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Intensivo II
Profs. Renato Brasileiro, Rogrio Sanches e Silvio Maciel
__________________________________________________________________________________________________2010
LAVAGEM DE CAPITAIS
1.
A Lei 9.613/98, Lei de Lavagem de Capitais, tem sua origem na Conveno das
Naes Unidas Contra o Trfico Ilcito de Drogas. Essa conveno foi concluda
em Viena, em 20/12/1988. E nessa conveno surge a idia embrionria de se
punir a lavagem de capitais.
Basicamente, a ideia da punio da lavagem de capitais surge na Conveno
de Drogas. Os Estados signatrios dessa conveno perceberam que era cada
vez mais difcil, cada vez mais complicado, punio do delito de trfico de
drogas, ou seja, voc identificar os traficantes envolvendo os vrios pases.
Ento, uma forma que se pensou de se tentar punir o traficante de droga, seria
incriminando-se a lavagem de capitais. Se voc para pra pensar, imaginando
que o trfico mexe com vultosas somas de dinheiro, dinheiro picado, enormes
quantias, surge a a importncia desses traficantes movimentarem o dinheiro. E,
como eu no consigo prender os traficantes pelo trfico em si, talvez eu tenha
mais xito na localizao, identificao e apreenso desses valores que so
movimentados pelo trfico. Ento, nessa ideia que vai surgir a lavagem de
capitais.
S para concluir, essa Conveno das Naes Unidas ratificada no Brasil pelo
Decreto 154, de 26/06/1991. vejam a mora legal do Estado brasileiro porque
apesar de a ratificao ter ocorrido em 1991, a lei acaba sendo promulgada
somente em 1998, quase dez anos aps a Conveno das Naes Unidas.
O projeto de lei, da Lei 9.613, teria ficado a cargo do ex-ministro Nelson Jobim e
a comisso composta por Francisco de Assis Toledo, Miguel Reale Jnior, Vicente
Greco Filho e Ren Ariel Dotti.
2.
Essa expresso, de acordo com a doutrina, tem origem nos Estados Unidos,
usando-se o correspondente em Ingls money laundering e diz a doutrina que
essa expresso teria surgido em 1920. A partir de 1920 alguns gangsters na
cidade de Chicago, por ocasio da Lei Seca, comearam a usar lavanderias
para fazer a movimentao de dinheiro. Eles movimentavam enormes quantias
de dinheiro, mas no havia como justificar a origem desses valores, da ento, o
raciocnio de usar essas lavanderias para movimentar o dinheiro.
Alguns pases da Europa utilizam a utilizao branqueamento de capitais. No
Brasil, felizmente, evitamos a utilizao dessa expresso que, a ttulo de exemplo,
usada na Espanha e em Portugal. Na Itlia usa-se reciclagem. Tal expresso
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qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/908) crime estabelecido pelo art. 184
do Cdigo Penal. Contato: melhor.material.estudo@gmail.com
foi evitada no Brasil por dois motivos: na verdade, lavagem j seria mais
conhecida porque branqueamento sugeriria uma referncia racista do
vocbulo, dando idia de que o dinheiro sujo seria da cor negra. Felizmente no
Brasil tal expresso foi evitada.
3.
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delitos. a que vai surgir essa ideia de geraes. Ento, hoje a doutrina trabalha
com:
o
o
o
Legislao de 1 gerao
Legislao de 2 gerao
Legislao de 3 gerao
Por ora, so trs geraes de legislaes de lavagem de capitais.
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A gente vai trabalhar com essas fases, de acordo com o chamado GAF, que
o Grupo de Ao Financeira Sobre Lavagem de Dinheiro. um grupo que foi
criado pelos pases mais ricos e que tem a ideia, exatamente de coibir e punir a
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1 Fase:
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Ento, j no adianta mais voc dizer que no sabia, que dinheiro no tem
origem, que no tem cheiro. Voc tem a obrigao de identificar os seus
clientes. Um bom exemplo o seguinte: h portarias do Banco Central que
estabelecem um valor de 10 mil reais. Ento, se voc faz uma movimentao
financeira acima de 10 mil reais, isso gera para a instituio financeira uma
obrigao de verificar isso. bvio que no toda e qualquer movimentao
financeira acima de 10 mil reais que vai gerar uma comunicao. Um grande
empresrio que movimenta grandes quantias, por exemplo, no gera problema
algum quando esse dinheiro entra e sai. Agora, imaginando algum, um
assalariado, o cidado ganha 450 reais por ms. A um dia, a conta dele passa a
movimentar 50 mil reais e ele no tem lastro para isso. No tem justificativa para
essa justificao. Nesse caso, o banco gera uma comunicao ao COAF, que
o Controle de Atividade Financeira e o COAF vai tentar apurar qual seria a
origem dessa movimentao. E uma das tcnicas que utilizada o smurfing.
Ou seja, sabendo do limite de 10 mil reais, eles vo tentar pulverizar, ou seja, ao
invs de depositar 50 mil reais em um nico dia, vo pulverizar isso em pequenas
quantias para evitar o controle feito pela instituio financeira e pelo COAF.
Tem muita tcnica, mas uma segunda tcnica seria a utilizao de
estabelecimentos comerciais que trabalham com dinheiro em espcie. O
exemplo citado pelo Rodolfo Tigre Maia, o do cinema que exibe filmes
pornogrficos entre outros. Outro exemplo extremamente comum, o do doleiro
que movimenta o dinheiro sem comunicao. Essas tcnicas so utilizadas nessa
primeira fase, para voc colocar esses valores no sistema econmico-financeiro.
5.2.
2 Fase:
3 Fase:
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Esse ponto j foi questo de prova (magistratura TRF 3 Regio e STF). Sobre o
bem jurdico tutelado h quatro correntes na doutrina:
1 Corrente O bem jurdico tutelado o mesmo bem jurdico tutelado pelo
crime antecedente.
Essa corrente at seria interessante se estivssemos nas leis de primeira gerao.
Como apenas o trfico seria o crime antecedente, l voc poderia dizer que a
lavagem estaria tutelando o mesmo bem jurdico do crime antecedente. Agora,
perceba que quando voc olha para o art. 1 e l voc tem vrios crimes
antecedentes, difcil sustentar essa primeira corrente porque l no rol dos
crimes temos trfico de drogas, cujo bem jurdico sade pblica, crimes contra
administrao publica, extorso mediante sequestro. Ento, quer dizer, diante
da diversidade de bens jurdicos tutelados pelo crime antecedente, essa
primeira corrente no se apresenta muito razovel diante da atual lei.
2 Corrente - O bem jurdico tutelado seria a administrao da justia porque o
cometimento da lavagem torna difcil a recuperao do produto do crime.
Entre outros, essa a posio de Rodolfo Tigre Maia.
3 Corrente - O bem jurdico tutelado a ordem econmico-financeira.
Essa a posio que prevalece. Sem dvida alguma. Para concurso, essa
corrente que vocs vo adotar. E por que essa que prevalece? Porque a partir
do momento que voc comea a raciocinar com algum lavando capitais em
uma empresa de fachada, isso gera um enorme desequilbrio no mercado. Gera
uma concorrncia desleal porque no h como competir contra esse
restaurante que est lavando dinheiro de trfico de drogas.
4 Corrente - A lavagem de capitais ofende dois bens jurdicos: o sistema
econmico-financeiro e o bem jurdico tutelado pelo crime antecedente.
Essa a posio do professor Alberto Silva Franco. No a que prevalece.
complicado voc dizer que um crime estaria tutelando dois bens jurdicos.
Tutelada que a ordem econmico-financeira, vale uma observao
importante: para a doutrinai, ento, seria cabvel o princpio da insignificncia.
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1 Requisito:
2 Requisito:
3 Requisito:
4 Requisito:
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o
Para a caracterizao do delito de lavagem de capitais, o fato
anterior previsto como crime antecedente deve ser tpico e ilcito, no se
exigindo a culpabilidade (princpio da acessoriedade limitada).
O art. 2, 1, da Lei de Lavagem, vai dizer o seguinte para vocs:
1 A denncia ser instruda com indcios suficientes da existncia do crime
antecedente, sendo punveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que
desconhecido ou isento de pena o autor daquele crime.
Ento, quer dizer, ainda que o autor daquele crime seja isento de pena
(excluso da culpabilidade), ainda que a culpabilidade dele seja excluda, a
minha conduta como lavador ser punida.
o
Caso haja a absolvio do autor do crime antecedente com
fundamento na inexistncia do fato, no constituir o fato infrao penal ou
existir circunstncia que exclua o crime, no ser possvel a punio do delito de
lavagem de capitais.
Voc tem que tomar muito cuidado com o seguinte: voc tem que perguntar
sobre o que gerou a absolvio do crime antecedente:
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SUJEITOS DO CRIME
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argumento:
Usa a questo da receptao de favorecimento real. Da
mesma forma que voc, ao praticar um furto e dar para algum ocultar a coisa,
no responde por favorecimento (que seria um crime de terceiro), a mesma
coisa ocorreria na lavagem de capitais.
argumento:
Na verdade, quando voc pratica um crime (trfico,
extorso mediante sequestro), a ocultao dos valores seria considerado mero
exaurimento da conduta anterior. Para essa corrente, quando voc pratica um
crime bvio que no vai deixar o dinheiro guardado no porquinho.
Naturalmente, o seu objetivo, a sua finalidade, , posteriormente ocultar os
valores obtidos portanto, no poderia ser punido por conta do exaurimento da
postura anterior.
argumento:
A punio do autor do crime antecedente pelo delito de
lavagem de capitais violaria o princpio que veda a auto-incriminao. De
acordo com esses doutrinadores, punir o agente pelo crime de lavagem, tendo
ele praticasse crime antecedente, como se voc estivesse exigindo que ele
praticasse algum ato tendente a formar prova contra si. como se ele fosse
obrigado a revelar os valores que ele obteve com o crime antecedente.
2 Corrente:
Nada impede que o autor do crime antecedente tambm
responda pelo crime de lavagem de capitais.
Aquele argumento usado de que a ocultao seria exaurimento no
possvel. Alguns doutrinadores (o prprio LFG) dizem que quando voc trabalha
o princpio da consuno voc tem que trabalhar com a ideia de bem jurdico.
E como dizer que a lavagem seria mero exaurimento do crime antecedente se a
lavagem constitui leso a bem jurdico autnomo? Uma coisa seria o crime que
voc praticou, trfico de drogas. Se voc deixar esse dinheiro em casa, sem
problema alguma porque o que voc est l guardando o exaurimento de
sua conduta. Agora, a partir do momento que voc pega esse dinheiro,
comea a comprar motocicletas, jias, etc. No uma jia. No pegar os 50
mil do trfico e comprar uma corrente de outro, um rolex, um carro. No isso.
voc comprar vrias jias no sentido de ocultar. Quando voc faz isso, pratica
conduta autnoma que gera bem jurdico distinto. Por isso, no cabvel a
aplicao do princpio da consuno. Essa segunda corrente a posio que
prevalece, lembrando sempre que se eu for o traficante e tambm lavar o
dinheiro, eu vou responder pelos dois crimes em concurso material. J foi dito
que o autor do delito antecedente tambm responder por lavagem de capitais,
mas desde que desenvolva uma conduta de ocultao. Guardar dinheiro no
porquinho no lavagem.
Para responder por lavagem de capitais, eu preciso ter praticado crime
antecedente? No!
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TIPO OBJETIVO
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Art. 159. Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem,
qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate.
Esse crime quase que a mesma coisa que o anterior, s que acrescido da
finalidade de obter para si ou para outrem qualquer vantagem como condio
ou preo do resgate. A voc tem o dolo especfico. Voc tem o especial fim de
agir. Ento, o crime do art. 159 exemplo de um tipo incongruente ou
congruente assimtrico se voc preferir.
Sabe onde vai cair esse assunto com absoluta certeza? Drogas. Eu no sei se o
Rogrio abordou isso com vocs, mas l na Lei de Drogas, voc tem o trfico e
voc tem o porte de drogas para consumo pessoal. Qual congruente e qual
incongruente? Voc tem o art. 33, que o trfico de drogas e o art. 28, que o
porte para uso prprio. Essa pergunta interessante porque quando escutamos
a palavra trfico d a idia de mercancia, s que no se exige a demonstrao
dessa ideia de comrcio para a caracterizao do trfico. Ao passo que no
crime do art. 28, se eu sou artista da Globo e sou parado com um pacotinho de
cocana no bolso, aquilo ali para qu? Para consumo pessoal. Ou seja, esse
para consumo pessoal nada mais do que o dolo especfico. Ento, cuidado
com isso! O trfico de drogas exemplo de um tipo congruente, enquanto que
o porte de drogas para consumo pessoal exemplo de tipo incongruente
porque existe o dolo especfico, para consumo pessoal.
O art. 1, caput, da Lei de Lavagem, exemplo de tipo congruente,
enquanto que o 1 exemplo de um tipo incongruente.
10.
TIPO SUBJETIVO
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Denunciao Caluniosa
Art. 339 - Dar causa a instaurao de investigao policial, de processo
judicial, instaurao de investigao administrativa, inqurito civil ou ao de
improbidade administrativa contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe
inocente: Pena - recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
Quando o legislador fala em de que o sabe inocente, est restringindo a esse
ponto a figura do dolo direto. Outro exemplo:
Receptao
Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito
prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influi para que
terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou oculte: Pena - recluso, de 1 (um) a 4
(quatro) anos, e multa.
A mesma situao vai aparecer. A lei aqui delimita ao dolo direto, ou seja,
para que voc seja punido por receptao, voc tem que saber que aquilo era
produto de crime. Se voc assumiu o risco de que aquilo era produto de crime,
voc no ser punido porque a lei exige o dolo direto.
Ento, voc j percebeu que quando for para restringir ao dolo direto, a lei
dever faz-lo de maneira
expressa. Ento, vamos voltar para e lei de lavagem:
Art. 1 Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio,
movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta
ou indiretamente, de crime:
1 Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a
utilizao de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes
antecedentes referidos neste artigo:
I - os converte em ativos lcitos;
II - os adquire, recebe, troca, negocia, d ou recebe em garantia,
guarda, tem em depsito, movimenta ou transfere;
III - importa ou exporta bens com valores no correspondentes aos
verdadeiros.
O inciso III uma conduta muito comum. A pessoa importa e superfatura para
justificar uma movimentao.
2 Incorre, ainda, na mesma pena quem:
I - utiliza, na atividade econmica ou financeira, bens, direitos ou valores
que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos
neste artigo;
II - participa de grupo, associao ou escritrio tendo conhecimento de
que sua atividade principal ou secundria dirigida prtica de crimes
previstos nesta Lei.
.
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OBJETO MATERIAL
Aqui, basta que voc saiba: objeto material, pelo amor de Deus, no se
confunde com bem jurdico. Qual o bem jurdico tutelado pelo homicdio?
Vida. Qual o objeto material no crime de homicdio? a pessoa humana sobre
a qual recai a conduta delituosa. Voc no pode confundir bem jurdico com
objeto material. Qual o objeto material no crime de lavagem de capitais?
Objeto material so os bens, direitos ou valores provenientes direta ou
indiretamente dos crimes antecedentes definidos no art. 1.
Aqui, s para aproveitar o gancho, a lei abrangente (bens, direitos e valores).
Cuidado com esse proveniente direta ou indiretamente. A doutrina trabalha
com a seguinte distino:
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CRIMES ANTECEDENTES
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Lendo esse rol, o que ficou faltando? Veja que desse rol do art. 1 no consta:
a)
Contravenes penais Isso pode parecer bobagem, mas pelo menos
uma deveria ter constado do rol: jogo do bicho. No consta. Jogo do bicho no
antecedente de lavagem de dinheiro. Mas e se por acaso, esse jogo do bicho
for praticado por uma organizao criminosa? Est dentro? No est e no est
por qu? Leia o caput, que fala em valores provenientes direta ou indiretamente
de crime. Ento, mesmo que o jogo do bicho seja praticado por organizao
criminosa, ele no crime, ento, jogo do bicho no crime.
b)
Crimes contra a ordem tributria Crime contra a ordem tributria era
para ter sido colocado a, s que no foi colocado. Por qu? Porque um crime
que um nosso conhecido prximo pode praticar. S esto no rol os crimes do
vagabundo. E olha a justificativa que foi dada na exposio de motivos:
observe-se que a lavagem de capitais tem por objetivo a entrada no sistema
de bens, direitos ou valores oriundos de atividade ilcita e que representaram no
momento de seu resultado um aumento do patrimnio do agente. Por isso que o
projeto no inclui, nos crimes antecedentes aqueles delitos que no
representam agregao ao patrimnio do agente de novos bens, direitos ou
valores, como o caso da sonegao fiscal. C t maluco?? A exposio
disse que crime contra ordem tributria no representa um aumento do
patrimnio do agente. Pode parar com isso! Essa justificativa foi feita para boi
dormir.
c)
Crimes ambientais Pode parecer bobagem, mas o trfico de animais
muito praticado e gera vultosas quantias. O trfico de animais e de pessoas no
foi colocado aqui. um grave defeito.
12.
CRIMES ANTECEDENTES
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antecedente tem que ser punido, tanto no exterior quanto no Brasil. Como no
Brasil no existe a figura do terrorismo, fcil visualizar que esse crime
antecedente (terrorismo), por ora, est esvaziado. No seria possvel a lavagem
de capitais cujo crime antecedente fosse o crime de terrorismo.
12.3. CONTRABANDO OU TRFICO DE ARMAS (art. 1, III da Lei de Lavagem)
Interessante voc enxergar a que o legislador no deveria ter usado a
expresso contrabando porque contrabando, a gente sabe, o crime do art.
334, que quando voc importa ou exporta mercadoria proibida. O ideal teria
sido se o legislador tivesse dito apenas: trfico de armas, munies ou material
destinado sua produo. Questiona-se: onde est previsto o trfico de armas
(tambm entendido como comrcio)? Est previsto nos arts. 17 e 18, da Lei
10.826/03 (Estatuto do Desarmamento). E, alm disso, a doutrina tambm
aponta o trfico de armas no crime do art. 12, da Lei 7.170/83. Ento, se
questionado o trfico de armas, onde est previsto? Nos arts. 17 e 18, do
Estatuto do Desarmamento e no art. 12, da Lei de Segurana Nacional, que a
lei que define os crimes polticos.
12.4. EXTORSO MEDIANTE SEQUESTRO Art. 159, do CP
Uma pergunta que o aluno poderia fazer a seguinte: e se por acaso fosse o
crime de extorso mediante sequestro previsto no Cdigo Penal Militar? No
crime antecedente. Por qu? Porque sempre que o legislador fala em extorso
mediante sequestro ele est se referindo ao crime comum. Se porventura fosse
o crime militar, no estaria a abrangido. Se quisssemos colocar, estaramos
violando o princpio da legalidade, porque, na medida em que ele no falou do
crime militar de extorso mediante sequestro, presume-se que ele s se referiu
ao crime comum.
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delitos. Vocs, com esse quadro, nunca mais vo confundir os trs delitos. E
depois que eu explicar cada um dos delitos, eu vou fazer observaes que no
tm como ser inseridas dentro do quadro.
SUJEITOS
A
rt.
1
,
I
A
rt.
1
,
II
A
rt.
1
,
Constranger
algum
S.A.
Comum
S.P.
Comum
Submeter
algum sob
sua guarda
poder ou
autoridade.
S.A.
Prprio
(autoridade)
S.P.
Prprio (sob a
autoridade)
Submeter
pessoa presa
ou sujeita a
medida de
segurana
S.Ati
vo Comum
S.
Passivo
MODO DE
EXECUO
Com
emprego de
violncia ou
grave
ameaa.
Com
emprego de
violncia ou
grave
ameaa.
Mediante
comportame
nto ilegal
no
necessariam
ente
violncia,
no
necessariam
RESULTAD
O
Causand
o-lhe
sofrimento
fsico ou
mental.
Consuma
o
FINALIDADE
a) Com o
fim de
obter
informa
o
(torturaprova);
b) Para
provocar
ao
criminosa
(tortura
para ao
criminosa)
c)
Discrimina
o
(torturadiscrimina
o)
Causand
o-lhe
INTENSO
sofrimento
fsico ou
mental.
Aplicar
castigo
pessoal ou
medida de
carter
preventivo.
Consuma
o
(torturacastigo)
Causand
o-lhe
sofrimento
fsico ou
mental.
XXXXXXX
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qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/908) crime estabelecido pelo art. 184
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Prprio
ente grave
ameaa.
Quando o art. 1, I, diz constranger algum, fica fcil perceber que o sujeito
ativo comum, isto , o crime pode ser praticado por qualquer pessoa e o
sujeito passivo tambm comum, ou seja, tambm pode ter como vtima
qualquer pessoa. um crime bicomum. Constranger algum, isto , qualquer
pessoa constrangendo qualquer pessoa.
Ento, o crime do inciso I constranger algum, qualquer pessoa
constrangendo qualquer pessoa com emprego de violncia ou grave ameaa.
E o sujeito, mediante esse modo de execuo produz um resultado. E que
resultado esse? Causando-lhe sofrimento fsico ou mental. Ento, vocs tm
um sujeito, que com emprego de violncia ou grave ameaa causa na vtima
sofrimento fsico ou mental. Essa, por hora a tortura do art. 1, I.
E ele age deste modo tendo uma finalidade: a) Com o fim de obter informao
em sentido amplo (aqui vocs entendam obter informao abrangendo
declarao ou confisso); b) para provocar ao criminosa ou c) a finalidade
a discriminao. Ento, reparem que esses torturadores agem com uma
finalidade especial. Torturam para que a vtima passe informaes, torturam
para que o torturado pratique ao criminosa, torturam a vtima para
discrimin-la.
Ento, olha a tortura do inciso I: qualquer pessoa constrangendo algum com
emprego de violncia ou grave ameaa causando-lhe sofrimento fsico ou
mental, para obter informao do torturado, para provocar ao criminosa do
torturado, para discriminar o torturado.
Agora, anotem o seguinte:
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no pode divulgar que houve tortura se voc no me disser qual foi a finalidade
com que a me agiu. Vocs esto lembrados desse caso? Essa mulher queria
obter alguma informao da garota, provocar na garota ao criminosa,
discrimin-la por religio ou raa? No. Essa mulher estava aplicando castigo
pessoal ou medida de carter preventivo? Ningum apurou isso no incio. A
menina se portou mal e a mulher fez aquilo? No. Voc estava fazendo isso
para evitar que a menina fizesse aquilo? No. Por enquanto, no comeo,
ningum divulgava a finalidade. Ah! Mas ento era tortura pela tortura! S que
ela no era presa nem sujeita a medida de segurana. Ento, se voc no
conseguir descobrir a finalidade aplicar castigo pessoal ou medida de carter
preventivo, tortura no . Essa mulher vai responder por maus tratos, leso
corporal, etc. A policia tinha que apurar a finalidade especial que animou essa
mulher. s vezes eu vejo inqurito policial em que a polcia apura muito bem o
sofrimento. Mas e a finalidade? imprescindvel a finalidade. Torturou por qu?
Tem crime, que tem crime, tem! Mas se no apurou a finalidade da tortura, vai
responder por leso corporal, maus tratos, eventualmente homicdio. Temos que
saber se tortura ou no. E vejam, s vezes, entre a tortura e o crime comum,
voc perde as consequncias de um crime hediondo.
Ns j vimos o art. 1, incisos I, II e seu 1. Vamos agora, para o 2.
Sabe essa lei nova, Lei 12.015/09, que alterou os crimes sexuais? Olha que
interessante. s uma observao. No anotem nada (que no tem nada a ver
com a aula)! S olha isso aqui:
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Sujeito passivo:
Qualquer pessoa.
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sempre, mas pelo dobro do prazo da pena aplicada. Se voc sofreu uma pena
de dois anos, voc vai ficar impossibilitado por quatro. Se voc recebeu uma
pena de quatro, vai ficar impossibilitado de novo exerccio por oito anos. Ento,
vejam que voc no ficar impedido para o resto da vida. Depois desse prazo
a de gancho, voc pode tentar prestar outro concurso pblico. Voc foi
condenado por tortura, cumpriu a pena, deixou passar o dobro do prazo da
pena aplicada, pode se inscrever em concurso pblico.
Agora, vamos ao 6 (Rogrio, que legal, essa lei uma lei de um artigo s com
280 pargrafos!):
6 - O crime de tortura inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia.
Tortura insuscetvel de fiana. Inafianvel. Pergunto: Est vedada a liberdade
provisria: Ele veda a fiana. E a liberdade provisria?
1 Corrente: A vedao da
inafianabilidade (HC 93940, STF).
liberdade
provisria
est
implcita
na
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Permite progresso! Cuidado! Temos que analisar isso aqui antes e depois da Lei
11.464/07.
LEI 11.464/07
ANTES
DEPOIS
Crime Hediondo:
Crime Hediondo:
Regime inicial fechado
Regime
integral
(permitida a progresso)
fechado
(vedada a progresso)
2/5 se primrio
3/5
se
reincidente
Tortura:
Tortura:
Regime inicial fechado
Regime inicial fechado
(permitida a progresso)
(permitida a progresso
2/5 se primrio
com 1/6)
3/5
se
reincidente
Antes dessa lei, o regime do crime hediondo era regime integral fechado, logo
vedada a progresso. E tnhamos tortura, falando em regime inicial fechado, ou
seja, permitindo a progresso. A progresso era de quanto? Quanto tempo o
torturador tinha que cumprir de pena para progredir de regime? Olha como era
antes: antes da Lei 11.464/07 voc separava crime hediondo, regime
integralmente fechado, no progride. Na tortura, o regime inicial era fechado e
progride com o cumprimento de 1/6.
Depois da Lei 11.464/07, para o crime hediondo, o regime passou a ser inicial
fechado. Ou seja, permitiu progresso. Porm, a progresso aqui era a seguinte:
2/5, se primrio; ou 3/5, se reincidente. E o crime de tortura continua com o seu
regime inicial fechado. O que eu quero saber de vocs o seguinte: qual o
tempo de pena, agora, que o torturador precisa para poder progredir de
regime? Esses 2/5 ou 3/5 se aplicam tambm para a tortura ou s para crimes
hediondos? Vamos ver o que diz o art. 2, da Lei dos Crimes Hediondos:
Art. 2 - Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: I - anistia, graa
e indulto; II - fiana. (Alterado pela L-011.464-2007)
Reparem que a progresso diferenciada tambm se aplica para o crime de
tortura. O que significa isso? Que tortura agora tambm progride com 2/5, se
primrio ou 3/5 se reincidente. Lei posterior alterou.
Pessoal, ento s vo progredir com 1/6 as torturas praticadas antes da Lei
11.464/07. As torturas praticadas depois desta lei progridem com 2/5 ou 3/5. No
podem, obviamente, retroagir em prejuzo do ru. As torturas anteriores
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Lei 6.368/76
Crimes
relacionados
ao
trfico
Procedimento
especial
Lei 10.409/02
Crimes
relacionados
ao
trfico
Procedimento
especial
Lei 11.343/06
Crimes
relacionados
ao
trfico
Procedimento
especial
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1 Momento: Lei 6.368/76 - o momento que nasceu a lei especial, que a Lei
6.368/76 (e eu lembro que eu estava em Garapava e tinha um traficante cujo
nmero de celular era: 9763-6876, disque-drogas, Voc acredita?). Essa lei trazia
os crimes relacionados ao trfico e o procedimento especial.
2 Momento: Lei 10.409/02 Essa lei queria substituir a Lei 6.368/76. Ela trouxe os
crimes relacionados ao trfico e o procedimento especial na apurao e
punio de um traficante. O problema que o Presidente da Repblica vetou o
Captulo Dos Crimes. A Lei 10.409 s foi sancionada com o procedimento e a
concluso foi a de que a Lei 10.409 trouxe um procedimento revogando o
anterior, mas os crimes continuam sendo da lei anterior. Ento, os delegados,
promotores juzes, trabalhavam com duas leis: no direito material a gente usava
a Lei 6.368/76 e quanto ao direito material, a gente usava a Lei 10.409/02.
Colcha de retalho. Por isso, veio a Lei 11.343/06:
3 Momento: Lei 11.343/06 Tratou dos crimes e do procedimento. Ento,
finalmente, a 10.409 e a 6.368/76 esto revogadas. Ento, a partir de 2006, a
gente nem pensa mais nessas duas outras leis. Tudo que se relaciona a drogas,
seja crime, seja procedimento, seja poltica de combate, Lei 11.343/06.
E essa lei nova trouxe caractersticas importantes? Trouxe! Vamos analisar as
importantes alteraes trazidas por essa lei nova. O que a Lei 11.343/06 fez?
1.
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2.
PROPORCIONALIDADE
PROPORCIONALIDADE
LEI 6361/76
LEI 11.343/06
PENAS DIFERENTES:
Trafi
Trafi
Indu
Mul
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a primrio
e)
a seu imvel
Utiliz
A Lei 6.368/76 foi corrigida pela Lei 11.343/06. Por qu? Porque a Lei 6.368/76
punia com 3 a 10 anos o traficante de drogas, punia com 3 a 10 anos o
traficante de matria-prima, punia com 3 a 10 anos aquele que induz outrem a
usar drogas, punia com 3 a 10 anos o tal do mula primrio e de bons
antecedentes, punia com 3 a 10 anos o avio primrio e de bons antecedentes.
Todo mundo, punido com 3 a 10 anos. Ento, punia com 3 a 10 anos o traficante
de drogas, o traficante de matria-prima, aquele que no trafica, mas induz
outrem a usar, punia com 3 a 10 anos, por exemplo, aquele que utilizava seu
imvel para servir a traficante. Reparem que todos esses comportamentos eram
punidos com 3 a 10.
O que a lei nova fez? Considerou isso desproporcional! Voc est punindo
condutas desiguais com pena igual. A lei nova, ento, pune esses
comportamentos com penas diferentes, obedecendo o princpio da
proporcionalidade. E como que ela consegue obedecer o princpio da
proporcionalidade? Ela usa e abusa de exceo pluralista Teoria Monista.
Vocs vo ver comigo. Crimes, que na lei anterior tinham uma pena de 3 a 10,
na lei atual tem pena de 1 a 3. Induzir algum a usar, na lei anterior era de 3 a
10. Na lei atual, de 1 a 3. O mula, na lei anterior, 3 a 10, na lei atual, ele pode at
ter uma reduo de 2/3 da pena. Ento, ela trabalha com proporcionalidade,
d penas diferentes para comportamentos diferentes e faz isso de que modo?
Pela exceo pluralista Teoria Monista.
3.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas:
I - advertncia sobre os efeitos das drogas;
II - prestao de servios comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
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crime?! Bom, ns temos trs correntes discutindo a natureza jurdica do art. 28.
Vou coloc-las e depois dizer qual prevalece.
1 CORRENTE
crime!
O captulo que
abrange o art. 28
intitulado Dos
Crimes.
O art. 28, 4 fala em
reincidncia.
O art. 30 fala em
prescrio
O art. 5, XLVI permite
outras penas que no
recluso ou
deteno.
A POSIO DO STF
3 CORRENTE
No crime!
fato atpico.
So trs correntes.
1 Corrente - A corrente que diz que crime, fundamenta o seguinte: o captulo
que abrange o art. 28 intitulado Dos Crimes. Pronto. Ento, s pode ser
crime. Est no captulo Dos Crimes, s pode ser crime. Essa primeira corrente
para dizer que crime, lembra tambm do seguinte: o art. 28, 4 fala tambm
em reincidncia e se fala em reincidncia s pode estar se referindo a crime. E
tem mais: o art. 30 fala em prescrio. Ora, se trata da prescrio porque
prescreve pena e pena consequncia de crime. Mais um argumento para
dizer que o art. 28 crime. A voc pode estar pensando... Rogrio, mas que
pena esquisita que tem o art. 28! Pena no recluso e deteno? Eles dizem:
no! O art. 5, XLVI, da CF permite outras penas que no recluso ou deteno.
Esta a posio do STF. E sabe por que ele adotou essa primeira posio? Pelo
seguinte: Se eu entender que no mais crime, eu perco o ato infracional,
porque s ato infracional aquilo que corresponde a crime ou contraveno.
Se eu entender que no mais crime, eu no posso mais punir o menor infrator
ou reeducar o menor infrator.
2 Corrente - A segunda corrente diz que no crime. Que infrao penal sui
generis. Como que essa corrente rebate a primeira? Ela diz: o nome do captulo,
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Vamos comear lendo o art. 33, da Lei de Drogas. O art. 33, caput, pune o
trfico propriamente dito. Ele pune:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar:
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5 a 15 anos
Art. 33, 1:
5 a 15 anos
Art. 33, 2
Art. 33, 3
1 a 3 anos
6 meses a 1
ano
Art. 33, 4
Trfico propriamente
dito.
Trfico
por
equiparao
Formas especiais do
crime
Privilgio
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar:
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1.
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ECA s a internao pode ser aplicada ao maior de 18 anos. Est errado isso. O
STJ j firmou jurisprudncia no seguinte sentido: qualquer medida
socioeducativa pode ser aplicada ao maior de 18 anos que tenha cometido
ato infracional na adolescncia. A expresso excepcionalmente no est
ligada ao tipo de medida socioeducativa, mas circunstncia de que o ECA s
pode ser aplicado ao maior de 18 anos caso o ato infracional tenha sido
cometido
na
adolescncia.
esse
o
significado
da
palavra
excepcionalmente.
4.
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Lavra auto de
Ou faz auto de
apreenso de adolescente.
apreenso de adolescente ou
Boletim de ocorrncia
circunstanciada
Acabou de formalizar a apreenso do adolescente (de uma forma ou de outra),
duas opes:
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FASE PR-PROCESSUAL
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a)
b)
c)
Arquivamento
Remisso
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Aqui como forma de excluso. Tomem cuidado porque ns temos dois tipos
de remisso:
Remisso-perdo Ou seja, a remisso desacompanhada de qualquer
medida socioeducativa. O adolescente no vai sofrer nenhuma dessas
medidas. perdo mesmo! Essa remisso-perdo vai ser concedida na hiptese
do art. 126, do ECA:
Art. 126. Antes de iniciado o procedimento judicial para apurao de ato
infracional (antes da representao), o representante do Ministrio Pblico
poder conceder a remisso, como forma de excluso do processo, atendendo
s circunstncias e consequncias do fato, ao contexto social, bem como
personalidade do adolescente e sua maior ou menor participao no ato
infracional.
Suponhamos que o adolescente cometeu um furto. Ele estuda, nunca se
envolveu em ato infracional e fez o que fez porque o pai est desempregado e
a me tambm. O adolescente nunca deu problema nenhum, s fez aquilo em
razo da situao por que passava a sua famlia. O que o promotor vai fazer?
Considerando as circunstancias, consequncias do fato e contexto social, o
promotor vai poder conceder a remisso-perdo por questes at de poltica
socioeducativa.
Agora, existe outro tipo de remisso que a doutrina chama de remissotransao. Essa remisso acompanhada da proposta de aplicao de uma
medida socioeducativa no restritiva de liberdade. Nessa remisso, que a
doutrina apelida de remisso-transao, o promotor prope a remisso, mas
prope a remisso desde que seja aceita uma media socioeducativa no
restritiva de liberdade. Ele pode propor a remisso, acompanhada de qualquer
medida socioeducativa, exceto duas:
regime de semiliberdade
internao
Exceto essas duas, que so as duas restritivas de liberdade.
Nos dois caos, tanto a remisso-perdo, quanto a remisso-transao
dependem de homologao judicial para produzir efeitos. Ambas dependem
de homologao judicial para produzir efeitos.
E se o juiz discordar da remisso, seja a remisso-perdo, seja a remissotransao? Ele simplesmente no homologa essa remisso e no homologando
a remisso, qual a providencia que ele deve tomar? Remeter a questo ao
PGJ. Ento, aqui, ns temos uma novidade em relao ao processo penal. O juiz
vai enviar o processo ao PGJ quando discordar do pedido de arquivamento,
mas tambm quando ele discordar da concesso da remisso pelo promotor.
Ele no vai homologar, essa remisso produzida pelo promotor no vai produzir
Todos os Direitos Reservados proibida a reproduo total ou parcial, de qualquer forma ou por
qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/908) crime estabelecido pelo art. 184
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efeitos no produzindo efeitos, ele tem que encaminhar a questo ao PGJ. Isso
tudo est no art. 181, do ECA:
Art. 181. Promovido o arquivamento dos autos ou concedida a remisso pelo
representante do Ministrio Pblico, mediante termo fundamentado, que
conter o resumo dos fatos, os autos sero conclusos autoridade judiciria
para homologao.
1 Homologado o arquivamento ou a remisso, a autoridade judiciria
determinar, conforme o caso, o cumprimento da medida.
2 Discordando, a autoridade judiciria far remessa dos autos ao ProcuradorGeral de Justia, mediante despacho fundamentado, e este oferecer
representao, designar outro membro do Ministrio Pblico para apresent-la,
ou ratificar o arquivamento ou a remisso, que s ento estar a autoridade
judiciria obrigada a homologar.
Tanto o arquivamento quanto a remisso tm que ser submetidos
homologao judicial. O 2 fala em conforme o caso. Por que? Porque se for
arquivamento ou remisso-perdo, no tem cumprimento de medida
socioeducativa. Isso s acontecer no caso de remisso-transao. O 2 traz a
mesma regra do CPP. O juiz discordou do pedido de arquivamento ou da
concesso da remisso. Elevai encaminhar o pedido de arquivamento ou a
remisso ao PGJ que tem trs opes:
concordar como juiz, que no caso de arquivamento e nem de remisso
(realmente caso de oferecer representao, caso de processar o
adolescente). Neste caso, ele prprio oferece representao contra o
adolescente ou ele designa outro membro do MP para fazer isso.
Concordar com o promotor , insistindo no pedido e arquivamento ou remisso. E
aqui o juiz estar obrigado a homologar. Em ltima instancia, a deciso final fica
mesmo com o MP (PGJ), deciso contra a qual o juiz no pode se voltar.
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Representao
FASE PROCESSUAL
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Oferecimento da representao
Recebimento da representao
Audincia de apresentao do adolescente
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a)
a mais light de todas. Prevista no art. 112, I, definida no art. 115. A advertncia
significa uma admoestao verbal reduzida a termo e assinada.
Para
aplicao dessa medida basta :
Prova
Meros
da materialidade e
indcios de autoria e participao.
Isso o que diz o art. 114, nico. Para aplicao de qualquer outra medida
socioeducativa necessria a prova da autoria e a prova da materialidade
(art. 114, caput).
b)
A obrigao de reparar o dano pode ser aplicada nos atos infracionais com
reflexos patrimoniais. Exemplo: ato infracional de furto. E no que consiste essa
reparao do dano? Significa restituio da coisa, devolver a coisa furtada, por
exemplo. Tambm ressarcimento do dano, se a coisa no puder ser restituda ou
outra forma de compensao.
c)
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Isso que eu vou falar agora a questo que mais cai em concurso sobre ECA.
Ento, frisem isso: A internao s pode ser aplicadas nas hipteses
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taxativamente previstas no art. 122, I a VI. O art. 122 bem claro. So s trs
hipteses passveis de medida de internao:
Art. 122. A medida de internao s poder ser aplicada quando:
I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaa ou violncia a
pessoa;
II - por reiterao no cometimento de outras infraes graves;
III - por descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente
imposta.
Inciso I Estupro, roubo, extorso.
Inciso II O que reiterao? O STJ tem jurisprudncia firmada de que
reiterao no reincidncia. Portanto, reiterao exige, no mnimo, a prtica
de 3 anos infracionais graves. Jurisprudncia do STJ se firmou no seguinte
sentido: reiterao significa no mnimo 3 atos infracionais e no reincidncia.
Inciso III Por exemplo: est descumprindo a semiliberdade?
internao.
Ento, cabe
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Ele s vai aplicar nas hipteses do art. 122, mas no significa que ele v aplicar
nas hipteses do art. 122. Considerando o exemplo que eu dei, do menor que
coloca o dedo debaixo da camisa e rouba um celular aqui na Paulista. Ato
infracional cometido com grave ameaa. O juiz obrigado a aplicar internao
neste caso? No. Ele s vai fazer isso se no houver outra medida menos
gravosa e mais adequada ao infrator.
Prazo da internao Nas hipteses do art. 122, I e II, a internao decretada
por prazo indeterminado, no podendo ultrapassar 3 anos e tem de ser revista a
cada 6 meses, pelo menos. Nas hipteses do art. 122, I e II, a medida de
internao fixada por prazo indeterminado no pode ultrapassar 3 anos e tem
que ser revista a cada 6 meses. Nas hipteses do art. 122, III, a medida de
internao no pode ser superior a 3 meses.
Eu disse que o juiz s pode aplicar internao nas hipteses taxativamente
previstas no art. 122, mas se ocorrer uma dessas hipteses, ele no obrigado a
aplicar. Ele s vai aplicar se no houver outra medida mais adequada. Olha s o
que aconteceu: o menor praticou uma leso dolosa leve. ato infracional
cometido com violncia. O que o juiz fez? Aplicou internao no menor (que
tinha se envolvido numa briga l com o outro). O que o STJ falou? Nesse caso,
tinha que ter sido aplicada uma medida mais adequada e menos gravosa do
que a internao. Qual o princpio que o STJ citou no julgado? Princpio da
excepcionalidade da restrio da liberdade do menor. O que o juiz fez? Leso
dolosa leve, leso dolosa leve se encaixa no art. 122, internao nele! O STJ
falou: pera, calma! Para leso leve no precisa mandar internar o menor. E o
STJ, no julgado, invocou o princpio da excepcionalidade da restrio da
liberdade do menor. A restrio da liberdade do menor excepcional.
Eu disse h uns minutos atrs que se ele praticar vrios atos infracionais, ele pode
sofrer vrias medidas. O prazo mximo de internao de 3 anos contado
isoladamente para cada ato infracional. Importantssimo isso! Anotem o julgado:
HC 99565/RJ. Olha o que acontece: o menor de 15 anos est respondendo por
dois atos infracionais de roubo. O juiz aplica medida de internao para os dois
atos infracionais de roubo. Ele pode ficar at quantos anos internados? Ele tem
15 anos! Ele pode ficar internado at 21. mximo de 3 anos pelo primeiro roubo
mais 3 anos para o segundo roubo. O prazo mximo de internao para cada
crime. E se for 3 roubos? Menor de 15 anos sofre internao por 3 roubos, pode
ficar internado por quanto tempo? At os 21 anos. Aos 21 anos ocorre a
chamada liberao compulsria. O menor posto, obrigatoriamente, em
liberdade.
O adolescente pode cumprir medida de internao em cadeia pblica? Ou
seja? Em sesso separada dos demais, mas em cadeia pblica? O STJ j decidiu
que em nenhuma hiptese pode ser cumprida em cadeia pblica ou
estabelecimento prisional para maiores, mesmo que em dependncia
separada, em ala separada dos maiores. No pode de jeito nenhum. O
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Alm de todas essas medidas socioeducativas, o que mais o juiz pode aplicar ao
adolescente? Pode aplicar medidas socioeducativas + medidas de proteo
do art. 101, incisos I a VI, do ECA. O adolescente pode sofrer as medidas
socioeducativas e, em caso de procedncia da representao, ele pode sofrer
as medidas de proteo dos incisos I a VI, do art. 101. Ou seja, ele no pode
sofrer as medidas de proteo do art. 101, VII e VIII. Resumindo o raciocnio: o
adolescente que comete ato infracional e que sofre uma ao socioeducativa
pode sofrer as medidas socioeducativa que acabamos de estudar e pode sofrer
tambm as medidas de proteo do art. 101, incisos I a VI. Significa que ele no
pode sofrer as medidas de proteo do inciso VII e do inciso VIII, do art. 101.
Agora, uma pergunta: o MP pode aplicar medida socioeducativa? Smula 108,
do STJ:
STJ Smula n 108 - DJ 22.06.1994 - A aplicao de medidas scio-educativas ao
adolescente, pela prtica de ato infracional, da competncia exclusiva do
juiz.
S o juiz pode aplicar medida socioeducativa ao adolescente. O MP no pode
aplicar. O que o MP pode propor remisso com medida socioeducativa, mas
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6.
RECURSOS NO ECA
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7.1.
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vamos aplicar esse crime quando a privao se der nas duas hipteses j
citadas. Se ocorrer a privao da liberdade da vtima, por qualquer outra forma
que no seja a apreenso, haver o crime de sequestro ou crcere privado.
Privar a liberdade da vtima, por qualquer outro meio que no seja uma
apreenso ser sequestro ou crcere privado.
Quem o sujeito ativo do crime? Esse um crime comum. Pode ser praticado
por qualquer pessoa: investigador de polcia, policial militar, no
necessariamente pelo delegado.
O elemento subjetivo o dolo. No se pune a forma culposa dessa conduta.
Consumao Se d com a privao da liberdade da vtima.
Tentativa Perfeitamente possvel. Haver tentativa quando o agente no
conseguir privar ilegalmente a liberdade da vtima.
7.2.
Comunica o juiz
Comunica a famlia ou pessoa indicada
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no fez isso dolosamente. Est bem claro nos autos que ele foi negligente, ento
no h que se falar em crime.
Consumao e tentativa A consumao se d com a simples omisso na
comunicao. E a tentativa no possvel porque crime omissivo puro ou
prprio. Crime omissivo puro ou prprio. Ou o delegado comunica e no h fato
jurdico nenhum, ou ele no comunica e o crime j est consumado.
7.3.
Art. 237. Subtrair criana ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua
guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocao em lar
substituto: Pena - recluso de dois a seis anos, e multa.
A conduta subtrair criana e o que subtrair criana? A gente estuda subtrair
coisa, no crime de furto. Subtrair criana retir-la do responsvel sem
autorizao (ou sem conhecimento dele).
Elemento normativo do crime S haver o crime se a vtima for subtrada de
quem lhe tenha a guarda em virtude de lei ou de ordem judicial. Portanto, o
responsvel pela criana deve ter a guarda da criana, por fora de lei ou por
ordem judicial. Concluso: se a vtima tem apenas a guarda de fato da criana
(a tia que cria a criana), no h este crime.
Esse tipo penal exige uma finalidade especfica. o antigo dolo especfico. Essa
expresso est defasada. No usam mais dolo especfico. Agora elemento
subjetivo do tipo. Por que elemento subjetivo? Porque uma finalidade
especfica que est no tipo. Esse crime exige uma finalidade especfica, um
elemento subjetivo do tipo, qual seja, a finalidade de colocar a vtima em lar
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7.5.
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Sujeitos desse crime sujeito ativo: qualquer pessoa, inclusive os prprios pais ou
familiares da vitima. O elemento subjetivo do crime o dolo. Cuidado aqui. O
elemento subjetivo o dolo, lembrando que na segunda hiptese (com o fito
de lucro), acrescido da finalidade especfica de lucro. O elemento subjetivo o
dolo e na segunda forma, o dolo acrescido da finalidade especfica de lucro.
Consumao e tentativa a consumao do crime se d com a efetivao do
ato destinado a enviar a vtima para o estrangeiro. Ainda que a vtima no
seja enviada Para o estrangeiro. Tomem cuidado portanto, o crime se consuma
com a prtica do ato destinado encaminhar a criana par ao estrangeiro e
no com o encaminhamento efetivo. O envio da vtima para o estrangeiro
exaurimento de crime j consumado. O envio, se ocorrer exaurimento de
crime j consumado.
Um parntese aqui: o exaurimento funciona sempre como o qu? Ele sempre
agrava as circunstncias do crime. Portanto, ele sempre circunstncia judicial
desfavorvel que influencia na dosagem da pena-base. Ento, essa histria de
que mero exaurimento do crime, d a impresso de que no tem
consequncia jurdica nenhuma. Percebam: o que estou falando vale para
qualquer crime. O exaurimento de um crime sempre agrava asa consequncias
do crime. se assim, ele circunstancia judicial desfavorvel que influenciar
na dosagem da pena-base. Isso vale para qualquer crime exaurido. O
exaurimento agrava as consequncias do crime. Sempre e se assim,
circunstancia judicial desfavorvel e se assim, o exaurimento aumenta a penabase com base no art. 59, do CP.
No caso da finalidade de lucro, tambm no necessria a obteno do lucro
para o crime estar consumado. Basta a finalidade de lucro. O crime est
consumado mesmo que o lucro no seja obtido.
Exemplo de ato destinado ao envio de criana ao exterior: obteno de
passaporte para envi-la ao estrangeiro ou ento, realiza a venda da criana.
O estrangeiro paga pela criana, deposita na conta do traficante da criana. A
venda da criana j consuma o crime porque um ato destinado a envi-la ao
estrangeiro. Agora, imagine, um traficante de crianas no Brasil faz contato com
o estrangeiro que compra a criana. O ato destinado ao envio j foi
consumado. A venda j se fez. A criana ainda no foi enviada.
possvel a tentativa desse crime? A doutrina unnime diz? possvel a tentativa
quando o crime for plurissubsistente. Leia-se: quando a conduta puder ser
fracionada em vrios atos.
Quem julga esse crime? Justia Federal porque o Brasil assinou e ratificou a
conveno Sobre Direitos da Criana da ONU. Portanto, crime previsto em,
conveno internacional da qual o Brasil parte e se assim, quem julga a
Justia Federal, nos termos do art. 109, V, da Constituio.
7.6.
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O art. 240, mudou pela conhecida Lei da Pedofilia. Que alterou o ECA. O art. 240
mudou todo. Olha como estava e olha como est:
Art. 240. Produzir ou dirigir representao teatral, televisiva, cinematogrfica,
atividade fotogrfica ou de qualquer outro meio visual, utilizando-se de criana
ou adolescente em cena pornogrfica, de sexo explcito ou vexatria: (Alterado
pela L-011.764-2003)Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer
meio, cena de sexo explcito ou pornogrfica, envolvendo criana ou
adolescente: (Alterado pela L-011.829-2008) Pena - recluso, de 4 (quatro) a 8
(oito) anos, e multa. (Alterado pela L-011.829-2008)
E a vm as condutas equiparadas, nos pargrafos. O que eu vou fazer? Vou
fazer um esquema desse artigo ( muito recente, no tem praticamente
doutrina ou jurisprudncia sobre a questo):
ANTES da Lei 11.829/08
Condutas:
Produzir e Dirigir
Objeto Material do Crime:
Representao teatral, televisiva,
cinematogrfica, atividade
fotogrfica ou qualquer meio visual
com criana ou adolescente em
cena pornogrfica, de sexo explcito
ou vexatria (que expe a vexame)
Elemento Normativo do Tipo:
Utilizando-se de criana ou
adolescente
Pena:
Recluso de 2 a 6 anos + multa
Conduta Equiparada:
Contracenar com a vtima
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que acrescentou o art. 244-B ao ECA foi a que revogou expressamente a Lei de
Corrupo de Menores. O tipo penal ficou idntico.
Sujeito ativo desse crime Qualquer pessoa.
Sujeito passivo desse crime Menor de 18 anos. Mas, para grande parte da
doutrina o menor de 18 anos ainda ano corrompido. Porque se o menor j
estiver corrompido, haver crime impossvel. No possvel corromper algum
que j est corrompido, assim como no possvel matar algum que j est
morto. Nucci fala isso. Se o menor j est corrompido, haver crime impossvel
por absoluta impropriedade do objeto. No possvel voc corromper ou
facilitar a corrupo de quem j est plenamente corrompido.
As condutas so: corromper, que perverter a vtima ou facilitar a corrupo
(facilitar a perverso) da vtima.
Esse crime um tipo penal de forma vinculada. Ou corrupo de forma
vinculada. Isso porque a corrupo ou possibilidade de corrupo do
adolescente se d como? Quando o infrator pratica infrao penal com a
vtima ou induz a pratic-la.
Exemplo: maior de 18 anos comete furto em coautoria com o adolescente de 16
anos. Ou induz o adolescente a furtar.
O tipo penal fala: com ele praticando infrao penal. Essa expresso abarca
tanto o crime quanto a contraveno.
O elemento subjetivo o dolo, ou seja, no existe a forma culposa desse crime.
Exemplo: maior induz o menor a exceder a velocidade do automvel. O menor
atropela e mata algum. No h crime de corrupo de menores porque o
crime foi culposo. No houve o dolo de corromper ou facilitar a corrupo do
menor nesse caso. Esse crime s se pune na forma dolosa.
Esse crime material ou formal? Essa a grande discusso a respeito desse
crime. Se cair em prova, vai cair essa discusso: ele material ou formal?
Corrente amplamente majoritria no STF e no STJ: O crime formal, ou seja, o
crime se consuma quando o infrator pratica a infrao com o menor ou o induz
a pratic-lo, mesmo que ele no fique efetivamente corrompido (da se dizer
que o crime formal). Anotem um julgado:
O crime de perigo, sendo desnecessria a demonstrao de efetiva
corrupo do menor. (REsp 880795/SP STJ: 2007)
A vtima tem que ser um menor no corrompido, mas ele no precisa ficar
corrompido para que o crime seja consumado. Basta que o maior pratique
infrao pena com ele ou o induza a pratic-la.
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Responsabilizao Administrativa
Responsabilizao Civil
Responsabilizao Penal Significando crime de abuso de autoridade
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Sujeito ativo a autoridade pblica para fins penais. Portanto, se trata de crime
funcional. Crime praticado por funcionrio pblico que exera cargo de
autoridade. Onde est o conceito de autoridade pblica para fins penais? Est
no art. 5. Tomem cuidado! Olha quem autoridade para fins penais:
Art. 5 Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo,
emprego ou funo pblica, de natureza civil, ou militar, ainda que
transitoriamente e sem remunerao.
Esse conceito de autoridade pblica o mesmo conceito de funcionrio
pblico para fins penais do art. 327, caput, do Cdigo Penal. o mesmo
conceito. Sabe o que vocs fazem para resumir esse conceito? Quem
autoridade pblica para fins penais? Anotem a:
Autoridade pblica para fins penais qualquer pessoa que exera uma funo
pblica gratuita ou remunerada, permanente ou ocasional, pertena ou no
Administrao Pblica.
Esse conceito do Heleno Cludio Fragoso.
O mesrio eleitoral pode cometer abuso de autoridade? Pode. O jurado pode?
Pode. Porque so autoridades para fins penais. Podem no ser autoridades para
fins administrativos, constitucionais, etc., mas para fins penais, so autoridades.
No so considerados autoridades as pessoas que exercem apenas mnus
pblico. O que mnus pblico? o encargo imposto pela lei ou pelo juiz para
defesa de interesses privados. Exemplo: curador, tutor, inventariante (durante o
processo de inventrio nomeado um inventariante), administrador de massa
falida na falncia, advogados particulares (o Estatuto da Ordem diz que o
advogado exerce mnus pblico), etc.
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2.
ELEMENTO SUBJETIVO
CONSUMAO E TENTATIVA
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5.
AO PENAL
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Eu no vou ficar perdendo tempo aqui para dizer quando que pode entrar em
domiclio (durante o dia com ordem judicial, e tambm noite em caso de
flagrante delito ou desastre ou prestar socorro). Importante aqui: o que
domiclio: Segundo o Supremo, por exemplo, em caso de operaes de agentes
fazendrios, o Supremo vem dizendo o que domiclio.
Domiclio qualquer local no aberto ao pblico onde a pessoa trabalhe ou
ocupe como moradia permanente ou provisria.
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Impedir o profissional de exercer uma prerrogativa legal. Vou dar dois exemplos
reais: delegado impedir o promotor de visitar a cadeia pblica (foi condenado
por abuso de autoridade) porque uma das funes do MP fiscalizar a
execuo da pena. O promotor falou: quero ver os presos. O delegado disse:
no vai ver. Os presos so meus. Foi condenado por abuso de autoridade. Outro
exemplo: impedir o advogado de ter acesso aos autos do inqurito. abuso de
autoridade ando esse exemplo porque a Smula Vinculante 14, do STF diz o
seguinte: que o advogado tem amplo acesso aos atos j documentados no
inqurito.
STF Smula Vinculante n 14 - direito do defensor, no interesse do representado,
ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em
procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia
judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa.
Tudo o que estiver documentado no IPL, o advogado tem amplo acesso. Tanto
que se o advogado quiser ver e o advogado negar, ele pode dizer: mas meu
direito. Est previsto no Estatuto da OAB e na Smula Vinculante 14. O
delegado no deixa ver. abuso de autoridade.
7.2.
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interceptao
de
correspondncia remetida pelos presos, eis que a clusula da inviolabilidade de
sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda para prticas
ilcitas (HC 70814)
O que aconteceu nesse caso? Havia uma suspeita de resgate de preso,
inclusive com morte de funcionrios. Os funcionrios da penitenciria abriram
uma carta do preso e utilizaram essa carta como prova. A defesa alegou prova
ilcita porque o sigilo da correspondncia seria sigilo absoluto. O STF falou que
no, que excepcionalmente, esse sigilo pode ser quebrado. Esse precedente
que eu passei para vocs est em todos os livros de direito constitucional e
manual de processo penal. Ento, aqui est uma prova de que o sigilo da
correspondncia no absoluto, podendo, em situaes excepcionais ser
quebrado.
Mas o que nos interessa aqui o seguinte: essa discusso fica parte porque
quanto interceptao das comunicaes telefnicas, o prprio inciso XII
permite a violao:
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas,
de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem
judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao
criminal ou instruo processual penal;
Esses so os trs requisitos constitucionais exigidos para que seja realizada a
interceptao.
INTERCEPTAO:
REQUISITOS CONSTITUCIONAIS
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Esses so os trs requisitos constitucionais exigido pelo art. 5, XII, para que seja
realizada interceptao criminal no Brasil.
1 REQUISITO:Nos casos e na forma que a lei estabelecer
O primeiro requisito (nos casos e na forma que a lei estabelecer) uma lei
regulamentadora do dispositivo. Ou seja, uma lei que regulamente os casos e a
forma dessa interceptao. Os casos nos quais a interceptao ser realizada e
a forma como ser realizada como, por exemplo, o prazo. Acontece o seguinte:
a Constituio de 1988. Essa lei regulamentadora s surgiu em 96. Pergunto: de
1988 at 1996, como se fazia a interceptao telefnica no Brasil? Enquanto no
surgiu a lei, os juzes a autorizavam com fundamento no art. 57, II, e, do Cdigo
Brasileiro de Telecomunicaes. Detalhe: todas essas interceptaes foram
consideradas provas ilcitas. Todas as interceptaes realizadas antes de 1996
foram consideradas provas ilcitas pelo STF e pelo STJ. Todas, absolutamente
todas. Cito como precedente: HC 81494 (STJ). Qual o fundamento da ilicitude?
O Supremo e o STJ Decidiram o seguinte: essa lei qual se refere o art. 5. XII,
uma lei a ser feita. Uma lei que regulamente o inciso XII, do art. 5, da
Constituio. Em outras palavras: o Supremo e o STJ disseram que o art. 5, XII
no norma autoaplicvel. Depende de regulamentao por legislao
infraconstitucional. Concluso do STF e o STJ: enquanto no surgir essa lei, no se
faz interceptao telefnica no Brasil. At que sobreveio a Lei 9.296/96 e ento
foi satisfeito o primeiro requisito constitucional.
Olha a ementa da lei: Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5 da
Constituio Federal. Vejam que o art. 5, XII, no era autoaplicvel. No art. 1,
essa lei diz o seguinte:
Art. 1 A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza,
para prova em criminal e em instruo processual penal, observar o disposto
nesta Lei e depender de ordem do juiz competente da ao principal, sob
segredo de justia.
Esta lei, portanto, regulamenta qualquer espcie de interceptao telefnica.
Agora, o que eu vou fazer? Vou trabalhar com seis conceitos que so aqueles
adotados pelo LFG so imprescindveis para a gente prosseguir na matria. Ns
temos que diferenciar 6 hipteses:
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Um terceiro interceptador e
Uma comunicao telefnica.
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DE
COMUNICAO
EM
SITEMAS
DE
INFORMTICA
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papo. Isso caiu na segunda fase do MP/RJ h uns cinco anos atrs e era um
caso real. O MP, fazendo uma investigao, descobriu uma quadrilha de trfico
de drogas por meio de sala de bate-papo e utilizou essas conversas para
denunciar. O que a defesa alegou? A prova ilcita. Houve violao dos sigilos
das comunicaes. O MP no poderia ter utilizado essas conversas como prova
no processo. O STJ falou que sala de bate-papo no tem proteo
constitucional de sigilo. ambiente aberto e pblico.
REQUISITOS LEGAIS PARA A INTERCEPTAO
O art. 2 trata dos requisitos para a interceptao. O art. 2 diz quando no
cabvel a interceptao. Ento, vamos ter que interpret-lo contrario sensu,
para saber quando possvel a interceptao. Ele diz quando no cabe.
Art. 2 No ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas quando
ocorrer qualquer das seguintes hipteses:
I - no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponveis;
III - o fato investigado constituir infrao penal punida, no mximo, com pena
de deteno.
Inciso I Ento, o juiz no pode autorizar a interceptao se no houver
indcios razoveis de autoria ou participao em infrao penal. O primeiro
requisitos que haja indcios razoveis de autoria ou participao em infrao
penal.
Inciso II Esse o mais violado da lei. De todos. Ento, o segundo requisito o
seguinte: que a interpretao seja o nico meio investigatrio possvel de
captao da prova. Ou seja, deve ficar provado que o elemento indicirio
(prova) se perder se a interceptao no for realizada.
Inciso III No cabe interceptao se a infrao for punida, no mximo, com
deteno. Acima de deteno s sobre recluso. Ento, o terceiro requisito
para que haja interceptao que o crime seja punido com recluso. S cabe
interceptao em crime punido com recluso. Sobre esse terceiro inciso h
algumas coisas a ser ditas:
No cabe interceptao em contraveno penal e em crime punido com
deteno. Por exemplo, ameaa por telefone. No cabe interceptao para
descobrir uma ameaa por telefone porque ameaa crime punido por
deteno. Quando eu era delegado, as pessoas iam l e pediam
interceptao porque estavam sendo ameaadas. Eu dizia que eu no podia
fazer e sugeria que gravassem porque a gravao pode. A pessoa saa brava
comigo e dizia que eu no queria trabalhar. Mas se eu interceptasse, eu iria
responder a um processo-crime e aprova seria ilcita.
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Vamos mudar o foco: uma interceptao telefnica pode ser utilizada como
prova num crime punido com deteno? Pode, desde que esse crime punido
com deteno seja conexo com o crime punido com recluso e que autorizou
a interceptao.
A interceptao pode ser utilizada como prova num crime punido com
deteno desde que ele seja conexo com o crime punido com recluso, para o
qual foi autorizada a interceptao. Vocs perceberam que o que a lei probe
interceptao para apurar diretamente um crime punido com deteno. Isso
no pode. O que a lei est proibindo que se faa interceptao direta para
apurar crime de deteno, mas se ele foi descoberto pela interceptao feita
em crime punido com recluso que lhe conexo, nenhum problema. O juiz
autoriza interceptao num trfico e alm do trfico descobre um crime de
ameaa conexo (um traficante ameaando o outro de morte). A, sim, nesse
caso, a interceptao pode ser utilizada como prova nesse crime de ameaa.
S um detalhe: mas e se o crime no for conexo? Anotem a:
H um entendimento recente do STJ que a prova pode ser utilizada mesmo
que no haja conexo entre os crimes por trs razes: primeiro porque a Lei
9.296 no exige conexo entre os crimes (se bem que esse um argumento
furado porque ela tambm no autoriza interceptao em crime punido com
deteno), segundo porque o Estado no pode manter-se inerte diante da
notcia de um crime. E o terceiro motivo que consta do julgado: se a
interceptao foi com ordem judicial no h que se falar em nenhuma ilicitude
da prova. Esse foi o HC 69552/PR pelo STJ.
Vamos tomar cuidado aqui: a jurisprudncia amplamente majoritria aquela
de que pode utilizar a prova em crime punido com deteno, desde que o
crime seja conexo. Mas h esse julgado recente que no exigiu conexo entre
os crimes.
DESCOBERTA FORTUITA DE NOVOS CRIMES E NOVOS CRIMINOSOS
A polcia pede uma interceptao para apurar um trfico cometido pelo
traficante A. Mas a polcia tem que indicar qual o crime qual a pessoa
que vai ser investigada? Sim, nico do art. 2, da lei:
Pargrafo nico. Em qualquer hiptese deve ser descrita com clareza a situao
objeto da investigao, inclusive com a indicao e qualificao dos
investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.
A situao objeto da investigao a infrao penal que vai ser apurada.
Percebam a nesses grifos: no pedido de interceptao devem ser indicadas as
pessoas que sero investigadas e tambm as linhas que sero interceptadas,
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Sujeito ativo A doutrina diz que esse um crime prprio. Ou seja, s pode ser
praticado pelas pessoas envolvidas no procedimento de interceptao. Silvio,
voc est dizendo que o crime funcional? No. LFG, por exemplo, diz que o
crime prprio , mas no funcional. Mesmo porque o crime pode ser
cometido pelo advogado que pode quebrar o segredo de justia. J Vicente
Greco Filho diz que o crime funcional.
Consumao e tentativa A consumao se d quando o segredo revelado
a terceira pessoa, ainda que a uma nica pessoa. E a tentativa possvel na
forma escrita.
Elemento subjetivo em ambas as condutas: o dolo. No h forma culposa.
A competncia para julgar esse crime, de quem ? Via de regra da Justia
Estadual. Se algum interceptar o telefone da minha casa, qual o interesse da
Unio? Nenhum. Isso foi o que o STJ decidiu no CC 40113/SP. O STJ nesse conflito
de competncia decidiu que a competncia da justia estadual.
Questo recente que vai cair em concurso: a CPI pode requisitar da
operadora de telefonia os documentos referentes ao procedimento de
interceptao? Resposta do STF: No. O STF entendeu o seguinte: esses
documentos esto sob segredo de justia e se assim, a requisio deve ser via
judicial. A CPI depende de ordem judicial para requisitar esses documentos que
esto sob segredo de justia. Isso foi decidido pelo Pleno do Supremo no
Mandado de Segurana 27483. O que aconteceu? A CPI requisitou a
documentao para a operadora de telefonia, salvo engano a Claro. O
gerente da Claro disse que no poderia entregar os documentos porque esto
sob segredo de justia. O relator da CPI disse: voc tem 24 horas para entregar,
sob pena de desobedincia. A empresa Claro impetrou um MS e o STF falou:
no obrigado a entregar os documentos para a CPI porque esto sob segredo
de justia. Portanto, os documentos s podem ser entregues para a CPI
mediante ordem judicial.
O que eu preciso ler sobre interceptao para a prova? S o caderno.
Das perguntas do final da prova: a interceptao realizada sem autorizao,
ainda que entre perodos autorizados judicialmente, no fica convalidada por
autorizao judicial posterior.
Serendipidade Foi alvo de concurso pblico. A serendipidade legal e
significa ir atrs de algo e achar algo diferente. a teoria do encontro fortuito
de novos crimes e novos criminosos. Voc pode utilizar a prova, desde que o
fato ou o agente sejam conexos com aquele crime que ensejou a
interceptao.
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ESTATUTO DO DESARMAMENTO
Lei 10.826/03
1.
EVOLUO LEGISLATIVA
a)
At 1997 Contraveno
Posse
Porte
Comercio
Disparo
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Agora sim, condutas de gravidades diferentes sendo punidas com tipos penais
diferentes com penas diferentes. Agora sim, o Estatuto do Desarmamento
atende ao princpio da proporcionalidade e ao princpio da individualizao da
pena.
Vista essa evoluo legislativa, vamos ao prximo tema.
2.
COMPETENCIA PARA JULGAMENTO DOS CRIMES DO ESTATUTO DO
DESARMAMENTO
O Estatuto do Desarmamento manteve uma entidade que j existia na vigncia
lei 9.437 que o SINARM (Sistema Nacional de Armas). O SINARM foi mantido e
suas atribuies foram, inclusive, ampliadas no Estatuto do Desarmamento.
O SINARM um cadastro nico das armas que circulam no pas e o SINARM
uma entidade da Unio. Portanto, o cadastro do controle de armas no Brasil
federal.
Por essa razo, pelo fato de o controle de armas ser federal, surgiu uma
corrente, especificamente no TJ/RJ, surgiu o entendimento sustentando que
todos os crimes do estatuto do desarmamento seriam de competncia da
Justia Federal porque todos os crimes ofenderiam o controle de armas no Brasil,
portanto, ofenderiam o controle da Unio. Vejam, por essa razo, surgiu esse
entendimento no TJ/RJ: todos os crimes do estatuto do desarmamento atingem
interesse da Unio, portanto, todos os crimes do Estatuto do Desarmamento so
da Justia Federal.
Essa questo chegou ao STJ que disse: No! Os crimes do Estatuto do
Desarmamento seguem a regra geral, ou seja, em regra, os crimes do estatuto
do desarmamento so da competncia da Justia Estadual. Ou seja, seguem a
regra geral. S sero de competncia da Justia Federal se atingirem interesse
direto e especfico da Unio.
Quais foram os fundamentos do STJ para chegar a esse entendimento de que os
crimes do Estatuto do Desarmamento so de competncia, em regra, da Justia
Estadual. Os fundamentos foram dois:
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de uso PERMITIDO
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Quem tem arma com registro estadual ou entrega a arma ou obtm o registro
na Polcia Federal at 31/12/2008. E quem no tem nenhum registro, quem tem
a arma ilegal? Agora estamos tratando da arma que no tem nenhum registro.
Art. 30. Os possuidores e proprietrios de arma de fogo de uso permitido ainda
no registrada devero solicitar seu registro at o dia 31 de dezembro de 2008,
mediante apresentao de documento de identificao pessoal e
comprovante de residncia fixa, acompanhados de nota fiscal de compra ou
comprovao da origem lcita da posse, pelos meios de prova admitidos em
direito, ou declarao firmada na qual constem as caractersticas da arma e a
sua condio de proprietrio, ficando este dispensado do pagamento de taxas
e do cumprimento das demais exigncias constantes dos incisos I a III do caput
do art. 4 desta Lei. (Alterado pela L-011.706-2008)
Quem tem arma sem nenhum registro, tinha que regularizar a situao at
31/12/05.
Ocorre que esses prazos foram prorrogados at 31/12/2009 pela Lei 11.922, de
13/04/09 (art. 20). E olha que coisa maluca: essa lei trata de juros e dividendos
da CEF. E l no art. 20, olha o que ela diz:
Art. 20. Ficam prorrogados para 31 de dezembro de 2009 os prazos de que
tratam o 3 do art. 5 e o art. 30, ambos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro
de 2003.
Uma lei que trata de juros e dividendos da CEF que prorrogou o prazo de
regularizao das armas do Estatuto do Desarmamento. Isso aqui quase um
ato secreto do Senado.
Concluso: quem tem arma de fogo com registro antigo ou quem tem arma de
fogo sem nenhum registro, ou melhor, a posse de arma de fogo com registro
antigo ou a posse sem nenhum registro no configuram crime at 31/12/09.
Ento, fica na seguinte situao: quem tem posse com registro de arma na PF
tem posse legal, no h o que se falar. Quem tem posse com o registro velho da
polcia civil ou quem tem posse sem nenhum registro no est cometendo
nenhum crime at 31/12/2009 porque esse prazo foi prorrogado. At o dia
31/12/2009 h o que o Supremo chama de abolitio criminis temporria. Por que
abolitio criminis temporria? Porque a abolitio criminis, aqui, s dura at
31/12/2009. a partir dessa data, o fato volta a ser crime.
Esse prazo, para regularizao de armas, at 31/12/2009, tomem cuidado
porque isso que cai em concurso. Esse prazo, at 31/12/2009 s se aplica para
as armas de fogo de uso permitido. No se aplica para as armas de fogo de uso
proibido. Decidiu o STJ por esses dias.
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est raspada, ele est cometendo crime. No h abolitio criminis porque ele
no tem como registrar uma arma raspada. E, por fim, se ele est com a arma
na rua, fora de casa ou do local de trabalho porte, a no se aplica esse
prazo.
Elemento espacial do tipo penal: Olha o que diz o final do art. 12
Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessrio ou munio,
de uso permitido, em desacordo com determinao legal ou regulamentar, no
interior de sua residncia ou dependncia desta, ou, ainda no seu local de
trabalho, desde que seja o titular ou o responsvel legal do estabelecimento ou
empresa:
O Supremo e o STJ todo dia diferenciam posse de porte. Qual a diferena
entre posse e porte?
POSSE tem que ocorrer no interior da residncia do infrator ou no interior do
local de trabalho do qual ele seja o titular ou o responsvel legal.
PORTE Ocorre fora desses locais. Qualquer outro local fora desses porte.
2 Exemplos:
O dono do restaurante tem uma arma guardada no balco e o garom tem
uma arma guardada no balco do restaurante. Ambos tm um revolver 38. o
dono do restaurante est cometendo crime de posse ilegal porque ele o dono
do restaurante. O garom, que tem um 38 tambm no balco est cometendo
porte ilegal de arma de fogo porque o garom no , nem proprietrio e nem
responsvel legal pelo estabelecimento.
Eu tenho um revlver 38 guardado na minha casa. posse. Se eu colocar esse
revlver na cintura e sair pela rua, porte.
Consumao e Tentativa O crime se consuma no momento em que o agente
assume a posse ilegal da arma. A doutrina diz que no possvel a tentativa do
crime do art. 12 por se tratar de crime de mera conduta.
Agora ns vamos ver o crime do art. 13, que tem uma peculiaridade: o caput
no tem nada a ver como pargrafo nico. So dois crimes completamente
diferentes. Ento, o art. 13 tem dois crimes para a gente analisar.
4.
Art. 13. Deixar de observar as cautelas necessrias para impedir que menor de
18 (dezoito) anos ou pessoa portadora de deficincia mental se apodere de
arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade: Pena
deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.
Todos os Direitos Reservados proibida a reproduo total ou parcial, de qualquer forma ou por
qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/908) crime estabelecido pelo art. 184
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Objetividade jurdica (ou objeto jurdico) Aqui so dois bens jurdicos a serem
protegidos. O bem jurdico imediato a incolumidade pblica, porque todo
crime do Estatuto do Desarmamento tem como objeto jurdico imediato a
incolumidade pblica. O objeto jurdico mediato a vida e a integridade fsica
de menores de 18 anos e pessoas portadoras de deficincia mental. Portanto
aqui, esse tipo penal, de acordo com a doutrina, est tutelando dois bens
jurdicos: incolumidade pblica sempre, mas est tutelando mais do que isso.
Est tutelando a incolumidade pblica e a vida de menores de 18 anos e
portadores de deficincia mental. Portanto, estamos aqui diante de um crime
de dupla objetividade jurdica (crime que protege dois bens jurdicos diferentes).
Sujeito ativo Tomem cuidado! O sujeito ativo desse crime s pode ser o
proprietrio ou o possuidor da arma de fogo e no qualquer pessoa que deixe a
arma perto de uma criana ou deficiente responde por esse crime. S pode ser
o possuidor ou o proprietrio. Por qu? Diz o art. 13: permitir que menor ou
incapaz se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de
sua propriedade. Portanto, o sujeito ativo desse crime tem que ser proprietrio
ou possuidor da arma de fogo. Se no for, esse crime no comete. O sujeito
ativo aquele que tem o dever de cautela, aquele que tem que observar as
cautelas necessrias para que menor de 18 anos ou pessoa portadora de
deficincia ao se apodere de uma arma de fogo.
Sujeitos passivos Eu disse no plural. Se ns temos dois bens jurdicos protegidos,
ns temos dois sujeitos passivos. O sujeito passivo primrio a coletividade. E os
sujeitos passivos secundrios so os menores de 18 anos e as pessoas portadoras
de deficincia mental.
Trs observaes importantes quanto a sujeito ativo e passivo:
1 Observao No caso de menor de 18 anos, no importa se a vtima j
adquiriu a maioridade civil. Ou seja, mesmo que o menor de 18 anos j tenha
adquirido a maioridade civil pela emancipao, haver o crime. O tipo penal
est preocupado com a idade da vtima. E no com a capacidade civil dela.
Ento, mesmo que a vtima tenha capacidade civil plena, haver o crime de
omisso de cautela porque o direito penal se preocupa sempre com a idade da
pessoa e no com a capacidade civil dela.
2 Observao O tipo penal pune deixar arma prxima pessoa portadora de
deficincia mental. crime no observar as cautelas para impedir que pessoa
com deficincia mental se apodere da arma. Omitir as cautelas em relao
pessoa portadora de deficincia fsica no configura o crime. bvio, porque o
que a lei est querendo impedir que a arma fique prxima a pessoas que no
tm capacidade mental de entender os perigos da arma. O portador de
deficincia fsica no tem esse problema.
3 Observao O tipo penal no exige nenhuma relao, por exemplo, de
parentesco, entre autor e vtima. O sujeito ativo e o sujeito passivo, o infrator e o
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Sujeito ativo Esse um crime prprio porque s pode ser cometido pelo
proprietrio ou diretor responsvel de dois tipos de empresa: de segurana e de
transporte de valores. S esses que podem ser sujeitos ativo desse crime do art.
13, nico.
Sujeito passivo a coletividade e o Estado.
Condutas As condutas exigidas nesse tipo penal so duas:
1.
2.
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Todas essas decises saram do forno agora. Ou seja, cada turma tem um
entendimento. No tem entendimento majoritrio. Est aberta a questo. Mas
eu vou dar uma dica: esse julgado, da 2 Turma do STF no foi unnime. A
Ministra Ellen Gracie e o Ministro Joaquim Barbosa entenderam que era crime.
Portanto, esse julgado foi maioria de votos. J o da 1 Turma foi unnime. Ento,
se voc somar os votos desses dois julgados, chega-se concluso de que os
Ministros do STF entendem que arma desmuniciada crime.
Ento, essa questo da arma de fogo desmuniciada est uma baguna geral
no STF e no STJ. E na doutrina, como est? Na doutrina prevalece o
entendimento de que arma desmuniciada crime porque se o estatuto do
desarmamento pune s o porte de munio agora, ento tem que punir s o
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porte de arma. Se a munio sem arma crime, a arma sem munio tambm
crime.
Agora, qual o fundamento do STF e do STJ para dizer que arma
desmuniciada no crime? Ofensa ao princpio da lesividade. O crime no
gera nenhum perigo concreto. Olha a incoerncia! Para se exigir dispensa
percia argumentam que o crime de perigo abstrato, s que a arma
desmuniciada no crime porque no gera perigo concreto. Vejam a
incoerncia daqueles que entendem que no crime. Sim, porque se o crime
de perigo abstrato, a arma desmuniciada tem que ser crime, pelo amor de
Deus! Voc no pode dizer que o crime de perigo abstrato e depois dizer que
se a arma estiver desmuniciada no crime. Ento, esses que sustentam que
no crime esto sendo incoerentes.
Porte de munio sem arma crime? Pelo texto da lei, . Agora,
jurisprudncia: STJ: o porte, apenas de munio, sem a arma, configura crime.
Nesse sentido:
STJ - REsp 883824/ RS - FELIX FISCHER - T5 - QUINTA TURMA - DJe 03/09/2007 PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 14 DA LEI N 10.826/03. DELITO DE PERIGO
ABSTRATO. Na linha de precedentes desta Corte o porte de munio delito de
perigo abstrato, sendo, portanto, em tese, tpica a conduta daquele que
preso portando munio, de uso permitido, sem autorizao e em desacordo
com determinao legal ou regulamentar. (Precedentes). Recurso provido.
No STF a questo ainda no foi discutida. H um julgamento em andamento, o
HC 90075, mas o Ministro Peluso pediu vista. No STJ crime, no STF ainda no se
sabe.
Elemento subjetivo: o dolo.
Consumao: se d com a prtica de qualquer uma das condutas do tipo.
Tentativa: em tese, possvel. Por exemplo, no verbo adquirir. O indivduo tenta
adquirir uma arma de fogo e preso. Tentativa de aquisio ilegal de arma de
fogo.
Agora, olha o que diz o art. 14 sobre esse crime de porte ilegal de arma de
fogo de uso permitido:
Pargrafo nico. O crime previsto neste artigo inafianvel, salvo quando a
arma de fogo estiver registrada em nome do agente.
Caiu exatamente esse pargrafo nico, do jeito que est na prova da Polcia
Federal (agente) no ltimo dia 13. Esse pargrafo nico foi declarado
inconstitucional pelo STF na ADI 3112-1, o que significa dizer que esse crime
afianvel. O Supremo declarou inconstitucional o nico, que previa a
inafianabilidade do crime. Hoje, o crime afianvel, pouco importa se est
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Tomem cuidado com isso! Disparar arma de fogo efetuar disparos. Agora,
acionar a munio deflagrar a munio sem disparar a arma de fogo. E voc
tem como fazer isso porque a arma nada mais do que um dispositivo para
acionar a munio. Mas voc tem como acionar uma munio sem a arma.
Ento, o que o tipo est punindo , no s o disparo como o acionamento da
munio. Ou quando a munio falha, mas foi acionada. O que o legislador
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quis punir aqui, especialmente? Voc acionar a munio sem a arma d, mas
raro. O que o legislador quis punir aquelas hipteses em que a arma falha, a
munio picota, ou seja, a arma bate, aciona a munio, s que a munio
no dispara ou porque velha ou porque a arma est com algum defeito.
Ento, se o indivduo dispara ou se ele aciona a munio e a munio no
dispara, por falha da munio ou da arma, h o crime da mesma forma.
Portanto, no necessrio que a munio dispare, baste que seja acionada.
Elemento espacial do tipo Esse crime s ocorre se o disparo ou acionamento
ocorrer em lugar habitado ou suas adjacncias, em via pblica ou em direo a
ela. Disparar arma de fogo ou acionar munio em lugar desabitado, ermo,
deserto, no configura este crime. O indivduo com uma arma com registro e
porte foi em local abandonado e efetuou disparo. Nesse caso, ele cometeu,
resposta da prova: fato atpico. Ele tinha porte e registro (no cometeu crime de
porte ilegal de arma) e o disparo foi em local ermo. Ento, ele no cometeu o
crime de disparo.
Agora, esse crime subsidirio porque ele s se existe se o disparo no tiver
como finalidade a prtica de outro crime. Esse crime , portanto, subsidirio.
uma subsidiariedade expressa. A subsidiariedade est no prprio tipo penal. Ou
seja, esse dispositivo s se aplica se o disparo no tiver como finalidade a
prtica de outro crime. Exemplo: disparou para matar. Claro, o disparo teve
como finalidade, o homicdio. Portanto, s crime de homicdio. Agora, tem um
problema aqui. O tipo penal diz o seguinte: desde que essa conduta no tenha
como finalidade a prtica de outro crime. O tipo no fala em outro crime mais
grave. Fala apenas em outro crime. Ento, se levarmos ao p da letra essa
redao, o disparo est afastado quando a inteno for a prtica de um crime
mais grave ou menos grave do que aquele. O crime de disparo est afastado se
levarmos ao p da letra a redao da lei. Se fizermos isso, afasta-se o crime de
disparo se o disparo tiver como finalidade a prtica de crime mais grave ou
menos grave do que o disparo. E para uma corrente assim mesmo.
Mas para a corrente majoritria, no pode ser assim. Doutrina e jurisprudncia
majoritrias dizem o seguinte: crime de disparo s fica afastado se o disparo tiver
a finalidade de um crime mais grave. O crime de disparo s fica afastado se o
disparo tiver a finalidade de um crime mais grave porque se tiver a finalidade de
um crime menos grave, esse crime menos grave no pode absorver o crime
mais grave de disparo porque crime menos grave no absorve crime mais
grave. Ento, se a finalidade for a prtica de crime menos grave, prevalece o
crime de disparo ou haver concurso de crimes.
De novo: o tipo penal diz que no se aplica o disparo se o disparo tiver a
finalidade da prtica de outro crime. Pela redao seca da lei, no se aplica o
crime de disparo quando o disparo tiver por finalidade outro crime mais grave
que o disparo ou menos grave que o disparo. Tanto faz. E a corrente minoritria
faz essa interpretao literal e assim entende. Agora, doutrina e jurisprudncia
majoritria dizem: no! O crime de disparo s fica afastado quando o disparo
tiver a finalidade de crime mais grave, por exemplo, homicdio. Se tiver a
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o
Se a arma for permitida, a posse configura o crime do art. 12.
o
Se a arma for permitida, o porte configura o crime do art. 14.
o
Se for arma proibida, tanto a posse, quanto o porte, configuram crime
do art. 16.
isso que vocs tm que ter em mente.
Posse ou Porte Ilegal de Arma de Fogo de Uso Restrito
Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito,
transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar,
manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio de uso
proibido ou restrito, sem autorizao e em desacordo com determinao legal
ou regulamentar: Pena recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.
Esse crime trata da posse e do porte. Aplica-se tudo o que foi dito quanto aos
crimes de posse e porte de arma permitida. A diferena o qu? A diferena
o objeto material. Olha que legal! Tudo o que falamos sobre posse e porte de
arma de fogo de uso permitido aplica-se aqui. A nica diferena que o objeto
material aqui arma de fogo, acessrio ou munio de uso proibido ou restrito.
O conceito de arma de fogo de uso proibido ou restrito est no Decreto 3665/00.
O art. 16 norma penal em branco heterognea ou heterloga. lei sendo
completada por um decreto.
O que nos interessa estudar o pargrafo nico do art. 16, que so as
condutas equiparadas. O que vocs tm que saber para concurso: o art. 16,
caput, tem como objeto material somente armas de fogo, acessrios ou
munies de uso proibido ou restrito. Isso o que mais vocs precisam saber
para concurso aqui neste ponto. O art. 16, caput, tem por objeto material
apenas armas de fogo, acessrio ou munio de uso restrito ou proibido. E o
pargrafo nico? O pargrafo nico um tipo penal autnomo em relao ao
caput. Isso o que dizem a doutrina e a jurisprudncia. Concluso: as condutas
do nico tm como objeto material tanto as armas de fogo, acessrios e
munies de uso proibido, como permitido.
9.
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qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/908) crime estabelecido pelo art. 184
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uso proibido ou restrito. Ento, aqui est a prova de que o objeto material aqui
pode ser arma de fogo de uso proibido. Ou modificar as caractersticas da arma
para, de qualquer forma, induzir a erro perito ou juiz. Esse inciso II est punindo
duas condutas diferentes:
Modificar as caractersticas da arma com duas finalidades diferentes:
a)
Para torn-la arma proibida, por exemplo, trocar o cano da arma
(calibre permitido por calibre proibido) OU
b)
Para induzir em erro perito, juiz ou autoridade policial. S um
detalhe: o crime se consuma mesmo que a autoridade no seja induzida em
erro. O crime se consuma com a simples modificao da arma com esta
finalidade, ainda que a autoridade no seja induzida em erro, ainda que a
fraude no d certo. Tomem cuidado! Conflito aparente de normas. Se no
houvesse esse tipo penal, se no estivesse no Estatuto do desarmamento, esta
conduta configuraria o crime do mesmo jeito, s que configuraria o crime de
fraude processual do art. 347, do CPP. Mas pelo princpio da especialidade, no
se aplica o crime de fraude processual e sim o crime do estatuto do
desarmamento.
Inciso III Tomem um mega cuidado em prova de primeira fase. O objeto
material do crime, aqui, no nem a arma, nem acessrio e nem munio.
artefato explosivo como, por exemplo, bomba de fabricao caseira ou
incendirio, exemplo: granada. Ento, ns temos um dispositivo no Estatuto do
Desarmamento que no tem por objeto nem arma, nem acessrio, nem
munio, que tem por objeto artefato explosivo. Isso j caiu em primeira fase. O
Estatuto do desarmamento pune condutas envolvendo artefatos explosivos ou
incendirios.
Inciso V Esta conduta do art. 16, nico, inciso V, revogou tacitamente o art.
242, do ECA. Esta conduta est prevista no ECA tambm, no art. 242, s que,
obviamente, o dispositivo do ECA foi revogado porque o Estatuto do
Desarmamento lei posterior e tratou da mesma matria que estava tratada no
art. 242, do ECA. Isso questo de prova perambular. Caracterizava crime do
ECA, caracteriza Estatuto do Desarmamento hoje.
Aqui tambm tem por objeto material explosivo. Como, por exemplo, entregar
a uma criana ou adolescente uma granada. Agora, e se for fogos de artifcio?
A configura crime do ECA. Se forem fogos de artifcio configura crime do ECA.
No confundam explosivos com fogos de artifcio.
10.
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desde que o sujeito ativo seja comerciante ou industrial (legal ou ilegal) de arma
de fogo, acessrio ou munio. Exemplo: loja de arma de fogo no shopping. O
dono vende 200 armas legalmente e vende uma ilegalmente. Vai responder
pelo crime do art.17. O crime no precisa ser habitual, mas o sujeito ativo precisa
ser comerciante de arma de fogo.
Outro exemplo: o dono de um restaurante vende a arma dele para o cliente.
Ele vai responder por esse crime do art.17? No porque o dono do restaurante
no exerce comrcio de arma de fogo. Ele comerciante, mas no
comerciante de arma de fogo. Ele no cometeu esse crime do art. 17 porque
este crime tem que ser praticado por comerciante de arma de fogo. E que
crime o comerciante do restaurante cometeu? Depende. Se ele vendeu uma
arma de fogo de uso proibido, art. 14. Se vendeu arma de fogo de uso proibido,
art. 16.
11.
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pblicos, caracterizam o crime do art. 18. Ento, quando for praticada por
funcionrio pblico, no se aplica o crime de facilitao de contrabando.
Consumao A conduta consistente em favorecer a entrada ou a sada se d
com o simples favorecimento (crime formal), ainda que o favorecido no
consiga entrar ou sair com a arma do Pas.
Tentativa A doutrina diz que a tentativa possvel na forma escrita.
Objeto material: arma de fogo, acessrio ou munio. O tipo penal no
especifica, ento, esse crime pode ter por objeto material arma de fogo,
acessrio ou munio, de uso proibido ou de uso permitido. Tanto faz. O crime
o mesmo. S que se for de uso proibido, a pena aumentada de metade nos
termos do art. 19. Ento, o mesmo raciocnio do crime anterior.
Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 so insuscetveis de liberdade
provisria.
Ento, os seguintes crimes so insuscetveis de liberdade provisria:
Este dispositivo foi declarado inconstitucional pelo Supremo na ADI 3.112. Leia-se,
a esses trs crimes dos arts. 16, 17 e 18, aplica-se a liberdade provisria. Qual foi
o fundamento para o STF declarar inconstitucional esse art. 21? O fundamento
foi o princpio da presuno ou estado de inocncia. A lei no pode, de
antemo proibir por proibir liberdade provisria.
Concluso: todos os dispositivos do Estatuto do desarmamento que proibiam
fiana ou liberdade provisria foram declarados inconstitucionais pelo Supremo
Tribunal Federal, na ADI 3.112. A todos os crimes do Estatuto do Desarmamento:
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CRIMES FALIMENTARES
Lei 11.101/05 (Lei de Falncias)
A parte criminal da Lei de Falncias est no Captulo VII, que subdividido em
trs sees:
I.
II.
III.
1.
Crimes em Espcie
Disposies Gerais
Questes Processuais
A EXPRESSO CRIMES FALIMENTARES
Foi abolida pela nova lei. A lei antiga falava em crimes falimentares. A nova
lei fala em crimes em espcie. A lei nova no utiliza mais a expresso crimes
falimentares porque, na nova lei, os crimes podem ser praticados antes, durante
a recuperao extrajudicial ou judicial da empresa. Ou seja, os crimes podem
ser praticados antes da sentena declaratria de falncia. Por isso, no so mais
necessariamente crimes falimentares. Podem ser praticados no durante o
perodo de falncia, mas tambm durante o perodo de recuperao judicial
ou extrajudicial da empresa.
Doutrina jurisprudncia, inclusive a do STF, continuam utilizando a expresso
crimes falimentares ou falitrios, apesar dos novos institutos da recuperao
extrajudicial e da recuperao judicial.
2.
OBJETIVIDADE JURDICA
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DIREITO INTERTEMPORAL
A velha Lei de Falncias era o DL 7.661/45. A maioria dos crimes da Nova Lei de
Falncias tem penas mais graves do que as dos crimes do antigo DL 7.661/45.
Ento, claro que essa lei, em regra, irretroativa. Se os crimes tm pena mais
grave, no retroagem.
4.
4.1.
a)
Prprios - Alguns crimes falitrios so prprios, ou seja, s podem ser
praticados pelo devedor (em recuperao judicial ou extrajudicial) ou pelo
falido, equiparando-se a eles as pessoas do art. 179, da Lei.
Art. 179. Na falncia, na recuperao judicial e na recuperao extrajudicial
de sociedades, os seus scios, diretores, gerentes, administradores e
conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial,
equiparam-se ao devedor ou falido para todos os efeitos penais decorrentes
desta Lei, na medida de sua culpabilidade.
Essas pessoas equiparam-se ao devedor ou falido para todos os efeitos penais.
Alguns crimes falitrios so prprios, ou seja, s podem ser cometidos pelo
devedor em situao de recuperao judicial ou extrajudicial, pelo falido ou
pelas pessoas equiparadas a eles, que so as pessoas do art. 179. O
administrador judicial o antigo sndico da falncia.
b)
Comuns So crimes falimentares que podem ser cometidos por
qualquer pessoa. E h crimes falimentares que podem ser cometidos por
qualquer pessoa como, por exemplo, pelo juiz da falncia, pelo MP da falncia,
pelo perito, pelo avaliador, escrivo, oficial de justia, avaliador. H crimes na lei
de falncia que podem ser praticados por essas pessoas.
4.2.
a)
Crimes pr-falimentares Que so praticados durante a recuperao
judicial ou extrajudicial, enquanto ainda no foi declarada a falncia, ou seja,
antes da sentena declaratria de falncia. Ou mesmo antes desse perodo.
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b)
Crimes ps-falimentares ou ps falncia So praticados aps a
sentena declaratria de falncia, ou seja, durante a falncia.
5.
TIPO SUBJETIVO
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preventiva do falido decretada pelo juiz da falncia (no pelo juiz criminal) na
sentena declaratria de falncia. Qual o fundamento dessa priso preventiva?
No CPP, os fundamentos os motivos da priso preventiva so garantia da ordem
pblica, da ordem econmica, da instruo criminal, da aplicao da lei penal.
Aqui, o fundamento da priso : salvaguardar os interesses das partes no
processo falimentar.
A doutrina diz que essa priso inconstitucional porque apesar do nome
priso preventiva, na verdade uma priso civil por dvida. Tem nome de
priso preventiva, mas priso civil por dvida, vedada pela constituio. A CF
permite priso civil do falido? No. Permite priso civil do devedor de alimentos.
S. Ento, a doutrina diz que isso priso civil travestida de priso preventiva.
Portanto, inconstitucional porque a CF no permite a priso civil do falido por
dvida de falncia.
Segundo argumento pela inconstitucionalidade: como a competncia apara
julgar crimes falimentares do juiz criminal (no mais do juiz da falncia), no
pode o juiz civil decretar medida cautelar penal. Delmanto diz isso, Nucci diz
isso.
Terceiro fundamento o seguinte: essa priso no tem fundamento cautelar e
sabemos que toda priso preventiva s constitucional se houver
cautelaridade, se houver necessidade. Essa priso no tem fundamento
cautelar, portanto, no pode ser decretada no processo falimentar. Ou seja,
uma priso apenas para salvaguardar interesses econmicos das partes
envolvidas no processo. Logo, no tem o fundamento cautelar de carter
pblico.
A jurisprudncia do STJ e do STF diz que priso preventiva nos crimes
falimentares (e isso vale tambm nos crimes contra o sistema financeiro) s pode
ser decretada se houver os motivos cautelares da priso preventiva do art. 312.
S ser constitucional, se houver a cautelaridade, ou seja um dos motivos do art.
312, do CPP.
8.
Todos os Direitos Reservados proibida a reproduo total ou parcial, de qualquer forma ou por
qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/908) crime estabelecido pelo art. 184
do Cdigo Penal. Contato: melhor.material.estudo@gmail.com
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ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuzo aos credores, com o fim
de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem. Pena
recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.
Portanto, pode ser um crime pr ou ps-falimentar.
Objeto jurdico Massa falida, f publica e at mesmo a administrao da
justia.
Sujeito ativo Os crimes falimentares podem ser prprios ou comuns. Esse um
crime prprio. O sujeito ativo o devedor em recuperao judicial ou
extrajudicial ou o falido. Ou as pessoas a eles equiparadas do art. 179, que j
vimos. Admite-se coautoria e participao de terceiros, por exemplo, auditores,
contadores, que geralmente participam de fraudes falimentares.
Sujeito passivo Os credores e o Estado. Olha o que est escrito no art. 168:
que resulta ou possa resultar prejuzo aos credores. Credores do falido.
Portanto, se a conduta causar prejuzo a credores no integrantes da massa
falida. Se o prejuzo for suportado por terceiros, credores no integrantes da
massa falida, a um credor no falimentar, haver crime comum, por exemplo,
estelionato, ou at fraude contra credores do CP. Mas no haver crime
falimentar. No haver porque o credor no falimentar, mas comum. Se
credor comum, crime comum.
Tipo penal objetivo A conduta praticar ato fraudulento. O que fraude
aqui? O que ato fraudulento? todo ato praticado pelo devedor insolvente
ou em vias de se tornar, com vista a prejudicar os credores falitrios. O ato tem
que resultar prejuzo ou perigo de prejuzo aos credores. Portanto, ns estamos
diante de um crime de dano quando a lei usa a expresso resulte e crime de
perigo quando usa a expresso possa resultar. Portanto, um crime ao mesmo
tempo de dano ou de perigo, um crime misto. O ato tem que ser
potencialmente danoso. Tem que ter potencialidade lesiva. Ou seja, tem que ser
um ato apto a causar prejuzo ou perigo de prejuzo. Isso significa que se o ato
for um ato fraudulento incuo, no h o crime. Ou seja, se for um ato incuo,
inofensivo ao patrimnio dos credores, no h o crime. Por isso, o Nucci diz que
s configura esse crime o ato que possa levar a empresa a falncia ou
recuperao judicial ou extrajudicial.
Elemento subjetivo do tipo - Agora, a ltima anlise do tipo objetivo: o tipo
exige uma finalidade especfica: com o fim de obter ou assegurar vantagem
indevida para si ou para outrem.. Alm do dolo de praticar o ato fraudulento,
necessria a finalidade especfica de assegurar vantagem indevida, contida no
elemento subjetiva do tipo. Elemento subjetivo porque se refere finalidade do
sujeito e do tipo porque est no tipo. uma inteno que virou elementar do
tipo. Da o nome: elemento subjetivo do tipo: inteno que est no tipo.
Exemplos de atos fraudulentos: Dar garantia a um credor em detrimento do
outro, alienar bens que j integram o patrimnio, o conjunto da massa falida,
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impedir que bens ingressem na massa falida (o falido sabe que se isso
acontecer, vira objeto do credor), elidir a falncia (emitindo cheques sem
fundos), desviar maquinrios ou bens da massa falida. So exemplos da doutrina
de atos fraudulentos que caracterizam esse crime. Alm disso, todos os atos do
1, do art. 168, que so causas de aumento de pena:
Aumento da Pena
1 A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um tero), se o agente:
I - elabora escriturao contbil ou balano com dados inexatos;
II - omite, na escriturao contbil ou no balano, lanamento que deles
deveria constar, ou altera escriturao ou balano verdadeiros;
III - destri, apaga ou corrompe dados contbeis ou negociais armazenados
em computador ou sistema informatizado;
IV - simula a composio do capital social;
V - destri, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de
escriturao contbil obrigatrios.
Todas essas hipteses so atos fraudulentos que, inclusive, configuram causa
de aumento de pena.
Observao: o ato fraudulento no precisa induzir terceiro em erro. Por
exemplo, o indivduo desvia bens da massa falida, esconde maquinrio. So
atos fraudulentos que no tem terceiro induzido em erro. O ato fraudulento
pode ser sem o induzimento de terceiro em erro.
Consumao e tentativa A consumao se d com a prtica do ato,
independentemente da obteno da finalidade especfica visada. E a
tentativa: pode ser praticado antes e aps a sentena. O prprio tipo penal diz
isso. Olha o entendimento da doutrina: se for cometido antes da sentena, no
admite tentativa. E por que no? Porque esse crime est sujeito a uma condio
objetiva de punibilidade que ainda no aconteceu. Se for praticado antes da
sentena, no se pode falar em tentativa porque o reconhecimento deste
delito est sujeito a uma condio objetiva de punibilidade que ainda no
ocorreu. Agora, se o crime ocorreu aps a sentena de falncia ou de
recuperao, admite-se a tentativa.
Todas as causas de aumento de pena dos incisos I a IV eram tipos penais
autnomos na antiga lei. Deixaram de ser autnomos e passaram a ser causas
de aumento de pena. Eu quero falar do inciso IV:
1 A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um tero), se o agente:
IV - simula a composio do capital social;
Simulao do capital social crime falimentar. Simular significa fazer parecer
real. O que capital social? o somatrio de todos os recursos da empresa.
Olha a diferena que est sendo explorada em alguns concursos: na lei anterior,
a simulao de capital social s era crime se visasse a obteno de crdito
maior, maior do que o capital social permitia. O capital social era de 1 milho e
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d)
Sistema Interamericano de Proteo aos Direitos Humanos Que
gerenciado pela Conveno Americana dos Direitos Humanos, pelo Pacto de
San Jos da Costa Rica. O pacto San Jos o sistema gestor do Sistema
Interamericano dos Direitos Humanos, que um dos sistemas regionais que existe
dentro do Sistema Global de Proteo dos Direitos Humanos.
Desses quatro, os mais desenvolvidos so o nosso, o interamericano e o
europeu. O Africano mais ou menos (ainda vai mal) e o asitico, ainda muito
incipiente. Nosso sistema interamericano gerenciado pelo Pacto San Jos da
Costa Rica.
Entendido isto, eu vou esquecer o sistema asitico, o sistema africano e o
europeu. Vamos ficar com o Sistema Global e com o Sistema Regional
Interamericano. Eu vou passar o funcionamento desses dois sistemas para, s
ento, chegar Conveno Americana. Por que temos que saber isso antes de
estudar propriamente o Pacto San Jos? Porque de dez provas, cinco pedem o
entendimento da Conveno Americana e outros cinco pedem a genesis.
Ento, se voc decorar a estrutura do sistema global (e isso fcil), voc vai
decorar, por tabela, a estrutura do sistema interamericano. E voc vai saber
onde est localizada a Conveno Americana. Ela no est perdida no
espao. Ela est num lugar prprio, definido. A questo que vem na prova
perguntando sobre o instrumento do sistema regional, do sistema global, voc s
responde se conhecer a estrutura do sistema.
1.
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nenhum, porque tudo isso direito social, cultural. O Pacto San Jos o paralelo
3. Portanto, s cuida da vida, liberdade, propriedade, nome, casamento, direito
de religio, de locomoo. um art. 5, da nossa CF, resumidssimo. Tem pouco
mais de 26 artigos. vida, liberdade, propriedade, direito de ir e vir, garantias
penais e processuais penais Duplo grau de jurisdio, o direito de o acusado ser
assistido por advogado, ningum pode ser preso por dvidas, juiz natural, direito
de apelar em liberdade, de ir e vir, de ter a sua religio, de escolher o seu nome,
do seu filho, acabou. Todo o resto est no paralelo 4.
Protocolo de San Salvador (1988) 1 Gerao de Direitos. Para complementar
a Declarao Americana em matria de Direitos de Segunda Gerao
(econmicos, sociais e culturais), existe esse outro tratado.
Feito essa brevssima introduo dos sistemas global e interamericano, vamos
agora nos deter no estudo desse tratado somente. Pouca gente sabe, entende
essa estrutura, onde est o Pacto de San Jos no meio dessa estrutura. Ele est
no paralelo 3. No est vagando no espao. Tem lugar prprio e esse lugar
vocs acabaram de aprender.
2.
Cronologia
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isso est l no Protocolo de San Salvador? Esse Captulo III, tem um nico artigo,
que o 26. Depois do art. 26, j comea o Captulo IV.
Captulo III
Direitos econmicos, sociais e culturais
Art. 26 - Os Estados-Partes comprometem-se a adotar providncias, tanto no
mbito interno como mediante cooperao internacional, especialmente
econmica e tcnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade
dos direitos que decorrem das normas econmicas, sociais e sobre educao,
cincia e cultura, constantes da Carta da Organizao dos Estados Americanos,
reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponveis,
por via legislativa ou por outros meios apropriados.
Isso j caiu em duas provas. Flvia Piovesan perguntou num concurso para
Defensoria Pblica ou Procurador do Estado: o que significa o art. 26 na
Conveno Americana Sobre Direitos Humanos, j que ela no trata de direitos
econmicos, sociais e culturais e tem um captulo intitulado justamente assim? O
que significa? Fazendo uma leitura do art. 26, voc v que ele no elenca
nenhum direito do trabalho, nenhum direito econmico, nenhum direito social
ou cultural. Segundo Flvia Piovesan, apenas uma disposio genrica
dizendo que, no futuro (isso foi escrito em 1969), esses direitos deveriam estar
implementados. E foram em 1998. E esse tratado entrou em vigor no Brasil em
1999. Ento, o art. 26 est dizendo que esses direitos tm que ser implementados
um dia. No traz, portanto, direitos econmicos sociais e culturais.
2 Parte Na sua segunda parte, a Conveno Americana traz o processo, o
procedimento atravs do qual o cidado que teve o seu direito violado pode
requerer ao Sistema Interamericano a garantia desse mesmo direito. o
procedimento para salvaguardar esses direitos. Aqui que vm a maioria das
perguntas de todas as provas. O concurso no quer saber de voc se voc
conhece os artigos dos direitos e garantias do Pacto porque quem tem uma
Constituio como a brasileira, com 78 incisos no art. 5, no vai ser o Pacto San
Jos que vai fazer diferena. Voc j sabe muito mais do que o pacto. Ele
bom para o Paraguai, para a Venezuela, para o Equador, cujas constituies
no trazem direitos e garantias. Para o Brasil, no. E o concurso vai perguntar o
que voc no sabe, que o processo. E no Brasil a gente no conhece muito o
processo interamericano. O Supremo agora faz referncia ao Sistema
Interamericano, Corte Interamericana. A jurisprudncia da Corte
Interamericana tambm deve ser aplicada no Brasil com status supralegal.
Portanto, a adoo pelo Judicirio interno da jurisprudncia da Corte
Interamericana. Nosso livro traz essa referncia de forma mais aprofundada.
A segunda parte, para dar conta desse processo, vai disciplinar um rgo e
criar outro, so duas instncias:
Comisso Interamericana de Direitos Humanos (criada pela OEA)
Corte Interamericana de Direitos Humanos (criada pelo Pacto San Jos)
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2.2.
Criada pela OEA e disciplinada pelo Pacto San Jos, tem sede em Washington,
EUA. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos nasce como rgo da
OEA, em 1959, mas encampada em 1969 (dez anos depois) pela Conveno
Americana.
composta por sete membros eleitos pela Assembleia Geral da OEA, de uma
lista de candidatos proposta pelos Estados (sempre tem brasileiro l).
A principal funo da Comisso receber as peties ou queixas de cidados
dos Estados partes do pacto que entenderam ter tido algum dos seus direitos
violados. Na prova pode vir peties ou comunicaes ou denncia ou
queixa. No pode ser de um cidado que no faz parte do sistema da OEA.
Um francs, na Frana, no pode peticionar para a Corte Interamericana. Mas
um francs que est no Brasil, tendo a violao aqui ocorrido, pode peticionar.
No que os cidados tenham que ser brasileiros. O seu direito tem que ter sido
violado dentro de um Estado parte da OEA. Um cidado belga que sofreu
violao de direitos humanos na Blgica, ele ter que buscar a Corte Europeia
de Direitos Humanos. Ento, a principal funo da Comisso Interamericana de
Direitos Humanos receber denncias, comunicaes de cidados de qualquer
pas do mundo que tiveram seus direitos violados em algum Estado parte da
OEA. Percebam que o indivduo no pode ingressar diretamente na Corte
Interamericana. Na Europa, na Conveno Europia de Direitos Humanos isso
possvel, pelo Protocolo 11, da Conveno Europeia de Direitos Humanos, de
1950. No Sistema Interamericano no pode. Vamos imaginar que o Brasil ainda
admitisse priso civil do depositrio infiel (isso no mais possvel desde o RE
466343, de 03/12/2008 e o HC de Celso de Mello, 75875578/TO), voc que foi
preso como depositrio infiel vai Comisso Interamericana, sendo brasileiro ou
no, desde que a violao tenha sido realizada em um dos Estados partes. A
palavra mgica aqui: a Comisso Interamericana no faz juzo de mrito. Isso
quem vai fazer a Corte Interamericana. Ela que manda para a Corte, se
entender que factvel, que voc no est contando uma histria alucingena.
A Comisso Interamericana, portanto, faz um juzo de admissibilidade ou
prelibao das peties ou comunicaes.
a)
Quais so as exigncias do Pacto San Jos para que voc peticione para a
Comisso? Quais so os requisitos para que voc peticione para o sistema? So
trs:
1 Requisito: Que hajam sido interpostos e esgotados todos os recursos
existentes no direito interno Princpio do prvio esgotamento dos recursos
internos.
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A rigor, para voc acionar a Comisso Interamericana, voc tem que ter feito
tudo dentro do Brasil para poder salvaguardar o seu direito e no ter
conseguido. Foi ao juiz de direito, perdeu. Apelou, perdeu. Foi ao STJ por meio
de recurso especial, foi ao STF via recurso extraordinrio ou eventual HC e foi
julgado improcedente seu pedido ou desprovido seu recurso, etc. A voc pode
ir Comisso Interamericana. A regra essa. Mas h exceo. No caso Damio
Ximenes, em 7 anos, no tinha inqurito concluso no Estado do Cear. Como
esse coitado ia chegar no juiz de direito do Cear se em 7 anos no tinha
inqurito!!? Ento, o julgamento de primeiro grau ia durar 17 anos, at chegar
ltima instncia, a pessoa j est morta. Portanto, o prprio Pacto diz: se houver
demora injustificada desses processamentos internos por falha do direito interno,
como o caso do Brasil, a Comisso aceita. Ento, a regra existe, mas pode ser
mitigada, em casos de demora injustificada.
2 Requisito: Que a petio ou comunicao seja apresentada no prazo de 6
meses a partir do conhecimento da deciso final Princpio do
3 Requisito: Que no haja litispendncia internacional
Ou seja, que o procedimento (ou a petio ou a comunicao) no esteja
pendente de soluo por outro rgo (Comit de Direitos Humanos da ONU,
etc.) ou tribunal internacional eventualmente existente (no caso, ainda no
tem).
Ou seja, voc no pode peticionar para a Comisso Interamericana se
peticionou a mesma coisa para a ONU, l no Comit de Direitos Humanos da
ONU, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos. Cai na prova como
requisito de admissibilidade: a inexistncia de litispendncia internacional.
Supridos esses trs requisitos, a petio pode ser encaminhada. E qual o
procedimento dentro da Comisso Interamericana?
b)
1 Passo:
A Comisso vai receber a petio e vai notificar o Estado
brasileiro de que existe um procedimento internacional contra ele. E vai dar um
prazo para o Estado brasileiro responder quela acusao que foi feita contra
ele. A Presidncia da Repblica vai ser notificada e o Advogado-Geral da Unio
vai ter que se manifestar nesses autos, pois ele o incumbido de fazer a defesa
do Brasil no plano internacional. Normalmente, nessa primeira fase, o Estado
nem responde. Nessa notificao, a Comisso pede informaes para o Estado.
Transcorrido o prazo fixado, recebidas as informaes (ou no), a Comisso vai
verificar se subsistem os requisitos necessrios continuao do processo. E a,
ento, ela pede que se juntem provas (geralmente a parte j faz isso na
petio) em relao quela alegao e a faz um informe. a fase do primeiro
informe.
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2 Passo:
Recebidas as informaes do Estado e transcorrido o prazo, ela
pede uma juntada de documentos e faz um pequeno relatrio, chamado
Primeiro Informe. Quando a Comisso redige o primeiro informe, ela vai expor o
relatrio e mandar para o Estado. Agora no dizendo pra responder s
acusaes, mas para propor uma soluo amistosa. A Comisso diz: Estado,
voc est errado, paga tanto para Maria da Penha. Foi o que ela fez e o Brasil
pagou e sugeriu tambm que o Brasil fizesse uma lei contra violncia domstica.
O Brasil fez! A Lei de Violncia Domstica e Familiar Contra a Mulher. Nesse caso,
se o Brasil no responde ou fala no vou pagar, a acaba a funo da
Comisso.
3 Passo:
O que ela faz agora? Ela no tribunal, no juiz, no corte e,
no conseguindo fazer mais nada, manda para a Corte Interamericana. No
simples assim chegar na Corte. Primeiro passa por todo um processo de
admissibilidade. Quando ela no tem mais recurso e o Estado se negou a pagar,
o procedimento administrativo, vira processo judicial. Ento, quem peticiona
para a corte, no o cidado, mas a Comisso. Ela faz um papel de substituto
processual (quando uma parte defende direito de terceiro). Ela sua substituta
processual. Em nome prprio, ela peticiona defendendo direito de terceiro.
No caso Damio Ximenes Lopes, aconteceu isso. Ele foi para a Corte
Interamericana e o Brasil falou que no ia pagar depois que no Primeiro Informe
a Comisso props tanto de indenizao, tanto de recompensa para a famlia
da vtima que vocs mataram. Foram enfermeiros do SUS. Casa de Repouso em
Sobral, no Cear. Os enfermeiros mataram ele a chutes, ponta-ps. Ento,
enfermeiros do SUS so agentes do Estado. Quem matou foi o Estado.
Ela pode no enviar para a Corte Interamericana, mesmo o Estado no tendo
pago? Nunca aconteceu, mas ela pode. Normalmente, quando ela no envia,
porque acontece o seguinte: o Estado no pagou a indenizao que ela
sugeriu, mas nesse nterim, o juiz condenou e j houve indenizao pela metade
do valor. Ento, ela no manda para a Corte porque j houve indenizao pelo
Estado. Bem ou mal, voc j foi indenizado, agora caso de recorrer para o
STJ, STF. J terminou o processo aqui dentro. A Comisso manda para a Corte
quando v que o processo no termina nunca aqui dentro. Quando ela no
tem mais o que fazer, vai para a Corte Interamericana.
2.3.
Todos os Direitos Reservados proibida a reproduo total ou parcial, de qualquer forma ou por
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se, o art. 168-A, usa o verbo deixar de repassar. Quais so as diferenas entre
os dois artigos?
ART. 168
Crime patrimonial
O verbo aqui : apropriar-se
Crime material
O tipo penal demanda um dolo
especfico: animus rem sibi habendi.
ART. 168-A
Crime conta a ordem tributria
O verbo aqui : deixar de repassar
Crime formal*
No demanda a presena do
chamado animus rem sibi habendi.
Desnecessidade da fraude
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Geralmente, o 3 vai ter como vtima o INSS. Vai incidir o 3 porque a vtima
ser o INSS. O prprio STJ tem smula sobre esse assunto, falando sobre a
incidncia desse 3:
STJ Smula n 24 - DJ 10.04.1991 - Aplica-se ao crime de estelionato, em que
figure como vtima entidade autrquica da Previdncia Social, a qualificadora
do 3 do Art. 171 do Cdigo Penal.
Se o crime de estelionato contra a previdncia social, aplica-se o 3:
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Art. 297, 3 e 4
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FALSIDADE MATERIAL
Recai sobre o aspecto externo do
documento
Falsifica ou Alterar de maneira
comissiva
A pessoa no tem autorizao para
a confeco do documento
Prova-se por percia
FALSIDADE IDEOLGICA
O documento em si, no seu aspecto
extrnseco, existe. Seu contedo
intelectual falso.
Pode ser praticada de maneira
comissiva ou omissiva.
Tem
legitimidade
para
a
elaborao do documento.
Prova-se por testemunha
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Sobre a ltima diferena: como que eu provo uma falsidade material e como
provo uma falsidade ideolgica. A falsidade material, pensando numa carteira
de habilitao, deve ser comprovada por exame pericial. Falsidade ideolgica
provada atravs de depoimento de testemunhas. O exame pericial vai
constatar que o documento verdadeiro.
Concurseiro pratica falsidade ideolgica? Colar falsidade? Colar no
falsidade. O grande problema da cola eletrnica, que o Supremo j entendeu
que no crime. J viram ficha de inscrio em concurso? Algumas delas dizem
declaro que preencho todos os requisitos para o cargo, sob pena de
configurao de falsidade ideolgica. Posso assinar tranquilo ou caso no
preencha respondo por falsidade ideolgica?
Se a informao estiver sujeita verificao por autoridade pblica, no h
falar em crime de falsidade ideolgica.
s voc raciocinar: quando voc assina aquela folha, voc no exercer tal
funo se no apresentar os documentos comprobatrios do cargo. A
declarao assinada no tem potencialidade para atingir o bem jurdico
tutelado, que a f pblica.
Concluindo o exemplo da folha assinada em branco Isso falsidade
ideolgica ou material? Depende do exemplo porque eu consigo pensar em
duas situaes: eu viro para minha empregada e pergunto se ela sabe assinar.
A ela pega o papel e assina. Eu pego o papel e digo que joguei fora. Mas
guardo a folha. Dois anos depois, ela entra com uma reclamatria trabalhista.
Eu forjo um recibo de verbas trabalhistas de 3 mil reais. Quando eu forjei esse
recibo, eu pratiquei falsidade material ou ideolgica? Segundo exemplo: minha
empregada trabalha comigo h 12 anos. Fui pag-la na semana passada e a
impressora deu problema. Na consegui imprimir o recibo. Ela vira para mim e
fala: Que bobagem! Eu assino em branco e voc depois preenche o recibo.
S que, bvio, eu aproveito e vou abusar inserindo um valor a mais. Falsidade
ideolgica ou material? Se voc lembrar da palavra legitimidade, vai matar
essas questes. Quando eu preenchi a folha assinada em branco eu tinha
legitimidade para faz-lo? Se eu tinha, o crime de falsidade ideolgica. Se eu
no tinha, o crime de falsidade material. Pense nos dois exemplos e voc
mata a questo. No primeiro exemplo, eu induzi a empregada a erro e crio um
documento. Isso falsidade material, sem dvida alguma. O documento jamais
deveria existir. Eu, na verdade, criei um documento inexistente. Por sua vez,
quando ela me assina a folha e me entrega a folha para eu depois imprimir o
recibo e aproveito isso para inserir informao falsa, isso falsidade ideolgica
porque o documento em seu aspecto extrnseco deveria existir, mas acaba
existindo com informao falsa.
E o exemplo do cheque assinado em branco, que crime esse? Mesma coisa.
O cheque assinado em branco depende do exemplo. Uma coisa quando
voc me d um cheque assinado em branco e diz: pague essa conta para mim.
Eu no sei o valor por causa da multa. Quando a pessoa me d autorizao
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qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/908) crime estabelecido pelo art. 184
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5.
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Os crimes contra a ordem tributria podem ser praticados somente por pessoa
fsica. Tero como sujeito ativo somente a pessoa fsica. H doutrinadores que
entendem que a CF at responsabilizaria a pessoa jurdica nesses casos. S que
a lei no prev isso. Art. 173, 5, da CF:
5 - A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa
jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies
compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica
e financeira e contra a economia popular.
H doutrinadores que extraem desse pargrafo a possibilidade de
responsabilizao penal de pessoas jurdicas em crimes contra a ordem
econmica e ordem econmica e financeira, da mesma forma que a CF
autoriza a responsabilizao da pessoa jurdica em crimes ambientais. Porm, ao
contrrio da lei dos crimes ambientais, as leis que definem crimes contra a
ordem econmica no dispem sobre a responsabilidade penal da pessoa
jurdica. Ateno! A CF, para alguns doutrinadores, autoriza essa possibilidade.
S que bvio que o nosso legislador no criou essa possibilidade ainda porque
as leis que dispem sobre os crimes contra a ordem econmica e financeira s
prevem a responsabilidade de pessoas fsicas.
Ser que um agente poltico pode responder por um crime contra a ordem
tributria? E o caso mais comum de agente poltico o caso do prefeito que
pratica crimes contra a previdncia social.
Agentes polticos podem responder por crimes contra a previdncia social,
desde que comprovado o conhecimento acerca do fato delituoso.
extremamente comum, em relao a esses agentes polticos, a concesso
da anistia. O Congresso Nacional os anistia. Em relao anistia, fique atento a
uma lei um pouco mais antiga e que provocou enorme controvrsia, que a Lei
9.639/98. Vamos ver o seu art. 11:
Art. 11. So anistiados os agentes polticos que tenham sido
responsabilizados, sem que fosse atribuio legal sua, pela prtica dos crimes
previstos na alnea "d" do art. 95 da Lei no 8.212, de 1991, e no art. 86 da Lei no
3.807, de 26 de agosto de 1960.
O art. 95 d o antigo crime de apropriao indbita previdenciria previsto
na Lei da Previdncia Social. O art. 11 s concedeu anistia aos agentes
polticos. Pergunta boa de prova: ser que o benefcio a dado para os agentes
polticos tambm extensivo para outras pessoas? Ser que eu posso me valer
da analogia nesse caso? Se isso foi dado para os agentes polticos, por que no
pode ser dado para um comerciante? Por que isso no vale para os demais a
ttulo de isonomia? Posso usar esse raciocnio? Negativo!
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RESPONSABILIDADE PESSOAL
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No momento do oferecimento da pea acusatria, a condio de sciogerente, administrador, procurador um indcio da culpabilidade do acusado.
Porm, se ao final da instruo no tiver sido comprovada a prtica de atos de
gerncia, o acusado deve ser absolvido, sob pena de responsabilidade penal
objetiva. (STJ HC 53305 e STF HC 84402)
O melhor exemplo voc pensar numa empresa familiar onde o contrato
social traz o marido e a mulher como scios administradores, mas comum que
a administrao fica a cargo de s um deles. E a, quando a casa cai, o MP,
geralmente, na hora de oferecer a denncia busca-se o contrato social e a
identificao dos scios administradores. Isso indcio da culpabilidade e
oferece a denuncia. Mas se ao longo da instruo, se ficar provado que ela,
no obstante figurar como administradora, mas apenas o seu gerente fazia toda
a contabilidade da empresa, a ela tem que ser absolvida porque no d para
ser condenada apenas por figurar no contrato social como administradora. Num
primeiro momento voc usa o contrato social e, na instruo voc prova se
houve ou no exerccio de atos de gerncia.
Essa questo da responsabilidade pessoal nos leva a uma outra questo, que
a tal da denncia genrica:
Denncia genrica uma denncia que imputa determinado fato delituoso a
vrias pessoas, sem individualizar a conduta de cada uma delas.
Esse tema espinhoso, complicado. Se cair numa prova sobre se cabe
denncia genrica, complicado porque isso hoje virou quase que um
palavro. Denncia genrica fica parecendo denncia que no narra fato
delituoso. Assim, no deve ser aceita. S que na hora de crimes societrios, de
crimes de gabinete, voc tem que individualizar a conduta de cada um dos
denunciados at o ponto que voc consiga fazer isso. Como que eu posso
individualizar a conduta de cada uma das pessoas? O STF aceita que voc de
alguma forma demonstre que aquelas pessoas eram responsveis pela
administrao da empresa e a o resto eu provo na instruo.
Olha que maravilha o que o Supremo decidiu no HC 92959:
Rememorou-se orientao da Corte no sentido de que nos crimes societrios
no se aceita uma denncia de todo genrica, mas se admite uma denncia
um tanto ou quanto genrica dada a dificuldade de individualizao de
condutas que, no mais das vezes, so concebidas e perpetradas a portas
fechadas..
Esquisito isso, n? A denncia no pode ser de todo genrica, mas pode ser
um tanto quanto genrica. Se cair em prova, melhor dizer que no cabe. Mas
se prova mais elaborada voc pode dizer que em se tratando de crimes
societrios, em que a conduta delituosa perpetrada a portas fechadas, caso
no seja possvel a individualizao possvel o oferecimento da denncia
nesses casos.
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8.
PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA
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ACORDO DE LENINCIA
AO PENAL E COMPETNCIA
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Talvez aqui v aparecer o nico dispositivo ruim para quem pratica crime
contra ordem tributria. Todos vocs conhecem aquela hiptese de liberdade
provisria do art. 310, nico, do CPP. Essa aquela liberdade provisria em
que voc colocado em liberdade sem obrigao de recolher fiana. E isso
acontece quando o juiz no verificar a presena de uma das hipteses que
autoriza a preventiva. O juiz, olhando para o caso concreto, verifica que no h
razo para a preventiva, voc recebe essa liberdade provisria.
Art. 310 - Quando o juiz verificar pelo auto de priso em flagrante que o agente
praticou o fato, nas condies do Art. 23, do Cdigo Penal - reforma penal 1984,
poder, depois de ouvir o Ministrio Pblico, conceder ao ru liberdade
provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo,
sob pena de revogao.
Pargrafo nico - Igual procedimento ser adotado quando o juiz verificar,
pelo auto de priso em flagrante, a inocorrncia de qualquer das hipteses que
autorizam a priso preventiva (arts. 311 e 312).
O juiz, olhando para o caso concreto e verificando que no h motivo para a
preventiva, d a liberdade provisria. Pergunta boa: essa liberdade provisria se
aplica em crimes contra a ordem tributria? No. Para ele tem que ter fiana!
Ateno para o teor do art. 325, 2, que, de maneira muito salutar, exige a
fiana.
2 - Nos casos de priso em flagrante pela prtica de crime contra a
economia popular ou de crime de sonegao fiscal (LEIA-SE, CONTRA A ORDEM
TRIBIUTRIA TODOS OS QUE ESTUDAMOS), no se aplica o disposto no Art. 310 e
pargrafo nico deste Cdigo, devendo ser observados os seguintes
procedimentos:
I - a liberdade provisria somente poder ser concedida mediante fiana, por
deciso do juiz competente e aps a lavratura do auto de priso em flagrante;
II - o valor de fiana ser fixado pelo juiz que a conceder, nos limites de dez mil
a cem mil vezes o valor do Bnus do Tesouro Nacional - BTN, da data da prtica
do crime;
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Durante
o
processo
anulao do processo
Coisa julgada formal
CONDIO OBJETIVA DE
PUNIBILIDADE
Direito Penal
Ausncia de condio objetiva de
punibilidade:
Impede o oferecimento da
pea acusatria
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Vale
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Esse julgado trata de umas senhoras que foram para Miami, compraram
lingerie e trouxeram para vender. A ficou a discusso. O STJ entendeu, nesse HC
relatado pela Min. Maria Teresa de Assis Moura que, na verdade, se o
descaminho apesar de l colocado no art. 334, deve ser entendido como crime
contra a ordem tributria, porque voc deixa de repassar os tributos ao fisco. E
se a punibilidade extinta com relao aos crimes da Lei 8.137, o mesmo
raciocnio deve ser aplicado tambm ao crime do art. 334, descaminho.
Sobre crimes contra a ordem tributria, era isso que eu tinha para falar. Agora,
vamos tratar do racismo.
CRIME DE RACISMO
1.
PREVISO CONSTITUCIONAL
Isso significa dizer que o racismo no deve ser tratado como contraveno. Se
amanh ele fosse tratado como contraveno, a lei seria inconstitucional
porque a CF diz que a prtica do racismo constitui crime. O constituinte
originrio demanda que a regulamentao do racismo se d atravs de crime.
No pode ser atravs de contraveno.
2 Observao:
recluso.
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3 Observao:
Ser que essa imprescritibilidade afronta a CF? STF: HC 82424. A CF prev que o
racismo imprescritvel. Mas isso no seria absurdo? O Supremo analisou isso
nesse HC e disse o seguinte:
A Constituio imps aos agentes desse delito pela gravidade e repulsividade
da ofensa clusula de imprescritibilidade para que fique ad perpetum rei
memorium verberado repdio e abjeo da sociedade nacional sua
prtica.
Isso para que esse delito jamais seja esquecido pela sociedade. por isso que
ele imprescritvel.
4 Observao:
Crime de racismo deve ser insuscetvel de liberdade
provisria com fiana.
A vem o problema porque quando a CF fala de crime de racismo, diz que
deve ser inafianvel. Se assim, est dizendo que o racismo no deve
comportar liberdade provisria com fiana. A surge o questionamento: se no
cabe liberdade provisria com fiana, seria cabvel liberdade provisria sem
fiana? No mbito do STF, tem julgados da 1 Turma que dizem que se a CF disse
que o crime inafianvel, significa dizer que esse crime tambm no
comporta liberdade provisria sem fiana. Esse um raciocnio lgico porque se
no cabe o mais, que a liberdade com fiana, tambm no deve caber o
menos, que a liberdade provisria sem fiana.
Mas doutrinadores criticam isso, a exemplo de LFG e Pacelli. Isso porque a
prpria CF, ao tratar da liberdade provisria, diz que h duas espcies de
liberdade provisria: uma com e outra sem fiana. Ento, eles entendem que o
legislador constituinte originrio vetou a liberdade provisria com fiana e se a
prpria CF reconhece que h duas espcies e s foi vetada uma, a outra, do
art. 310, nico, em tese, cabvel.
2.
Lei 7.716/89 a lei mais importante S que cuidado porque o aluno tende a
achar que essa seria a nica lei que trata do assunto. No. H outras leis que
vo consagrar tambm o denominado princpio do repdio ao racismo.
Lei 2.889/56 Genocdio tambm no deixa de ser forma de preconceito
racial. Voc, com a inteno, no todo ou em parte, de destruir grupo racial
tnico ou religioso, voc mata membros do grupo.
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Preconceito
Discriminao
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Raa
3.5.
Etnia
Raa
Procedncia Nacional
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