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O PRINCPIO DISPOSITIVO e A AleGAO

De FACTOS eM PROCeSSO CIVIl:


A INCeSSANTe PROCURA DA
FleXIBIlIDADe PROCeSSUAl(*)
Pela Prof. Doutora Mariana Frana Gouveia(**)

SumRiO:
1. Introduo. 2. Questo e Objetivo. 3. Princpio dispositivo.
4. Momento da alegao. 5. em especial, o regime dos factos complementares e concretizadores. 6. Concluso.

Resumo:
A criao pela reforma de 95/96 da categoria dos factos
complementares e concretizadores teve como inteno
expressa e nica a restrio do efeito preclusivo da alegao
dos factos principais fase dos articulados. A partir de ento,
passou a tratar-se na mesma regra (o art. 264.) dois problemas diversos: quem alega os factos e at que momento esses
factos podem ser alegados. Esta confuso , no meu ponto de

(*)* Texto escrito para os estudos em homenagem aos Professores Palma Carlos
e Castro Mendes.
(**) Professora Associada da Faculdade de Direito da Universidade Nova de lisboa, Consultora da SRS Advogados.

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MARIANA FRANA GOUVeIA

vista, no s incorreta como prejudicial, pois tem dificultado


seriamente a percepo das regras. Os problemas deveriam
ser separados, tratando-se numa norma a questo de quem
alega (princpio dispositivo) e noutra a determinao de at
quando se alega (princpio da estabilidade da instncia). S
para o primeiro problema se deveria utilizar o conceito de
causa de pedir (factos principais ou essenciais) e factos instrumentais. Para tratar o segundo problema deveriam utilizar-se critrios flexveis de deciso, como nexo factual,
mesma transao econmica ou pretenses dependentes.
A categoria de factos complementares e concretizadores
deveria ser pura e simplesmente eliminada do Cdigo.
Embora no seja este o regime transposto para o Cdigo
(art. 5.) e este reduza erradamente na letra o princpio dispositivo, procuro criar condies para que a sua interpretao v neste sentido porque no fundo o que lhe est subjacente.

1. Introduo
Pretende-se neste estudo analisar o regime da alegao dos
factos no Cdigo de Processo Civil resultante da reforma de 2013.
O tema inclui o momento e o modo como os factos podem ser considerados pelo juiz na sua deciso final. Inclui-se no tema no s o
momento de alegao (na fase dos articulados e posteriormente nas
diversas fases do processo), mas tambm ao modo como entram no
processo, que pode incluir no apenas a sua alegao pelas partes,
mas a sua notcia por uma testemunha, por um perito ou o seu
conhecimento pessoal pelo juiz.
esta matria cruza diversas regras, princpios, interesses,
preocupaes. tema essencial estrutura processual, ao seu
desenrolar, joga com preocupaes de justia e de eficincia. Tem,
ainda, uma influncia direta no figurino processual. um tema
central do processo civil, um tema de enorme relevncia que no
tem, penso, merecido uma reflexo proporcional.

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O objetivo do texto analisar o novo regime para concluir se


h realmente diferenas nessa alegao. Pretendo, porm, ir um
pouco mais alm, apresentando um modelo alternativo de aquisio dos factos no processo. este modelo alternativo, ainda que no
diretamente consagrado na letra da lei, pode, ainda assim, servir de
mote sua interpretao. Isto com o intuito assumido, expresso de
aproveitar uma reforma claramente insuficiente para verdadeiramente comear o processo de modernizao do processo civil.
Devo desde j assumir a minha posio relativamente a esta
mais recente reforma do Cdigo de Processo Civil. Fiz parte da
equipa de investigao do estudo Justia econmica em Portugal
realizado pela Fundao Francisco Manuel dos Santos sob encomenda da Associao Comercial de lisboa(1). No mbito desse
estudo foi proposta a revogao do atual Cdigo de Processo Civil
e a sua substituio por um integralmente novo, que represente verdadeiramente um novo paradigma processual. Qualquer reforma do
atual Cdigo est, penso, votada ao insucesso.
Portugal precisa urgentemente de um novo Cdigo de Processo
Civil. Mas um Cdigo realmente novo, original, que assuma um
modelo processual totalmente diferente daquele que nos regula desde
1939. No s diferente quantos aos princpios enformadores, mas
tambm (at porque no possvel desligar) quanto tramitao em
concreto, quanto aos atos previstos para o prosseguimento da ao.
esta recente reforma do Cdigo inova alguma coisa nos princpios enformadores, designadamente na insero no articulado do
dever de gesto processual, e altera ligeiramente a estrutura processual ao eliminar a rplica e a trplica.
estas alteraes singelas permitem todavia, mas claramente,
que se faa do Cdigo uma interpretao idntica do Cdigo
anterior reviso, ou seja, que se continue a fazer tudo exatamente
da mesma forma. e o curto perodo de vacatio legis aumenta exponencialmente este risco.

(1) O estudo foi coordenado cientificamente por Nuno Garoupa, Pedro Magalhes
e por mim e teve como diretor executivo Jorge Morais Carvalho. Todos os documentos e
livros do estudo esto disponveis em <https://www.ffms.pt/estudo/24/a-justica-econo
mica>.

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Repare-se.
O processo continua a iniciar-se com uma fase de articulados
composta por petio inicial, citao e contestao. Segue com a
fase de saneamento e condensao, agora sob o ttulo da gesto
inicial do processo e audincia prvia onde, apesar de se afirmar
que tudo muda, se mantm o despacho pr-saneador, a audincia
preliminar (agora prvia), o despacho saneador e a seleo da
matria de facto (agora chamada identificao do objeto do litgio
e enunciao dos temas de prova). Segue-se depois a audincia de
julgamento, excluindo a nova formulao do Cdigo a denominada
fase da instruo. Como se sabe ela foi apenas deslocalizada
para a parte geral, pelo que ainda se realizam os atos de produo
de prova a constituir que no cabem na audincia final. Falamos
essencialmente da prova pericial, mas tambm da inspeo judicial
e do novo meio, as verificaes judiciais no qualificadas. Prontos
estes elementos, realizar-se- ento a audincia final. O processo
termina com a sentena, que engloba, no novo texto, julgamento da
matria de facto e de direito.
Temos, ento, apenas duas diferena nos atos previstos na tramitao genrica: a eliminao da rplica e da trplica (que na verdade j eram articulados eventuais) e a incluso do julgamento da
matria de facto na sentena. Tudo o resto se mantm.
Por outro lado, a gesto processual, que poderia ser encarada
como um elemento motor da mudana, encontra sinais contraditrios no diploma. O primeiro quando se estabelecem atos obrigatrios(2) (como a audincia prvia), o segundo quando se coloca a
secretaria a controlar atos do juiz (art. 156., n. 5). Que prazos so
estes se o juiz pode, ao abrigo da gesto processual, decidir no
praticar certo ato?
certo, dir-se-, que h alteraes no contedo dos atos e at
, em certa perspectiva, verdade. essa diferena assume maior
relevncia na fase intermdia do processo onde a audincia prvia pretende assumir especial novidade. Mas a exata medida destas
inovaes ter de resultar do conjunto integralmente analisado.

(2) Ou de dispensa dependente de critrios definidos pela lei.

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Nesse conjunto assume relevncia a matria que me proponho aqui


tratar a aquisio dos factos em processo civil. O momento e o
modo como se adquirem os factos em processo civil determinante para a sua estrutura, mas e infelizmente, como se ver, tambm aqui no h alterao.
Tudo analisado, a concluso a que chego s pode ser uma.
este no um Cdigo novo antes pelo contrrio este um
Cdigo que, lido de certa forma, pouco ou nada altera o anterior
processo civil. O que face ao total desajustamento das regras
dramtico. e h alternativas, diversas. necessrio questionar
tudo, desde o princpio at ao fim, desde a estrutura pequena
regra, do conceito sua concretizao prtica. O debate processual
civil em Portugal tem sido muito limitado, como se todos os problemas do processo civil se centrassem na existncia da base instrutria. caricato que seja assim, como se os problemas da justia
civil portuguesa se resolvessem atravs deste instrumento.
No h, portanto, novidade de monta e, certo, perdeu-se
uma oportunidade de verdadeira reforma, uma oportunidade de
ouro. Mas, feito este lamento, permita-me o leitor que assuma uma
postura positiva em relao ao futuro. essa postura positiva passa,
no meu entender, por duas vertentes.
A primeira, mais profunda, de preparao imediata de um verdadeiro novo Cdigo, moderno, atual, amigo dos cidados e das
empresas, respeitador e dignificante dos juzes, dos advogados e de
todos os profissionais da justia. Um cdigo que motive quem trabalha, que lhes d valor e responsabilidade. esse trabalho faz-se
com o debate permanente de alternativas e com a obteno de consensos mais ou menos alargados e demorados sobre diversos assuntos. Faz-se com uma longa vacatio legis e com formao intensiva
de recursos humanos e preparao consciente de recursos tcnicos.
A segunda, mais imediata, mas igualmente importante, consiste numa leitura das normas j de acordo com um esprito diferente, mais atual, menos preso ao formalismo prprio do Direito
Processual Civil clssico (chamemos-lhe assim) e mais prximo de
uma cincia processual moderna, que tenha como ponto de referncia os princpios do processo justo, as garantias das partes e um
sistema de justia eficiente, produtivo e inteligvel.

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esse esforo, em simultneo de crtica e de aproveitamento,


que tentarei aqui fazer a propsito da questo essencial dos factos
no processo civil.

2. Questoeobjetivo
Questo essencial do presente texto a de saber se h alguma
mudana no regime de alegao de factos em processo civil. Como
disse j, entendo que tal alterao necessria. e necessria em
termos radicais.
Na minha opinio, deveria admitir-se a alegao ou aquisio
de factos at ao fim do julgamento. Repito, entendo que o melhor
sistema processual aquele que considera na sua deciso todos os
factos que resultaram da produo de prova e no apenas aqueles
que, alm de terem resultado da produo de prova, foram alegados nos articulados.
certo que no regime atual tal possibilidade j admitida em
relao aos factos instrumentais, mas no aos factos principais ou,
melhor, aos factos que possam implicar uma alterao da causa de
pedir. Tal limitao terica tem sido na prtica interpretada de
forma muito limitada, tendo como resultado um incremento
absurdo da alegao de factos nos articulados. ingnuo pensar
que sem restries claras ao efeito preclusivo se consegue esvaziar
de factos inteis os articulados.
A minha posio, quanto a este ponto, um pouco diversa: a
de se admitir essas alteraes de factos sem referncia a estes critrios (factos essenciais, instrumentais, complementares, concretizadores), mas antes a critrios flexveis como nexo factual, transao
econmica ou pretenses dependentes(3).
esta posio assenta, claro, numa ideia de mais fcil e mais
justa aplicao do Direito, mas tambm e sobretudo, numa valorizao do julgamento, enquanto momento chave de um processo
(3) No Cdigo de Processo de Trabalho (art. 72.), o regime bem mais flexvel
o critrio da ampliao da base instrutria to s que os factos sejam relevantes.

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declarativo. O processo civil portugus, de cariz preclusivo muito


acentuado, hipervaloriza o momento da alegao dos factos (nos
articulados) em detrimento do julgamento e da produo de prova
a realizada. esta dependente daquela, quando, numa lgica mais
compreensvel da prpria Justia, deveria ser, parece-me, exatamente o oposto.
O padro atual o que no foi alegado no pode ser provado(4), gerando a excluso da deciso dos factos que, embora
provados em audincia final, no constam dos articulados ou da
base instrutria. certo, como j referi, que os factos instrumentais
poderiam fugir a esta regra, mas no mesmo verdadeiro dizer
que, perante o risco de no serem considerados na deciso certos
factos (por se entender que so essenciais), as partes alegam usualmente todos os factos nos articulados e pressionam a sua incluso
na base instrutria.
absolutamente necessrio contrariar isto, o que tem sido
reconhecido por todos, incluindo o legislador deste novo Cdigo
de Processo Civil. Com efeito, na exposio de motivos da Proposta de lei enviada pelo Governo Assembleia da Repblica,
referida a possibilidade de, ao longo de toda a tramitao, (...)
vir a entrar nos autos um acervo factual merecedor de considerao pelo tribunal com vista justa composio do litgio.
Veremos, ento, como regula o Cdigo reformado esta matria.

3. Princpiodispositivo
A matria da alegao de factos estava e est dispersa por
vrios artigos do Cdigo, um dos quais o art. 264. sob a epgrafe
princpio dispositivo. este preceito foi transportado para o incio
do Cdigo (art. 5.) sob a epgrafe nus de alegao das partes e
poderes de cognio do tribunal.

(4) Nas palavras de um advogado entrevistado no mbito do Estudo Justia Econmica em Portugal Factos e Nmeros, lisboa, FFMS, 2013, p. 38.

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Com esta alterao deixou de haver qualquer referncia no


Cdigo ao princpio dispositivo a primeira sensao que temos
que esse princpio deixou de ser um dos princpios orientadores
do sistema processual civil.
esta ideia no corresponde, porm, realidade e ainda bem
seria muitssimo grave que o processo civil deixasse de se nortear
pelo princpio dispositivo.
O princpio dispositivo(5) a traduo processual do princpio
constitucional do direito propriedade privada e da autonomia da
vontade. Subjacente ao processo civil est um litgio de direito privado, em regra disponvel, pelo que so as partes que tm o exclusivo interesse na sua propositura em tribunal. O interesse pblico,
neste mbito, limita-se correta aplicao do seu Direito para que
haja segurana e paz nas relaes privadas. Assim, o exato limite
da interveno estadual fixado pelas partes que no s tm a
exclusiva iniciativa de propor a ao (e de se defender), como delimitam o seu objeto.
O princpio dispositivo traduz-se, assim, na liberdade das partes de deciso sobre a propositura da ao, sobre os exatos limites
do seu objeto (tanto quanto causa de pedir e pedidos, como
quanto s excees perentrias) e sobre o termo do processo (na
medida em que podem transacionar)(6).
No fundo, um princpio que estabelece os limites de deciso
do juiz aquilo que, dentro do mbito de disponibilidade das partes, estas lhe pediram que decidisse. S dentro desta limitao se
admite a deciso(7).
O princpio dispositivo , repito, uma consequncia do respeito pela propriedade privada e liberdade das partes em agir priva-

(5) Stricto sensu ou, na expresso alem muito difundida, Dispositionsmaxime.


tambm usual incluir no princpio do dispositivo o Verhandlungsmaxime, relativo ao
monoplio dos factos e dos meios de prova. JOS leBRe De FReITAS, introduo ao Processo Civil, 2. ed., Coimbra, Coimbra editora, p. 136; JUAN MONTeRO AROCA, Proceso
(civil y penal) y garantia, Valencia, tirant lo blanch, 2006, p. 69.
(6) JOS leBRe De FReITAS, introduo ao Processo Civil, 2. ed., Coimbra, Coimbra editora, p. 136.
(7) MIGUel TeIXeIRA De SOUSA, Algumas questes sobre o nus de alegao e de
impugnao em processo civil, in Scientia Iuridica, 2013, ponto 1 (no prelo).

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damente. em nada se relaciona com uma viso retrgrada do processo civil, pelo contrrio, um princpio que existe em todos os
ordenamentos jurdico-processuais ocidentais democrticos.
Assim est expressamente consagrado no texto constitucional
do processo civil atual, os Principles of Transnational Civil Procedure do American law Institute e do UNIDROIT(8).
O Princpio 10, sob a epgrafe iniciativa das partes e objeto
do processo(9) estabelece as seguintes regras:
10.1. O processo inicia-se atravs do pedido ou pedidos
do autor, nunca pela atuao oficiosa do tribunal.
(...)
10.3. O objeto do processo determinado pelo pedido e
pela defesa deduzidas pelas partes nos articulados, incluindo
quaisquer alteraes.(10).
Na senda da tradio ocidental, Montero Aroca define claramente a importncia do princpio dispositivo como consequncia
direta da natureza privada do direito subjetivo cuja tutela se pede.
Desse princpio decorrem as diversas e importantssimas regras j
referidas: a atividade judicial s pode iniciar-se a pedido das partes; a fixao do objeto do processo cabe exclusivamente s partes;
os tribunais, quando chamados a decidir, tm de faz-lo nos limites das pretenses formuladas; as partes podem terminar o processo caso acordem nesse sentido(11).
O princpio dispositivo , portanto, uma regra basilar do nosso
processo civil, ele traduz o respeito pela liberdade, pela iniciativa
privada. A sua sada do Cdigo seria, sem exagero, catastrfica.
Permitiria ao juiz julgar o que lhe apetece e no o que lhe pedido

(8) Documento disponvel em <www.unidroit.org/english/principles/civilproce


dure/main.htm>.
(9) Party initiative and Scope of the Proceeding
(10) 10.1. The proceeding should be initiated through the claim or claims of the
plaintiff, not by the court acting on its own. (...) 10.3. The scope of the proceeding is determined by the claims and defenses of the parties in the pleadings, including amendments.
(11) JUAN MONTeRO AROCA, Proceso (civil y penal) y garantia, Valencia, tirant lo
blanch, 2006, p. 70.

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No se compreende, pois, porque se eliminou a epgrafe do


art. 5.(12) e tambm porque no h em todo o diploma uma nica
referncia a este importantssimo princpio estruturante do processo civil ocidental e democrtico.
Seja quais forem as razes para este apago, o certo que o
princpio dispositivo continua a vigorar no nosso Direito Processual Civil, como no podia deixar de ser.
Assim, o art. 3., n. 1 estatui: O tribunal no pode resolver
o conflito de interesses que a ao pressupe sem que a resoluo
lhe seja pedida por uma das partes e a outra seja devidamente
chamada para deduzir oposio.
e o art. 5., n. 1 estabelece: s partes cabe alegar os factos
essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se
baseiam as excees invocadas.
O art. 664. foi transportado para o art. 5., n. 3 que passa
apenas a consagrar a regra iura novit curia, nos seguintes termos:
O juiz no est sujeito s alegaes das partes no tocante indagao, interpretao e aplicao das regras de direito. Donde se
conclui que, no que diz respeito aos factos, est limitado pelas
regras previstas nos nmeros anteriores, de onde se retira que os
factos que constituem a causa de pedir e as excees tm de ser
alegados por estas.
Por ltimo, 615., n. 1 d) e e)(13) continuam a fulminar com a
nulidade a sentena que conhea de questes de que no podia
tomar conhecimento ou condene em pedido diverso do deduzido.
em suma, a estrutura no foi alterada: s partes cabe iniciar o
processo e fixar o seu objeto. Ao juiz cabe decidir dentro desse
objeto, tendo ampla liberdade (com cumprimento do contraditrio)
para aplicar regras de direito no alegadas pelas partes.
Diferente desta questo essencial um outro problema que
este art. 5. tambm trata: o do momento da alegao dos factos.
At aqui estivemos a tratar da regra sobre quem alega os factos,
outra totalmente diferente a que regula o quando esses factos do
entrada no processo.
(12) Correspondente ao art. 264..
(13) Correspondente ao art. 668..

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A confuso entre estas duas questes, penso, estar na origem


de alguma percepo negativa sobre o princpio dispositivo, percepo que tentei combater (veemente) nas pginas anteriores.
O que procurei demonstrar que em relao questo
chave do princpio dispositivo, nenhuma alterao introduzida
(e bem) por este diploma. s partes continua a caber a alegao
dos factos essenciais ou principais (causa de pedir e excees);
quer ao juiz, quer s partes fazer adquirir para o processo os factos instrumentais.
Questo diversa, como disse, o do momento da alegao e
dessa que tratarei de seguida. Penso que a regulao na mesma
norma de duas questes diferentes quem e quando prejudica
a correta compreenso do regime de alegao de factos. que para
o princpio dispositivo o conceito de causa de pedir torna-se indispensvel; j para o problema do momento da alegao desses factos perfeitamente dispensvel, podendo ser substitudo por aqueles critrios, de conexo factual, que j defendi.

4. Momentodaalegao
Diz-nos o art. 552.(14) que na petio inicial, o autor deve
expor os factos essenciais que constituem a causa de pedir e as
razes de direito que servem de fundamento ao. h aqui
uma alterao face formulao anterior que era a seguinte:
expor os factos e as razes de direito que servem de fundamento
ao.
A alterao pretende, tanto quanto se possa perceber, enfatizar
que apenas os factos essenciais tm se ser alegados na petio inicial, deixando clara a regra, que j existia, que os factos instrumentais podem ser mais tarde adquiridos no processo. A regra, portanto, mantm-se: na petio inicial alegam-se os factos principais.
Se se identificar os factos principais com a causa de pedir, este

(14) Correspondente ao art. 467..

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um nus, j que de acordo com o art. 186.(15), a no alegao da


causa de pedir implica a ineptido da petio inicial(16).
Seguindo o regime do Cdigo de 2013, mantm-se na contestao o princpio da concentrao da defesa, agora no art. 573.,
que determina que toda a defesa tem de ser alegada na contestao
sob pena de no poder ser mais tarde considerada. este princpio
foi, porm, mitigado em linha com a nova formulao do preceito
relativo petio inicial (o j referido art. 552.). Diz-se, agora,
que o ru deve tomar posio sobre os factos que constituem a
causa de pedir invocado pelo autor (n. 1 do art. 574.) e diz-se
mais: que os factos instrumentais apenas so provisoriamente
admitidos caso no sejam impugnados.
No me vou, porm, ater agora ao efeito prtico desta nova
(e seguramente enigmtica) disposio(17), mas to s concluir que
tambm na contestao o ru est sujeito ao nus de alegar os factos que consubstanciam as excees, os factos principais. Os factos
instrumentais podem ser mais tarde adquiridos, sejam eles favorveis ao autor ou ao ru.
Conclui-se, pois, que o regime do Cdigo se mantm nesta parte
idntico apenas se reforou o que j antes estava no art. 264.
(atual 5.) com a incluso nas normas referentes petio inicial e
contestao dos factos principais. limitou-se o efeito probatrio da
admisso dos factos instrumentais, mas isso em nada altera o ponto
que estamos a analisar que o do momento da alegao.
importante ainda referir que o limite ao aperfeioamento
continua a ser o mesmo, ou seja, a causa de pedir e as excees alegadas nos articulados iniciais. Tal regra retira-se, como at aqui, da
remisso que o art. 590., n. 6(18) faz para os artigos relativos

(15) Correspondente ao art. 193..


(16) Sobre o conceito de causa de pedir para efeitos de ineptido da petio inicial,
ver MARIANA FRANA GOUVeIA, A Causa de Pedir na Aco Declarativa, Coimbra, Almedina, 2004, pp. 147 e ss.
(17) Diria, porm, que o que se fez foi alterar o valor probatrio da prova por
admisso, passando a ser possvel afast-la por mera contraprova. Parece ir tambm neste
sentido, leBRe De FReITAS, Sobre o novo Cdigo de Processo Civil (uma viso de fora), in
ROA 2013, ponto 5.
(18) Correspondente ao anterior art. 508., n. 5.

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alterao do objeto do processo e ao princpio da concentrao de


defesa e nus de impugnao.
A alterao do objeto est agora prevista no art. 265.(19) e,
com a eliminao da rplica e da trplica, deixou de haver qualquer
referncia alterao do pedido e/ou da causa de pedir naquele
momento. estas alteraes foram, no que diz respeito causa de
pedir, restringidas aos casos de haver confisso e relativamente ao
pedido, reduo do pedido e ampliao se for desenvolvimento
do pedido primitivo. Caem, portanto, as possibilidades de alterao
totalmente livres que antes aqui se previam.
este enquadramento normativo impe, portanto, que os factos
que compem a causa de pedir e as excees tm de ser alegados
na fase inicial do processo, nos articuladas que estas tm ao seu
dispor. No admitido que haja quaisquer alteraes quanto ao
objeto em novos articulados que surjam no seguimento de despacho de aperfeioamento proferido pelo juiz ou mesmo articulados
supervenientes(20).
Chegamos, portanto, a uma concluso relativamente ao
momento de alegao dos factos principais: hoje como antes, eles
devem ser alegados na fase dos articulados, marcando indelevelmente a matria a decidir na ao. Alteraes posteriores apenas
sero admitidas nos estritos condicionalismos que o Cdigo estabelece e que analisaremos mais frente.
este regime parece ser totalmente contrrio ideia que inicialmente defendi e que agora retomo. entendo que a melhor
opo no processo civil a de se admitir as alteraes de factos
sem referncia aos conceitos dogmticos de factos essenciais, instrumentais, complementares, concretizadores, mas antes a critrios
flexveis como nexo factual, transao econmica ou pretenses
dependentes. certo que esta ideia no est consagrada no Cdigo
(19) Correspondente ao art. 273..
(20) Uma hiptese alternativa admitir essas alteraes num terceiro articulado
atravs da aplicao do princpio da gesto processual tal foi a soluo defendida por
PAUlO RAMOS De FARIA, Regime Processual Civil Experimental Comentado, Coimbra,
Almedina, 2010, p. 121, tendo como critrio um ganho de eficincia proporcionado. Conforme se ver adiante pode chegar-se ao mesmo resultado atravs de um conceito flexvel
de causa de pedir.

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mas, como procurarei demonstrar mais frente, possvel interpretar os conceitos nesse sentido.
Mas antes h que analisar a regra relativa ao momento da alegao de outros factos, diversos dos principais.
Os factos no principais dividem-se, na terminologia do
Cdigo, em factos instrumentais, concretizadores e complementares. esta ltima categoria foi includa no texto do Cdigo em 95/96
(no ento n. 3 do art. 264.), mantendo-se agora com uma ligeira
alterao. Antes eram designados como factos essenciais procedncia das pretenses formuladas ou das excees deduzidas que
sejam complemento ou concretizao de outras que as partes
hajam oportunamente alegado, hoje factos que sejam complemento ou concretizao dos que as partes hajam alegado. A diferena est no desaparecimento do qualificativo essenciais, o que,
dependendo da interpretao que se faa, pode ou no alterar o
regime.
De acordo com o art. 5., n. 2 b) e c), os factos instrumentais
e os factos complementares e concretizadores podem ser adquiridos para o processo (quer atravs de alegao das partes, quer atravs de iniciativa oficiosa do juiz) at ao encerramento da discusso, na medida em que este o momento que encerra a instruo
do processo.
No h novidades nas regras quanto ao momento, j que esta
admissibilidade existia desde a reforma de 95/96.
Tendo em conta a j referida restrio do efeito probatrio,
prevista no art. 574., n. 2, em relao aos factos instrumentais
de acordo com a qual os factos instrumentais alegados na petio
inicial apenas ficam provisoriamente provados, caindo tal prova
caso outra seja produzida em sentido contrrio fica ainda mais
clara a possibilidade de alegao posterior destes factos, excluindo
de vez qualquer efeito preclusivo pela no alegao ou no impugnao de factos instrumentais.
Uma outra alterao tem ainda de ser conciliada com estas.
Deixou de prever-se a ampliao da base instrutria no art. 602.(21),

(21) Correspondente ao art. 650..

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ampliao que estava prevista precisamente para a possibilidade de


novos factos essenciais complementares ou concretizadores surgirem no decurso da instruo.
esta eliminao no significa que estes factos no possam ser
considerados na deciso porque o contrrio estabelecido
expressamente no art. 5. mas to s dispensar a incluso destes
factos nos temas de prova, que esto restritos aos factos essenciais
(seno menos).
Os temas da prova vieram substituir a base instrutria, instrumento malfadado, incompreendido e que, de acordo com a voz que
se tornou comum (e que nunca fui capaz de compreender), parece
reunir a culpa de todos os males do processo civil.
Preferiria a pura e simples eliminao de qualquer instrumento deste gnero, deixando ao critrio do juiz e das partes a
melhor forma de organizar a prova. Na verdade, ao abrigo da gesto processual, pode ser dispensada a elaborao deste guio de
prova ou, naturalmente, a manuteno de um instrumento do
gnero base instrutria.
A adequao de um ou de outro depende do caso concreto, da
sua complexidade, do tipo de prtica dos advogados, da forma de
trabalho do juiz. Por isto mesmo, a flexibilidade deve ser a tnica e
essa flexibilidade, num momento de transio entre paradigmas,
deve aparecer como catlogo de opes que, no caso concreto, juiz
e partes acordam ser a melhor(22).
Face ao texto aprovado, comea a sentir-se a necessidade de
definir temas da prova, dogmatizando o instrumento, conceptualizando o ato. Nada de mais errado: os temas da prova sero
aquilo que melhor servirem o processo e o caso concreto.
Quanto muito pode estabelecer-se um limite mximo: os
temas da prova nunca podem ir alm dos factos principais, isto ,
os factos instrumentais, concretizadores e complementares no
podem constar deste guio.

(22) Para uma anlise ponderada das vrias opes, ver PAUlO RAMOS De FARIA,
Regime Processual Civil Experimental Comentado, Coimbra, Almedina, 2010, pp. 149 e ss.
Cf. ainda Justia Econmica em Portugal Sntese e Propostas, lisboa, FFMS, 2013,
p. 39.

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MARIANA FRANA GOUVeIA

A razo de ser muito simples: a base instrutria e a factualidade assente limitavam aquilo que poderia ser o acervo de factos da
sentena. O juiz estava limitado na sua deciso pelos factos constantes dessas duas listagens: factos assentes e base instrutria. esta
restrio, relacionada com o princpio da estabilidade (precoce) da
instncia e com a separao absoluta (embora irrealista)(23) entre
facto e direito, transformou-se em formalismo rgido e de muito
difcil compreenso social.
A alterao pretende, sabido, romper esta rigidez, limitando
o instrumento a uma enunciao no taxativa das principais questes a decidir. Nesta enumerao, o juiz e as partes no tm sequer
de se preocupar com a clssica (mas irrealista) distino entre facto
e direito. Podem simplesmente elencar como tema de prova, a validade ou invalidade do contrato, o defeito alegado, o atraso na
entrega dos bens ou do pagamento, certos acontecimentos que
modificaram as circunstncia da celebrao do contrato, o modo de
aquisio da propriedade, etc., etc.
Ora bem, voltando quilo que objeto do presente texto, face
a esta contextualizao do que so os temas de prova, no faria
realmente qualquer sentido prever a sua ampliao para a incluso
de factos no principais, como so os factos complementares ou
concretizadores.
Dito de outra forma, a revogao da possibilidade de ampliao dos temas de prova no significa que os factos complementares
ou concretizadores no possam ser tomados em considerao
quando apenas resultem da audincia de produo de prova, mas
antes e to s que esses factos no so includos nos temas de
prova(24).
e que o juiz, ao redigir a sentena, ter de incluir esses novos
factos na fundamentao de facto, escrevendo-os pela sua mo

(23) No existem, em processo civil, factos naturais ou brutos MARIANA FRANA


GOUVeIA, A Causa de Pedir na Aco Declarativa, Coimbra, Almedina, 2004, pp. 65 e ss.
MIGUel TeIXeIRA De SOUSA, Algumas questes sobre o nus de alegao e de impugnao
em processo civil, in Scientia Iuridica, 2013, ponto 3 (no prelo).
(24) Tambm neste sentido leBRe De FReITAS, Sobre o novo Cdigo de Processo
Civil (uma viso de fora), in ROA 2013, ponto 5.

O PRINCPIO DISPOSITIVO e A AleGAO De FACTOS eM P.CIVIl

611

sem apoio em articulados das partes(25). este um ponto importante que implica uma profunda alterao nos hbitos processuais
veremos como a prtica se adapta a isto. Permita-me, alis, o
leitor acrescentar que este aspecto de que ningum fala(26)
me parece bem mais desafiante que a elaborao dos temas da
prova.
em resumo, temos o seguinte quadro: factos principais alegados nos articulados, fixao neste momento do objeto do processo (dada a regra da inadmissibilidade posterior de alterao),
factos instrumentais, complementares ou concretizadores alegados ou adquiridos para o processo at ao encerramento da discusso.
Mantm-se portanto o efeito preclusivo quanto aos factos
principais a sua no alegao inicial impede a alegao posterior; mantm-se a no precluso em relao aos outros factos,
reforando-se esta no precluso relativamente aos factos instrumentais j que o efeito probatrio da no impugnao meramente
provisrio, podendo ser afastada por contraprova.
Assim, os factos principais tm de ser alegados na fase inicial,
nos articulados, enquanto os factos instrumentais podem ser alegados ou adquiridos oficiosamente at ao fim do julgamento. Tambm os factos complementares e concretizadores podem ser adquiridos at ao fim do julgamento. Mas h que perguntar se podem
s-lo oficiosamente, questo que repare-se j se relaciona e
novamente com o princpio dispositivo.
h a este propsito uma alterao na letra da lei que pode ter
consequncias. Vejamos em pormenor.

(25) No mbito do Regime Processual experimental, j havia defendido a possibilidade de factos no includos na base instrutria serem levados sentena em MARIANA
FRANA GOUVeIA, Regime Processual Experimental Anotado, Coimbra, Almedina, 2006,
p. 149.
(26) No Regime Processual Civil experimental era j esta a regra em vigor, pelo
que o tema foi a debatido. Ver a excelente reflexo de PAUlO RAMOS De FARIA, Regime
Processual Civil Experimental Comentado, Coimbra, Almedina, 2010, pp. 188 e ss.

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MARIANA FRANA GOUVeIA

5. Emespecial,oregimedosfactoscomplementares
econcretizadores
No Cdigo de Processo Civil anteriormente em vigor defendi
que os factos complementares e concretizadores eram factos principais(27), tendo em conta que o anterior art. 264., n. 3 se lhes referia
como factos essenciais e exigia, para a sua incluso no acervo factual, a vontade das partes. No meu entendimento, eram factos principais que, naturalmente, faziam parte da causa de pedir ou das
excees. Contra esta posio poderia objetar-se que tal implicaria
a possibilidade de alterao do objeto do processo numa fase muito
adiantada. Mas tal objeo facilmente revertida quando se
defende, como fao, que uma alterao ao objeto do processo apenas se verifica quando h alterao de todos os factos principais.
explicando melhor, a causa de pedir s se altera se nenhum dos factos constitutivos das vrias normas for idntico, ou seja, se houver
coincidncia meramente parcial entre as previses normativas onde
se inserem os factos alegados, j no haver alterao(28/29).
luz do anterior Cdigo, entendi assim que os factos complementares e concretizadores integravam a causa de pedir, pelo que
apenas poderiam ser tomados em considerao na deciso (para
obedecer ao princpio dispositivo) caso a parte, que deles beneficiasse, concordasse com a sua incluso no processo. esta posio,
repito, no conflituava com a proibio de alterao da causa de
pedir depois da fase dos articulados, na medida em que esta s se
alteraria caso nenhum facto principal comum existisse entre a nova
e primitiva alegao.
esta tese s sustentvel porque parte de uma posio no
monista do conceito de causa de pedir. entendo que o conceito

(27) MARIANA FRANA GOUVeIA, A Causa de Pedir na Ao Declarativa, Coimbra,


Almedina, 2004, p. 386.
(28) MARIANA FRANA GOUVeIA, A Causa de Pedir na Ao Declarativa, Coimbra,
Almedina, 2004, p. 306.
(29) O raciocnio idntico para as excees, j que so tratadas em paralelo ou, na
expresso de MIGUel TeIXeIRA De SOUSA realidades funcionalmente equivalentes.
MIGUel TeIXeIRA De SOUSA, Algumas questes sobre o nus de alegao e de impugnao
em processo civil, in Scientia Iuridica, 2013, ponto 3 (no prelo).

O PRINCPIO DISPOSITIVO e A AleGAO De FACTOS eM P.CIVIl

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polissmico, assumindo diversas modalidades consoante os institutos a que se aplica, o que o mesmo que dizer s funes que
esto subjacentes a cada um destes institutos(30).
esta posio no carece de qualquer rigor tcnico, nem cria
insegurana jurdica. Antes permite obt-la porque resulta de uma
mera constatao: a expresso causa de pedir utilizada para
fins diferentes ao longo do processo, desenhando esses fins contedos diversos que se reconduzem, porm, a um conceito amplo (mas
coeso), a um conjunto de elementos interligados entre si.
Ora bem, com este pano de fundo, retomo a anlise do novo
Cdigo de Processo Civil quando, no art. 5., n. 2 b), elimina a
qualificao dos factos complementares e concretizadores como
essenciais. Na anterior formulao desta regra constante do
art. 264., n. 3 eram denominados factos essenciais, agora
deixam de o ser.
A questo que se coloca, ento, a de saber se o conceito que
defendi de factos complementares e concretizadores a sua reconduo aos factos principais se altera com esta nova qualificao.
Parece-me que no. Alis, tenho criticado este tertium genus
porque entendo que apenas possvel distinguir entre factos principais e no principais. Os primeiros so aqueles que constam da
previso normativa a aplicar, ou sejam, reconduzem-se aos factos
constitutivos, impeditivos, extintivos e modificativos. Os segundos
so todos os outros. Distinguir de entre estas categorias, nunca me
pareceu de qualquer utilidade. A distino entre factos principais e
no principais necessria to s para delimitar os poderes do juiz,
para operacionalizar o princpio dispositivo. Quando se pretende
us-la para o problema do momento da alegao de factos, o resultado desastroso. Alis, a criao desta nova categoria teve como
nico propsito aligeirar o efeito preclusivo, alterando o limite
temporal da incluso de factos principais no processo(31). este fim
era facilmente atingvel sem a utilizao destes conceitos.

(30) MARIANA FRANA GOUVeIA, A Causa de Pedir na Ao Declarativa, Coimbra,


Almedina, 2004, pp. 507 e ss.
(31) Conforme leBRe De FReITAS, JOO ReDINhA e RUI PINTO, Cdigo de Processo
Civil Anotado Volume 1., 2. ed., Coimbra, Coimbra editora, 2008, p. 507, do notcia,

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MARIANA FRANA GOUVeIA

Pois bem, mas posso estar errada. Pode haver alguma diferena entre factos instrumentais e complementares/concretizadores
ou entre estes e os factos principais. e ser essa distino que justifica a terminologia da lei.
A doutrina tem consistentemente entendido que os factos
complementares e concretizadores so factos principais, ou seja,
so factos que se incluem na previso da norma so factos constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos(32). So to s
parte dessa previso, pelo que, a prova parcial dos mesmos impede
a procedncia da ao, mas no impede a sua admissibilidade (no
gera ineptido) e passvel de correo at ao fim da produo de
prova.
Se assim, a presente alterao legal limitou-se a derrogar
parcialmente o princpio dispositivo ao no fazer depender a insero destes factos no processo da vontade das partes. esta derrogao , no meu ponto de vista, incorreta(33) assim como a supresData do Anteprojecto da comisso Varela a ideia de romper com a rgida circunscrio
da alegao fase dos articulados e admitir no processo civil factos essenciais cujo
conhecimento resultasse da fase da instruo.
(32) MIGUel TeIXeIRA De SOUSA, Algumas questes sobre o nus de alegao e de
impugnao em processo civil, in Scientia Iuridica, 2013, ponto 1 (no prelo), define factos
complementares como aqueles que concretizam ou complementam os factos que integram
a causa de pedir e que asseguram a concludncia da alegao da parte; os factos complementares no esgotam uma previso legal, mas, como complemento dos factos que integram a causa de pedir, so necessrios para a procedncia da pretenso da parte. Mais
refere o Autor, Os factos complementares apenas so necessrios para que a petio inicial seja concludente, isto , para que esse articulado contenha todos os factos que so
indispensveis procedncia da ao. A restante doutrina qualifica-os tambm como factos principais ou essenciais. Assim, leBRe De FReITAS, JOO ReDINhA e RUI PINTO, Cdigo
de Processo Civil Anotado Volume 1., 2. ed., Coimbra, Coimbra editora, 2008, pp. 507509 e mantm a posio em leBRe De FReITAS, Sobre o novo Cdigo de Processo Civil (uma
viso de fora), in ROA 2013, ponto 5. No mesmo sentido, ABRANTeS GeRAlDeS, Temas da
Reforma do Processo Civil i Volume, 2. ed., Coimbra, Almedina, 1999, p. 64; PAUlO
PIMeNTA, A Fase do saneamento do processo antes e aps a vigncia do novo Cdigo de
Processo Civil, Coimbra, Almedina, 2003, p. 188; CARlOS lOPeS DO ReGO, Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil Volume i, 2. ed., Coimbra, Almedina, 2004, p. 254.
(33) interessante notar que j na preparao da reforma de 95/96 este reparo foi
feito por leBRe De FReITAS e RIBeIRO MeNDeS e foi, a tempo, corrigido. Agora e inexplicavelmente caiu. ARMINDO RIBeIRO MeNDeS e JOS leBRe De FReITAS, Parecer da Comisso
de Legislao da Ordem dos Advogados sobre o Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil,
in Revista da Ordem dos Advogados 1989 (Ano 49-II), pp. 621-622.

O PRINCPIO DISPOSITIVO e A AleGAO De FACTOS eM P.CIVIl

615

so do prprio princpio (como acima referi). Resulta de confuso


entre o quem e o quando.
Mas fcil corrigir. O princpio dispositivo o sucedneo da
proteo constitucional da propriedade privada, da autonomia privada, da liberdade das partes. Suprimi-lo viola a Constituio da
Repblica Portuguesa. No foi seguramente isso que o legislador
pretendeu, at porque no n. 1 deste art. 5. mantm a regra de
acordo com a qual os factos principais s podem ser alegados pelas
partes. Pelo que se deve manter a necessidade de acordo da parte
beneficiada com esta incluso. Como esse acordo expresso ou
tcito naturalmente acontecer (porque a parte sai beneficiada),
o problema facilmente resolvido(34).
Do ponto de vista prtico, a questo tambm se resolve facilmente na medida em que o art. 5., n. 2 b) exige que as partes se
pronunciem sobre os factos desta pronncia (anterior ou posterior ao surgimento dos factos no processo) se retirar o acordo
(expresso ou tcito) na sua alegao.
Os factos complementares e concretizadores so, assim, factos principais que podem ser alegados at fase final do processo.
Necessitam sempre do acordo da parte a quem aproveitam. A sua
admissibilidade depende da no alterao do objeto primitivamente delimitado pelos factos principais alegados na petio e,
caso haja excees, na contestao.

6. Concluso
Tudo visto, diria que o regime de alegao de factos no se
altera com o novo texto do Cdigo, embora tal inteno conste do
prembulo da Proposta de lei elaborada pelo Governo.
em sntese, o regime de alegao de factos em processo civil
o seguinte:
factos principais devem ser alegados na fase inicial;
(34) Tambm assim leBRe De FReITAS, Sobre o novo Cdigo de Processo Civil
(uma viso de fora), in ROA 2013, ponto 5.

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MARIANA FRANA GOUVeIA

factos instrumentais podem ser alegados ou oficiosamente


adquiridos at ao fim do julgamento;
factos principais que no alterem o objeto do processo
(factos complementares ou concretizadores) podem tambm ser alegados at ao fim do julgamento, mas no
podem ser oficiosamente adquiridos.
No h alterao da causa de pedir sempre que estes factos
principais tenham com os factos principais inicialmente alegados
pelo menos uma identidade parcial, o que significa que os factos
principais alegados na petio inicial e na contestao tm uma
funo no de precluso absoluta de alterao, mas de delimitao
do mbito possvel da posterior alterao.
O sistema consagrado confuso, provavelmente porque conceptual(35), mas no s. O regime legal est assente em conceitos
de difcil concretizao prtica o que tem como resultado a insegurana na aplicao a finalidade exatamente oposta existncia
de conceitos jurdicos. esta matria tem, pois, de ser objeto de profunda reflexo pela doutrina para que se possam encontrar solues que possam gerar segurana jurdica e justia processual. No
admissvel que se privilegie a teoria jurdica eficcia e utilidade
do regime processual. Regime que , no esqueamos, adjetivo.
Para alm da base conceptual, h uma amlgama de dois problemas diversos, como procurei demonstrar, que dificulta a clareza das
solues. Uma questo a de saber quem pode fazer incluir no processo determinados factos, outro problema at que momento estes
factos podem ser tomados em considerao no decurso do processo.
O primeiro problema o do princpio dispositivo est
resolvido h muito e em nada foi alterado pelo novo texto do
Cdigo de Processo Civil.
O segundo problema que no fundo se reconduz ao princpio da estabilidade da instncia, a determinar quando essa estabili(35) A verdade, porm, que nem na terminologia essenciais, principais, constitutivos h uniformidade na lei (substantiva e processual), o que criticvel, conforme
refere leBRe De FReITAS, Sobre o novo Cdigo de Processo Civil (uma viso de fora),
in ROA 2013, ponto 5.

O PRINCPIO DISPOSITIVO e A AleGAO De FACTOS eM P.CIVIl

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dade se verifica est mal resolvido, com pouca clareza e alguma


contradio. No fundo, o novo texto do Cdigo em nada altera o
regime em vigor desde 95/96. e essa alterao era necessria, conforme o prprio prembulo da Proposta enviado pelo Governo
referia.
esta questo essencial deveria ser resolvida com
recurso a critrios flexveis como nexo factual, transao econmica ou pretenses dependentes e conexas. Deveria admitir-se factos que surgem apenas no decurso da produo de prova quando
esses factos estejam em conexo com os inicialmente alegados e,
de acordo com o critrio discricionrio do juiz, no perturbem
indevidamente a instruo da causa(36). estes critrios deveriam
substituir os factos complementares e concretizadores que, no meu
entendimento, seriam pura e simplesmente eliminados do Cdigo.
verdade que estes critrios no esto previstos no novo
texto do Cdigo de Processo Civil, mas nada impede que sejam
utilizados como inspirao para casos duvidosos. Na dvida, h
que admitir novos factos quando entre os novos e os primitivamente alegados exista um nexo factual forte, por, por exemplo, se
tratar da mesma transao econmica.
Um raciocnio deste gnero , no meu ponto de vista, uma boa
contribuio para a flexibilidade processual que o novo texto do
Cdigo propugna (embora pouco pratique).

(36) O critrio da perturbao indevida existe j no Cdigo precisamente para a


alterao do objeto por acordo das partes art. 264. (correspondente ao art. 272.). Tambm o utilizado na lei de Arbitragem Voluntria art. 33., n. 3. MARIANA FRANA GOUVeIA, Curso de Resoluo Alternativa de Litgios, 2. ed., Coimbra, Almedina, 2012, p. 195.