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poltica pblica, em si bolsa escola, etc.), mas sim com a atividade jurdica
(a forma de implementao da poltica pblica, a forma de pagamento,
fiscalizao). Conceito verdadeiro, mas insuficiente.
Tambm foi tido deficiente esse critrio.
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compatvel com a norma superior e todas elas precisam ser compatveis com a
Constituio Federal. O STF denominou essa relao de compatibilidade vertical.
Doutrina: como resultado do trabalho dos estudiosos da matria. falta de
um cdigo unificado, mas apenas legislao fragmentria/esparsa, as divergncias
ficam mais salientes. A nossa doutrina no se resolve bem.
Jurisprudncia: esta a muitas vezes incumbida de resolver as divergncias
doutrinrias, da porque vem ganhando relevo enquanto fonte do direito
administrativo. A smula se insere no mbito da jurisprudncia, pois nada mais do
que a cristalizao e consolidao do posicionamento jurisprudencial.
Atentar para a repercusso geral, que admitida pelo Supremo Tribunal
Federal, aps o julgamento do leading case, haver efeito vinculante para os outros.
Costumes: prtica habitual, em razo da crena de ser ela obrigatria. No
Brasil, o direito consuetudinrio/costumeiro, no cria nem extingue obrigao.
Princpio Geral de Direito: est no alicerce/base da disciplina, viga mestra
do direito administrativo. Podem ser expressos ou implcitos. Na sua maioria so
implcitos. Exemplo: vedao ao enriquecimento ilcito, ningum pode se beneficiar
da prpria torpeza.
Sistemas Administrativos ou Mecanismos de Controle
Quando a administrao pratica um ato, quem pode control-lo ou rev-lo?
H dois sistemas de controle:
Contencioso Administrativo (sistema francs): praticado um ato administrativo, fica
seu controle/reviso incumbido prpria Administrao, exceto em algumas
circunstncias. Excepcionalmente o Poder Judicirio poder intervir e rever o ato,
quando se tratar de atividade pblica de direito privado (a atuao do Estado no
regime de direito privado), propriedade privada, represso penal e questo
relacionada ao estado e capacidade das pessoas.
Jurisdio nica (sistema ingls): quem d a ltima palavra e decide em definitivo
o Poder Judicirio. Note que tambm h julgamento pela Administrao, mas ele
pode ser revisado pelo Judicirio. A administrao tambm julga e decide, mas no
em ltima instncia, pois essa deciso revisvel pelo judicirio. o sistema adotado
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pelo Brasil via de regra. Tentamos inserir o sistema francs com a EC n 07/97, mas
essa regra tornou-se inoperante, nunca foi implementada.
A doutrina no admite a criao de um sistema misto, pois a mistura j da
essncia de cada um dos sistemas.
A responsabilidade civil do Estado objetiva (artigo 37, 6, da Constituio
Federal), mas no da Administrao Pblica.
que o Estado corresponde pessoa jurdica de direito pblico, que goza de
personalidade jurdica e, portanto, aptido para ser sujeito de direitos e obrigaes.
Os poderes do Estado tm, portanto, dois tipos de funo, a chamada tpica,
que a precpua, principal, para a qual cada poder criado; e a atpica, que
secundria
Os poderes separados no possuem funes estanques, mas sim principais,
ditas tpicas, podendo assumir em carter excepcional funes atpicas.
A funo tpica do Poder Legislativo a legislativa ou seja, inovar na ordem
jurdica, em carter abstrato e geral , (alguns doutrinadores falam que tambm
tpica a funo fiscalizao, em virtude das CPIs e do Tribunal de Contas). O
legislativo tambm pode ter funo de julgamento (Senado Federal, nos Crimes de
Responsabilidade do Presidente da Repblica) e administrativa (licitar). Essas duas
ltimas so funes atpicas.
A funo tpica do Poder Judicirio a jurisdicional, ou seja, o julgamento e
aplicao da lei ao caso concreto (atuao concreta), de forma indireta (provocada),
no tendo o poder de inovar no ordenamento jurdico, revestindo-se suas decises
de carter irreversvel/imodificvel, atravs da coisa julgada material (caracterstica
de intangibilidade jurdica).
Funo jurisdicional consiste em solucionar lides aplicando coativamente o
ordenamento jurdico, sendo concreta e indireta e no inovando.
A funo tpica do Poder Executivo a administrativa, isto , executar o
ordenamento jurdico vigente. No lhe cabe inovar no ordenamento jurdico
(Medida provisria diz respeito funo legislativa secundria- do Executivo). Atua
de forma concreta e sua atuao pode ser revisada pelo Poder Judicirio (ento suas
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Obs.: Para evitar que tais regras sejam utilizadas com o objetivo de
vingana pessoal e poltica do administrador, o cargo do servidor
exonerado em razo da racionalizao fica extinto, s podendo ser
recriado com funes idnticas ou assemelhadas quatro anos depois (na
prxima legislatura).
Obs.: s tem direito indenizao o servidor estvel.
Quando se pensa em eficincia, h questo importante no que diz
respeito ao servio pbico: a eficincia deve ser observada em dois
momentos distintos, quanto aos meios e quanto aos resultados.
A eficincia pressupe o equilbrio entre menores gastos (meios) com
obteno de bons resultados (finalidade).Eficincia gastar o menor
valor possvel e obter o melhor resultado possvel.
O princpio da eficincia ainda no se tornou uma realidade. Estamos
melhores do que antes, mas ainda h muito a melhorar. H autores que
digam que o princpio no passou de um mero desabafo, utopia, sonho
do constituinte de 1998.
PRINCPIO DA ISONOMIA
No est consagrado no caput do artigo 37, mas com toda a certeza cuida-se
de princpio aplicvel tambm ao direito administrativo. Isonomia significa tratar
igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas
desigualdades.
A primeira tarefa na consecuo do princpio verificar o fator de
excluso/discriminao (idade, altura, etc.). Depois verificar se o fator de excluso
est compatvel com a vontade e objetivo da norma, sob pena de violao do
princpio da isonomia.
Exemplos: 1) imagine-se um concurso para salva-vidas, que veda deficientes
fsicos (fator de excluso). Estes com toda a certeza no conseguiriam exercer aquela
funo. Aqui no h violao isonomia; 2) concurso para polcia civil, funo
administrativa, que veda deficientes fsicos, viola o princpio; 3) concurso para polcia
feminina, que tem por fator de excluso o sexo masculino. Ora, a finalidade
justamente angariar policiais do sexo feminino, do que decorre a constitucionalidade
da excluso operada. No h violao; 4) a excluso de pessoas com menos de 1.5m
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A Smula quer apenas dizer que no haver contraditrio e ampla defesa perante o
tribunal., mas no quer dizer que no sero garantidos. Logo se o ato ainda no se
aperfeioou, no h que se falar em contraditrio e ampla defesa. Estes sero
assegurados na administrao pblica. (Haver observncia do direito de recurso portanto, contraditrio e ampla defesa - dentro da estrutura da administrao, pois
foi l que o processo se iniciou).
Temperando a vinculante n 3: Via de regra no mbito do TCU, no so
garantidos o contraditrio e ampla defesa para os ato de concesso inicial de
aposentadoria, reforma e penso. No entanto, interpretando aquele enunciando,
em nome da segurana jurdica, entende-se que, se passados cinco anos e o TCU
ainda no analisou a questo, decidindo, a smula vinculante no ser aplicada,
devendo ser garantido o contraditrio e a ampla defesa.
O servio pblico tem de ser prestado de forma interrupta, contnua.
PRINCPIO DA CONTINUIDADE
O princpio da continuidade determina que o servio pblico tem de ser
prestado de forma interrupta, contnua.
Indaga-se ento se o servidor pblico tem direito de greve.
Direito de greve
Preceitua o art. 37, VII da CR/88 que o servidor pblico tem direito de greve
na forma da lei especfica.
Essa lei a lei ordinria, que especfica, devendo cuidar somente deste
assunto. (Ateno: at a EC n 19/98, a hiptese dependia de lei complementar). At
hoje no h essa lei. Cuida-se de norma de eficcia limitada (STF).
Teoricamente, o servidor no poderia exercer o direito de greve enquanto
no editada a lei especfica. Logo, essas greves, durante muitos anos, foram
reconhecidas como ilegais. Vrios mandados de injuno foram manejados perante
o STF, que declarava a omisso e dava cincia ao Poder Legislativo para que editasse
a lei. O CN, embora ciente da omisso, mantinha-se inerte. O ento Presidente Lula
defendeu que esse direito deveria ser abolido. O STF ento muda o seu
posicionamento no que toca ao mandado de injuno, definindo que pode ter
efeitos concretos. Assim, reconheceu a legalidade da greve, sendo aplicvel, no que
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PRESUNO DE LEGITIMIDADE
O ato administrativo goza de presuno de legitimidade.
Presuno de legitimidade leia-se ao mesmo tempo presuno de legalidade
e presuno de veracidade. Os atos administrativos so presumidamente legtimos
(obedincia a regras morais), legais (obedincia lei) e verdadeiros (correspondncia
com a verdade).
Cuida-se de presuno relativa (juris tantum), admitindo prova em contrrio.
A consequncia prtica da presuno de legitimidade a aplicao imediata.
O ato administrativo ser aplicado at ser tido ilegal.
O nus da prova de quem alega. Via de regra, incumbe ao administrado.
PRINCPIO DA AUTOTUTELA
O princpio da autotutela determina que a administrao pblica pode rever
os prprios atos, quanto convenincia e quanto legalidade. Estas possibilidades
esto em duas Smulas do STF (346 e 473).
Revisto o ato ilegal, haver a anulao. Revisto o ato inconveniente, haver a
revogao.
Maria Sylvia DI PIETRO alerta ainda que, alm da reviso dos atos, a
autotutela encerra dever de cuidado e zelo com o patrimnio e interesses pblicos.
Atentar para isso, j foi questo de concurso.
PRINCPIO DA ESPECIALIDADE
As pessoas jurdicas da administrao pblica, especialmente da indireta,
esto vinculadas s finalidades para as quais foram criadas.
Quando a administrao direta (entes polticos = Unio, Estados, Municpios
e DF) cria por lei um ente da administrao indireta (autarquias, fundaes pblicas,
empresas pblicas, sociedades de economia mista, dentre outras), define a
finalidade especfica do ente criado. Assim, os entes da administrao indireta ficam
presos e vinculados finalidade que lhe foi assinalada por lei.
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DESCENTRALIZAO ADMINISTRATIVA
Nova pessoa (fsica ou jurdica).
DESCONCENTRAO ADMINISTRATIVA
Mesma pessoa jurdica.
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O Estado pessoa jurdica que, como fico legal, no tem como, sozinho,
manifestar sua vontade. Depende, pois, da pessoa fsica para exteriorizar essa
vontade. Logo, preciso entender como se constitui essa relao jurdica entre a
pessoa jurdica (Estado) e a pessoa fsica que o representa (agente).
Como se formaliza a relao entre o Estado (pessoa jurdica) e agente (pessoa
fsica)?
Para explicar essa relao, vrias teorias foram constitudas ao longo dos
anos. So trs:
1) Teoria do Mandato: o estado e os seus agentes celebram contrato de
mandato (assim como no contrato entre cliente e advogado). Mas no h
como o Estado celebrar esse contrato sem o prprio agente. Ele no tem
como manifestar sozinho a prpria vontade. Algum tem que assinar em
seu lugar. A teoria fica ento superada. Na sequncia, outra teoria foi
construda.
2) Teoria da Representao: o Estado, assim como na tutela e na curatela,
ser tratado como incapaz, e como tal, necessitar de num
representante. H uma relao de incapacidade e o incapaz necessita de
um representante. Mas no Brasil o Estado no tratado como sujeito
incapaz. O Estado responde pelos seus agentes, o que significa dizer que
sujeito capaz. Logo, aquela condio de incapacidade no se realiza. O
Estado no precisa de representao. A teoria tambm fica superada.
3) Teoria da Imputao ou Teoria do rgo: o agente atua como se Estado
fosse. A vontade do agente se confunde com a vontade do Estado, (a
vontade do agente a vontade do Estado e a vontade do Estado a
vontade do agente). Esse poder decorre de imputao (previso) legal. O
agente ento manifesta a vontade do Estado por imputao legal. A lei
deve ento estabelecer as atribuies/competncias do agente para
atuar em nome do Estado. A pessoa jurdica responde pelos atos de seus
agentes, em razo justamente da imputao legal, por meio da qual o
agente age fazendo as vezes do Estado. Essa orientao prevalece no STF.
Essas pessoas jurdicas tem uma organizao administrativa. A estrutura
administrativa se organiza por meio de rgos pblicos.
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rgos pblicos
A estrutura interna da pessoa jurdica do Estado se divide em rgos
pblicos, cada qual com a sua especialidade, em busca da eficincia.
rgo pblico um centro/ncleo especializado de competncia. A ideia
atender a eficincia. Tanto as pessoas da administrao direta quanto da
administrao indireta subdividem-se em rgos pblicos - artigo 1 da Lei n
9.784/99.
Caractersticas:
a) No tem personalidade jurdica, ou seja, no tem aptido para ser sujeito
de direito e obrigaes. A responsabilidade por seus atos da pessoa
jurdica a que o rgo pblico pertence.
rgo pblico no celebra contrato, tendo em vista que no pode ser
sujeito de obrigao. A parte no contrato ser a pessoa jurdica a que
pertence o rgo. Este somente cuida da execuo do contrato, o
gestor. Normalmente, quem assina o chefe do executivo. Mas
possvel, por lei, delegar a celebrao (assinatura) dos contratos ao chefe
do rgo pblico. A parte do contato continua sendo a pessoa jurdica.
O artigo 37, 8 (EC n 19/98) prev o contrato de gesto, que pode ser
celebrado entre entes da administrao; rgos pblicos e
administradores. Esse dispositivo legal muito criticado pela doutrina.
Primeiro, porque rgo pblico no celebra, no poder ser parte no
contrato. Segundo, porque contrato entre administradores no
contrato administrativo, mas privado, entre dois particulares. Contrato
administrativo exige a presena do Estado. A doutrina defende que essa
regra inconstitucional, mas no houve declarao nesse sentido.
Apesar de no ter personalidade jurdica, o rgo pblico possui CNPJ
(Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica), pois possui recurso oramentrio
(isso com o objetivo de fiscalizar e controlar o fluxo do dinheiro).
b) Pode ir a juzo, excepcionalmente. Em que se pese o fato de no ter
personalidade jurdica, pode ir a juzo em algumas situaes. Em regra,
no pode. Conforme construo jurisprudencial, o rgo pblico por ir a
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No que toca fundao pblica, quando o poder pblico a institui, pode optar por
dois regimes diferentes (STF):
Fundao pblica de direito pblico. Nada mais do que uma espcie de autarquia.
Denomina-se ento de AUTARQUIA FUNDACIONAL. Segue as mesmas regras de uma
autarquia. Logo, sendo espcie de autarquia, a lei cria (e no autoriza a criao). O
que for dito a respeito de autarquia tambm se aplica a fundao pblica de direito
pblico.
Fundao pblica de direito privado (est em segundo plano). Chamada de
FUNDAO GOVERNAMENTAL. Segue o mesmo regime da empresa pblica e da
sociedade de economia mista. Logo, lei autoriza a criao. O que for dito a respeito
de empresa pblica e sociedade de economia mista tambm se aplica fundao
pblica de direito privado.
Posio minoritria:
Helly Lopes Meireles: toda fundao pblica deve ser de direito privado. Celso
Antnio Bandeira de Melo: toda fundao pblica deve ser de direito pblico.
Finalidade no lucrativa. As pessoas jurdicas da administrao indireta no tem fins
lucrativos. Significa no ser criada para o lucro. O objetivo no o lucro, mas pode
ocorrer.
Autarquia e fundao tem como finalidade a prestao de servios pblicos.
Empresa pblica e sociedade de economia mista podem ter dois fins: prestao de
servios pblicos e exerccio de atividade econmica. Neste ltimo caso, tambm a
finalidade no lucrativa. O artigo 173, da CR/88 preceitua que o Estado no
interfere na atividade econmica, salvo quando imprescindvel ao interesse coletivo
e fundamental segurana nacional.
Finalidade especfica. As pessoas da administrao indireta esto vinculadas sua
finalidade, finalidade esta definida na lei de criao. Concretizao do princpio da
especialidade.
Sujeio a controle. No h relao de subordinao/hierarquia, o que existe
controle e fiscalizao. Ex.: No mbito do Poder Legislativo, o controle pode se dar
atravs do Tribunal de Contas e de CPIs. No mbito do Poder Judicirio, o controle se
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realiza atravs de aes judiciais. O Poder Executivo, por outro lado, realiza a
chamada superviso ministerial. Esta feita pelo ministrio de acordo com o ramo
de atividade, controlando receitas, despesas, cumprimento da finalidade, e
nomeando os seus dirigentes. Normalmente, os dirigentes da indireta so nomeados
pela direta, livremente feita pelo chefe do executivo. Excepcionalmente, depender
de aprovao do Congresso Nacional.
AUTARQUIAS
Cuida-se de pessoa jurdica de direito pblico, que tem como finalidade
prestao de servio pblico, desenvolvendo atividade tpica de Estado.
Regime jurdico
Por ser pessoa jurdica de direito pblico, o seu regime jurdico muito
semelhante ao da administrao direta.
Os atos praticados pela autarquia so atos administrativos , gozando,
portanto de presuno de legitimidade, imperatividade, auto-executoriedade. O
regime prprio dos atos administrativos.
Seus contratos tambm so contratos administrativos, e seguem o regime
administrativo, de forma que esto sujeitas licitao e lei n 8.666/93, com
previso de clusulas exorbitantes (artigo 58).
Responsabilidade civil
A autarquia tem regime mais rigoroso e exigente de responsabilidade civil,
pois est sujeita regra disposta no artigo 37, 6 da CR/88, que dispe sobre a
responsabilidade civil do Estado. Assim, como pessoa jurdica de direito pblico,
responde a autarquia pelos atos praticados por seus agentes no exerccio da funo.
A responsabilidade civil da autarquia em regra, objetiva, nos termos do
artigo 37, 6, da Constituio Federal. Excepcionalmente, aplica-se a teoria da
responsabilidade subjetiva (em caso de omisso).
Ao descentralizar o servio pblico, o Estado no se exime de sua
responsabilidade. Desta forma, se a autarquia no possui patrimnio suficiente para
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arcar com o ressarcimento, continua o Estado sendo responsvel pelo dano, porm
de forma subsidiria.
Aplica-se ento, quanto ao Estado, a responsabilidade subsidiria. (Existe
uma ordem. Primeiro busca-se responsabilizar a autarquia e apenas se esta no tiver
patrimnio suficiente, responsabiliza-se o Estado secundariamente).
Assim, deve ser acionada primeiro a autarquia, depois o Estado. Ateno!
Subsidiria no quer significar subjetiva. De qualquer forma, responde um ou outro
na modalidade objetiva da responsabilidade porque, caso a subsidiria fosse
tambm subjetiva, deveria a vtima comprovar culpa ou dolo do Estado. Mesmo
porque um tipo de responsabilidade exclui a outra: ou ser objetiva ou subjetiva.
No que toca culpa, a responsabilidade pode ser objetiva ou subjetiva. Em
contrapartida, no que toca ordem, a responsabilidade pode ser solidria ou
subsidiria.
a) Bens autrquicos
Se os bens so pertencentes pessoa jurdica de direito pblico, so
considerados bens pblicos, seguindo as regras que lhes so prprias artigo 98 do
CC.
Caractersticas:
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b)
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tambm ter. Por outras palavras, gozaro das mesmas prerrogativas de que goza o
setor privado.
Impossibilidade de falncia: o entendimento doutrinrio dominante de que
no esto sujeitas ao regime falimentar, como resultado da nova Lei de Falncias (Lei
n 11.101/05).
Regime de pessoal: no so servidores pblicos, porque estes so os que
desempenham suas funes para pessoas jurdicas de direito pblico.
Assim, so chamados servidores de ente governamental de direito privado.
titular de emprego, ou seja, apenas empregado (e no pblico), sujeito ao regime
celetista (regido pela CLT).
No servidor pblico, mas se equiparam ao servidor pblico em algumas
situaes:
O ingresso na carreira se d mediante concurso pblico;
vedada a acumulao de cargos (salvo as excees previstas na
Constituio);
Esto sujeitos ao teto remuneratrio, via de regra, salvo quando no
receberem dinheiro para custeio (se administrao no repassa dinheiro para
sua manuteno). Se a empresa depende da administrao direta para verba
de custeio, dependendo de repasse, estar sujeita ao teto. Se for
independente, no necessitando de qualquer custeio, no se sujeitam ao teto
remuneratrio.
Esto ainda sujeitos lei penal (artigo 327, Cdigo Penal), como se
funcionrios pblicos fossem;
Esto sujeitos Lei n 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa);
Esto sujeitos a remdios constitucionais como habeas corpus e habeas data.
diferente do servidor pblico no que diz respeito dispensa. O seu
empregado, mesmo que concursado, pode ser dispensado de forma imotivada, no
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possuindo estabilidade, salvo a hiptese da ECT (pois, como visto, tem esta
tratamento de fazenda pblica (autarquia).
ENTES DE COOPERAO (OU TERCEIRO SETOR)
Entes de cooperao tambm so chamados de terceiro setor e esto fora da
administrao.
Obs.: a economia divida em 4 setores: 1 setor - Estado; 2 Setor - iniciativa
privada formal; 3 setor entes de cooperao; 4 setor - economia informal,
especialmente a pirataria.
So entes paraestatais ou Organizaes No Governamentais (ONGs) que
cooperam com o Estado.
So pessoas jurdicas de direito privado que desenvolvem atividade de
interesse pblico.No possuem fins lucrativos - o que no quer dizer que no
possam ter lucro. No prestam servios pblicos, mas sim sociais: fomento,
cooperao, etc).
Servio social autnomo
Tambm chamado de sistema S (SESI, SESP, SENAI, SENAC, SEBRAE, etc.).
Sua finalidade fomentar, apoiar diversas categorias profissionais, como lazer,
assistncia, treinamento, por exemplo.
No presta servio pblico propriamente dito, mas desenvolve atividade de
interesse pblico.
Pode receber dotao oramentria, assim como pode ser beneficirio da
parafiscalidade Pode receber contribuio parafiscal (parafiscalidade a delegao
da capacidade tributria, isto , aptido para cobrar tributo). Por isso, esto sujeitos
a controle pelo Tribunal de Contas.
Pode se manifestar como fundao (via de regra), associao ou cooperativa,
mantendo seu vnculo com o Estado atravs de convnio.
Esto sujeitos licitao pela previso do artigo 1 da Lei n 8.666/93, que diz
que esto sujeitos a ela os entes controlados direta ou indiretamente pelo poder
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Entidades de apoio
Revestem sob a roupagem de fundaes ou associaes, que funcionam
dentro de universidades ou hospitais pblicos, que tambm desenvolvem sua
atividade via de convnio com o Estado.
So constitudas pelos prprios servidores pblicos. Quando se v programas
de ps-graduao pagos em universidades pblicas, isso ocorre atravs de entidades
de apoio. No se est pagando a universidade, mas sim a entidade de apoio, que se
utiliza dos recursos para financiar projetos de pesquisa, etc. Quando ela recolhe
recursos, o faz na condio de ente privado, estando por isso fora do controle
econmico do poder pblico, atravs do Tribunal de Contas. Exemplos: FUSPE, CERT,
FINATEC.
PODERES DA ADMINISTRAO
Definio
Alguns autores denominam Poderes da Administrao e outros preferem a
terminologia Poderes Administrativos.
Cuida-se de prerrogativas, ferramentas e instrumentos que o Estado tem
para a realizao/satisfao do interesse pblico e que se concretiza mediante a
prtica de atos administrativos.
Poderes e atos administrativos esto sempre interligados, porque poder a
ferramenta que se materializar mediante a prtica de atos administrativos.
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1. Poder Hierrquico
Est ligado presena/ideia de hierarquia.
Significa escalonar, estruturar, hierarquizar os quadros da administrao,
estabelecendo a hierarquia. No exerccio do poder hierrquico, so estabelecidos
quem so os superiores hierrquicos (quem manda) e quem so os subordinados
(quem obedece). Dentro da relao de hierarquia, o exerccio do poder hierrquico
traduz as prerrogativas de:
a) dar ordens;
b) fiscalizao hierrquica (controlar e fiscalizar o cumprimento das ordens);
c) reviso dos atos inferiores (praticados pelos subordinados);
d) delegao e avocao de funo (em carter excepcional e devidamente
justificado);
e) aplicar penalidades disciplinares aos subordinados (tambm
manifestao do poder disciplinar. Diz-se que o poder disciplinar desdobramento
do poder hierrquico).
2. Poder Disciplinar
a ferramenta que tem a Administrao para apenar, punir a prtica de
infraes funcionais.
Cuida-se da prerrogativa de aplicao da sano/penalidade em virtude da
prtica de infrao funcional. Por isso, o poder disciplinar sempre atingir aquele
que est no exerccio de uma funo pblica (que est na intimidade da
administrao pblica), jamais qualquer particular.
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b)
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que seja feito por escrito. Nada obstante, com autorizao da lei, poder ocorrer por
outra forma: p.ex., o artigo 60, nico da Lei n 8.666/93, via de exceo, admite a
contratao verbal para pronta entrega, pronto pagamento e at R$ 4.000,00; a lei
de trnsito autoriza a realizao de atos administrativos por gestos da autoridade de
trnsito.
Para atos administrativos, de modo geral, adota-se o princpio da solenidade
(tem formalidades, exigncias especficas).
Silncio administrativo
nada jurdico, no , ab priori, nem sim nem no, salvo quando a lei lhe
atribuir tal consequncia. Na hiptese do silncio, haver leso ao direito lquido e
certo de petio (pedir e obter resposta) art. 5, XXXIV da CF, desafiando assim a
impetrao de mandado de segurana.
Quanto ao tipo de provimento a ser concedido na segurana, entende-se
majoritariamente que o juiz no pode decidir pelo administrador, devendo
determinar a prtica do ato com algum tipo de sano, e no praticar o ato omitido
(ex: determina que o administrador cumpra o ato num determinado prazo, sob pena
de multa diria para o descumprimento).
Minoritariamente, entende Celso Antnio Bandeira de Mello que, sendo o
ato estritamente vinculado (mera conferncia de requisitos), poderia o juiz pratic-lo
diante da anlise dos requisitos legais. No o entendimento prevalecente.
O ato administrativo vai depender de um procedimento administrativo
prvio, com observncia das exigncias constitucionais contraditrio e ampla
defesa - (condio de forma), caso v repercutir na esfera de terceiros. Por exemplo,
na resciso unilateral de contrato administrativo operada pela administrao
pblica.
Vcios de forma:
a) mera irregularidade no compromete o ato (ele continua vlido). Ex:
defeitos de padronizao, uniformizao;
b) sanvel o ato anulvel (pode ser corrigido convalidao);
c) insanvel o ato nulo: anulao.
Na administrao, todo ato administrativo tem um processo administrativo.
Assim, condio de forma do ato administrativo a realizao de um processo
administrativo prvio. O processo instrumento de fundamentao, legitimao da
conduta (deve ser conforme o modelo constitucional art. 5, LV da CF).
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Objeto
o resultado prtico do ato ( o ato considerado em si mesmo). Conceder a
aposentadoria o objeto do ato de concesso da aposentadoria. Enfim, o que ele
autoriza, atesta, defere, concede, etc. Deve ser lcito, possvel e determinado. Alguns
doutrinadores chamam de efeito jurdico imediato (resultado prtico).
CABM divide o objeto em dois aspectos diferentes: objeto e contedo do ato
administrativo. Para ele, o contedo a deciso (deferir ou indeferir: manifestao
de vontade) elemento do ato administrativo. O objeto significa sobre o que se
decide (assunto) pressuposto de existncia.
O objeto do ato administrativo tem que ser lcito, possvel e determinado.
Para o direito pblico, lcito o que est previsto, autorizado pela lei. Para ser
possvel, tem que ser material e juridicamente possvel.
Finalidade
A finalidade sempre geral e nica: o interesse pblico (a finalidade deve ser
sempre uma razo de interesse pblico). Se o ato praticado com uma finalidade
estranha ao interesse pblico, padece de desvio de finalidade ( vcio ideolgico,
subjetivo: defeito na vontade). Para a doutrina clssica (Hely Lopes Meirelles),
poderia ensejar tambm defeito no motivo. Isso porque, para que o administrador
consiga praticar o ato em desvio, coloca no papel um motivo falso, diferente daquele
efetivamente objetivado (o administrador mente o motivo) motivo viciado ato
ilegal tambm no motivo.
Finalidade o bem jurdico que se quer proteger na prtica do ato.
Motivo o que fundamenta, provoca a prtica do ato (est no passado). O
objeto o ato em si mesmo (est no presente). A finalidade o que se quer proteger
(est no futuro).
Ver depois quadro comparativo com a doutrina de Celso Antnio Bandeira
de Mello, que aloca os elementos em lugares diferentes.
Vinculao x discricionariedade
Ato vinculado o ato em que o administrador no tem liberdade, no tem
juzo de valor, no tem convenincia e oportunidade: preenchidos os requisitos
legais o administrador obrigado a praticar o ato. Ato vinculado tambm chamado
de atos regrados.
Ato discricionrio, por sua vez, aquele em que o administrador tem
liberdade, juzo de valor, convenincia e oportunidade para decidir.
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COMPETNCIA
FORMA
MOTIVO
OBJETO
FINALIDADE
VINCULADO
Elemento vinculado
Elemento vinculado
Elemento vinculado
Elemento vinculado
Elemento vinculado
DISCRICIONRIO
Elemento vinculado
Elemento vinculado
Elemento discricionrio
Elemento discricionrio
Elemento vinculado
MRITO
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presta a uma determinada situao (cada ato tem uma aplicao especfica,
determinada).
Formao, validade e efeitos do ato administrativo
Para que o ato esteja pronto e acabado, deve ele percorrer um caminho
dentro do seu ciclo de formao, quando ento se tornar perfeito. Para que seja
vlido, necessrio que cumpra todos os requisitos legais. Por ltimo, eficaz o ato
pronto para produzir efeitos.
O ato sempre dever ser perfeito, mas poder ser conforme o caso invlido e
(in)eficaz; vlido e ineficaz (contrato administrativo no publicado artigo 61,
nico da Lei n 8.666/93).
O ato administrativo produz efeitos tpicos (esperados, principais, desejados),
mas muitas vezes tambm produz efeitos atpicos (secundrios).
Os efeitos atpicos podem ser divididos em efeitos atpicos reflexos e efeitos
atpicos preliminares.
Nos efeitos atpicos reflexos, atingem-se terceiros estranhos prtica do ato.
Por exemplo, quando a administrao desapropria um imvel para a construo de
uma escola, p.ex., o efeito tpico e esperado adquiri-lo. Mas se houver um contrato
de locao vigente e um inquilino, este dever desocupar o imvel, sofrendo os
reflexos do ato (efeito atpico reflexo).
J os efeitos atpicos preliminares acontecem nos atos administrativos que
dependem de duas manifestaes de vontade. Isso quer dizer que a segunda
autoridade tem o dever de se manifestar quando a primeira j o tiver feito. No o
efeito desejado/esperado ( o secundrio) e acontece antes do aperfeioamento do
ato.
O dever de manifestao da segunda autoridade quando a primeira j o fez,
que veio antes do aperfeioamento do ato, foi chamado por CABM de efeito atpico
prodrmico(efeito atpico preliminar).
Classificao dos atos administrativos
Quanto aos destinatrios
Quanto aos destinatrios podemos ter atos administrativos gerais e
individuais.
Geral o ato aplicvel erga omnes ( coletividade como um todo). abstrato
e impessoal, no tem um destinatrio determinado (exemplo limite de velocidade
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tambm pode desaparecer pela renncia do titular (que abre mo, por exemplo, de
uma licena).
O ato pode tambm ser extinto pela retirada pelo poder pblico:
As formas mais comuns de retirada pelo poder pblico so a anulao, a
revogao, a caducidade e a contraposio. H ainda o instituto da cassao, que
constitui a retirada do ato em razo do descumprimento das condies inicialmente
impostas.
O ato pode ser retirado por caducidade, em razo da supervenincia de
norma jurdica com ele incompatvel. Ex: Em uma cidade do interior o circo sempre
montado em determinado terreno, que tem permisso de uso. Porm, vem lei nova
(de diretrizes oramentrias) que diz que naquele local vai passar uma rua. Assim,
so incompatveis, pelo que a permisso de uso para o circo ser retirada.
Por ltimo temos a contraposio, onde um ato administrativo desaparece
em razo da edio de outro, proveniente de competncia e fundamentos
diferentes, que suprimem os efeitos do primeiro.
Revogao e anulao (poder de autotutela)
A anulao a retirada de um ato invlido, ilegal (controle de legalidade).
Pode ser realizada pela prpria administrao pblica (Princpio da Autotutela), que
tem 5 anos para rever os atos que produzirem efeitos favorveis ao administrado
(art. 54 da Lei 9784/99) ou pelo judicirio.
Perceba que a anulao outro ato administrativo, e, portanto, deve cumprir
todos os requisitos (finalidade, objeto, forma, etc.). Produz efeitos extunc,
fulminando de forma retroativa o ato no seu nascedouro. Alis, a Smula 473-STF diz
que dos atos ilegais no se originam direitos.
Nada obstante, entende a doutrina que, se o ato ilegal retirado era
ampliativo de direitos (conceito de Celso Antnio Bandeira de Mello), a anulao
surtir efeitos ex nunc, ou seja, dali em diante. Com efeito, se o interessado no deu
causa ilegalidade do ato, no razovel que arque com os prejuzos decorrentes
da sua invalidao.
J se o ato ilegal era restritivo de direitos, entende-se que a anulao
somente surte efeitos extunc, ou seja, conferindo o direito restringido de forma
retroativa, desde quando deveria ter sido conferido ao interessado.
Nos termos da Lei n 9.784/99, artigos 53 e seguintes, temos que o prazo
para que a administrao anule os atos ilegais que atingem terceiros decadencial e
de cinco anos. Para o Poder Judicirio no h previso de prazo.
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Assim, se a retirada do ato ilegal puder causar mais prejuzo do que sua
manuteno, comprometendo a segurana jurdica, a boa-f e outros princpios,
dever ser feita ponderao de interesses entre a legalidade e outros, sendo possvel
que o ato ilegal seja mantido, o que se chama de estabilizao dos efeitos do ato
administrativo.
Com relao ao prazo, sabe-se que o judicirio no possui limitao temporal
para que o faa, de forma que o STJ entende razovel o prazo de 5 anos, que o
mesmo prazo conferido Administrao nos termos do artigo 54 da Lei n 9.784/99.
LICITAES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (SEMPRE CAI)
Conceito e consideraes
Licitao um procedimento administrativo que prepara a prtica da
celebrao do contrato administrativo. Tem o objetivo de selecionar a proposta mais
vantajosa Administrao (ao interesse pblico), atravs da competitividade
estabelecida. A melhor proposta no necessariamente ser a mais barata: pode ser
que no caso a melhor tcnica seja mais interessante.
Tambm objetivo do procedimento de licitao o exerccio do princpio da
impessoalidade, possibilitando que qualquer um que preencha os requisitos legais e
cumpra as condies contratuais, contrate com a Administrao Pblica e o exerccio
do princpio da isonomia. Outro objetivo o Desenvolvimento Nacional Sustentvel
(Lei 12.349), uma vez que a licitao demonstra o poder de compra do Estado. Esses
objetivos encontram-se no art. 3 da Lei 8666/93.
A competncia legislativa em matria de licitaes e contratos privativa da
Unio Federal, para regras gerais, nos termos do artigo 22, inciso XXVII, da
Constituio. Estas regras gerais so: a Lei n 8.666/93, Lei n 8.987/95 (Concesso e
Permisso), 11.079/04 (Parcerias Pblico-privadas) e 10.520/02 (Prego) todas
leituras obrigatrias. Nada obstante, possvel que a prpria Unio, Estados e
Municpios disciplinem normas especficas (a norma especfica s serve para quem
legislou), exercitando competncia suplementar.
Quando a Unio edita regras gerais tem esta eficcia nacional (aplicam-se a
todos os entes da federao). Quando edita regras especficas, s so aplicveis no
mbito federal, o mesmo ocorrendo respectivamente com relao aos demais entes
federativos. A polmica ocorre na definio do que vem a ser regra geral e regra
especfica.
O STF entende que a Lei 8.666/93, embora seja geral, em alguns dispositivos
contm regras especficas, que portanto somente valem para a Unio Federal. Assim
foi dada interpretao conforme: tais alneas seriam constitucionais desde que
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pblico? Resposta: No, pois pode ter tido alguma empresa que no participou da
licitao justamente porque no tinha tal requisito e no sabia que ele seria
dispensado. Assim, tem que tirar a exigncia do edital.
Julgamento objetivo
O edital tem que definir, de forma clara e precisa, qual ser o critrio de
julgamento. Assim, o licitante, ao entrar na licitao, j sabe o que necessrio fazer
para ganhar o procedimento.
O que tipo de licitao? critrio de julgamento (menor preo, preo e
tcnica, melhor tcnica), previsto no art. 45 da Lei 8666/93.
Quando o administrador seleciona a melhor proposta, ele no pode levar em
considerao circunstncias estranhas quelas previstas no edital.
Procedimento formal
O procedimento de licitao formal (tem que cumprir todas as formalidades
previstas na lei). O administrador no pode inventar nova modalidade, novo
procedimento, juntar duas modalidades, etc. Tem que ser como est na lei.
As formalidades so importantes, necessrias e devem ser observadas, mas
tm que ser levadas em considerao apenas as formalidades necessrias (aquelas
que se no forem consideradas, causaro prejuzo s partes, ao Estado).
Sigilo da proposta
As propostas so sigilosas at o momento de sua abertura em sesso pblica.
Nem os outros licitantes nem a administrao conhecem as propostas at a sua
abertura.
Fraudar sigilo de proposta significa crimine na licitao, improbidade
administrativa.
H sigilo em todas as modalidades de licitao? No: no leilo os lances so
verbais, ento no tem sigilo de proposta.
No prego, tem duas etapas: tem sigilo de proposta (s na primeira etapa) e
tem lance verbal.
MODALIDADES DE LICITAO
Previso legal: art. 22 da lei 8666/93.
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Tomada de Preos
Quem participa? Os licitantes j cadastrados. como se fosse uma
habilitao prvia, em que os licitantes apresentam os documentos para se
cadastrarem e poderem concorrer. um banco de dados da administrao pblica:
habilitao prvia para agilizar o processo. Na hora da licitao, ele precisa
apresentar somente o certificado de registro cadastral, o que substitui a habilitao.
A ideia agilizar o processo de licitao.
Tambm podem participar da tomada de preos os licitantes que
preencherem os requisitos para cadastramento at o 3 dia anterior data de
entrega dos envelopes. Nesse caso, o licitante faz um requerimento at o 3 dia
anterior e depois apresenta os documentos para provar que preenche os requisitos
para o cadastramento. O ideal que a administrao verifique se ele realmente
preenche os requisitos o quanto antes.
Intervalo mnimo: No caso de tcnica ou tcnica + preo = 30 dias. Se for
somente do tipo preo, o intervalo mnimo de 15 dias.
Contrato de engenharia com valor de R$1.500.000,00. Qual a modalidade
de licitao? At R$1,5 milho tomada de preos. Somente acima desse valor
que concorrncia.
Leilo
Serve para alienao. Parmetro: objeto (que tipo de bem pode ser alienado)
bens imveis que se enquadrarem no art. 19 da lei (decorrentes de deciso
judicial e de dao em pagamento). A lei fala que pode ser concorrncia OU leilo.
Tambm serve para a alienao de bens mveis inservveis, apreendidos e
penhorados.
Inservveis so aqueles que no servem mais administrao, mas que
podem ser teis a outra pessoa (no sinnimo de sucata).
Apreendidos por no terem documentao.
Penhorados: o legislador errou: bem penhorado se pensa em bem que foi
objeto de penhora (dentro da ao de execuo). Mas aqui serve para alienar bens
empenhados (objeto de penhor e no de penhora). Penhor direito real de garantia
que acontece fora da ao de execuo que atinge bens mveis.
Na prova tem que falar como est na lei (bens penhorados).
Convite
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processo). Por no fazer muito sentido dar o resultado final antes de verificar a
normalidade do procedimento, normalmente o administrador faz as duas coisas em
um ato nico.
Contratos Administrativos
Contrato administrativo o contrato mantido pela Administrao (tanto
como sujeito ativo quanto como sujeito passivo) sob o regime jurdico de direito
pblico. um vnculo jurdico, ato bilateral, onde os sujeitos, ativo e passivo, se
comprometem a uma prestao e contraprestao, com o objetivo de satisfazer o
interesse pblico. O regime jurdico de direito pblico. Ser regido pelo direito
pblico significa a presena de clusulas exorbitantes e privilgios contratuais
conferidos Administrao.
diferente do contrato da Administrao que o pacto entabulado pelo
Poder Pblico sujeito ao regime privado (ex. locao).
Caractersticas do contrato administrativo
A) Presena da Administrao - no polo ativo, passivo, ou ambos (Unio
contratando autarquia);
B) Formal;
C) Consensual ( real) - se aperfeioa com a manifestao de vontade das
partes, no depende da entrega do objeto (contrato real: ex.
emprstimo);
D) Comutativo ( aleatrio) - prestaes equivalentes e determinadas;
E) Por Adeso - no h discusso de clusulas contratuais, uma das partes
tem o monoplio da situao;
F) Personalssimo - intuitu personae, leva em considerao as qualidades
do contratado. A subcontratao possvel*, desde que autorizada,
embora no seja vista com bons olhos, por possibilitar fraude licitao e
violao ao princpio da isonomia.
Requisitos da subcontratao: previso no edital ou no contrato;
anuncia da Administrao; atendimento aos requisitos da licitao pela
empresa subcontratada; contrato no pode ser transferido na sua
totalidade, mas apenas partes dele.
A subcontratao fora das exigncias causa de resciso do contrato.
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acontecer, desde que o prazo esteja dentro do limite da lei. Ex: a lei diz que o prazo
de 10 anos. Assim, se eu celebrar por 5, posso prorrogar por mais 5 anos.
Se o contrato administrativo, tem que realizar licitao. A modalidade
licitatria , em geral, a concorrncia. Excepcionalmente, se o servio estiver
previsto no Programa Nacional de Desestatizao, h possibilidade de leilo (ex: caso
dos aeroportos).
Se for a concorrncia, ela a da Lei 8.666/93? Sim, mas com algumas
peculiaridades. H tipos especficos: ex. menor tarifa, aliada com melhor tcnica. H,
ainda, a possibilidade de concorrncia com procedimento invertido (igual prego) e
com lances verbais.
Para ser formalizada a concesso, necessria a autorizao legislativa
especfica. Normalmente a lei j faz tudo junto: ela disciplina o servio, regulamenta
a possibilidade de concesso e j define o prazo.
A remunerao do servio pblico feita basicamente por tarifa de usurio.
Esta definida na poltica tarifria, no momento da licitao.
Em algumas situaes o Estado remunerado por outras formas que no a
tarifa de usurio (ex: rdio e TV): patrocinador (aquele que anuncia nos intervalos).
A lei tambm estabelece a possibilidade de cobrana das receitas
alternativas. O contrato deve abater isso no valor da tarifa. Ex: propaganda em
nibus (a empresa do transporte coletivo deve utilizar o valor recebido pela
propaganda para reduzir o valor da tarifa do usurio).
H, ainda, a possibilidade de o Estado bancar uma parcela do servio com
recursos pblicos. Pode ou no estar presente (facultativo). Isso em nome da
modicidade das tarifas.
Responsabilidade civil
No caso de contratos simples com terceiros (obras, servios), a vtima deve
buscar a reparao do Estado (responsvel), que regressivamente poder demandar
a empresa prestadora de servios.
Na concesso, o concessionrio assume a execuo do servio por sua
prpria conta e risco, sendo diretamente acionado em caso de causao de prejuzo
(a concessionria responsvel). A responsabilidade do Estado subsidiria.
A concessionria pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio
pblico e, por isso, aplica-se o art. 37, 6, CF.
Nos termos do artigo 37, 6 da Constituio Federal, esta responsabilidade
ser objetiva, tanto em face do usurio como do no usurio do servio. A
responsabilidade do Estado aqui subsidiria.
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Tem que ser fixada por meio de lei (no pode ser por decreto nem ato
administrativo). A iniciativa da lei do dono do bolso, ou seja, se a remunerao
do Executivo, a iniciativa de lei tem que ser do Executivo e assim por diante.
Excepcionalmente a CF diz que a remunerao no ser fixada por meio de
lei:
a) O Congresso Nacional pode fixar por decreto legislativo (espcie normativa
que tem que ser aprovada pelas 2 casas, mas no tem deliberao executiva, ou
seja, no precisa de sano e veto presidencial), e no por lei, a remunerao deles
(Senadores e Deputados Federais), do Presidente da Repblica e dos Ministros de
Estado;
b) A Cmara Municipal, por decreto legislativo, pode fixar a remunerao dos
seus vereadores.
O que no est na lista, por lei (deputado estadual, prefeito).
Existe teto remuneratrio no Brasil: Ministros do STF teto geral. Tem que ser
fixado por lei de iniciativa do STF.
A EC 41/2003 criou os subtetos: em cada ordem poltica haver um subteto
diferente:
a) mbito federal: na Unio, o teto o do Ministro do STF;
b) mbito estadual h 3 subtetos diferentes: 1: no Poder Executivo o teto
o do Governador. 2: no Poder Legislativo o teto o do Deputado Estadual; 3: no
Poder Judicirio o do Desembargador. O teto do Desembargador tambm serve
para os membros do MP (procuradores, promotores e defensores pblicos todo o
resto do quadro, ex. analista, etc: o teto o do governador). A remunerao do
Desembargador no pode ultrapassar 90,25% do Ministro do STF.
O juiz estadual sempre recebeu menos que o juiz federal. Porm, diziam que
a magistratura una e o teto deveria ser um s. Assim, se os desembargadores
tambm fossem professores, poderiam ter o teto de Ministro do STF. O STF
reconheceu que 90,25% o limite mximo da remunerao enquanto
desembargador (fez interpretao conforme). No entanto, se exercer magistrio,
pode chegar at Ministro do STF.
c) mbito municipal: o teto o do prefeito.
Acumulao de cargos e empregos pblicos:
Regra no Brasil: no pode acumular. Excepcionalmente a CF permite.
O regime da no acumulao de cargos e empregos pblicos atinge tanto a
administrao direta quanto a indireta (incluindo autarquias, fundaes pblicas, EP
e SEM).
Autorizao: art. 37, XVI e XVII e art. 38 da CF/88.
H 4 hipteses de acumulao:
1: atividade + atividade: pode, desde que o horrio seja compatvel + a
soma das duas remuneraes no pode ultrapassar o teto remuneratrio + tem que
obedecer as hipteses da atividade, quais sejam: 2 de professor, 1 de professor + 1
tcnico-cientfico; 2 de profissional da sade com profisso regulamentada por lei.
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