Impresso em: 05/11/2015 00:09:23

Fonte: http://www.justocantins.com.br/noticia-10762-acao-declaratoria-de-inegibilidade-da-cobranca-c-c-repeticao-deindebito-contra-telefonica.html

Ao Declaratria de Inegibilidade da Cobrana C.C Repetio de

Indbito contra Telefonica
06/08/2012 12:54:41

Obs: Trata-se de modelo de petio inicial destinada a discutir a legalidade

da cobrana da "assinatura mensal" exigida nas contas telefnicas.
importante observar um aspecto processual relevante que consiste na
escolha da propositura da matria perante o Juizado Especial, porquanto,
tal encaminhamento deve ser precedido de uma ampla investigao junto
ao foro em que tramitar a ao judicial a fim de constatar a viabilidade ou
no desse endereamento. Assim, o modelo abaixo pode ser adequado
tanto ao Juizado Especial, quanto a Justia Comum.
________________________________________
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO
ESPECIAL CVEL DA COMARCA DE_____________________/SP
" chegada a hora de se pensar em alternativas que, a um tempo,
possibilitem uma soluo mais adequada dessas demandas coletivas e
evitem que o Judicirio seja injustamente visto como carrasco ou como
rgo absolutamente ' impotente ' ou ainda como protetor dos poderosos"
(CODIGO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR COMENTADO PELOS
AUTORES DO ANTEPROJETO, ADA PELEGRINI GRINOVER E OUTROS, 7 ED.
FORENSE UNIVERSITRIA, 2001, PG. 109)

______________________,_______, ________, _______, portador do

R.G.
n
____________________
e
C.P.F.
n
________________________
,
residente
e
domiciliado
na_____,__________,bairro_________________, cidade de _______/SP,
por
seus
advogados
infra-assinados
(procurao
anexa),
vem
respeitosamente a presena de Vossa Excelncia, propor a presente AO
DECLARATRIA DE INEGIXIBILIDADE DE COBRANA C.C. REPETIO DO
INDBITO, em face de TELECOMUNICAOE DE SO PAULO S.A. - TELESP,
Inscrio Estadual n 108.383.949.112 inscrita no CNPJ sob n
02.558.157/0001-62,
com
sede
a______________________,
______________pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA
O(S) REQUERENTE(S) so() hipossuficiente(s) tanto no aspecto tcnico
como econmico. A verossimilhana tambm ampara o direito do AUTOR
(ES). Assim, de rigor a concesso dos benefcios da assistncia judiciria
gratuita para que o acesso justia seja garantido ao cidado carente, pelo
que o no deferimento do pedido implicar em prejuzos ao postulante, eis
que o mesmo no tem condies de arcar com as despesas do processo
sem prejuzo de seu sustento bem como de seus familiares, juntando para
tanto a inclusa declarao (doc anexo).
FATOS.
O(S) REQUERENTE(S), figura(m) como consumidor(es) dos servios

prestados pela empresa requerida, concernente ao uso DA(S) LINHA(S)

TELEFNICA(S) N(S) ____ ____________________que (so) regulado
(s) pelo sistema disciplinado na Lei 9.472/97. Com base nessa lei, a
requerida concessionria do Servio Telefnico Comutativo, que tem por
finalidade a prestao de servios de telecomunicaes, destinada ao uso
pblico em geral.
Todavia a r cobra indevidamente do(s) Requerentes(s), todos os meses, a
importncia a ttulo de assinatura mensal, HOJE EQUIVALENTE ao valor de
R$ 31,14 (trinta e um reais e quatorze centavos) juntamente com a tarifa
exigida pelos servios efetivamente prestados concernentes s chamadas
recebidas e realizadas ("pulso"), conforme se verifica na conta telefnica
anexada (doc anexo), no existindo, para tanto, qualquer enquadramento
legal ou contratual autorizador.
Por outro lado, a requerida tambm no descrimina no boleto de cobrana
enviado aos usurios o servio prestado em contraprestao a cobrana da
assinatura, o que uti oculi, impede a cobrana tornando-a totalmente
abusiva e excessiva.
Por tais razes e pelos fundamentos que passa a aduzir, precedida de
questes jurdicas que norteiam toda a questo posta, a cobrana aqui
destacada totalmente ilegal.
COMPETNCIA DO JUIZADO ESPECIAL DE PEQUENAS CAUSAS
A presente demanda assume o procedimento da lei 9.099/95, eis que a
causa afigura-se de menor complexidade, tanto em razo do valor bem
como em circunstncias da matria (matria de direito). Bem por isso foi
editado o enunciado 54 do JEC.
Ademais, a tendncia do processo civil moderno permitir ao sujeito
interessado utilizar-se dos mecanismos da justia pela forma que mais lhe
convm para obter a satisfao de suas pretenses, tendo em vista que as
diversificaes procedimentais colocadas disposio podem oferecer-lhe,
dependendo da situao em concreto, vantagens e/ou desvantagens. Desta
feita estamos diante questo da tutela diferenciada dos direitos, onde o
instrumento deve necessariamente fornecer aos litigantes os indispensveis
valores representados pelo quadrinmio rapidez, segurana, economia e
efetividade(1).
Como essa faculdade concedida pelo sistema ao sujeito ativo da
demanda, o ru no tem qualquer viabilidade de rebelar-se contra a opo
feita, estendendo-se as possveis vantagens ou desvantagens decorrentes
da escolha. Essa postura assumida no implica contradio com o devido
processo legal(2).
Justamente por isso, a preocupao do legislador, quando da elaborao do
Cdigo de Defesa do Consumidor, nesse passo, com a efetividade do
processo destinado a proteo do consumidor e com a facilitao de seu
acesso a justia (art. 5, IV do CDC).
PRESCRIO
A presente demanda poder abranger os ltimos 20 (vinte anos) eis que o
direito pleiteado se opera pelo quanto disposto no art. 2.028 do Cdigo Civil
(lei 10.406/2002 - Direito Intertemporal).
Por outro lado, no h que se falar em prescrio do direito de
ressarcimento por se tratar de obrigao de trato sucessivo, conforme
expressamente reconhece a prpria resoluo da ANATEL n 85, de 30 de
novembro de 1998, inciso XXI do art. 3.
Assim, aplicam-se as disposies do art. 177 do Cdigo Civil de 1.916 por

se tratar de ao de direito pessoal.

Contudo, o montante a ser discutido, se resumir a partir da data da
privatizao da Empresa de Telecomunicaes requerida.
DA APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
A doutrina j se manifestou a respeito dizendo que:
(...) tambm o Poder Pblico, como produtor de bens ou prestador de
servios, remunerados no mediante a atividade tributria em geral
(impostos, taxas, e contribuio de melhoria), mas mediante tarifas ou
"preos pblicos", se sujeitar normas de ora estatudas, em todos os
sentidos e aspectos versados pelos dispositivos do novo cdigo do
Consumidor, sendo alis, categrico o seu art. 22 (Cdigo Brasileiro de
Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Anteprojeto )(3) .
A referida norma regida pelo princpio de que nenhum cidado poder vir
a arcar com o nus de um servio do qual no desfrutou. Ora, as "tarifas"
de assinatura, no incidem sobre os servios prestados ao consumidor, pois
estes, j tem custos cobertos com lucros estabelecidos em unidades de
consumo, mensuradas pelas prestadoras de servios (telefnica) cuja
cobrana lanada em notas de faturas mensais.
necessrio frisar que a "tarifa" bsica de assinatura se constitui em uma
contraprestao a disponibilidade de um servio. Entretanto a mera
disponibilidade de um servio no gera obrigao de pagamento.
Assim, as regras de Proteo ao Consumidor, tais como os artigos 39, I, IV,
V, VIII, X, XI, 46, 47, 51, IV, X, XIII, 1, I, II, III, 52, I, II, III, 54, 3,
dentre outros que se encontram no bojo da presente, so totalmente
aplicveis e devero ser enfrentados.
FORO DA AO - COMPETNCIA TERRITORIAL
Embora o contrato especifique que o foro competente para dirimir o PACTO
ADESIVO a Capital, cidade de So Paulo, O(S) REQUERENTE(S) se
espelha(m) no art. 101, I, do CDC que elucidativo.
Assim, o foro do domiclio do autor uma regra que beneficia o
consumidor, dentro da orientao fixada no inc. VII do art. 6 do CDC, de
facilitar o acesso aos rgos judicirios, razo pela qual deve ser aplicada.
Inda, O(S) REQUERENTE(S) evoca(m) a seu favor o art. 4, III da lei
9.099/95.
IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENO DE TERCEIRO
Cumpre observar acerca da total impossibilidade de concorrncia de
interveno de terceiros no Juizado Especial, quer pela prpria ratio essendi
de tal legislao, quer pelo fato de que a agncia reguladora ANATEL, no
exerce qualquer atividade lucrativa, cingindo-se apenas a proceder, dentro
de seus lindes, a efetiva regulamentao do setor de telecomunicaes.
Em sntese aquele que se beneficia do bnus deve suportar o nus, sendo
que, in casu, de forma isolada pela prpria configurao da temtica. Dessa
forma, ante o impedimento legal e a anlise factual, conclui-se de forma
irrefutvel que a requerida dever isoladamente responder a presente
demanda.
FUNDAMENTOS JURDICOS DO PEDIDO.
SERVIO PBLICO
Insta salientar que servio pblico, propriamente dito, so os que a
administrao presta diretamente comunidade, por reconhecer sua
essencialidade e necessidade para a sobrevivncia do grupo social e do
prprio Estado(4) . Estes so considerados privativos do Poder Pblico.
J os servios de utilidade pblica, so os que a Administrao,

reconhecendo sua convenincia (no essencialidade, nem necessidade)

para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em
que sejam prestados por terceiros (concessionrios, permissionrios, ou
autorizatrios), nas condies regulamentadas e sob seu controle, mas por
conta e risco dos prestadores, mediante remunerao dos usurios. So
exemplos dessa modalidade, os servios de transporte coletivo, energia
eltrica, gs, TELEFONE(5).
No primeiro caso (servio pblico), o servio visa a satisfazer necessidades
gerais e essenciais da sociedade, para que ela possa subsistir e
desenvolver-se como tal; na segunda hiptese (servio de utilidade
pblica), o servio tem por objetivo facilitar a vida do indivduo na
coletividade, pondo a sua disposio utilidades que lhe proporcionaro mais
conforto e bem estar. Da se denominarem, os primeiros, servios prcomunidade e, os segundos, servios pr-cidado, fundados na
considerao de que aqueles (servios pblicos) se dirigem ao bem comum
a estes (servios de utilidade pblica), embora reflexamente interessem a
toda a comunidade, atendem precipuamente convenincias de seus
membros individualmente considerados(6) .
Assim, os servios prestados pela requerida so denominados de servios
"uti singuli" ou individuais. So os que tm usurios determinados e
utilizao particular e mensurvel para cada destinatrio, pelo que deve ser
remunerado por tarifa (preo pblico).
Portanto, Excelncia, somente a espcie tributria "taxa" admite a cobrana
pelo mero uso potencial do servio, o que no ocorre com as tarifas, que
caracterizam remunerao de servio prestado em relao de consumo, ou
seja, requer a EFETIVIDADE (concretude)
O(S) REQUERENTE(S) s est obrigado a pagar o que usou efetivamente, e
mais nada!
No fosse essa compreenso, a cobrana seria entendida como taxa
(tributo), e ficaria adstrito ao princpio da reserva legal o que, nem de
longe, foi seguido, ante a inexistncia de lei e de critrios adequados
mencionada modalidade de cobrana.
Veja-se que tarifa, nas palavras de Celso Ribeiro Bastos(7) , denomina-se:
"O preo pblico ou tarifa, por sua vez, toda cobrana de um servio
efetivamente prestado, portanto frudo pelo particular que efetivamente o
contratou por um ato de vontade. No pode haver, em conseqncia,
preos pblicos obrigatrios, dizer, advindos de qualquer fator ou de
qualquer consumo de servios que no sejam decorrentes de uma
manifestao voluntria do usurio. No h possibilidade, pois, de cobrana
de preo por servio pblico potencial. A mera colocao em disponibilidade
por ato de iniciativa do poder pblico no gera o direito da cobrana de
tarifa."
Conclui-se, outrossim, que a tarifa deve ser correspondente e compatvel.
Vale, ainda, destacar o que segue:
"Teoricamente, no h bice cobrana por meio de tarifa, tudo
dependendo do regime jurdico que disciplina a prestao do servio, pois
tarifa a sua contraprestao, sendo justa a remunerao do capital
investido em favor dos usurios. Para a conceituao de taxa, basta que a
utilidade seja posta disposio do contribuinte; em se tratando de preo
pblico, a incidncia se concretiza com a efetiva utilizao. (TJSC - AC-MS
00.0021149-4 - 6 C.Cv. - Rel. Des. Luiz Czar Medeiros - J. 15.02.2001)".

Ento, quer seja por considerar que em se tratando de servio prestado

mediante concesso torna-se impraticvel a remunerao por taxa do
gnero tributo, quer seja pela inocorrncia de norma constitucional
obstativa contraprestao via preo pblico, de acordo com a melhor
doutrina, a "assinatura mensal cobrada" afigura-se totalmente ilcita e no
possui suporte jurdico vlido a permitir sua exigibilidade.
ASSIM SENDO, o aspecto de cobrana (assinatura mensal) no deixa a
menor dvida ; ILEGAL E NO SE CONFIGURA EM TARIFA OU TAXA. UM
NADA JURDICO !
DO CONTRATO CELEBRADO ENTRE AS PARTES
No preciso amplo esforo exegtico para concluir que o contrato
estritamente de adeso implicando ao(s) REQUERENTE(S), prejuzo na
contratao, eis que no dada oportunidade de discutir as clausulas prestabelecidas.
Tambm de fcil constatao, alis, deveras notrio, o fato de que para
se adquirir a linha telefnica basta uma simples "ligao", ou mesmo
acessar a "Internet" .
Verifica-se, pois, analisando o CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIO
TELEFNICO FIXO COMUTATIVO (STFC - doc. anexo), que nos itens 4., 4.1,
4.1.1, 4.1.2, 4.1.3. 4.1.4. Das Tarifas e Preos, que a requerida no
especifica de forma adequada , clara e transparente a cobrana de
assinatura mensal. Note-se que nem mesmo menciona tal exao.
Dessarte, o artigo 46 do Estatuto Consumerista determina que: "Art. 46. Os
contratos que regulam as relaes de consumo no obrigaro os
consumidores, se no lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento
prvio de seu contedo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos
de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance."
O art. 46, 2 parte , indica atravs da utilizao das expresses "sentido e
alcance do contrato" o ponto mais sensvel da futura anlise da
transparncia do instrumento contratual, isto , a compreenso pelo
consumidor das obrigaes que est assumindo, especialmente quanto ao
valor do pagamento, ao nmero de prestaes, espcie de correo e
acrscimos possveis da dvida, ao tempo de durao do vinculo contratual,
e o envolvimento em futuras contrataes. Uma interpretao sistemtica
da norma tambm chegaria idntica concluso, utilizando as normas dos
arts. 51 e 52 para considerar que pontos do contrato foram considerados
relevantes na proteo do consumidor(8).
Portanto, a ilao inapelvel que a requerida no mantm seu contrato
redigido em termos claros e com caracteres ostensivos e legveis de modo a
facilitar sua compreenso pelo consumidor (art. 54, 3) devendo-se aplicar
o artigo 46, no obrigando o consumidor ao contrato firmado(9).
DAS DISPOSIES LEGAIS QUE PROTEGEM O DIREITO DO AUTOR PRINCPIO DA MODICIDADE E TRANSPARNCIA.
Qualquer que seja a tica do assunto, a cobrana de assinatura no se
configura em tarifa, eis que no atende o princpio da modicidade, e nem
mesmo se enquadra na legislao respeito. Veja-se:
A Lei Federal n 8.987, DE 13 DE FEVEREIRO DE 1995, em seu captulo II
trata do servio adequado a saber:
LEI N 8.987, DE 13 DE FEVEREIRO DE 1995
Dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios
pblicos previsto no artigo 175 da Constituio Federal, e d outras
providncias.

CAPTULO II
DO SERVIO ADEQUADO
Art. 6. Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio
adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta
Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
1. Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade,
continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na
sua prestao e modicidade das tarifas.
A LEI 9.472/97 DISPE;
Art. 3. O usurio de servios de telecomunicaes tem direito:
...
IV - informao adequada sobre as condies de prestao dos servios,
suas tarifas e preos;
CAPTULO II
DA CONCESSO
SEO I
Da Outorga
Art. 83. A explorao do servio no regime pblico depender de prvia
outorga, pela Agncia, mediante concesso, implicando esta o direito de
uso das radiofreqncias necessrias, conforme regulamentao.
Pargrafo nico. Concesso de servio de telecomunicaes a delegao
de sua prestao, mediante contrato, por prazo determinado, no regime
pblico, sujeitando-se a concessionria aos riscos empresariais,
remunerando-se pela cobrana de tarifas dos usurios ou por outras
receitas alternativas e respondendo diretamente pelas suas obrigaes e
pelos prejuzos que causar.
SEO II
Do Contrato
Art. 93. O contrato de concesso indicar:
VII - as tarifas a serem cobradas dos usurios e os critrios para seu
reajuste e reviso;
SEO IV
Das Tarifas
Art. 103. Compete Agncia estabelecer a estrutura tarifria para cada
modalidade de servio.
1. A fixao, o reajuste e a reviso das tarifas podero basear-se em
valor que corresponda mdia ponderada dos valores dos itens tarifrios.
2. So vedados os subsdios entre modalidades de servios e segmentos
de usurios, ressalvado o disposto no pargrafo nico do artigo 81 desta
Lei.
3. As tarifas sero fixadas no contrato de concesso, consoante edital ou
proposta apresentada na licitao.
4. Em caso de outorga sem licitao, as tarifas sero fixadas pela
Agncia e constaro do contrato de concesso.
Denota-se portanto, que a fixao da tarifa est limitada por certos
princpios vigentes no ordenamento jurdico brasileiro, quais sejam, o
Princpio da Modicidade Tarifria ex vi do art. 6, da Lei n 8.987/95. Assim,
no h permissivo legal autorizador da cobrana "da assinatura" vez que
essa afigura-se totalmente indevida.
Do cotejo das disposies legais acima encetadas tem-se evidenciado que a
concessionria DEVER efetivar o PRINCPIO DA MODICIDADE DAS

TARIFAS, no sentido de vedar a perpetrao de gravames que inviabilizem

o acesso ao servio pblico. Esse primado reforado pelo PRINCPIO DA
RAZOABILIDADE E PELO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE (adequao,
necessidade, e proporcionalidade em sentido estrito).
Foi nesse contexto que o legislador no previu qualquer possibilidade de
cobrana de um adicional incidente sobre a "tarifa" (pulsos), ficando claro
que essa apenas admissvel quando EFETIVAMENTE prestada. Por essa
assertiva jurdica resta patente que a cobrana da assinatura mensal no
tem natureza tarifria, portanto, totalmente ilegal.
Ora, como ningum adquire direitos agindo contra lei conforme precioso
esclio de Hely Lopes Meireles, tem-se nitidamente quebrado o princpio da
legalidade (art. 5, II, CF). Poder-se-ia apressadamente afirmar que a
cobrana seria resultante de disposio contratual. Pura falcia, porquanto
da simples anlise do contrato observar-se a inexistncia de qualquer
previso autorizadora de tal imposio.
Avanando, tem-se que, as relaes de consumo esto ajoujadas ao
princpio da Boa-f, de sorte que toda clusula que infringir tal primado
considerada, ex vi legis, como abusiva (inteligncia do inc. III do art. 4 do
CDC).
Por isto que a informao ao consumidor h de ser exauriente.
Antecedentemente (antes de contratar) e na vigncia ou execuo
continuada do contrato. Quando o inciso III do art. 6 se refere a
informao com a especificao correta de quantidade est acenando para a
necessidade de demonstrao plena do preo, de forma discriminada, no
sendo, pois, RAZOVEL, que seja conferida demandada a faculdade de
cobrar determinado valor sem dizer detalhadamente ao consumidor como
chegou quele montante.
O direito do autor, resta amparado, outrossim, nos artigos 421/424 do
Cdigo Civil.
"Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da
funo social do contrato.
Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do
contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.
Art. 423. Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou
contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao
aderente.
Art. 424. Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem a
renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do
negcio."
QUEBRA DO PRINCPIO DA RESERVA LEGAL - IMPOSSIBILIDADE DE
COBRANA POR MEIO DE SIMPLES RESOLUO.
O inciso II do art. 5 da CF/88, destaca expressamente o princpio da
legalidade que determina que ningum ser obrigado a fazer o deixar de
fazer algo seno em virtude de lei.
No caso em comento, no existe LEI que autorize a cobrana da assinatura
mensal. Tambm, como amplamente demonstrado no se encontra
evidenciado a natureza tributria (taxa), ou de tarifa, ficando cobrana
como um nada jurdico.
As cobranas levadas a efeito pela r so fundadas em simples resoluo da
ANATEL (resoluo n 85/98). Ocorre que resoluo INSTRUMENTO
SECUNDRIO, portanto subordinado a LEI.
Por estar adstrito ao mbito de determinada LEI o decreto no poder

ampli-la ou reduz-la, modificando de qualquer forma o contedo dos

comandos regulamentados. Em suma, no lhe dado o poder de INOVAR
ORDEM JURDICA FAZENDO SURGIR NOVOS DIREITOS E OBRIGAES.
In casu no existe legislao que d suporte a tal cobrana, uma vez que a
lei 9.472/97 combinada com a Emenda Constitucional n. 8/95, NO
AUTORIZA OU PREV A COBRANA DE ASSINATURA MENSAL CINGINDO-SE
APENAS A COBRANA DE PULSOS, que como j demonstrado, no se
confunde com a cobrana guerreada.
Resta patente que a exigncia da r fere diretamente o principio da
legalidade, fazendo volver, mais uma vez, a lio de Hely Lopes Meirelles de
que ningum adquire direitos agindo contra a lei. Tambm resta
evidenciada a afronta ao PROTOPRINCPIO DA SEGURANA JURDICA.
Assim, tambm por esse primado, a procedncia do pleito medida que se
impe.
DA IMPOSSIBILIDADE DE COBRANA ANTE A SISTEMTICA ADOTADA
A Portaria n 216 de 16 de setembro de 1991 exarada pela Secretaria
Nacional de Telecomunicaes, estabelece trs mtodos para tarifao das
chamadas locais, quais sejam:
01. SEM MEDIO - "a cobrana pelo uso do servio local se restringe
apenas "assinatura mensal", independentemente do nmero e durante as
chamadas efetuadas."
02. MEDIO SIMPLES - "A cobrana feita aplicando-se uma unidade de
tarifa (pulso) por chamadas estabelecida, qualquer que seja o seu tempo de
durao."
03. MTODO KARISSON ACRESCIDO - KA - 240 (MULTIMEDIAO) - "A
cobrana feita pela aplicao de uma unidade de tarifao (pulso) por
chamada estabelecida e de unidades adicionais a cada 240 segundos, sendo
a primeira cobrana efetuada ao acaso em relao ao incio da chamada"
A r, opta pela aplicao do mtodo Karisson Acrescido - KA - 240,
objetivando a cobrana dos pulsos. Conclui-se que se a tarifao fosse
implementada pelo mtodo (sem medio) seria at defensvel a cobrana
da "assinatura". No o que ocorre.
Para ter acesso ao servio, deve o usurio pagar a denominada TARIFA DE
HABILITAO a fim de permitir sua insero no sistema telefnico.
Toda ligao realizada tarifada. Assim, O(S) REQUERENTE(S) paga(m)
para ser includo(s) no sistema de telefonia e continua(m) pagando durante
toda prestao, pouco importando ter(em) ou no utilizado o servio.
Mesmo que no realize qualquer ligao sofrer a cobrana.
Entretanto a simples disponibilizao de servio no autoriza a cobrana,
vez que se exige efetividade. No ocorrendo prestao efetiva do servio,
inexiste suporte legal a amparar a cobrana da "assinatura mensal".
FUNDAMENTOS E JUSTIFICATIVAS PARA VEDAO DA COBRANA
ABUSIVA VIA PROJETO DE LEI. "DE LEGE FERENDA".
Como cedio tramitam pelo Congresso Nacional nove projetos de Lei com
o objetivo de tornar vedado por lex a cobrana ora guerreada. Em notcia
veiculada no site folha on line (doc. anexo.) restou divulgado o fato de que
a Comisso de Defesa do Consumidor da Cmara dos Deputados, teria
aprovado o projeto de Lei, tendo sido o mesmo, em respeito a
bicamerabilidade, encaminhado ao Senado Federal. Resta patente a
movimentao de lege ferenda contra a ABUSIVA E ILCITA COBRANA da
"assinatura" no Brasil.
Nesse diapaso faz-se mister trazer a lume, porquanto valioso adminculo, a

"mens legislatores" que justifica a expressa vedao da abusiva prtica, in

verbis:
"A cobrana de assinaturas bsicas residenciais na prestao de servios de
telefonia tem sido objeto de repdio e constante polmica na sociedade
brasileira. A razo de tal polmica decorre no apenas do elevado preo da
tarifa levando-se em considerao o nvel de renda da populao brasileira
mas tambm porque fere norma legal estabelecida pelo Cdigo de Defesa
do Consumidor. A referida norma regida pelo principio de que nenhum
cidado por vir a arcar com o nus de um servio do qual no desfrutou."
(projeto de Lei n 7113/2002 - autor Deputado Incio Arruda (doc. anexo)
nesse sentido, tambm, a postura esposada na justificativa do projeto de
lei n 2.691/2003 (doc. anexo) de iniciativa do Deputado Federal Fernando
de Fabinho:
"A eliminao da tarifa mnima dos servios de telefonia fixa com cobrana
apenas dos pulsos ou minutos efetivamente utilizados pelo usurio, consiste
em mecanismo de proteo ao consumidor medida em que obriga o
assinante a pagar somente pelos servios que usufrui ".
Portanto, alm das ilegalidades j demonstradas, observa-se a preocupao
do PRPRIO PODER LEGISLATIVO em ACABAR com a prtica abusiva aqui
combatida. A argumentao, caso evocada, de que a falta da cobrana
importaria em desequilbrio da prestao de servios no pode ser admitida,
quer pelo fato de que no se afigura qualquer elemento plausvel nesse
sentido, quer pelo fato de que no se pode admitir uma ilegalidade como
fonte de recursos espoliados do Cidado Brasileiro.
DA REPETIO DO INDBITO
Como ensina o STJ: "os art. 22 e 42 do Cdigo de Defesa do Consumidor
aplicam-se as empresas concessionrias de servio pblico (ROMS 8915 /
MA
;
RECURSO
ORDINARIO
EM
MANDADO
DE
SEGURANA
1997/0062447-1) "
Ainda:
" Administrativo - Empresa concessionria de fornecimento de gua relao de Consumo - aplicao dos artigos 2 e 42, pargrafo nico do
Cdigo de Defesa do Consumidor. 1. H relao de consumo no
fornecimento de gua por entidade concessionria desse servio pblico a
empresa que comercializa com pescados. 2. Empresa utiliza o produto como
consumidora final. 3. Conceituao de relao de consumo assentada pelo
art. 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor. 4. Tarifas cobradas a mais.
Devoluo em dobro. Aplicao do art. 42, pargrafo nico do Cdigo de
Defesa do Consumidor . 5. Recurso provido (STJ - Resp 263229/SP, Min.
Jos Delgado, j. 14.11.2000"
Deve ser notado, na interpretao do pargrafo nico do art. 42, que o
mesmo fala em repetio do indbito do valor em dobro do que "pagou" em
excesso.
Assim, a aplicao do precitado artigo imperativa.
Evoca-se, para arrematar, a justificativa apresentada no projeto de lei n
7113/2002 de autoria do Deputado Incio Arruda, onde se pede vnia para
transcrever a ementa e a sua justificativa:
Ementa: "Veda a cobrana de tarifas e taxas de consumo mnimas ou de
assinatura bsica pelas empresas pblicas concessionrias de servios
pblicos"
Justificativa: " no tocante cobranas a maior, pertinente o pleno direito
de ressarcimento em espcie de servios no utilizados pelos consumidores,

pois na modalidade vigente fica configurado consumo compulsrio, negando

ao usurio direito de no-usufruto do servio excedente. Solicitamos,
portanto, a todos os parlamentares o apoio necessrio aprovao desde
projeto, por tratar-se de matria de relevante interesse dos consumidores"
H amparar o direito do(s) REQUERENTE(S), chama-se complementarmente
a norma inserta n art. 940 do CC, pois que, com a citao da requerida, a
continuidade da cobrana da famigerada "assinatura mensal", caracterizar,
expressamente, a m-f.
DO NUS DA PROVA
O Cdigo Consumerista confere ao postulante a presuno de veracidade de
suas alegaes, cabendo a plo mais forte "derrubar" as afirmaes, tudo
aliado aos indcios processuais. A ttulo exemplificativo, a continuidade dos
servios prestados pela requerida, leva a presuno jris tantum de
adimplncia da pessoa requerente, pois caso contrrio, o servio estaria
efetivamente "cortado" ou suspenso.
Contudo necessria a inverso do nus da prova eis que presentes os
requisitos para tanto. O Tribunal de Justia de So Paulo j pacificou
entendimento no sentido que:
"PROVA - nus - Inverso - Cabimento - Inaplicabilidade do art. 333, I do
Cdigo de Processo Civil, em face da prevalncia do artigo 6, VIII do
Cdigo de Defesa do Consumidor por ser norma especfica. (TJSP - AI
18.455-4 - 8 CDPriv. - Rel. Des. Debatin Cardoso - J. 26.03.1997)."

HUMBERTO THEODORO JNIOR, em matria publicada na RJ n. 245, de

maro de 1998 enftico ao dizer que "o processo devido, destarte, o
processo justo, apto a propiciar quele que o utiliza uma real e prtica
tutela."
"Todos so iguais perante a lei", igualdade, isonomia, eqidade (no sentido
aristotlico do termo), seja como for denominado, significa tratar
igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Este o fundamento do
Cdigo de Defesa do Consumidor. Verificando que numa sociedade
massificada o consumidor se apresentava em posio bastante inferior ao
fornecedor, o legislador ordinrio, atendendo aos auspcios constitucionais,
criou mecanismos, substanciais e adjetivos, que antes de constituir
privilgios, so aplicao do princpio da isonomia.
Isonomia que no fica sujeita a critrios discricionrios, advm da Lei Maior,
que previu a vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor, assim
como o fez para os particulares perante o Poder Pblico e com os
trabalhadores perante os empregadores. Distines que podiam e deviam
ser feitas pelo Poder Constituinte Originrio, conquanto representassem os
anseios do povo.
Inspirou-se na linha da chamada efetividade do processo, calcada nos
princpios da celeridade e do acesso ordem jurdica justa, suprindo a
ineficincia do procedimento ordinrio e suas regras de distribuio do nus
da prova em seus mltiplos aspectos(10).
Comentando o art. 39, IV, do CDC, ANTNIO HERMAN VACONCELLOS E
BENJAMIN, doutrina: "A vulnerabilidade trao universal de todos os
consumidores, ricos, pobres, educados ou ignorantes, crdulos ou
espertos.."(11).
Por fim, no h como se desatrelar dos fundamentos que colimam a justia.
O papel dos juzes no Estado Democrtico de Direito importantssimo e
imprescindvel neste momento: revolucionar, com amparo nos instrumentos

colocados s suas disposies, no Direito e na Justia, na defesa dos mais

humildes tambm quanto espoliao econmica que vm sofrendo.
DECISES EXISTENTES A RESPEITO DA MTERIA SUB EXAMINE
O E. Colgio Recursal da Comarca de So Paulo, (recurso n. 13.151) j se
manifestou dizendo:
"
A dvida do assinante sobre a existncia da obrigao de pagar o valor da
assinatura exigido pela concessionria continuamente, em sua conta mensal
do servio, enseja o direito de ajuizar a demanda com a finalidade
declaratria negativa (art. 4 do Cdigo de Processo Civil). A tarifa o
preo pblico que a administrao estabelece, por ato executivo,
unilateralmente, em remunerao das utilidades e servios industriais que
sero prestados diretamente ou por delegatrios e concessionrios, sempre
em carter facultativo ao usurio final.
Na falta de lei ou de previso contratual expressa, a consumidora no
obrigada a pagar assinatura cobrada pela concessionria em afronta
normas da Lei 8.078 de 1.990" (Relator Conti Machado)
E o Conspcuo e Exmio Relator do recurso sobredito continua:

"Uma coisa no se confunde com a outra. A resoluo mero ato

administrativo, destinado execuo da lei. No cria direitos, nem modifica
direitos. Tem, apenas, a finalidade de executar a lei, qual, alis, esto
adstritos tanto ao contrato administrativo celebrado pelo poder concedente
e a concessionria como aquele que esta celebrou com a consumidora.
A cobrana de assinatura mensal no est autorizada pelo contrato
celebrado entre as partes, cuja a execuo subordina-se lei 8.078/90 de
1.990 violando a transparncia que a concessionria est obrigada a
observar por juzo de mera equidade. Tambm no tem previso legal. Em
outras palavras, d-se sem causa (art. 5, II, da Constituio Federal) e
mesmo que se afirme que indispensvel continuidade do servio pelo
consumidor, sendo-lhe exigvel independentemente do consumo, no
respeita a chamada tarifa mnima que violando a transparncia possibilita
ento a cobrana em dobro de parte do servio."
Em 24 de setembro de 2003, o jornal Dirio de So Paulo publicou a
seguinte notcia:
JUSTIA PROBE TELEFNICA DE COBRAR ASSINATURA MENSAL.
Operadora foi condenada a reembolsar em dobro as mensalidades cobradas
de usuria. Deciso vlida s para secretria que ganhou ao(doc.
anexo).
Ainda:

"Recurso de apelao cvel, n 599249554."

Ementa: Prestao de servios. TELEFONIA ? Crt. Consumidor. Princpio da
informao. Dever de prestar informaes claras e precisas acerca das
caractersticas dos servios, o fornecedor e o consumidor devem manter a
maior clareza e veracidade possvel enquanto permanecerem sob o vnculo
jurdico que os une. O fornecedor tem o dever de prestar ao consumidor
informaes claras e precisas acerca das caractersticas do servio. Se o
fornecedor no oportunizar o conhecimento do contrato e omitir

informaes claras acerca do preo, desobriga o contratante em relao ao

contedo omitido, na dico do art. 46 do cdigo de defesa do consumidor.
A prestao do servio mvel celular "roaming" deve ser paga, mas
somente a partir de quando a companhia fixou seu preo e o notificou ao
utente, no sendo exigvel a cumulao anterior no informada. Sentena
confirmada. (Apelao Cvel n 599249554, quinta cmara cvel, TJRS,
Relator: Des. Clarindo Favreto, Julgado em 16/03/2000)
No dia 26/05/2004, foi publicado no site consultor jurdico (12) , a seguinte
nota:
Assinatura ilegal
Telefnica no pode exigir cobrana de consumidores
O famoso caso Kelli x Telefnica chega ao fim. Foi julgado no dia 18 de
maio de 2004, no Supremo Tribunal Federal, o Agravo Regimental no
Agravo de Instrumento n. 496.136 com a seguinte deciso: "A Turma, por
votao unnime, negou o provimento ao recurso de agravo, nos termos do
voto do Relator"
... E finalmente em 29 de maro, a Telefnica, atravs do ltimo recurso,
interps Agravo Regimental, julgado no ltimo dia 18, deciso: (doc
anexo).
http://conjur.uol.com.br/textos/27539/)
fonte
espao
vital
http://www.espacovital.com.br/asmaisnovas27052004m.htm

o "quantum satis..."
MAIS NO PRECISO DIZER...
DO PEDIDO
Ex positis, requer a Vossa Excelncia que se digne em:
Determinar a citao da requerida, no endereo constante do prembulo,
para que responda aos termos da presente ao, sob pena de revelia e
confisso.
JULGAR TOTAMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS PARA:
Determinar, de plano, ou aps a contestao, a inverso do nus da prova,
consoante fundamentao acima.
Declarar ILEGAL E/OU INEXIGIVEL a cobrana de "assinatura mensal"
praticada pela requerida, eis que no h suporte jurdico VLIDO ante a
ausncia de lei ou previso contratual que autorize, conforme amplamente
discorrido alhures.
Determinar que a requerida apresente a memria de clculos com a relao
dos valores pagos, bem como demonstre de forma irrefutvel quais
despesas esto atribudas ao custo da assinatura mensal (arts, 355 c.c. 359
c.c art. 604, 1 todos do CPC), (desde agosto de 1998), SOB PENA DE SE
REPUTAR VERDADEIROS OS VALORES APRESENTADOS NA PLANILHA
ANEXA.
Condenar a requerida a devolver em dobro os valores cobrados a ttulo de
assinatura mensal, (art. 42, nico do CDC) que foram pagos e que esto
devidamente descriminados na planilha em anexo (com o perodo e valores
descriminados),
equivalente
ao
valor
de
R$
______________
(_________________________), com acrscimo de juros, correo
monetria, e honorrios advocatcios de 20% sobre o valor da condenao
e custas processuais.
Condenar a requerida, na forma do item anterior, a restituir em dobro as

parcelas que se vencerem no decorrer do processo (art. 260 c.c. 290 do

CPC), que devero integrar a presente e ser objeto da liquidao de
sentena.

Determinar que a requerida se abstenha de cobrar a assinatura mensal de

linha telefnica de titularidade da requente, bem como de inscrever seu
nome nos cadastros de proteo ao crdito, sob pena de arcar com multa
diria a ser arbitrada por Vossa Excelncia (art. 287 c.c 461 do CPC).
Requer-se, por fim, a supresso da fase de conciliao, bem como o
julgamento antecipado da lide, por tratar-se de matria unicamente de
direito, devendo-se, assim, determinar a citao da requerida, para
responder no prazo legal.

Requer-se, por derradeiro, os benefcios da assistncia judiciria gratuita,

nos termos da Constituio Federal e da lei 1.060/50, conforme declarao
anexa.
PROVAS
Caso no seja o entendimento em julgar antecipadamente a lide, fica desde
j requerida a produo de todos os meios de prova em direito admitidos,
sem exceo, tais como depoimento pessoal da representante legal da
requerida, oitiva de testemunhas, juntada de outros documentos, e tudo
mais que for necessrio para a aplicao da justia.
REQUERIMENTO
Requer-se que das publicaes constem os nomes de ambos subscritores da
presente, na forma do art. 236, 1 do CPC, sob pena de nulidade.
DOCUMENTOS
Todos os documentos juntados a presente pea foram conferidos com o
original de forma que, por essa razo, declara-se, por meio dos advogados
e com arrimo na ltima parte do 1 do art. 544 do CPC, a autenticidade
dos mesmos.
DO VALOR DA CAUSA
Atribui-se causa o valor de R$ __________________ (____________
_____________)
Termos em que
Pede deferimento.
(......) ______ de _______________ de 2004.
________________________________________
Notas (devem ser convertidas em notas de rodap):
(1) Comentrios a Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais, Joel dias
Figueiredo Junior, Maurcio Antonio Antnio Ribeiro Lopes. - 2 ed. rev. So Paulo: Ed. RT, 1997, pg. 82.
(2) Idem, pg. 83.
(3) Ada Pellegini Grinover e outros, 7 ed., 2001, Forense Universitria. p.
(4)Direito Administrativo Brasileiro. Hely Lopes Meireles, 27 ed. Malheiros,
2002, pg. 317
(5) IDEM, pg. 317.
(6) Ob. Cit. Pg. 318.
(7) Curso de Direito Financeiro e Tributrio, ed. Saraiva, 2001, 8 ed., Pg.
56.
(8)Claudia Lima Marques, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, o
novo regime das relaes contratuais, 4 Ed. rev. amp. e atual., 2002, RT.

Pg, 668.
(9) Idem, pg. 669
(10) ASPECTOS DA DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUZO: A INVERSO DO
NUS DA PROVA NAS AES DE REPETIO DE INDBITO - Tiago
Maranduba Schrder (Publicada no Juris Sntese n 29 - MAI/JUN de 2001)
Tiago
Maranduba
Schrder.
Advogado.Especializando
em
direito
empresarial pela Escola Superior de Advocacia de Minas Gerais e em direito
tributrio pela Fundao Getlio Vargas. Juiz de Fora - MG.
(11) Ob cit, pg.
(12) ( http://conjur.uol.com.br/textos/27539/ )