 11.576/1987. Sobre o tema, cf. Meinrad Handstanger, Verfassungskonforme oder
berichtigende Auslegung?, p. 169-174.
Cf., por exemplo, as Sentenas C-496/94 e C-109/95.
Cf. Rol 309/2000: "De acordo com o princpio de interpretao conforme a Constituio, entre os vrios
sentidos possveis de uma regra jurdica, o intrprete deve decidir por aquele que melhor se acomode aos
ditames constitucionais". Cf., sobre o assunto, Teodoro Ribera Neumann, El tribunal constitucional y su
aporte al desarrollo del derecho, p. 196-228.
Cf., por exemplo, Quebec North Shore Paper Co. v. Canadian Pacific (1977) 2 S.C.R. 1054; Friends of
Oldman River Society v. Canada (1992) 1 S.C.R. 3. Na jurisprudncia canadense, a interpretao conforme a
constituio chamada de "reading down".
freqente, contudo, que se entenda justamente o contrrio, isto , que a interpretao conforme a
constituio diminui o atrito entre legislador e julgador e fomenta o respeito separao de poderes. Cf.,
sobre isso, o tpico 5, abaixo.

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conforme a constituio so dedicados os prximos tpicos deste artigo, com base na


seguinte estrutura:
O tpico seguinte (tpico 2) dedicado anlise dos argumentos que costumam ser
usados pela doutrina para fundamentar a interpretao conforme a constituio,
especialmente a unidade do ordenamento jurdico (2.1) e a presuno de constitucionalidade
das leis (2.2). J o tpico 3 questiona a importncia da interpretao conforme a constituio
e serve de introduo parte seguinte, dedicada jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal (tpicos 4 e 5). Na concluso (tpico 6), alm de retomar alguns resultados obtidos
ao longo do artigo, proponho uma hiptese sobre a funo que a interpretao conforme a
constituio poder ter em vista da atual legislao sobre controle de constitucionalidade.
2. Fundamentao da interpretao conforme a constituio
Em alguns trabalhos recentes venho tentando demonstrar que muitos dos conceitos
que uma grande parte da doutrina constitucional aceita como pacficos e sedimentados so,
na verdade, extremamente problemticos.15 O caso da interpretao conforme a constituio
no diferente.
De uma certa forma, os argumentos utilizados para justificar o recurso interpretao
conforme a constituio so usados de maneira indiscriminada e sem grandes explicaes,
como se sua simples meno, sem maiores consideraes, fosse suficiente para fundamentar
o uso de uma figura to problemtica. Alm disso, raramente se vai alm do que aquilo que
didaticamente exposto nos manuais universitrios alemes. Mas os argumentos usados para
fundamentar a interpretao conforme a constituio exigem, na minha opinio, um estudo
um pouco mais detido. Em primeiro lugar, porque, como j dito, a mera meno a um ou
outro topos no necessariamente suficiente para fundamentar a necessidade de uma
interpretao conforme a constituio; em segundo lugar, porque a "importao" de
conceitos e argumentos pode exigir uma adequao s diferenas entre os diversos
ordenamentos; por fim, porque essa "importao" de conceitos e argumentos costuma ser
15

Cf., sobre isso, especialmente Virglio Afonso da Silva, Interpretao constitucional e sincretismo
metodolgico, p. 115 e ss; Virglio Afonso da Silva, Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma
distino, p. 607-630, e do mesmo autor O proporcional e o razovel, p. 23-50.

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feita de forma isolada e unilateral, deixando-se de lado toda a histria que possam ter e,
principalmente, todas as controvrsias que possam ter surgido durante sua evoluo. Nesse
sentido, os prximos tpicos so dedicados anlise desses argumentos, a saber: (1) a
unidade do ordenamento jurdico e (2) a presuno de constitucionalidade das leis. Um
ltimo argumento o respeito obra do legislador , ser analisado na parte final deste
artigo.16
2.1 A unidade do ordenamento jurdico
A meno unidade do ordenamento como fundamento da interpretao conforme a
constituio encarada como algo auto-explicativo para quem v o ordenamento
194|195

jurdico como uma pirmide em cujo topo se encontra a constituio.17 Assim que Gilmar
Ferreira Mendes entende que a unidade da ordem jurdica confere validade interpretao
conforme a constituio, pois "[a]s leis e as normas secundrias devem ser interpretadas,
obrigatoriamente, em consonncia com a constituio".18 Dois pontos intimamente
relacionados devem ser abordados nesse passo.
O primeiro reside na no-identificao entre a fundamentao dada por Gilmar
Ferreira Mendes, entre outros, e o procedimento de interpretao conforme a constituio,
pois "ter a constituio como parmetro interpretativo" que , no fundo, o que se quer
dizer com unidade da ordem jurdica e "dar prioridade interpretao que mantm a
constitucionalidade da lei" so idias bastante diversas.
O segundo ponto uma decorrncia dessa no-identificao. fcil perceber que
proceder de forma exatamente contrria ao que prope a interpretao conforme a
constituio, isto , declarar a inconstitucionalidade de uma lei, garante, na mesma medida, a
16
17

18

Cf. tpico 5.
Cf., por exemplo, Gerson dos Santos Sicca, A interpretao conforme a constituio Verfassungskonforme
Auslegung no direito brasileiro, p. 20: "O princpio em estudo [a interpretao conforme a constituio] tem
por base a Constituio como norma superior do ordenamento, estando toda a atividade hermenutica
vinculada ao disposto no texto maior da ordem jurdica".
Gilmar Ferreira Mendes, A declarao de nulidade da lei inconstitucional, p. 14. Cf., nesse sentido, entre
outros, Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts, n. 81, p. 30; Ulrich Hfelin e Walter Haller,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, n. 127, p. 43.

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unidade do ordenamento. Isto , o mesmo raciocnio ter a constituio como parmetro de


interpretao tambm a fundamentao de todo e qualquer controle de
constitucionalidade

e,

por

conseqncia,

da

possibilidade

de

se

declarar

inconstitucionalidade de uma lei.


No h como sustentar, por isso, que a idia de unidade da ordem jurdica, na forma
defendida por Hesse e, sem grandes modificaes, aceita no Brasil, possa ter alguma valia na
fundamentao da interpretao conforme a constituio, j que, como visto, t-la como
pressuposto pode fundamentar aes diametralmente contrrias.
2.2 A presuno de constitucionalidade das leis
Outro dos argumentos usados para fundamentar a necessidade de uma interpretao
conforme a constituio a presuno de constitucionalidade das leis. Na deciso da Rep.
1417 anteriormente citada, o Min. Moreira Alves sustenta que, na interpretao de uma
disposio legal, preciso que se parta da hiptese de trabalho de que toda lei
presumidamente constitucional.19 A exigncia de uma interpretao conforme a constituio
seria, assim, uma conseqncia natural dessa hiptese de trabalho, j que, se h pelo menos
duas interpretaes possveis para um dispositivo legal e apenas uma delas garante sua
constitucionalidade, essa a que deve prevalecer, pois ela confirmaria a presuno de
constitucionalidade das leis.
Ainda que seja, no apenas no Brasil,20 mas tambm no exterior,21 uma idia bastante
difundida e, talvez por isso, aceita sem muitos questionamentos, parece-me necessrio que a
19
20

21

RTJ 126, 48 (53).


Cf., entre ns, Carlos Maximiliano, Comentrios Constituio brasileira, 4v. 1, p. 157; Themstocles Brando
Cavalcanti, Do controle de constitucionalidade, p. 85; mais recentemente, cf. Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio
constitucional, 270; Paulo Bonavides, A presuno de constitucionalidade das leis e interpretao conforme a
constituio, p. 247 e ss, e Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, p. 160 e ss. A
presuno de constitucionalidade das leis est de tal forma sedimentada no pensamento jurdico brasileiro
que temos at mesmo algum que, pelo menos na viso do Supremo Tribunal Federal, se incumbe de zelar
por ela: o advogado geral da Unio (cf. RTJ 131/958).
A doutrina brasileira costuma apresentar diversos exemplos de recurso presuno de constitucionalidade
no exterior, especialmente nos Estados Unidos e na Alemanha. importante ressaltar, no entanto, que h,
nesses pases, grande controvrsia a respeito dessa idia, controvrsia que costuma ser ignorada nos
exemplos mencionados por autores brasileiros. Cf., por todos, para o caso alemo, Kostas Chryssogonos,
Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebung, p. 159 e ss, e Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik
Deutschland, III/1, 73, p. 1306 e, para o caso norte-americano, Frederick Schauer, Ashwander Revisited, p.
71-98.

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presuno de constitucionalidade das leis seja examinada com um pouco mais de ateno,
pois essa idia , da forma como aventada nas discusses sobre a interpretao conforme a
constituio, por demais simplista para ter algum valor argumentativo. Alm disso, a
prevalncia que se d constitucionalidade necessita de uma fundamentao um pouco mais
slida do que a usual, que se resume ao mero respeito obra do legislador.22
195|196

Com relao ao simplismo da presuno de constitucionalidade conjugada com a


interpretao conforme a constituio, costuma-se, quando h vrias interpretaes possveis
para um determinado dispositivo legal, algumas delas implicando sua inconstitucionalidade,
outras, sua constitucionalidade, partir do pressuposto de que essa a nica varivel
importante, ou seja, de que o que importa apenas o fato de haver diversas possibilidades
interpretativas. No se costuma fazer nenhuma considerao sobre outros possveis efeitos
dessas

interpretaes

que

no

aqueles

relacionados

ao

binmio

constitucionalidade/inconstitucionalidade. Bastaria, ao que parece, uma simples "fasca" de


constitucionalidade para eliminar toda e qualquer dvida, por mais procedente que seja,
acerca da constitucionalidade de uma lei e todo e qualquer argumento, por mais slido que
seja, sobre uma possvel inconstitucionalidade do dispositivo questionado.
Dessa forma, aqueles que aceitam o que se tem escrito sobre a presuno de
constitucionalidade das leis e sobre a interpretao conforme a constituio, e que sejam
minimamente coerentes com os argumentos que costumam ser trazidos baila, logo
percebero que a idia de controle de constitucionalidade e a interpretao conforme a
constituio deixam de fazer muito sentido, pois ser difcil no achar um argumento, por
simplrio que seja, que no sustente a presuno de constitucionalidade de uma lei e, por
conseqncia, a exigncia de uma interpretao conforme a constituio.

22

E, como se ver adiante, at mesmo esse respeito duvidoso, ainda mais se se atentar para o fato de que
tamanha deferncia obra legislativa soa at um pouco irnica, principalmente porque praticada justamente
no ato do controle de constitucionalidade, criado justamente em razo da desconfiana na obra do
legislador. Cf., nesse sentido, Karl-August Betterman, Die Verfassungskonforme Auslegung: Grenzen und
Gefahren, p. 24. Sobre a jurisdio constitucional como sinal de desconfiana na obra do legislador, cf.
tambm Robert Alexy, Grundrechte im demokratischen Verfassungsstaat, p. 33.

Virglio Afonso da Silva

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No quero com isso sustentar que o fato de o legislador ter decidido nessa ou naquela
direo no deva ser levado em considerao no momento da interpretao constitucional e
do controle de constitucionalidade. Pelo contrrio, a deciso do legislador tem, entre outras
coisas, um peso argumentativo forte, principalmente em casos complexos, em que as
incertezas fticas e normativas sejam grandes.23 Mas esse peso extra que se d a um
argumento, pelo simples fato de ter sido a deciso do legislador democraticamente
legitimado apenas parte de uma argumentao mais complexa. Esse um ponto
importante. Por isso, ainda que o legislador tenha tomado uma deciso x e que haja
argumentos a favor de sua constitucionalidade, mesmo assim possvel que haja outras
variveis e argumentos que pendam para o entendimento de que essa deciso do legislador
inconstitucional. Se esses ltimos forem mais fortes e esse um problema de sopesamento
, a deciso do legislador poder ser revista, a despeito da presuno de constitucionalidade
e, especialmente, da possibilidade de interpretao conforme a constituio.
Alm dessa possvel complexidade de variveis, que costuma ser ignorada quando se
fala em interpretao conforme a constituio,24 h um outro fator que reduz a importncia
de uma possvel presuno de constitucionalidade das leis: a fragilidade de sua
fundamentao. Como j mencionado acima, o nico argumento usado para fundamentar a
presuno de constitucionalidade das leis em conjunto com a interpretao conforme a
constituio um pretenso respeito obra do legislador e
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separao de poderes.25 No somente esse respeito pode ser um mero pretexto para uma
"correo legislativa" por parte do Judicirio, como se ver mais adiante,26 como tambm no
costuma ser fundamentado o porqu dessa prevalncia sobre outras variveis. E, alm do
dficit na fundamentao, essa prevalncia implica um outro problema metodolgico: se,
como sustentam, por exemplo, o Tribunal Constitucional alemo e, no Brasil, Gilmar
Ferreira Mendes, a presuno de constitucionalidade e a interpretao conforme a
23
24
25

26

Nesse sentido, cf. Virglio Afonso da Silva, Grundrechte und gesetzgeberische Spielrume, p. 169.
Cf., no mesmo sentido, Kostas Chryssogonos, Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebung, p. 161.
Cf., por exemplo, Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, p. 476 e ss. Cf. tambm Friedrich Mller,
Juristische Methodik, p. 87. Sobre esse tema, cf. tpico 5, abaixo.
Cf. tpico 5.

Virglio Afonso da Silva

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constituio so um dever e, nesse sentido, sempre prevalecem em relao a outras


possibilidades, estamos no mais diante de um argumento, mas de um trunfo. Isso excluiria
qualquer possibilidade de sopesamento na interpretao legal e constitucional, j que
sopesamento e trunfos so mutuamente excludentes.27
Alm disso, recorrer separao de poderes e a uma prioridade legislativa do legislador
, nesse ponto, muito pouco. H vrias outras presunes s quais se poderia recorrer no ato
de interpretao da lei, todas elas inspiradas, de alguma forma, na constituio, que
poderiam militar justamente no sentido contrrio, ou seja, como argumento a favor da
inconstitucionalidade de uma lei. A presuno in dubio pro libertate, para ficarmos apenas em
um exemplo, uma delas. Segundo uma das acepes dessa presuno, caso haja mais de
uma interpretao possvel para uma lei ou dispositivo legal, e uma delas garanta a liberdade
dos cidados de forma mais efetiva, a essa interpretao que se dever dar prioridade. 28
Pode acontecer, no entanto, que uma lei restrinja alguma liberdade garantida pela
constituio. Se seguirmos a idia subjacente interpretao conforme a constituio e
presuno de constitucionalidade, caso haja uma interpretao que torne a lei constitucional,
essa dever ter prioridade. Mas inegvel que a liberdade dos cidados seria mais efetiva se a
lei fosse declarada inconstitucional.29
Isso apenas refora o argumento de que a interpretao conforme a constituio e a
presuno de constitucionalidade e tambm de mximas como a in dubio pro libertate
baseiam-se em premissas excessivamente simplistas e unilaterais para ter alguma valia em
casos difceis. E para os casos simples, elas so simplesmente suprfluas ou triviais.

27
28

29

Cf., sobre esse problema, Virglio Afonso da Silva, Ponderacin e inconmensurabilidad, no prelo.
No se deve confundir, como se v, a mxima in dubio pro libertate com a mxima in dubio pro reo. Ainda que
se possa incluir essa ltima no escopo da primeira, as duas no so idnticas, pois a primeira mais ampla.
Cf., sobre essa contraposio entre interpretao conforme a constituio e a mxima in dubio pro libertate,
Kostas Chryssogonos, Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebung, p. 161. Para ficar em um exemplo simples:
se uma lei que, com vistas a fomentar outro direito fundamental, tenha restringido a liberdade de associao,
puder ser interpretada de duas formas, uma que mantenha sua constitucionalidade e outra que a questione,
o postulado da interpretao conforme a constituio exigiria a primeira interpretao, enquanto a mxima
in dubio pro libertate exigiria a segunda, j que, com isso, a liberdade de associao seria menos restringida e,
na dvida, teria a preferncia.

Virglio Afonso da Silva

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2.2.1 Presuno e prova


Quando se presume algo, estabelece-se como pressuposto que esse algo verdadeiro.
Assim, quando o art. 1597, I, do Cdigo Civil prev que os filhos nascidos 180 dias, pelo
menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal, foram presumidamente concebidos na
constncia do casamento, estabelece ele uma presuno. Esse raciocnio, tpico das
presunes legais, no pode, contudo, ser pura e simplesmente transportado para a
presuno de constitucionalidade. Mas exatamente isso que costuma ser feito quando se
escreve sobre presuno de constitucionalidade e interpretao conforme a constituio.
197|198

A idia tradicional de presuno a chamada presuno iuris tantum , na forma do


exemplo do art. 1.597, I, acima mencionado, supe a possibilidade de prova em contrrio.
Poder-se- provar, por meio de exame de DNA, por exemplo, que um filho no foi
concebido na constncia do casamento. J a idia de presuno de constitucionalidade no
admite

prova

em

contrrio,

pelo

simples

fato

de

que

constitucionalidade

inconstitucionalidade no se provam. Isso porque ser constitucional ou ser inconstitucional


no so propriedades inerentes lei. Ao contrrio do que o senso comum parece crer, o
controle de constitucionalidade no uma espcie de busca por um "cdigo gentico",
inerente lei, ansioso por ser descoberto pelos cientistas do direito.
Assim, quando se fala que uma lei no pode ser declarada inconstitucional, a no ser
que seja flagrante, insanvel ou comprovadamente inconstitucional, est-se fazendo uma
transposio equivocada da idia de presuno ftica para uma presuno normativa, sem se
dar conta de que esse ltimo tipo de presuno no pode ser confirmado ou negado
seguindo o mesmo modelo, j que constitucionalidade e inconstitucionalidade no se
provam.30
30

Somente quando a presuno de constitucionalidade se baseia em variveis fticas seria possvel pensar em
comprovar a presuno. Isso porque possvel que a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de uma
lei dependa da comprovao da veracidade da premissa. Se o legislador, por exemplo, partindo do
pressuposto de que um determinado grupo de pessoas, devido a alguma hipossuficincia, necessita de
benefcios no concedidos ao restante da populao, a constitucionalidade dessa medida poder depender
da comprovao da existncia dessa hipossuficincia. Nesse caso, pode-se falar em presuno de
constitucionalidade em relao aos fatos, que podero ser comprovados ou no. Mas esse tipo de presuno
completamente diferente da presuno de constitucionalidade a que a doutrina costuma fazer referncia.

Virglio Afonso da Silva

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2.2.2 Presuno e tempo


Uma ltima considerao sobre a presuno de constitucionalidade das leis precisa ser
feita: essa presuno o resultado de outra, segundo a qual o legislador, ao elaborar uma lei,
pretende faz-lo sempre de forma a respeitar a constituio. Com isso, grande parte da
esperada fora argumentativa da presuno de constitucionalidade como fundamento da
interpretao conforme a constituio se perde, j que s possvel presumir que o legislador
respeite a constituio em vigor na poca da elaborao da lei.31 Como conseqncia, a
presuno de constitucionalidade s poderia valer, no caso brasileiro, para as leis elaboradas,
no mximo, a partir de 05.10.1988. Se a lei em questo aparentemente contrariar dispositivo
que tenha sido adicionado constituio por via de emenda, ento uma presuno de
constitucionalidade somente poderia existir se o dispositivo tambm for posterior emenda
referida. Por conseguinte, se a interpretao conforme a constituio uma conseqncia da
presuno de constitucionalidade das leis, ela s poderia ser aplicada para as leis ps-1988
ou, em vrios casos, somente para leis ainda mais recentes.
3. Interpretao conforme a constituio: uma trivialidade?
Alm de todos os problemas j analisados ao longo dos tpicos anteriores, entendo
oportuno, antes de passar segunda etapa do objeto da anlise a prtica jurisprudencial da
interpretao conforme a constituio e o dogma da legislao negativa , colocar em
questo um ltimo ponto que, de uma certa forma, precede todos os outros: a interpretao
conforme a constituio acrescenta algo discusso sobre interpretao legal e controle de
constitucionalidade no caso brasileiro?
198|199

31

Cf., nesse sentido, especialmente Wassilios Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, p. 98, que demonstra, nesse
passo, a contradio entre a fundamentao do Tribunal Constitucional alemo para a interpretao
conforme a constituio a partir da presuno de constitucionalidade e o fato de que, na maioria das vezes, o
tribunal recorre a esse tipo de interpretao em casos de leis anteriores Constituio de 1949. Cf. tambm
Christoph Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 218, e Harald Bogs, Die
Verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen, p. 22. A mesma contradio tambm verificada na
jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos. Cf., nesse sentido, Robert W. Scheef, Temporal
Dynamics in Statutory Interpretation: Courts, Congress, and the Canon of Constitutional Avoidance, p. 529587.

Virglio Afonso da Silva

Revista Direito GV 3 (2006): 191-210.

A no ser que as definies usualmente utilizadas estejam incompletas ou equivocadas,


possvel dizer que a interpretao conforme a constituio no tem grande significado, pelo
menos para o sistema jurdico brasileiro.32 E a razo simples.
Em todos os processos de controle abstrato de constitucionalidade em que se decida
pela constitucionalidade de um dispositivo legal estaremos, de acordo com as definies
expostas no tpico 1, diante de uma interpretao conforme a constituio. Esse fato fica
bastante claro no caso das aes diretas de inconstitucionalidade (ADI), a ao de controle
de constitucionalidade por excelncia. Sempre que alguma parte legtima prope uma ADI,
ela necessariamente argumentar pela inconstitucionalidade de um determinado dispositivo
legal. Ora, se o Supremo Tribunal Federal entender que o referido dispositivo no
inconstitucional, ele automaticamente ter feito uma interpretao conforme a constituio,
pelo menos nos termos das definies usuais desse cnone interpretativo, visto que diante de
duas possibilidades de interpretao do dispositivo, ele ter escolhido uma que mantm sua
constitucionalidade, rejeitando a outra, aduzida pelo propositor da ao, incompatvel com a
constituio. No h como escapar desse modelo, pois sempre haver a interpretao do
Supremo Tribunal Federal, favorvel constitucionalidade, e a interpretao do propositor
da ao, favorvel inconstitucionalidade. Ao escolher a interpretao favorvel, o Supremo
Tribunal Federal ter praticado a interpretao conforme a constituio, nos termos
expostos tradicionalmente pela doutrina e pela jurisprudncia. Nesse sentido, e sobre a
trivialidade da interpretao conforme a constituio, vale o que Jorge Miranda afirma a
respeito:
Todo o tribunal e, em geral, todo o operador jurdico fazem interpretao conforme com
a Constituio. Quer dizer: acolhem, entre vrios sentidos a priori configurveis da
norma infraconstitucional, aquele que lhe seja conforme ou mais conforme; e, no limite,
por um princpio de economia jurdica, procuram um sentido que [...] evite a
inconstitucionalidade da lei.33

32

33

Salvo se houver um "significado escondido", que no seja nenhum daqueles comumente mencionados pela
doutrina e pela jurisprudncia brasileiras. Cf., nesse sentido, a parte final deste artigo.
Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, p. 73. No mesmo sentido, cf. Brun-Otto Bryde,
Verfassungsentwicklung, p. 411.

Virglio Afonso da Silva

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Mas, se a interpretao conforme a constituio to trivial e se nada acrescenta


prtica bsica e corriqueira do controle de constitucionalidade, por que h, especialmente
nos ltimos tempos, tanta discusso a seu respeito?
Vejo trs respostas possveis a essa pergunta. No so trs respostas excludentes. Ao
contrrio, possvel que as trs se complementem na explicao do problema. A primeira
delas, bastante simples, resume-se ao deslumbramento diante daquilo que parece ser
novidade e, principalmente, diante daquilo que feito por juristas de outros pases, que seria
"a doutrina mais moderna". J me manifestei anteriormente sobre esse fenmeno, nos
seguintes termos:
No difcil perceber que a doutrina jurdica recebe de forma muitas vezes pouco
ponderada as teorias desenvolvidas no exterior. E, nesse cenrio,
199|200

a doutrina alem parece gozar de uma posio privilegiada, j que, por razes
desconhecidas, tudo o que produzido na literatura jurdica germnica parece ser
encarado como revestido de uma aura de cientificidade e verdade indiscutveis.34

No seria exagero dizer que, na rea jurdica, cada vez mais valeria o brocardo "o que
bom para a Alemanha bom para o Brasil". Mas, alm desse mero deslumbramento,
possvel que a interpretao conforme a constituio venha ganhando cada vez mais impulso
por duas outras razes intimamente ligadas. anlise da primeira dedicado o tpico 5,
enquanto a segunda ser abordada na concluso deste artigo (tpico 6). Antes, porm, cabem
algumas consideraes prtica da interpretao conforme a constituio na jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal.
4. O STF e a interpretao conforme a constituio
A discusso acerca da interpretao conforme a constituio segue o mesmo padro de
outras discusses relativas a modelos de interpretao e controle de constitucionalidade
desenvolvidos em outros pases e recepcionados no Brasil. H uma enorme distncia entre
aquilo que a doutrina expe, aquilo que a jurisprudncia sustenta aplicar e aquilo que a
34

Virglio Afonso da Silva, Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico, p. 116.

Virglio Afonso da Silva

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jurisprudncia de fato aplica.35 Tudo aquilo que a doutrina brasileira expe e que foi
analisado na primeira parte deste artigo, isto , o conceito de interpretao conforme a
constituio e sua fundamentao, no foi ainda assimilado pelo Supremo Tribunal Federal,
embora ele mencione a interpretao conforme a constituio em um sem-nmero de
julgados. Esses julgados, no entanto, raramente fazem uso da interpretao conforme a
constituio da forma como pretende a doutrina. Com base no que de fato acontece,
possvel diferenciar dois tipos de atuao do Supremo Tribunal Federal em relao
interpretao conforme a constituio, que sero analisados a seguir.
4.1 Interpretao conforme a constituio e nulidade parcial sem modificao de texto
Na jurisprudncia e na literatura jurdica alems, que servem de fonte para a discusso
brasileira sobre interpretao conforme a constituio, costuma ser feita uma diferenciao,
ainda que no de forma uniforme e isenta de controvrsias, entre interpretao conforme a
constituio, de um lado, e nulidade parcial sem modificao de texto, de outro.36 No o
caso de fazer aqui uma anlise aprofundada do problema, mas algumas consideraes so
imprescindveis.37
O Supremo Tribunal Federal, na maioria das vezes, refere-se a uma "interpretao
conforme a constituio sem reduo de texto". 38 A redundncia ou confuso patente,
pois parece claro que, se mera interpretao (conforme a constituio), a
200|201

redao do texto no poder ser modificada. A diferena primordial entre


interpretao conforme a constituio e declarao de nulidade parcial sem modificao do
texto consiste no fato de que, a primeira, ao pretender dar um significado ao texto legal que
seja compatvel com a constituio, localiza-se no mbito da interpretao da lei, enquanto a
35

36
37

38

O mesmo fenmeno ocorre, no meu entender, no campo da regra da proporcionalidade. Cf., nesse sentido,
Virglio Afonso da Silva, O proporcional e o razovel, p. 23-50.
A doutrina e a jurisprudncia tm preferido a expresso "sem reduo de texto".
Para um maior aprofundamento, cf. Klaus Schlaich e Stefan Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, n. 434-435,
p. 297-298. Cf. tambm Uwe Seetzen, Bindungswirkung und Grenzen der verfassungskonformen
Auslegung, p. 1999 e ss. Em portugus, cf. sobretudo Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio constitucional, p. 274
e ss.
Cf., para deciso recente, RTJ 181/54.

Virglio Afonso da Silva

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nulidade parcial sem modificao de texto localiza-se no mbito da aplicao, pois pretende
excluir alguns casos especficos da aplicao da lei. H alguma diferena entre ambos? H
duas, uma relacionada a um problema de competncia, outra, a uma questo metodolgica.
A primeira relativa competncia explica-se pelo fato de que, especialmente em um
sistema concentrado como o alemo, os juzes em geral no tm competncia para declarar a
nulidade de uma lei, pois essa uma competncia exclusiva do tribunal constitucional. Por
isso, embora os juzes possam fazer interpretao conforme a constituio, no podem eles
declarar a nulidade parcial, com ou sem modificao do texto da lei.39 Cabe perguntar se essa
distino vale para o sistema misto de controle de constitucionalidade existente no Brasil.
Esse um tema ainda no explorado e no h espao para desenvolvimentos maiores aqui.
Mesmo assim, parece-me que aos juzes e tribunais brasileiros, no exerccio do controle
incidental de constitucionalidade, tambm no cabe decidir pela nulidade, total ou parcial,
com ou sem modificao do texto de uma lei. A competncia para declarao da nulidade de
uma lei, no todo ou em parte , tambm no sistema brasileiro, exclusiva do Supremo
Tribunal Federal. O que os outros juzos podem fazer simplesmente deixar de aplicar uma
lei a um caso concreto caso entendam que ela seja inconstitucional.
Mas, ainda que essa distino relativa competncia seja procedente e que, pelo menos
nesse aspecto, interpretao conforme a constituio e declarao de nulidade parcial sem
modificao de texto sejam categorias diferentes, permanece a pergunta sobre essa distino
no mbito do Supremo Tribunal Federal, j que ele, sem dvida, tem competncia para
utilizar ambas. Aqui se insere a distino metodolgica citada acima.
Em ambas as categorias interpretao conforme a constituio e declarao parcial de
nulidade sem modificao de texto h inegavelmente uma semelhana: o texto da lei no
sofre alteraes. Mas isso muito pouco para justificar a equiparao ou a confuso de
ambas, como costuma fazer o Supremo Tribunal Federal.
A primeira diferena metodolgica reside no fato de que interpretao conforme a
constituio uma tcnica de interpretao, enquanto a declarao de nulidade parcial sem

39

Cf. Klaus Schlaich e Stefan Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, p. 297, n. 435.

Virglio Afonso da Silva

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modificao do texto da lei o resultado de um controle de constitucionalidade.40 Seria


possvel indagar se esse no exatamente o resultado daquela. 41 Creio que no. Aqui se
insere uma segunda diferena metodolgica.
A interpretao conforme a constituio, na forma como definida pela doutrina, no
tem como resultado excluir casos ou destinatrios da aplicao da norma, enquanto esse o
resultado por excelncia da declarao de nulidade parcial
201|202

sem modificao de texto. Isso significa que a declarao de nulidade no pretende salvar a
lei mudando seu significado, mas excluindo sua aplicao para determinados casos ou
determinados destinatrios. A ADI 1521-MC pode servir como um bom exemplo para essa
diferena.42
A Emenda Constitucional 12 Constituio do Estado do Rio Grande do Sul, em seu
art. 1., 5., vedava a nomeao, para cargos em comisso, de cnjuge e parentes
consangneos, at o segundo grau, do governador, de desembargadores, de deputados
estaduais, entre outros, nos mbitos definidos nos seus seis incisos. O objetivo claro do
dispositivo era impedir o chamado nepotismo na esfera pblica. A emenda, em abstrato, no
incompatvel com a constituio, mas a aplicao desse dispositivo a casos de pessoas que
tivessem sido anteriormente aprovadas em concurso o seria. Diante disso, o Ministro
Octavio Gallotti props uma declarao de nulidade parcial sem mudana no texto do
dispositivo mas chamou esse procedimento de interpretao conforme a constituio. 43
Como resultado, o dispositivo permaneceria intacto, seu significado unvoco, pode-se dizer
tambm permaneceria intacto, mas sua aplicao a determinados casos servidores
concursados, ainda que englobados pelo suporte ftico da norma seria excluda.

40
41

42

43

Sobre esse problema metodolgico, cf. Hans Paul Prmm, Verfassung und Methodik, p. 104.
A mesma relao feita por Inocncio Mrtires Coelho, Declarao de inconstitucionalidade sem reduo
do texto, mediante interpretao conforme: um caso exemplar na jurisprudncia do STF, p. 169-188, ainda
que Mrtires Coelho, a despeito do ttulo do trabalho, no se ocupe de fato da questo.
O uso da ADI 1521 (RTJ 173, 424), mais especificamente das opinies expressas nos votos dos Ministros
Octavio Gallotti (p. 439-440) e Nri da Silveira (p. 441-442), serve aqui a propsitos to-somente elucidativos,
porque a deciso final no acatou as propostas desses ministros no ponto aqui narrado.
RTJ 173/424 (440). Cf., no mesmo sentido, RTJ 167/376 (385, 393, 395 e passim)

Virglio Afonso da Silva

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Com isso, fica clara uma terceira diferena metodolgica: a interpretao conforme a
constituio tem como objetivo evitar, em abstrato, a inconstitucionalidade de uma norma.
J a nulidade parcial sem modificao de texto no se refere definio do contedo da
norma em abstrato, mas de sua aplicao em concreto.
Por fim, uma ltima diferena, relacionada fundamentao de ambas. Segundo o que
a doutrina costuma afirmar, a interpretao conforme a constituio uma decorrncia
questionvel, como se viu e ainda ver da presuno de constitucionalidade das leis e do
respeito obra do legislador. Difcil seria supor que essa deferncia pudesse fundamentar
tambm uma declarao de nulidade, ainda que parcial, dessa mesma obra.
4.2 Mero esclarecimento de significado
O outro grupo de decises se caracteriza pelo recurso suprfluo interpretao
conforme a constituio. No caso da ADI 234, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal
decidiu que a meno "autorizao legislativa", constante do caput do art. 69 da
Constituio do Estado do Rio de Janeiro44 significava "autorizao por meio de lei formal
especfica" e que tal lei s seria exigvel quando a alienao das aes implicasse a perda do
controle acionrio da sociedade. Nos outros casos, a alienao no dependeria de lei.45
O que fez o Supremo Tribunal Federal ao decidir dessa forma? O tribunal definiu o
significado da expresso "autorizao legislativa" e o alcance da exigncia de lei para os casos
de alienao de aes das sociedades de economia mista. Ele delimitou o significado dessa
exigncia.46 O Supremo Tribunal Federal, ao estabelecer
202|203

esse significado, afirma em vrias passagens que procedeu a uma interpretao conforme a
constituio. O curioso notar, contudo, que o tribunal, em nenhum momento, usou a
constituio como parmetro. A nica referncia legal, em sentido amplo, foi Lei
44

45
46

Constituio do Estado do Rio de Janeiro, art. 69: "As aes de sociedades de economia mista pertencentes
ao Estado no podero ser alienadas, a qualquer ttulo, sem autorizao legislativa".
RTJ 167/363 (refere-se questo de ordem ADI 234-QO , mas reproduz o teor da deciso principal).
Nesse sentido, alm de ter feito uma simples interpretao do contedo de uma expresso contida em um
dispositivo legal, excluiu tambm a exigncia de lei de certos casos, declarando a exigncia, por conseguinte,
parcialmente nula.

Virglio Afonso da Silva

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8.031/1990 que, em grande medida, serviu de parmetro para a interpretao do art. 69 da


Constituio fluminense. No se pode dizer, portanto, que o Supremo Tribunal Federal fez
uma interpretao conforme a constituio, e em nenhum dos sentidos que esse conceito
possa ter.47
5. O respeito ao legislador, a separao de poderes e o dogma da legislao negativa
Quando o Judicirio recorre interpretao conforme a constituio, tenta ele dar ao
dispositivo legal questionado, sob o pretexto de respeitar o legislador e evitar a declarao de
nulidade, uma interpretao que seja compatvel com a constituio. Ocorre que o respeito
ao legislador aqui mero lugar-comum. O tribunal, na verdade, d a sua interpretao ao
dispositivo para compatibiliz-lo com aquilo que o prprio tribunal, e ningum mais, acha que
constitucional. E essa , no mbito do controle de constitucionalidade, exatamente a tarefa
do tribunal: interpretar um dispositivo questionado e verificar se ele compatvel com a
interpretao que o mesmo tribunal faz da constituio. Por que razo, ento, o tribunal
recorre figura da interpretao conforme a constituio?
O Supremo Tribunal Federal reiteradamente afirma que no papel do Judicirio ser o
que o tribunal chama de "legislador positivo", ou seja, no seu papel suprir omisses ou
corrigir falhas na legislao. Sua funo, especialmente no controle de constitucionalidade,
a de legislador negativo, o que significa dizer que o tribunal pode, no mximo, negar a
constitucionalidade da obra legislativa, mas nunca produzir algo em seu lugar ou corrigi-la.48
Com rarssimas posies divergentes, essa a regra no Supremo Tribunal Federal.49
47

48

49

Cf. tambm o caso do RE 241.292 (RTJ 178/919). No voto do relator, Ilmar Galvo, vencedor na parte que
aqui interessa, ele apenas faz meno interpretao que ele entende correta a um dos dispositivos
questionados (art. 5. da Lei 4.964/1989, do Estado da Bahia) e nem ao menos faz meno interpretao
conforme a constituio (p. 926). Na deciso final, l-se, contudo: "no que toca ao artigo 5. da Lei n.
4.964/89, emprestou [o Tribunal] interpretao conforme a constituio, nos termos do voto do Senhor
Ministro-Relator [...]" (p. 920 e 951). O que era apenas a interpretao de um dispositivo legal tornou-se
interpretao conforme a constituio, com base apenas, ao que parece, na leitura que o Ministro Nelson
Jobim fez do voto do relator (p. 941), mas no, como consta do acrdo, com base no prprio voto do
relator. Saber se se trata ou no de interpretao conforme a constituio importantssimo, como se ver
no final deste artigo.
Cf., por exemplo, alm da prpria deciso na Rep. 1417 RTJ 126/48 (68 s.) , tambm RTJ 143/57 (59);
146, 461 (465); 153, 765 (768); 161, 739 (745); 175, 1137 (1139); 177, 657 (663); 178, 22 (23, 29 s.).
Cf., por exemplo, RTJ 177/657 (662), voto do Min. Marco Aurlio Mello, que encara "com muita reserva
essa premissa segundo a qual o Supremo Tribunal Federal [...] no pode adotar postura que acabe por
implicar a normatividade positiva". Na doutrina, cf., por todos, Lenio Luiz Streck, Jurisdio constitucional e

Virglio Afonso da Silva

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Diante desse cenrio, a idia de interpretao conforme a constituio pode


desempenhar um papel importantssimo, que possibilitar que o Supremo Tribunal Federal
se mantenha fiel, ao menos aparentemente, ao seu dogma da legislao negativa, e, ao
mesmo tempo, corrija ou estenda, quando entender necessrio, a obra do legislador.50
Isso porque, ao contrrio do que a doutrina e a jurisprudncia insistem em negar, a
interpretao conforme a constituio implica, excetuando-se casos mais banais, uma
possibilidade de alterao no sentido da lei, principalmente quando se tenta ir alm do que o
prprio texto dispe.51 claro que, de certa forma, sempre que um aplicador do direito
interpreta um dispositivo legal, estar ele atribuindo um significado lei,52 um sentido que
pode no ser o sentido que a maioria parlamentar, ao aprovar a lei, imaginava. Isso, em si,
no problemtico a no ser para
50

51

52

hermenutica, p. 444 e 451 e ss.


Cf. a discusso no RE 241.292, em que o Ministro Moreira Alves expressa sua opinio de que a interpretao
conforme a constituio, nos termos do voto do Ministro Nelson Jobim modificaria o sentido da lei (RTJ
178/919 [942]). A interpretao proposta foi, contudo, aceita pelo tribunal.
No ignoro, obviamente, as constantes advertncias, principalmente por parte da doutrina, de que o
Judicirio, ao fazer uma interpretao conforme a constituio, no pode ir alm do que o texto da lei
permite (cf., nesse sentido, Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, p. 473 e ss; Gilmar Ferreira
Mendes, Jurisdio constitucional, p. 224 e ss). O problema "texto como limite da interpretao" complexo
demais para ser tratado apenas de passagem aqui. preciso ter em mente, contudo, que, da mesma forma
que o juiz que decide o que e o que no conforme a constituio, cabe tambm ao mesmo juiz decidir
quais os limites interpretativos que o texto legal impe. Cf., sobre o problema, Lenio Luiz Streck, Jurisdio
constitucional e hermenutica, p. 451 e ss. Para uma atualizada discusso sobre o problema do "texto como
limite da interpretao" cf., por todos, Matthias Klatt, Theorie der Wortlautgrenze, 2004.
Por isso, no me parece ser procedente a sugesto de Lenio Luiz Streck de que a interpretao conforme a
constituio deveria ser chamada, "se quisermos nos manter fiis origem do instituto", de "atribuio de
sentido conforme a constituio" (cf. Lenio Luiz Streck, Jurisdio constitucional e hermenutica, p. 450). A meu
ver, h trs problemas aqui. O primeiro, mais simples e menos importante, diz respeito necessidade
discutvel de se manter fiel a alguma coisa e, alm disso, de que a fidelidade deva ser ao instituto como
pensado na Alemanha, que no seu pas de origem. Mas o mais importante refere-se distino entre
"interpretao" e "atribuio de sentido". Para justificar sua tese, Streck recorre denominao em alemo
da interpretao conforme a constituio, verfassungskonforme Auslegung, para afirmar que, em alemo,
Auslegung tem um significado de descoberta de significado, que no seria compatvel com a interpretao
jurdica, que sempre implica produo de sentido. Essa , a meu ver, uma tese problemtica. Antes de mais
nada, porque a palavra Auslegung, em alemo, a despeito de um uso particular que possa ter na obra de um
ou outro autor, empregada, na linguagem jurdica, como mero sinnimo de Interpretation. A nica
diferena entre ambas as palavras etimolgica. Verfassungskonforme Auslegung seria, portanto, sinnimo de
verfassungskonforme Interpretation. E, em portugus, h apenas uma traduo para ambas, que interpretao.
Por fim, alm desse mero problema terminolgico alemo, a tese de Streck se revela contraditria se a
compararmos com as idias do prprio Streck. A todo momento, o autor insiste em sublinhar que todo
processo interpretativo um processo produtivo, que interpretao sempre produo e atribuio de significados
(cf., por exemplo, p. 445). Ora, se isso correto e penso tambm que , que razo haveria para se mudar
a denominao de interpretao conforme a constituio para atribuio de sentido conforme a constituio? Se
toda interpretao sempre atribuio de sentido, a proposta parece ser suprflua.

Virglio Afonso da Silva

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203|204

aqueles que acham que interpretar a lei tentar encontrar a vontade do legislador.
Problemtico tentar esconder esse fato recorrendo a uma pretensa interpretao conforme
a constituio.
6. Concluso
Como concluso, retomo dois argumentos desenvolvidos ao longo do artigo, no intuito
de refor-los e evitar entendimentos equivocados e, por fim, tento responder pergunta
sobre o que sobra da interpretao conforme a constituio se se partir do pressuposto de
que as crticas aqui feitas so procedentes.
1. Quando menciono, no tpico 2.2, que a interpretao conforme a constituio um
critrio interpretativo excessivamente simplista, no pretendo, com isso, refut-lo com base
na crtica de que ele no resolve definitivamente os problemas que se prope a resolver.
Nenhum topos, nenhuma mxima, nenhum critrio interpretativo suficiente, sozinho, para
resolver de forma definitiva os complexos problemas da interpretao jurdica. Todos eles
tendem a funcionar como mera idia regulativa, que apenas aponta para uma direo a ser
seguida. A falha da interpretao conforme a constituio reside justamente no fato de no
conseguir nem ao menos desempenhar essa funo, porquanto aponta para uma direo
completamente equivocada, que se baseia no dever de tentar salvar toda e qualquer lei que,
ainda que minimamente, possua alguma fagulha de constitucionalidade. Nesse sentido, o
topos "interpretao conforme a constituio" , na minha opinio, equivocado.
2. necessrio, tambm, afastar uma possvel confuso que algumas das crticas
formuladas poderiam causar. Quando afirmo que o juiz, ao pretensamente proceder a uma
interpretao conforme a constituio, est moldando a lei segundo parmetros que podem
no coincidir com os parmetros imaginados pelo legislador, no pretendo, com isso,
condenar esse proceder, pelo simples fato de que essa uma implicao natural de todo
controle de constitucionalidade e de toda aplicao da lei pelos rgos judicirios. O que
pretendi salientar foi justamente o descompasso entre o que a doutrina prega respeito ao

Virglio Afonso da Silva

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legislador e separao de poderes e os efeitos da interpretao conforme a constituio


pode ter, que so justamente os de corrigir ou estender aquilo que a lei dispe.
E o que sobra da interpretao conforme a constituio? Desempenha ela alguma
funo no modelo brasileiro de controle de constitucionalidade? Sim, mas nenhum daqueles
que a doutrina costuma identificar. A interpretao conforme a constituio desempenha
uma funo de sutil legitimao da centralizao da tarefa interpretativa no s da
constituio, mas de todas as leis nas mos do Supremo Tribunal Federal. O pargrafo
nico do art. 28 da Lei 9.868/1999 prescreve que as declaraes de constitucionalidade,
inclusive a interpretao conforme a constituio, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em
relao aos rgos do Poder Judicirio e
204|205

Administrao Pblica federal, estadual e municipal. Quais as conseqncias desse


dispositivo? Elas so muito maiores do que se costuma crer.
Basta que o Supremo Tribunal Federal d o nome de interpretao conforme a
constituio a qualquer esclarecimento de significado de qualquer termo de qualquer
dispositivo legal, na forma como j vista acima,53 para que qualquer interpretao divergente,
ainda que seja tambm no sentido de manter a constitucionalidade de uma lei, torne-se impossvel.
Com isso, o Supremo Tribunal Federal no somente desempenha sua funo de guardio da
constituio de forma cada vez mais centralizada, como passa a ter a possibilidade quase que
ilimitada de excluir qualquer "desobedincia" interpretativa por parte de quase todos os
rgos estatais. Para tanto, a interpretao conforme a constituio cai como uma luva.
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(1998): 89-115.
53

Cf. os comentrios acerca da deciso na ADI 234, no tpico 4.2 deste artigo.

Virglio Afonso da Silva

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