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EMERJ CP V

Direito Empresarial V

Tema I
FALNCIA. Princpios Gerais. Pressupostos. Caracterizao da falncia. Viso comparativa entre o Dec-Lei
n 7.661/45 e Lei n 11.101/05. Direito intertemporal.

Notas de Aula1
1. Introduo
A nova lei de falncia modifica a estrutura do direito falimentar brasileiro. A lei
anterior tinha uma viso liquidatria, mostrando-se totalmente ineficiente para a
recuperao do empresrio. A Lei 11.101/05 trouxe ao ordenamento um novo sistema
jurdico para o tratamento da insolvncia empresarial, tratando de trs institutos bsicos: a
falncia, a recuperao judicial da empresa e a recuperao extrajudicial da empresa.
Aboliu-se, portanto, a figura da concordata, instrumento que se mostrou ineficaz para o seu
escopo, que era permitir a restaurao da empresa que estava em dificuldades. Hoje, a
figura da recuperao, que em nada se confunde com a concordata, substituiu com muitas
vantagens este instituto revogado, permitindo a real sobrevivncia da empresa que dela se
valer.
A Lei 11.101/05 de direito econmico, intermediando setores pblicos e privados,
e tem por fundamento basilar a eficcia tcnica, sobrepondo-se esta mesmo busca
intrnseca de justia: esta ume lei de resultado, e no de teoria. Antes de tudo, uma lei
procedimental, e no processual: h agora os procedimentos de falncia e recuperao, e
no o processo falimentar, como outrora.
A recuperao da empresa, o chamado direito da crise econmica, consiste no
soerguimento da empresa que ainda vivel, econmica e financeiramente.
A lei, de fato, cria uma nova cultura de cooperao entre credores, devedor e Poder
Judicirio. Atravs de seus pressupostos, h coadunao entre os participantes da relao
jurdica, gerida pelo Judicirio, em busca da benesse comum, o saneamento da empresa, a
quitao de suas dvidas, e a sua continuidade na sociedade ou seu afastamento definitivo,
pela quebra, quando inevitvel.
O Decreto-Lei 7.661/45, antiga Lei de Falncias, foi revogado por este novel
diploma, mas ainda aplicado aos casos em que a falncia foi requerida poca da sua
vigncia. Na prpria Lei 11.101/05 h soluo para este conflito intertemporal, como se v
no artigo 192:
Art. 192. Esta Lei no se aplica aos processos de falncia ou de concordata
ajuizados anteriormente ao incio de sua vigncia, que sero concludos nos termos
do Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945.
1 Fica vedada a concesso de concordata suspensiva nos processos de falncia
em curso, podendo ser promovida a alienao dos bens da massa falida assim que
concluda sua arrecadao, independentemente da formao do quadro-geral de
credores e da concluso do inqurito judicial.
2 A existncia de pedido de concordata anterior vigncia desta Lei no obsta o
pedido de recuperao judicial pelo devedor que no houver descumprido
obrigao no mbito da concordata, vedado, contudo, o pedido baseado no plano
especial de recuperao judicial para microempresas e empresas de pequeno porte
a que se refere a Seo V do Captulo III desta Lei.
1

Aula ministrada pelo professor Juan Luiz Souza Vazquez, em 11/3/2010.

Michell Nunes Midlej Maron

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3 No caso do 2o deste artigo, se deferido o processamento da recuperao


judicial, o processo de concordata ser extinto e os crditos submetidos
concordata sero inscritos por seu valor original na recuperao judicial, deduzidas
as parcelas pagas pelo concordatrio.
4 Esta Lei aplica-se s falncias decretadas em sua vigncia resultantes de
convolao de concordatas ou de pedidos de falncia anteriores, s quais se aplica,
at a decretao, o Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945, observado, na
deciso que decretar a falncia, o disposto no art. 99 desta Lei.
5 O juiz poder autorizar a locao ou arrendamento de bens imveis ou mveis
a fim de evitar a sua deteriorao, cujos resultados revertero em favor da massa.
(includo pela Lei n 11.127, de 2005).

Na recuperao da empresa, certamente o princpio prioritrio o da preservao da


atividade empresria: em prol da evidente funo social da empresa, a sua continuidade
sempre a melhor soluo, quando vivel. Na falncia, claro que este princpio deixa de ter
aplicao, porque, se a empresa se torna economicamente invivel, no h como ser
preservada.
Sobre os conflitos de direito intertemporal, questiona-se: possvel convolar uma
concordata suspensiva em recuperao judicial? Quanto concordata preventiva, no h
dvidas que sim. Quanto suspensiva, seguindo-se a lgica da preservao da empresa, a
resposta seria positiva, pois a recuperao judicial mais ampla do que a concordata
suspensiva, permitindo maior chance de a empresa se reerguer, e o artigo supra, no 2,
permite expressamente, mas fala apenas em concordata, no falando se repressiva ou
suspensiva. Mas veja um problema: a concordata suspensiva era concedida aps a falncia
ter sido decretada, e a recuperao judicial no pode ser concedida a quem seja falido, na
forma do artigo 48, I, da Lei 11.101/05:
Art. 48. Poder requerer recuperao judicial o devedor que, no momento do
pedido, exera regularmente suas atividades h mais de 2 (dois) anos e que atenda
aos seguintes requisitos, cumulativamente:
I no ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentena transitada
em julgado, as responsabilidades da decorrentes;
(...)

Este dispositivo, portanto, aparentemente seria um bice a esta convolao, mas a


prioridade da preservao da empresa, bem como a meno genrica a concordatas, no
artigo 192, 2, da nova lei fazem prevalecer a possibilidade de convolao tambm da
concordata suspensiva em recuperao judicial.
2. Principiologia
2.1. Princpio da maximizao dos ativos do falido
A previso legal deste princpio est no artigo 75 da Lei 11.101/05:
Art. 75. A falncia, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades,
visa a preservar e otimizar a utilizao produtiva dos bens, ativos e recursos
produtivos, inclusive os intangveis, da empresa.
Pargrafo nico. O processo de falncia atender aos princpios da celeridade e da
economia processual.

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A otimizao dos bens do falido feita sempre que se primar pela reduo do
passivo e incremento do ativo. O ncleo deste princpio mesmo o dispositivo supra, mas
h outros artigos que tratam do princpio da maximizao dos ativos na lei em tela, como o
109 e o 117:
Art. 109. O estabelecimento ser lacrado sempre que houver risco para a
execuo da etapa de arrecadao ou para a preservao dos bens da massa falida
ou dos interesses dos credores.
Art. 117. Os contratos bilaterais no se resolvem pela falncia e podem ser
cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o
aumento do passivo da massa falida ou for necessrio manuteno e preservao
de seus ativos, mediante autorizao do Comit.
1 O contratante pode interpelar o administrador judicial, no prazo de at 90
(noventa) dias, contado da assinatura do termo de sua nomeao, para que, dentro
de 10 (dez) dias, declare se cumpre ou no o contrato.
2 A declarao negativa ou o silncio do administrador judicial confere ao
contraente o direito indenizao, cujo valor, apurado em processo ordinrio,
constituir crdito quirografrio.

Na sentena de quebra, o juiz deve decidir se lacra o estabelecimento do falido, ou


se permite a continuao provisria da atividade empresarial. O que vai orientar o
magistrado, nesta deciso, justamente este princpio: se a continuao provisria da
atividade promover a maximizao dos ativos, esta ser a soluo preferencial; se o lacre
for recomendvel, porque a continuidade provisria levar perda de ativos, dever esta ser
a providncia judicial.
Lacrado o estabelecimento, pode o juzo determinar a venda dos bens, para o fim de
amealhar ativos lquidos para a massa, desde logo. Antes, na vigncia da do Decreto
7.661/73, esta providncia imediata no era possvel: lacrava-se a empresa e no se
alienavam bens, de plano, o que levava eventual desvalorizao de tais bens. A venda
imediata, por vezes, a regra.
O lacre, portanto, a providncia necessria quando for a melhor soluo para a
preservao dos ativos.
No artigo 117, supra, h clara adeso ao princpio da maximizao dos ativos. Nos
contratos bilaterais, a falncia clusula resolutria expressa, em regra, na praxe da
formulao destes contratos. Ocorre que nem sempre esta resoluo a melhor providncia
para a massa, porque a continuidade deste contratual pode vir a otimizar os ativos. E este
critrio, se a melhor providncia prosseguir ou findar o contrato, deve ser dado anlise
do administrador judicial, porque s ele saber se a continuidade maximizar ou
prejudicar os ativos. Destarte, colhe-se uma concluso clara: a clusula resolutria
expressa calcada na falncia2 inexigvel, cabendo ao administrador judicial julgar se d
continuidade ou resolve o contrato o que claramente tambm se coaduna com a funo
social dos contratos.
2.2. Princpio da preservao da empresa

Esta clusula resolutria expressa na falncia textualmente vedada na legislao estadunidense, no diploma
que trata da falncia, o Chapter 11.

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Este princpio, por bvio, no pode ser invocado depois da quebra. Uma vez
encerrada a atividade, no h o que se preservar. Este princpio, no entanto, forte
orientador antes da decretao de quebra, sendo sempre priorizada a recuperao da
empresa sua falncia, por conta da enorme funo social da empresa.
A insolvncia que enseja a falncia, em nosso sistema, no a real, na qual
contabilmente o passivo supera o ativo da empresa. A insolvncia empresarial presumida,
como se ver nos artigos que demonstram as causas que induzem decretao de quebra.
Por exemplo, um pedido de falncia com base no artigo 94, I, da Lei 11.101/05, lastreado
em um ttulo de cem mil reais, pode ensejar decretao de falncia de uma empresa cujos
ativos superem a casa dos bilhes de reais. A quebra ser decretada, se procedente o pedido,
mas antes se permite que o devedor elida esta presuno de insolvncia por diversos meios
o que se pauta na preservao da empresa.
Art. 94. Ser decretada a falncia do devedor que:
I sem relevante razo de direito, no paga, no vencimento, obrigao lquida
materializada em ttulo ou ttulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o
equivalente a 40 (quarenta) salrios-mnimos na data do pedido de falncia;
(...)

Na vigncia do Decreto 7.661/73, no havia limite mnimo de valor da dvida para o


credor requerer a falncia com base na impontualidade da empresa. Suponha-se que tenha
havido pedido nestes moldes, poca, baseado em pequeno valor, inferior aos quarenta
salrios que hoje so o mnimo possvel. possvel esta decretao de falncia?
Mesmo que no seja possvel retroagir este teto do artigo 94, I, da nova lei, para
alcanar os processos que ainda so regidos pelo diploma anterior, a orientao mais
coerente que no seja possvel decretar a quebra com base em valor irrisrio do ponto de
vista falimentar, por conta do princpio da preservao da empresa que, como dito, vige
nesta fase pr-quebra. Assim, este pedido de falncia, mesmo regido pela norma anterior,
que no impunha limite mnimo ao crdito inadimplido para requerer falncia, deve ser
rejeitado, no pela retroao do limite legal mnimo hoje vigente, o que impossvel, mas
sim pela simples observao deste princpio da continuidade da atividade, muito mais forte
na funo social da empresa do que na proteo daquele crdito, nesta ponderao. E este
pedido seria improcedente mesmo que a lei anterior ainda fosse a norma vigente, pois
poca esta j era a orientao.
Neste sentido, veja o seguinte julgado do STJ:
AGRG NO RESP 914.371/SP. Falimentar. Agravo no recurso especial. Ao de
falncia. Falncia requerida sob a gide do DL 7.661/45. Pequeno valor. Princpio
da preservao da empresa implcito naquele sistema legal. Inviabilidade da
quebra. - Apesar de o art. 1 do Decreto-lei n 7.661/45 ser omisso quanto ao valor
do pedido, no razovel, nem se coaduna com a sistemtica do prprio Decreto,
que valores insignificantes provoquem a quebra de uma empresa. Nessas
circunstncias, h de prevalecer o princpio, tambm implcito naquele diploma, de
preservao da empresa. Agravo no recurso especial no provido. (Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/05/2009, DJe
18/05/2009).

Veja tambm a notcia do informativo 397 do STJ:

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FALNCIA. VALOR INSIGNIFICANTE.


Mesmo ao tempo do DL n. 7.661/1945, j se encontrava presente o princpio da
preservao da empresa, incrustado claramente na posterior Lei n. 11.101/2005.
Assim, mesmo omisso o referido DL quanto ao valor do pedido, no razovel
nem se coaduna com sua sistemtica a possibilidade de valores insignificantes
provocarem a quebra da empresa, pois isso nada mais do que preservar a unidade
produtiva em detrimento de satisfazer uma dvida. Precedente citado: REsp
870.509-SP. AgRg no Ag 1.022.464-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado
em 2/6/2009 (ver Informativo n. 384).

Havendo uma execuo individual frustrada aquela em que o devedor citado


permanece absolutamente inerte , o credor exequente pode requerer a falncia do
executado com fulcro no inciso II deste artigo 94 da Lei 11.101/05:
Art. 94. Ser decretada a falncia do devedor que:
(...)
II executado por qualquer quantia lquida, no paga, no deposita e no nomeia
penhora bens suficientes dentro do prazo legal;
(...)

Aqui, nem o protesto nem o valor so requisitos para provimento do pedido de


quebra. Haver, ento, como se aplicar o princpio da preservao da empresa, neste caso?
A decretao de quebra ultima ratio, como se pode perceber. Antes de tudo,
fundamental que se constate que a execuo inegavelmente frustrada, porque qualquer
atitude tomada pelo devedor em ateno ao crdito que lhe exigido j a descaracteriza,
pelo que a nomeao de bens penhora (ou a localizao de tais bens pelo oficial de
justia) descaracteriza a execuo frustrada, impossibilitando a quebra.
Veja julgado do STJ neste sentido:
REsp. 802.324/SP. (...) De acordo com a jurisprudncia unssona do STJ, a
decretao da falncia medida extrema e excepcional, que somente deve ser
tomada quando verificada a inviabilidade da preservao da unidade produtiva. - A
alegao de que a recorrida deixou de apresentar tempestivamente bens penhora
no restou referendada pelo Tribunal de origem, sendo vedado ao STJ o exame dos
elementos fticos dos autos em razo do bice da sua Smula n. 07. - A
REALIZAO DE PENHORA NOS AUTOS DA AO EXECUTIVA E A
PENDNCIA DE JULGAMENTO DOS EMBARGOS DO DEVEDOR
OPOSTOS PELA RECORRIDA RECOMENDAM A NO DECRETAO DA
QUEBRA, SOBRETUDO LEVANDO-SE EM CONSIDERAO A
NECESSIDADE DE SE BUSCAR A MANUTENO DA EMPRESA E A
EXCEPCIONALIDADE QUE DEVE REVESTIR A DECRETAO DA
FALNCIA, SEMPRE TIDA COMO A LTIMA OPO A SER TOMADA.
Recurso especial no conhecido. (Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 01/12/2008).

E mesmo que a execuo seja tipicamente frustrada, ou seja, haja completa inrcia
do devedor, ainda deve haver cautela na decretao da quebra.
Uma questo se apresenta: se o devedor oferece bens penhora, mas insuficientes
para cobrir a dvida, a execuo frustrada? H quem entenda que sim, pois o artigo 94, II,
supra, fala em bens suficientes para evitar a frustrao. Contudo, como se pode colher do
julgado acima, o STJ entende que a insuficincia dos bens ofertados penhora no

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configura execuo frustrada: se h penhora de bens, mesmo que insuficientes, no h


execuo frustrada, para o STJ.
Havendo interposio de embargos sem que haja nomeao de bens penhora,
recomendvel que se aguarde o improvimento dos embargos para que, somente ento, se
decrete a quebra daquele embargante. Do contrrio, corre-se o risco de os embargos serem
providos, demonstrando que a execuo que ensejou a falncia era indevida, causando
verdadeiro imbrglio judicial.
2.3. Princpios da indivisibilidade do juzo falimentar
Por indivisibilidade do juzo falimentar, entenda-se que apenas um nico juzo o
competente para todas as aes e reclamaes sobre bens do falido, no podendo haver
mais de um juzo empresarial atuando na mesma falncia. Este princpio tem sede no artigo
76 da Lei 11.101/05:
Art. 76. O juzo da falncia indivisvel e competente para conhecer todas as
aes sobre bens, interesses e negcios do falido, ressalvadas as causas
trabalhistas, fiscais e aquelas no reguladas nesta Lei em que o falido figurar como
autor ou litisconsorte ativo.
Pargrafo nico. Todas as aes, inclusive as excetuadas no caput deste artigo,
tero prosseguimento com o administrador judicial, que dever ser intimado para
representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo.

O princpio da indivisibilidade do juzo tem mitigaes, pois h aes envolvendo a


massa falida que no so julgadas neste juzo. Por exemplo, as aes que demandem
quantia ilquida contra o falido, tais como indenizatrias por danos morais, ajuizadas
anteriormente decretao da falncia: estas prosseguiro no juzo em que esto, e,
chegando ao fim, colhido o valor lquido de eventual condenao, este crdito dever ser
habilitado no juzo falimentar, concorrendo com os demais credores. O mximo que se
admite, nestes casos, a reserva de quinho, a fim de que o credor desta ao em curso no
perca a oportunidade de participar de rateios que sero realizados na falncia.
As reclamaes trabalhistas e as execues fiscais so outros exemplos de excees
indivisibilidade do juzo, pois prosseguiro em seus respectivos juzos processantes. Da
mesma forma se d com aes em que a massa falida for autora e que, mesmo referentes a
bens do falido, no tenham o procedimento traado na Lei 11.101/05. Um bom exemplo
destas a ao de despejo movida pela massa falida: como esta ao no est regulada na
lei em comento, mas sim na Lei 8.245/91, seguir seu curso at o fim no juzo cvel, para
ento colher os resultados ao fim, somando-se o que houver ao ativo da massa. Uma ao
revocatria ajuizada pelo falido, por outro lado, ser processada no juzo indivisvel,
porque ela tem seu procedimento tratado nesta Lei 11.101/05, a partir do seu artigo 132:
Art. 132. A ao revocatria, de que trata o art. 130 desta Lei, dever ser proposta
pelo administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministrio Pblico no
prazo de 3 (trs) anos contado da decretao da falncia.

Quanto s execues fiscais, o artigo 6, 7, da Lei 11.101/05 demanda um


adendo:
Art. 6 A decretao da falncia ou o deferimento do processamento da
recuperao judicial suspende o curso da prescrio e de todas as aes e

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execues em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do scio


solidrio.
(...)
7 As execues de natureza fiscal no so suspensas pelo deferimento da
recuperao judicial, ressalvada a concesso de parcelamento nos termos do
Cdigo Tributrio Nacional e da legislao ordinria especfica.

O que est sendo mencionado, ali, que a suspenso da execuo fiscal no se dar
pelo deferimento da recuperao judicial, e no pela decretao de falncia, o que, para
Leonardo Marques, demonstra que no curso da falncia decretada a execuo fiscal deve,
sim, ser suspensa, se se observar o texto deste 7. Este entendimento do professor
Leonardo Marques, porm, no tem adeso por parte da doutrina ou do STJ, como se pode
notar na seguinte transcrio do informativo 416 desta Corte:
EXECUO FISCAL. FALNCIA. EXECUTADO.
O recorrente alega que o produto da arrematao do bem imvel da massa falida
deve ir para o juzo falimentar. A questo cinge-se destinao do produto da
arrematao, quando esta sobreveio em data anterior decretao da falncia. Isso
posto, a Turma deu provimento ao recurso, por entender que o produto arrecadado
com a alienao de bem penhorado em execuo fiscal, antes da decretao da
quebra, deve ser entregue ao juzo universal da falncia. A falncia superveniente
do devedor no tem o condo de paralisar o processo de execuo fiscal, nem de
desconstituir a penhora realizada anteriormente quebra. Outrossim, o produto
da alienao judicial dos bens penhorados deve ser repassado ao juzo universal da
falncia para apurao das preferncias. REsp 1.013.252-RS, Rel. Min. Luiz Fux,
julgado em 19/11/2009. (grifo nosso)

Em sntese, a execuo fiscal no suspensa pela decretao da falncia, ressalvado


do entendimento de Leonardo Marques.
2.4. Princpio da universalidade de bens ou credores
A universalidade no se confunde com a indivisibilidade do juzo. A universalidade
pode se referir a bens ou a credores, respectivamente universalidade objetiva e
universalidade subjetiva. A universalidade objetiva est no artigo 103 da lei em comento,
sendo percebida tambm no artigo 108:
Art. 103. Desde a decretao da falncia ou do seqestro, o devedor perde o
direito de administrar os seus bens ou deles dispor.
Pargrafo nico. O falido poder, contudo, fiscalizar a administrao da falncia,
requerer as providncias necessrias para a conservao de seus direitos ou dos
bens arrecadados e intervir nos processos em que a massa falida seja parte ou
interessada, requerendo o que for de direito e interpondo os recursos cabveis.
Art. 108. Ato contnuo assinatura do termo de compromisso, o administrador
judicial efetuar a arrecadao dos bens e documentos e a avaliao dos bens,
separadamente ou em bloco, no local em que se encontrem, requerendo ao juiz,
para esses fins, as medidas necessrias.
1 Os bens arrecadados ficaro sob a guarda do administrador judicial ou de
pessoa por ele escolhida, sob responsabilidade daquele, podendo o falido ou
qualquer de seus representantes ser nomeado depositrio dos bens.
2 O falido poder acompanhar a arrecadao e a avaliao.

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3 O produto dos bens penhorados ou por outra forma apreendidos entrar para a
massa, cumprindo ao juiz deprecar, a requerimento do administrador judicial, s
autoridades competentes, determinando sua entrega.
4 No sero arrecadados os bens absolutamente impenhorveis.
5 Ainda que haja avaliao em bloco, o bem objeto de garantia real ser tambm
avaliado separadamente, para os fins do 1 do art. 83 desta Lei.

Esta universalidade significa que todos os bens do falido sero arrecadados, mas
no absoluta, pois as regras de impenhorabilidade devem ser respeitadas, tal como a do
bem de famlia.
A universalidade subjetiva, por seu turno, est prevista no artigo 115 da Lei
11.101/05:
Art. 115. A decretao da falncia sujeita todos os credores, que somente podero
exercer os seus direitos sobre os bens do falido e do scio ilimitadamente
responsvel na forma que esta Lei prescrever.

Assim, todos os credores devem, para receber seus crditos, se dirigir ao mesmo
juzo indivisvel para pleitear seu crdito, no havendo excees: todos devem corre
massa para receber seus crditos.
Sobre o princpio da universalidade, veja os seguintes julgados do STJ:
CONFLITO DE COMPETNCIA. FALNCIA. AO DE APURAO DE
RESPONSABILIDADE CIVIL. MASSA FALIDA AUTORA. PRINCPIO DA
UNIVERSALIDADE DO JUZO FALIMENTAR. 1. O FATO DE A MASSA
FALIDA SER AUTORA DA AO SOMENTE DETERMINA A
EXCEPCIONALIDADE DO JUZO UNIVERSAL NAS AES NO
REGULADAS PELA LEI FALIMENTAR. 2. O princpio da universalidade tem
como objetivo no s evitar a disperso do patrimnio da massa falida, como
tambm permitir que as situaes relevantes da falncia sejam submetidas a juzo
nico, conhecedor da realidade do processo. 3. Conflito conhecido para declarar a
competncia do Juzo de Direito da 11 Vara Cvel de Goinia GO. (CC
92.417/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, SEGUNDA SEO,
julgado em 26/03/2008, DJe 01/04/2008).
AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETNCIA. JUZO
FALIMENTAR E JUSTIA DO TRABALHO. FALNCIA. EXECUO
TRABALHISTA.
ARREMATAO
ULTIMADA
NA
JUSTIA
ESPECIALIZADA. REMESSA DO PRODUTO AO JUZO UNIVERSAL DA
FALNCIA. - Os atos de execuo trabalhista devem ser praticados no Juzo
Falimentar, mesmo que j realizada a penhora de bens no Juzo Trabalhista.
Precedentes. - Em respeito aos princpios da economia e da celeridade processual,
devem ser aproveitados os atos de arrematao praticados na execuo singular,
com a remessa do seu produto ao Juzo Falimentar, devendo o reclamanteexeqente providenciar sua habilitao frente massa falida. Deciso agravada
reconsiderada, para o fim de conhecer do conflito de competncia e declarar
competente o Juzo de Direito da 2 Vara de Falncias e Concordatas de Belo
Horizonte MG. (AGRG NO CC 88.620/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
SEGUNDA SEO, julgado em 25/06/2008, DJe 08/08/2008).

1.5. Princpios do par conditio creditorum


Trata-se do princpio da paridade entre os credores de mesma classe. A ordem de
classes dos credores traada no artigo 83 da Lei 11.101/05:
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Art. 83. A classificao dos crditos na falncia obedece seguinte ordem:


I os crditos derivados da legislao do trabalho, limitados a 150 (cento e
cinqenta) salrios-mnimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;
II - crditos com garantia real at o limite do valor do bem gravado;
III crditos tributrios, independentemente da sua natureza e tempo de
constituio, excetuadas as multas tributrias;
IV crditos com privilgio especial, a saber:
a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;
b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposio contrria
desta Lei;
c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de reteno sobre a coisa dada em
garantia;
V crditos com privilgio geral, a saber:
a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;
b) os previstos no pargrafo nico do art. 67 desta Lei;
c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposio contrria
desta Lei;
VI crditos quirografrios, a saber:
a) aqueles no previstos nos demais incisos deste artigo;
b) os saldos dos crditos no cobertos pelo produto da alienao dos bens
vinculados ao seu pagamento;
c) os saldos dos crditos derivados da legislao do trabalho que excederem o
limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;
VII as multas contratuais e as penas pecunirias por infrao das leis penais ou
administrativas, inclusive as multas tributrias;
VIII crditos subordinados, a saber:
a) os assim previstos em lei ou em contrato;
b) os crditos dos scios e dos administradores sem vnculo empregatcio.
1 Para os fins do inciso II do caput deste artigo, ser considerado como valor do
bem objeto de garantia real a importncia efetivamente arrecadada com sua venda,
ou, no caso de alienao em bloco, o valor de avaliao do bem individualmente
considerado.
2 No so oponveis massa os valores decorrentes de direito de scio ao
recebimento de sua parcela do capital social na liquidao da sociedade.
3 As clusulas penais dos contratos unilaterais no sero atendidas se as
obrigaes neles estipuladas se vencerem em virtude da falncia.
4 Os crditos trabalhistas cedidos a terceiros sero considerados quirografrios.

H credores que no participam do concurso de credores, sendo chamados credores


extraconcursais, conforme prev o artigo 84 do mesmo diploma:
Art. 84. Sero considerados crditos extraconcursais e sero pagos com
precedncia sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os
relativos a:
I remuneraes devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e crditos
derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho
relativos a servios prestados aps a decretao da falncia;
II quantias fornecidas massa pelos credores;
III despesas com arrecadao, administrao, realizao do ativo e distribuio
do seu produto, bem como custas do processo de falncia;
IV custas judiciais relativas s aes e execues em que a massa falida tenha
sido vencida;

Michell Nunes Midlej Maron

EMERJ CP V

Direito Empresarial V

V obrigaes resultantes de atos jurdicos vlidos praticados durante a


recuperao judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou aps a decretao da
falncia, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos aps a decretao da
falncia, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.

Mas repare que mesmo dentro do quadro de crditos extraconcursais, o par conditio
creditorum imponvel: os crditos de mesma natureza devem ser tratados da mesma
forma, pagos na mesma ordem do artigo 83 da lei em tela, ou seja, espelha-se a ordem geral
na ordem dos crditos extraconcursais. Por exemplo, os crditos deste rol que tenham
natureza trabalhistas (aqueles contrados aps a sentena de falncia, em uma eventual
permanncia temporria das atividades, por exemplo) sero pagos em primeiro plano, e em
seguida se passar aos crditos extraconcursais com garantia real, e assim por diante.
O artigo 77 desta lei em tela reflete tambm o par conditio creditorum, pois
comanda o vencimento antecipado de todas as dvidas, a fim de que estes credores tenham a
mesma oportunidade de haver seus crditos no bojo falimentar. Veja:
Art. 77. A decretao da falncia determina o vencimento antecipado das dvidas
do devedor e dos scios ilimitada e solidariamente responsveis, com o abatimento
proporcional dos juros, e converte todos os crditos em moeda estrangeira para a
moeda do Pas, pelo cmbio do dia da deciso judicial, para todos os efeitos desta
Lei.

H um exemplo bastante especfico de implemento deste princpio no informativo


395 do STJ. Veja:
FALNCIA. EMPRESA COIRM. DEPSITO.
A Turma no conheceu o recurso, considerando incua a alegao da recorrente de
que houve violao do art. 52 do DL n. 7.661/1945, insurgindo-se contra a deciso
judicial que remeteu ao juzo falimentar depsito elisivo efetuado por pessoa
jurdica que, poca dos fatos, j se encontrava sob os efeitos de falncia
decretada em processo envolvendo outra empresa coirm pertencente ao mesmo
grupo. Ressaltou o Min. Relator que tal deciso foi expedida levando-se em conta
os efeitos decorrentes da quebra em processo diverso, e no apenas a condio
individual da empresa devedora. REsp 538.815-SP, Rel. Min. Joo Otvio de
Noronha, julgado em 19/5/2009.

Se h um processo de falncia em face de uma empresa, e outro, em outra vara, na


qual r uma outra empresa, coirm da primeira, integrante do mesmo grupo por
exemplo, X Participaes S/A e X Incorporaes S/A. No primeiro processo, contra X
Participaes, o juzo decretou a falncia de todas as demais empresas que compem o
grupo X. Ocorre que a segunda empresa, X Incorporaes, efetuou depsito elisivo em
sua falncia, e este depsito no poderia ter sido feito, eis que no primeiro processo, da sua
empresa coirmo, ela tambm j tinha sido decretada falida pelo que a realizao deste
depsito agora uma violao ao par conditio creditorum, j que todo seu patrimnio
dedicado ao cumprimento das obrigaes pela massa falida da qual faz parte, composta por
todo o grupo empresarial, em funo da primeira deciso de quebra que a atingiu.
Assim, neste caso, o depsito deve ser remetido vara da falncia de X
Participaes, para integrar o bojo da massa, e o credor de X Incorporaes dever
habilitar seu crdito na falncia de X Participaes, falncia que foi estendida a todo o
grupo (extenso da falncia que chamada tambm de desconsiderao indireta).
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Direito Empresarial V

Neste sentido, veja o Agravo de Instrumento 2004.002.21819, do TJ/RJ:


Processo: 0027689-78.2004.8.19.0000 (2004.002.21819). 1 Ementa - AGRAVO
DE INSTRUMENTO. DES. ELISABETE FILIZZOLA - Julgamento: 16/02/2005 SEGUNDA CAMARA CIVEL.
FALENCIA. DEPOSITO ELISIVO. PEDIDO DE LEVANTAMENTO.
INDEFERIMENTO.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. REQUERIMENTO DE FALNCIA.
REQUERIMENTO PARA LEVANTAMENTO DO DEPSITO ELISIVO.
IMPOSSIBILIDADE. FALNCIA DECRETADA EM OUTRO PROCESSO.
SOBRESTAMENTO AT O JULGAMENTO FINAL DA LIDE. Recurso
interposto contra deciso que indeferiu o levantamento da quantia depositada pela
Agravada para elidir a falncia, a que se nega provimento. O decreto de falncia
em outro processo, mesmo que suspenso por deciso de segunda instncia, e,
ainda, o fato de haver outros requerimentos de falncia contra a Agravada, justifica
o indeferimento do levantamento da quantia depositada pelo Agravante,
prestigiando, assim, o direito dos demais credores, em carter universal, e,
conseqentemente, o princpio da par conditio creditorum. RECURSO
DESPROVIDO.

3. Suspenso das aes e execues


A decretao da falncia submete todos os credores ao juzo universal, como dito.
Por isso, as aes e execues contra o devedor ficam suspensas, inclusive as dos credores
particulares dos scios solidrios. A consequencia direta desta afirmao a observncia do
princpio da indivisibilidade do juzo universal. Por conseguinte, o juzo tambm ser uno.
H excees ao princpio da universalidade que acarretam tambm excees a esta
regra da suspenso geral. No so suspensas, portanto, as demandas que versem sobre
obrigaes ilquidas; as aes trabalhistas; e a execuo fiscal.
Tambm no suspenso o direito de ao ou execuo contra o devedor solidrio
do falido: pode o avalista ser acionado e executado, sem qualquer suspenso ou
comunicao com a falncia do solidrio falido.
Para ilustrar esta ltima hiptese, da execuo do devedor solidrio, veja um caso
concreto:
X promove, em Vara Cvel da Comarca da Capital do Rio de Janeiro, ao de
execuo em face de E, aceitante de letra de cmbio, e F e G, seus avalistas.
No curso da execuo e antes que se efetue qualquer penhora, informado ao juzo
cvel por G a decretao das falncias dos dois primeiros executados (E e F)
no Estado de So Paulo.
Na mesma petio, G pugna pela suspenso do feito, em vista das falncias
decretadas em outro Estado da Federao.
Aberta vista promotoria de massas falidas da Comarca da Capital do Rio de
Janeiro nos autos da execuo singular, como deve opinar o promotor?

A execuo contra G em nada perturbada pela falncia de E e F, porque no


se suspende a execuo do devedor solidrio dos falidos, posio em que G se encontra.
Se G pagar o dbito, poder regredir contra E e F, mas dever para tanto habilitar seu
crdito nas respectivas falncias (sendo que contra F s poder regredir at a metade do
valor, eis que entre os coavalistas h cotas-partes de responsabilidade).
Neste sentido, veja o julgado abaixo, do TJ/RJ:
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AGRAVO DE INSTRUMENTO 2007.002.14595.


PROCESSUAL CIVIL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. Ao de
execuo de ttulo extrajudicial proposta contra sociedade empresria devedora,
que tem sua falncia decretada no curso da ao, e contra os fiadores, scios da
falida poca da celebrao do contrato gerador da dvida exeqenda. (...) .2. A
DECRETAO DA FALNCIA DA SOCIEDADE EMPRESRIA DEVEDORA
IMPE A SUSPENSO DA EXECUO AJUIZADA CONTRA ELA, MAS
NO IMPEDE O PROSSEGUIMENTO DA AO NO JUZO CVEL CONTRA
OS DEMAIS EXECUTADOS(...) . DES. FERNANDO FOCH LEMOS Julgamento: 15/02/2008 - DECIMA NONA CAMARA CIVEL

Veja tambm parte do REsp. 883.889:


RESP 883.889/SC.
(...) DIANTE DISSO, O FATO DO SACADOR DE NOTA PROMISSRIA VIR A
TER SUA FALNCIA DECRETADA, EM NADA AFETA A OBRIGAO DO
AVALISTA DO TTULO, QUE, INCLUSIVE, NO PODE OPOR EM SEU
FAVOR QUALQUER DOS EFEITOS DECORRENTES DA QUEBRA DO
AVALIZADO. (...) MUITO EMBORA O AVALISTA SEJA DEVEDOR
SOLIDRIO DA OBRIGAO AVALIZADA, ELE NO SE TORNA, POR
CONTA EXCLUSIVA DO AVAL, SCIO DA EMPRESA EM FAVOR DA QUAL
PRESTA A GARANTIA. - MESMO NA HIPTESE DO AVALISTA SER
TAMBM SCIO DA EMPRESA AVALIZADA, PARA QUE SE POSSA FALAR
EM SUSPENSO DA EXECUO CONTRA O SCIO-AVALISTA, tendo por
fundamento a quebra da empresa avalizada, indispensvel, nos termos do art. 24
do DL 7.661/45, que se trate de scio solidrio da sociedade falida. Recurso
especial a que se nega provimento. (Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 10/03/2009, DJe 23/03/2009)

Casos Concretos
Questo 1

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Qual o princpio que norteia:


a) o art. 76 da Lei n 11.101/2005?
b) o art. 77 do mesmo diploma?
c) o art. 103 do mesmo diploma?
d) o art. 115 do mesmo diploma?
Respostas fundamentadas.
Resposta Questo 1
a) Princpio da indivisibilidade do juzo da falncia. O juzo da falncia (lugar do
principal estabelecimento) competente para todas as aes e reclamaes sobre
bens, direitos, interesses e negcios da massa falida. Tal princpio no absoluto,
admitindo a propositura de aes fora do juzo da falncia.
b) Princpio par conditio creditorum. O patrimnio do devedor a garantia comum dos
credores, que, assim, esto em p de igualdade, ainda que desiguais diante da
natureza de seus crditos. O vencimento antecipado um efeito da sentena para
garantir esta igualdade.
c) Princpio da universalidade de bens. Todos os bens do falido e dos scios solidrios
so arrecadados, inclusive os que se encontram em poder de terceiros, a fim de se
evitar a subtrao de valores da massa ou manobras fraudulentas que visem a
desviar bens; forma-se, por conseguinte, a massa falida objetiva.
d) Princpio da universalidade de credores. Todos os credores so alcanados (salvo as
excees prevista em lei) pelos efeitos da falncia e devem concorrer no processo
para receber seu crdito, formando-se uma universalidade de credores ou massa
falida subjetiva.
Questo 2
Banco do Brasil S/A. requereu a falncia de Brasimax Metalrgica S/A. Citada, a
devedora ingressou nos autos com um acordo para o pagamento da dvida, o que provocou
um pedido conjunto de suspenso do processo por 30 dias, tendo em vista a possibilidade
de quitao amigvel do dbito. Decorrido o prazo de suspenso requerido, o autor
postulou o prosseguimento do feito e a decretao da falncia. Considere que h provas do
inadimplemento - notas promissrias no montante de R$ 235.000,00 (duzentos e trinta e
cinco mil reais), todas submetidas ao protesto especial. Decida a questo.
Resposta Questo 2
O pedido de suspenso do processo falimentar formulado por ambas as partes
(credor e devedor), para tentativa de acordo, no configura moratria e, portanto, no
desnatura a impontualidade do devedor, nem impede a decretao da falncia. Suspende-se
apenas o processo, e no a dvida. Com esse entendimento, deve-se determinar o exame do
pedido de falncia.
Veja o julgado:
RESP 604.711/SP. DIREITO COMERCIAL - RECURSO ESPECIAL REQUERIMENTO DE FALNCIA - PEDIDO DE SUSPENSO FORMULADO

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POR AMBAS AS PARTES PARA TENTATIVA DE ACORDO - NO


CONFIGURAO DE MORATRIA - POSSIBILIDADE DE DECRETAO
DA QUEBRA.
1 - O PEDIDO COMUM DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO
FALIMENTAR, PARA TENTATIVA DE SOLUO AMIGVEL, OU SEJA,
FORMULADO PELAS DUAS PARTES DA RELAO PROCESSUAL, E NO
APENAS PELO CREDOR (REQUERENTE), NO CONFIGURA MORATRIA
E, PORTANTO, NO DESNATURA A IMPONTUALIDADE DO DEVEDOR E
NEM IMPEDE A DECRETAO DA FALNCIA. Suspende-se apenas o
processo, e no a dvida. Precedentes (REsp n 191.535/SP, Rel. Ministro ARI
PARGENDLER, DJ de 5.8.2002; REsp n 204.851/ES, Rel. Ministro RUY
ROSADO DE AGUIAR, DJ de 12.6.2000).
2 - Recurso conhecido e provido para, reformando o v. acrdo recorrido,
determinar o exame do pedido de falncia. (4 Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini,
julgado em 11/4/2006).

Esta posio ainda polmica, mas a posio do STJ deve ser a orientao a ser
seguida. Seguindo-a, se pedida a suspenso por ambas as partes, no h moratria, e no h
extino da falncia; pedida apenas pelo credor, h moratria, e no mais h
impontualidade devendo o processo ser extinto.
Questo 3
CIA SUCOS SAUDVEIS teve a sua falncia requerida em novembro de 2004 por
inadimplemento de obrigao contrada. O processo foi extinto sem julgamento do mrito
por inpcia da petio inicial. O credor recorreu contra a deciso, sob o fundamento de
error in procedendo, com pedido de anulao da sentena. O recurso foi provido com a
deteminao de baixa ao juzo de origem, em dezembro de 2005, para prolao de nova
deciso. Se decretada a falncia do devedor, que diploma (s) legal (is) deve (m) ser (m)
aplicado (s)?Resposta justificada.
Reposta Questo 3
Seguindo-se a regra do 4 do artigo 192 da Lei 11.101/05, tem que ser aplicada a
norma anterior at o momento da sentena, pois o requerimento de falncia se deu na
vigncia do Decreto-Lei 7.661/45. Decretada a falncia, aplica-se o artigo 99 da nova lei.
Art. 99. A sentena que decretar a falncia do devedor, dentre outras
determinaes:
I conter a sntese do pedido, a identificao do falido e os nomes dos que forem
a esse tempo seus administradores;
II fixar o termo legal da falncia, sem poder retrotra-lo por mais de 90
(noventa) dias contados do pedido de falncia, do pedido de recuperao judicial
ou do 1 (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta
finalidade, os protestos que tenham sido cancelados;
III ordenar ao falido que apresente, no prazo mximo de 5 (cinco) dias, relao
nominal dos credores, indicando endereo, importncia, natureza e classificao
dos respectivos crditos, se esta j no se encontrar nos autos, sob pena de
desobedincia;
IV explicitar o prazo para as habilitaes de crdito, observado o disposto no
1o do art. 7 desta Lei;

Michell Nunes Midlej Maron

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V ordenar a suspenso de todas as aes ou execues contra o falido,


ressalvadas as hipteses previstas nos 1o e 2o do art. 6o desta Lei;
VI proibir a prtica de qualquer ato de disposio ou onerao de bens do
falido, submetendo-os preliminarmente autorizao judicial e do Comit, se
houver, ressalvados os bens cuja venda faa parte das atividades normais do
devedor se autorizada a continuao provisria nos termos do inciso XI do caput
deste artigo;
VII determinar as diligncias necessrias para salvaguardar os interesses das
partes envolvidas, podendo ordenar a priso preventiva do falido ou de seus
administradores quando requerida com fundamento em provas da prtica de crime
definido nesta Lei;
VIII ordenar ao Registro Pblico de Empresas que proceda anotao da
falncia no registro do devedor, para que conste a expresso "Falido", a data da
decretao da falncia e a inabilitao de que trata o art. 102 desta Lei;
IX nomear o administrador judicial, que desempenhar suas funes na forma
do inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuzo do disposto na alnea a do
inciso II do caput do art. 35 desta Lei;
X determinar a expedio de ofcios aos rgos e reparties pblicas e outras
entidades para que informem a existncia de bens e direitos do falido;
XI pronunciar-se- a respeito da continuao provisria das atividades do falido
com o administrador judicial ou da lacrao dos estabelecimentos, observado o
disposto no art. 109 desta Lei;
XII determinar, quando entender conveniente, a convocao da assembliageral de credores para a constituio de Comit de Credores, podendo ainda
autorizar a manuteno do Comit eventualmente em funcionamento na
recuperao judicial quando da decretao da falncia;
XIII ordenar a intimao do Ministrio Pblico e a comunicao por carta s
Fazendas Pblicas Federal e de todos os Estados e Municpios em que o devedor
tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falncia.
Pargrafo nico. O juiz ordenar a publicao de edital contendo a ntegra da
deciso que decreta a falncia e a relao de credores.

Questo Extra
A sociedade AUTO MODELO S/A pediu e obteve o deferimento de concordada
preventiva em 20/01/2000. Aps deixar de honrar suas obrigaes, foi convolada em
falncia em 20/05/2004. Em 09/06/2005 deferida concordata suspensiva, tendo o
Ministrio Pblico interposto agravo de instrumento contra esta deciso que deferiu o
processamento da concordata suspensiva com a base no artigo 192, 1, da Lei
11.101/2005. INDAGA-SE:
a) O Ministrio Pblico possui legitimidade recursal nesta hiptese?
b) A deciso acima desafia recurso?
c) Poderia ter sido deferida concordata suspensiva sociedade empresria na
vigncia da Lei 11.101/2005?

Reposta Questo Extra


a) No h esta legitimidade: oficiando como fiscal da lei, o MP s tem
legitimidade recursal para a tutela de interesses indisponveis, o que no o caso
da concordata, para o STJ. Ademais, o MP no poderia jamais pleitear a
Michell Nunes Midlej Maron

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desconstituio da concordata, eis que este instituto primava pela manuteno


da empresa, o que , isto inegavelmente, do interesse pblico. Contudo, mesmo
nesta Corte, h quem defenda que haja sim esta legitimidade, por ser patente o
interesse pblico na concordata.
b) O despacho que manda processar a concordata irrecorrvel. Veja a smula 264
do STJ:
Smula 264, STJ: irrecorrvel o ato judicial que apenas manda processar a
concordata preventiva.

Esta discusso se reprisa quanto ao ato que manda processar a


recuperao judicial, hoje; seguindo o STJ a mesma orientao, provavelmente
no caber recurso tambm.
c) Segundo o STJ, sim: de acordo com o artigo 192, 1, da nova lei, se a falncia
foi decretada antes de 9 de junho de 2005, ou seja, antes da vigncia da Lei
11.101/05, aquele devedor faz jus ao instituto da poca, mesmo sendo deferido
hoje. H quem critique esta posio, mas o entendimento desta Corte.
A respeito, veja o REsp. 971.215:
REsp 971215 / RJ. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro HUMBERTO
GOMES DE BARROS. rgo Julgador - TERCEIRA TURMA. Data do
Julgamento: 21/08/2007. Data da Publicao/Fonte: DJ 15/10/2007 p. 268.
Ementa:
I - No ofende o Art. 535 do CPC o acrdo que, apesar de rejeitar embargos
declaratrios, examina todas as questes postas pelo embargante.
II - A Smula 99, ao declarar a legitimidade do Ministrio Pblico para recorrer
nos processos em que oficia como fiscal da lei, refere-se estritamente defesa de
interesses indisponveis. No alcana, pois, a concordata, onde se envolvem apenas
interesses disponveis do comerciante e de seus credores quirografrios.
III - No moderno Direito falimentar, o interesse social preponderante manter a
empresa em atividade (L. 11.101/05, Art. 1). Por isso o Ministrio Pblico carece
de interesse para pleitear a desconstituio da concordata.
IV - O despacho que manda processar a concordata irrecorrvel. (3 Turma REsp 125126/Menezes Direito)
V - A teor da Lei 11.101/05 (Art. 192), os processos de falncia ou de concordata
ajuizados anteriormente ao incio de sua vigncia, continuaro sob regncia do
Dec-Lei 7.661, de 21 de junho de 1945.
VI - 1 Ao vedar a concesso de concordata suspensiva nos processos de
falncia em curso, o 1 do Art. 192 parece entrar em conflito com seu caput,
afastando dos velhos falidos a regncia da lei antiga e retirando-lhes o direito
concordata suspensiva. Fosse esse o sentido do 1, ele seria inconstitucional,
porque atentaria contra os princpios da igualdade e do direito adquirido, reduzindo
os velhos falidos a situao inferior dos novos (que contam com a possibilidade
de recuperao judicial).
VII - O conflito, entretanto, aparente. Em substncia, o 1 consagra norma
autnoma, desvinculada do caput. O preceito nele contido determina que, enquanto
as falncias decretadas antes da Lei nova regem-se integralmente pela lei velha; as
novas falncias em curso, mas no decretadas antes do estatuto novo so
insuscetveis de resultar em concordata.

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Tema II
FALNCIA. Juzo da falncia. Legitimidade ativa e passiva na falncia. Crditos inexigveis na falncia.
Excluso da falncia.

Notas de Aula3
3

Aula ministrada pelo professor Juan Luiz Souza Vazquez, em 11/3/2010.

Michell Nunes Midlej Maron

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1. Legitimidade ativa na falncia


O artigo nuclear da legitimidade ativa na falncia o 97 da Lei 11.101/05:
Art. 97. Podem requerer a falncia do devedor:
I o prprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei;
II o cnjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante;
III o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da
sociedade;
IV qualquer credor.
1 O credor empresrio apresentar certido do Registro Pblico de Empresas
que comprove a regularidade de suas atividades.
2 O credor que no tiver domiclio no Brasil dever prestar cauo relativa s
custas e ao pagamento da indenizao de que trata o art. 101 desta Lei.

Vejamos cada caso.


1.1. Autofalncia
Para a confisso de falncia, a autofalncia, a legitimidade ativa assiste ao prprio
empresrio que se v em estado de quebra. Se a sociedade contar com scios de
responsabilidade ilimitada como o ostensivo na sociedade em nome coletivo, por
exemplo , estes scios devero ser necessariamente intimados a se manifestar sobre a
confisso de falncia, porque tambm faliro, como dispe o artigo 81 da Lei 11.101/05:
Art. 81. A deciso que decreta a falncia da sociedade com scios ilimitadamente
responsveis tambm acarreta a falncia destes, que ficam sujeitos aos mesmos
efeitos jurdicos produzidos em relao sociedade falida e, por isso, devero ser
citados para apresentar contestao, se assim o desejarem.
1 O disposto no caput deste artigo aplica-se ao scio que tenha se retirado
voluntariamente ou que tenha sido excludo da sociedade, h menos de 2 (dois)
anos, quanto s dvidas existentes na data do arquivamento da alterao do
contrato, no caso de no terem sido solvidas at a data da decretao da falncia.
2 As sociedades falidas sero representadas na falncia por seus administradores
ou liquidantes, os quais tero os mesmos direitos e, sob as mesmas penas, ficaro
sujeitos s obrigaes que cabem ao falido.

Confessar a falncia um dever ou uma faculdade do empresrio ou da sociedade


empresria? O caput do artigo 105 da Lei 11.101/05 parece indicar um dever, mas tem
prevalecido o entendimento de que uma faculdade deste devedor, e no uma obrigao
principalmente por no haver sano pela no confisso de falncia. Veja:
Art. 105. O devedor em crise econmico-financeira que julgue no atender aos
requisitos para pleitear sua recuperao judicial dever requerer ao juzo sua
falncia, expondo as razes da impossibilidade de prosseguimento da atividade
empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos:
(...)

Esta a posio consolidada: a autofalncia trata-se de uma faculdade. H, porm,


quem discorde da maioria, e repute que h, sim, dever de requerer autofalncia, pois a
Michell Nunes Midlej Maron

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consequncia de no confessar falncia quando necessrio est prevista no artigo 82 da lei


em tela, que imputa responsabilidade aos incumbidos de faz-lo:
Art. 82. A responsabilidade pessoal dos scios de responsabilidade limitada, dos
controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas
respectivas leis, ser apurada no prprio juzo da falncia, independentemente da
realizao do ativo e da prova da sua insuficincia para cobrir o passivo, observado
o procedimento ordinrio previsto no Cdigo de Processo Civil.
1 Prescrever em 2 (dois) anos, contados do trnsito em julgado da sentena de
encerramento da falncia, a ao de responsabilizao prevista no caput deste
artigo.
2 O juiz poder, de ofcio ou mediante requerimento das partes interessadas,
ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos rus, em quantidade
compatvel com o dano provocado, at o julgamento da ao de
responsabilizao.

Ora, se o devedor se percebe em situao de penria tal que no pode conservar a


atividade empresarial, e insiste em prolongar aquela anomalia, provavelmente contraindo
mais dvidas, est consumindo ativos indevidamente, pois se confessasse a falncia desde
logo provavelmente resguardaria mais ativos do que quando sua falncia for requerida
adiante por algum credor. Este prejuizo aos credores gera responsabilidade.
Esta tese que defende o dever de confessar falncia, inovativa, baseada no
instituto estadunidense denominado deepening insolvency, (aprofundamento, agravamento
da insolvncia, em livre traduo). Esta teoria apregoa justamente esta responsabilidade
pelo prolongamento de uma situao gravosa, majorando ainda mais o passivo da empresa.
Trata-se, mais tecnicamente, de uma causa especfica de imputao de responsabilidade
pelos danos gerados em razo do prolongamento artificial da vida da sociedade para alm
do incio do estado de insolvncia, agravando a crise econmico-financeira diante da
inexistncia de ativos suficientes e assuno de novas dvidas.
A respeito, veja um julgado da jurisprudncia norte-americana, da Corte de
Delaware:
(...) Delaware law imposes no absolute obligation on the board of a company that
is unable to pay its bills to cease operations and to liquidate. Even when the
company is insolventy, the board may pursue, in good faith, strategies to maximize
the value of the firm. (Trenwick America Litigation Trust v. Ernst & Young, L. L.
P., 906 A. 2d 168, 204 (Del. CH. 2006)4.

Destarte, para esta corrente inovativa, os administradores podero ser


responsabilizados na hiptese de decidirem no liquidar a companhia, quando evidenciada
a dificuldade econmico-financeira, se o prolongamento das atividades for prejudicial aos
ativos da empresa, e se este prolongamento se demonstrar carente de boa-f, pois se os
administradores realmente julgaram que, com a continuidade da empresa, poderiam reverter
o quadro de dificuldades, no h que se cominar-lhes sano a boa-f afasta a
responsabilidade pela falta de declarao de autofalncia. Para que haja esta imputao,
esta responsabilizao pelo aprofundamento da dvida por conta da no confisso de
4

Traduo pessoal: A lei de Delaware no impe obrigao absoluta ao conselho administrativo de uma
companhia que est incapaz de pagar suas dvidas a cessao das operaes e sua liquidao (nossa
autofalncia). Mesmo quando a companhia est insolvente, o conselho pode perseguir, de boa-f, estratgias
para maximizar o valor da empresa.

Michell Nunes Midlej Maron

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falncia, necessrio que esta responsabilidade seja analisada luz da regra do business
judgment rule, ou seja, ser imputado se contrariar as regras das decises negociais.
Entenda: a deciso do administrador em dar continuidade ou no aos negcios
uma deciso negocial, que foge expertisse do Judicirio. uma deciso insindicvel em
seu mrito, porque apenas ao negociante dado julgar se h ou no condies de reverter a
dificuldade em que a empresa se encontra (como dispe o prprio caput do artigo 105,
supra, ao falar que O devedor em crise econmico-financeira que julgue no atender aos
requisitos para pleitear sua recuperao judicial dever requerer ao juzo sua falncia
(...)). Sendo assim, a autofalncia, para esta corrente, um dever, e seu descumprimento
gera responsabilidade para o administrador, desde que o prosseguimento das atividades no
seja de boa-f, no cabendo ao Judicirio se imiscuir no mrito desta deciso de
continuidade, seno quanto ao nimo do administrador em reverter realmente a situao de
dificuldade5.
Confessada a falncia, no necessariamente ser esta decretada, porque como em
qualquer outra falncia precisam estar presentes seus pressupostos.
Requerida e deferida a autofalncia, pode o autor do pedido, o falido, recorrer da
deciso? A resposta positiva, mas este recurso s poder atacar elementos acessrios da
sentena de decretao da falncia (discordncia do termo legal fixado, ou da nomeao do
administrador judicial, etc.). H quem defende que at mesmo contra a essncia da
sentena, ou seja, contra a prpria decretao da falncia, possvel ao confesso recorrer,
por conta de uma eventual modificao, no nterim entre a confisso e a decretao da
falncia, do estado econmico da empresa. Se porventura a empresa melhorar seu estado de
insolvncia e no mais desejar falir, pode recorrer para tanto.

1.2. Falncia post mortem


Trata-se da hiptese do artigo 97, II, da Lei 11.101/05, supra: pode requerer falncia
o cnjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante. Por bvio, tratase de falncia do empresrio individual pessoa jurdica no tem cnjuge sobrevivente.
A idia desta falncia post mortem possibilitar o resgate moral daquele de cujus, o
que pode ser intentado pelo cnjuge, companheiro, herdeiro ou inventariante, a despeito do
regime de bens.
5

O legislador brasileiro adotou esta teoria da irresponsabilidade pelo prejuzo gerado de boa-f no artigo 159,
6, da Lei 6.404/76, a Lei da S/A:
Art. 159. Compete companhia, mediante prvia deliberao da assembliageral, a ao de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuzos
causados ao seu patrimnio.
(...)
6 O juiz poder reconhecer a excluso da responsabilidade do administrador, se
convencido de que este agiu de boa-f e visando ao interesse da companhia.
(...)

Michell Nunes Midlej Maron

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1.3. Demais credores


1.3.1. Credor empresrio
Para ser legitimado ativo na falncia, o credor empresrio precisa ser regular.
Dever provar a sua regularidade e, portanto, a sociedade em comum no poder requerer a
falncia de um devedor empresrio.
Para ser considerado regular, preciso que esteja registrado corretamente, para a
maior parte da doutrina e jurisprudncia. Contudo, h quem entenda que regular aquele
empresrio que, alm de devidamente registrado, tambm que esteja em atividade, em
regular exerccio da empresa. Neste sentido, veja o Agravo de Instrumento 2008.002.11120,
do TJ/RJ:
Processo : 0011812-59.2008.8.19.0000 (2008.002.11120). 1 Ementa - AGRAVO
DE INSTRUMENTO. DES. LUISA BOTTREL SOUZA - Julgamento: 06/08/2008
- DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL.
REQUERIMENTO DE FALENCIA. CREDOR EMPRESARIO. EXERCICIO
REGULAR
DE
ATIVIDADE
EMPRESARIAL.
EXIGENCIA
DE
COMPROVACAO. ILEGITIMIDADE ATIVA.
FALNCIA. REQUERIMENTO DE FALNCIA. ALEGAO DE
IRREGULARIDADE DE REPRESENTAO PROCESSUAL E DE
ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PRELIMINARES REJEITADAS PELA
DECISO AGRAVADA. O CREDOR EMPRESRIO PARA REQUERER A
FALNCIA DO DEVEDOR DEVE SATISFAZER REQUISITOS ESPECIAIS,
NO EXIGIDOS PARA O CREDOR COMUM. DE ACORDO COM O ART. 97
DA LEI N 11.101/05 DEVE O CREDOR EMPRESRIO COMPROVAR A
REGULARIDADE DO EXERCCIO DO COMRCIO, EXIBINDO A
INSCRIO INDIVIDUAL OU O REGISTRO DOS ATOS CONSTITUTIVOS
DA SOCIEDADE COMERCIAL. A PROVA TRAZIDA PELO AGRAVADO, A
QUEM INCUMBIA O NUS DA PROVA, DE QUE POSSUI ESCRITRIO
NESTA CIDADE, NO SUFICIENTE PARA COMPROVAR O EXERCCIO
REGULAR DA ATIVIDADE EMPRESARIAL. RECURSO PROVIDO.

1.3.2. Fazenda Pblica


A legitimidade ativa da Fazenda Pblica para requerer falncia discutida.
Leonardo Marques e Fabio Konder Comparato entendem que sim, pela simples ausncia de
vedao legal. Esta, contudo, no a posio dominante, como se v no REsp. 164.389:
REsp 164389 / MG. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro CASTRO FILHO.
Relator p/ Acrdo Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA. rgo
Julgador - SEGUNDA SEO. Data do Julgamento: 13/08/2003. Data da
Publicao/Fonte: DJ 16/08/2004 p. 130.
Ementa: PROCESSO CIVIL. PEDIDO DE FALNCIA FORMULADO PELA
FAZENDA PBLICA COM BASE EM CRDITO FISCAL. ILEGITIMIDADE.
FALTA DE INTERESSE. DOUTRINA. RECURSO DESACOLHIDO.
I - Sem embargo dos respeitveis fundamentos em sentido contrrio, a Segunda
Seo decidiu adotar o entendimento de que a Fazenda Pblica no tem
legitimidade, e nem interesse de agir, para requerer a falncia do devedor fiscal.
II - Na linha da legislao tributria e da doutrina especializada, a cobrana do
tributo atividade vinculada, devendo o fisco utilizar-se do instrumento afetado
pela lei satisfao do crdito tributrio, a execuo fiscal, que goza de

Michell Nunes Midlej Maron

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especificidades e privilgios, no lhe sendo facultado pleitear a falncia do devedor


com base em tais crditos.

Veja tambm o informativo 389 desta Corte:


FALNCIA. APRESENTAO. CRDITO TRIBUTRIO.
Os arts. 187 do CTN e 29 da Lei n. 6.830/1980 no representam bice habilitao
de crditos tributrios no concurso de credores da falncia; tratam, na verdade, de
prerrogativa da entidade pblica em poder optar entre o pagamento do crdito pelo
rito da execuo fiscal ou mediante habilitao. Escolhendo um rito, ocorre a
renncia da utilizao do outro, no se admitindo uma dplice garantia. O fato de
permitir a habilitao do crdito tributrio em processo de falncia no significa
admitir o requerimento de quebra por parte da Fazenda Pblica. No caso, buscase o pagamento de crditos da Unio representados por onze inscries em dvida
ativa que, em sua maioria, no foram objeto de execuo fiscal em razo de seu
valor. Diante dessa circunstncia, seria desarrazoado exigir que a Fazenda
Nacional extrasse as competentes CDAs e promovesse as respectivas execues
fiscais para cobrar valores que, por razes de poltica fiscal, no so ajuizveis (Lei
n. 10.522/2002, art. 20), ainda mais quando o processo j se encontra na fase de
prestao de contas pelo sndico. Nesse contexto, a Turma determinou o retorno
dos autos ao Tribunal de origem para verificao da suficincia e validade da
documentao acostada pela Procuradoria da Fazenda Nacional a fim de fazer
prova de seu pretenso crdito. Precedentes citados: REsp 402.254-RJ, DJe
30/6/2008; REsp 988.468-RS, DJ 29/11/2007; REsp 185.838-SP, DJ 12/11/2001, e
REsp 287.824-MG, DJ 20/2/2006. REsp 1.103.405-MG, Rel. Min. Castro Meira,
julgado em 2/4/2009. (grifo nosso)

A ilegitimidade ativa da Fazenda no se confunde com a impossibilidade de


habilitar crditos no bojo da massa falida, em falncia j em andamento (vide grifo no
informativo transcrito acima). possvel Fazenda habilitar seus crditos na falncia em
curso, ou execut-los no rito da Lei de Execues Fiscais, o que no lhe d legitimidade
ativa para requerer a quebra.
A impossibilidade de requerer falncia decorre da alta vinculao do procedimento
de exigncia de crditos pblicos, que tem que observar necessariamente a Lei de
Execues Fiscais, para todos os crditos da Fazenda. Alm do mais, a Fazenda goza de
privilgios nesta execuo fiscal que no so coadunados com a execuo coletiva
empreendida na falncia, pelo que lhe faltaria interesse.
Um ltimo argumento contra a legitimidade ativa da Fazenda na falncia a
inadmissibilidade, pelo STJ, do protesto da certido da dvida ativa. Esta Corte no admite
protesto da CDA, que seria o ttulo ensejador de um eventual pedido de falncia pela
Fazenda, e sem este protesto no pode ser requerida falncia. Vale dizer que, sobre o
protesto da CDA, h severa discusso, e no Estado do Rio de Janeiro h lei estadual
permitindo e regulamentando este protesto, contrariando a jurisprudncia firme do STJ (em
So Paulo, predomina entendimento que, havendo lei permitindo o protesto da CDA, este
possvel, mas mesmo l persiste a discusso).
1.3.3. Ministrio Pblico
O requerimento inicial de falncia pelo MP discutvel. Srgio Campinho admite
esta legitimidade ativa, com base no artigo 94, I, da lei em tela, h pouco transcrito,

Michell Nunes Midlej Maron

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lastreado este pedido descumprimento de um TAC, que, levado a protesto, ensejaria o


pedido de falncia; ou com base em uma execuo de condenao em ao civil pblica
frustrada.
Contudo, como j se pde antever no REsp. 971.215, h pouco abordado, o STJ
entende que no h interesse do MP em ver uma empresa quebrar, pelo que ali reputa-o
ilegitimado ativo. Parece que a orientao do STJ mais coerente, de fato, pelo seguinte: a
quebra de uma empresa contrria ao interesse pblico, contrria funo social da
empresa. Por isso, incompatvel com as atribuies do MP requerer a quebra de uma
empresa.
1.3.4. Sindicatos
O sindicato no tem legitimidade para requerer falncia em nome de seus
sindicalizados, por crditos por eles titularizados. So apenas capazes para representar os
sindicalizados em assemblias de credores. Todavia, quando o sindicato, pessoa jurdica,
for o prprio titular do crdito inadimplido, ele poder, como qualquer credor, requerer a
falncia.
A respeito, veja o Agravo de Instrumento 2007.002.12135, do TJ/RJ:
Processo: 0026689-38.2007.8.19.0000 (2007.002.12135). 4 Ementa - AGRAVO
DE INSTRUMENTO. DES. REINALDO P. ALBERTO FILHO - Julgamento:
31/07/2007 - QUARTA CAMARA CIVEL.
E M E N T A: Agravo Inominado. Art. 557 do C.P.C. Embargos de Declarao que
teve o seu seguimento negado. Inexistncia de procurao outorgada pela massa
falida. Traslado obrigatrio. Exegese do artigo 525, inciso I do Digesto Processual
Civil. Mesmo que ultrapassado o vcio antes apontado, o Agravo de Instrumento
manejado estaria fadado ao insucesso. Sindicato Recorrente no detm
legitimidade para defender os interesses dos trabalhadores nos autos falimentares.
Inteligncia do 5 do artigo 37 da hodierna Lei de Falncia. Aludido dispositivo
legal autoriza to-somente que os Sindicatos de Trabalhadores representem seus
associados em Assemblia Geral de Credores, no para fins de integrar um dos
plos do feito. Ausncia de qualquer omisso, obscuridade e/ou contradio no V.
Acrdo, para justificar a interposio de Embargos Declaratrios. Impossibilidade
de prequestionamento em via de Embargos de Declarao. Evidentemente
inconformismo do Embargante com a soluo dada pelo Colegiado, que deve ser
enfrentada em sede prpria. Impertinncia dos Embargos, autoriza a aplicao do
art. 557 do C.P.C. c.c. art. 31, inciso VIII do Regimento Interno deste Tribunal.
Tese supra a mesma do V. Aresto proferido pelo C. rgo Especial deste E.
Tribunal, apreciando Agravo do 1 do art. 557 do Digesto Processual, interposto
no Mandado de Segurana n 425/00. Negado Provimento.

1.3.5. Credor estrangeiro


O credor estrangeiro pode pedir falncia do devedor, mas para tanto dever prestar
cauo para garantir o juzo, tendo em vista a possibilidade de ser fixada indenizao em
favor do ru, quando for julgado improcedente o pedido e constatado o dolo no
requerimento de falncia.
A sociedade estrangeira identificada, como se sabe, por excluso: toda aquela que
no for regularmente constituda aqui, segundo a legislao brasileira, estrangeira.

Michell Nunes Midlej Maron

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1.3.6. Credor com garantia real


Credor com garantia real carece de interesse para requerer falncia do devedor,
porque a execuo da garantia lhe favorece a pretenso, no havendo interesse-necessidade
no pedido de falncia.
Contudo, se o credor renunciar garantia, ganhar este interesse em requerer
falncia. Tambm ter este interesse se comprovar que a garantia no suficiente para
adimplir todo seu crdito, pois da parte sobejante passa a ser credor quirografrio tendo
perfeito interesse e legitimidade para requerer falncia, portanto.
Assim j dizia o DL 7.661/45, no artigo 9, III, b:
Art. 9 A falncia pode tambm ser requerida:
(...)
III - pelo credor, exibindo ttulo do seu crdito, ainda que no vencido, observadas,
conforme o caso, as seguintes condies:
(...)
b) o credor com garantia real se a renunciar ou, querendo mant-la, se provar que
os bens no chegam para a soluo do seu crdito; esta prova ser feita por exame
pericial, na forma da lei processual, em processo preparatrio anterior ao pedido de
falncia se ste se fundar no artigo 1, ou no prazo do artigo 12 se o pedido tiver
por fundamento o art. 2;
(...)

Veja o informativo 399 do STJ:


FALNCIA. CREDOR. GARANTIA REAL.
A massa falida de um banco, insatisfeita com a impontualidade no pagamento de
nota promissria vencida e protestada vinculada a uma dvida garantida por
hipoteca, pediu a falncia de uma companhia (art. 1 do DL n. 7.661/1945). Sucede
que houve a celebrao de acordo entre as partes, o que levou o juiz a extinguir o
processo (art. 269, III, do CPC). Note-se que o valor da transao foi depositado.
Ento, o scio majoritrio do banco falido recorreu da sentena, ao fundamento de
que, por m gesto do liquidante, o valor da transao tornou-se nfimo, a causar
prejuzos. Porm, o TJ, ao averiguar que o pedido de falncia veio lastreado em
ttulo garantido por hipoteca, reconheceu, de ofcio, que o pedido da falncia era
descabido, diante do que dispe o art. 9, III, b, do DL n. 7.661/1945, e indeferiu a
inicial pela impossibilidade jurdica do pedido (art. 295, pargrafo nico, III, do
CPC), da o recurso especial. Nesse contexto, em razo da jurisprudncia deste
Superior Tribunal, no h como reconhecer que houve renncia tcita ao privilgio
em razo do requerimento de falncia do devedor, pois ela h que ser sempre
expressa. Anote-se que a falncia instituto reservado a credores quirografrios em
busca da partilha, em rateio, dos bens do devedor, para a satisfao, mesmo que
reduzida, de seus crditos. Assim, de acordo com volumosa doutrina, a beneficiria
de hipoteca, que notadamente no credora quirografria, no pode requerer a
falncia se no desistir dessa garantia ou provar, em procedimento prvio, que o
bem em questo no suficiente satisfao do crdito. certo, tambm, que
matria de ordem pblica referente falta de condio da ao, tal qual a constante
dos autos (impossibilidade jurdica do pedido), pode ser conhecida a qualquer
tempo e grau de jurisdio (art. 267, 3, do CPC). Dessarte, revela-se irretocvel
o acrdo recorrido quando declara a inpcia da inicial. Por ltimo, v-se que h,
nos autos, pedido de levantamento do numerrio depositado, o que melhor ser
apreciado pelo juzo singular com o retorno dos autos, visto que h que se
preservar a possibilidade de invocao do duplo grau de jurisdio. Precedentes

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citados: REsp 117.110-MG, DJ 19/8/2002, e REsp 118.042-SP, DJ 11/10/1999.


REsp 930.044-RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 16/6/2009.

1.3.7. Sociedade de economia mista e empresa pblica


O artigo 2 da Lei 11.101/05 dispe que:
Art. 2 Esta Lei no se aplica a:
I empresa pblica e sociedade de economia mista;
II instituio financeira pblica ou privada, cooperativa de crdito, consrcio,
entidade de previdncia complementar, sociedade operadora de plano de
assistncia sade, sociedade seguradora, sociedade de capitalizao e outras
entidades legalmente equiparadas s anteriores.

Se as empresas estatais no podem falir, no poderiam tambm requerer falncia,


para parte da doutrina, a qual conta com mais um argumento: se o Estado no pode requerer
falncia, suas entidades da administrao indireta igualmente no poderiam. Contudo, esta
corrente no prevalece, sendo admitida a legitimidade destas estatais no plo ativo.
O problema, aqui, reside mesmo no plo passivo, o que se ver no prximo
tpico.
2. Legitimidade passiva na falncia
2.1. Empresas estatais
Para Haroldo Malheiros e Paulo Salles de Toledo, as empresas pblicas e as
sociedades de economia mista esto sujeitas falncia diante de qualquer situao
relacionada no artigo 94 da nova lei, sendo inconstitucional o artigo 2, I, supra, pois viola
o artigo 173 da CRFB, que veda privilgios sociedade estatal que participe do mercado
econmico, em relao s demais pessoas jurdicas de direito privado (e a imunidade
falncia um enorme privilgio).
J Manoel Justino Bezerra Filho e Marcos Juruena, no esto sujeitas falncia,
pois apenas poderiam ser extintas por simetria sua constituio, ou seja, atravs de
autorizao contida em lei especfica.
Celso Antnio Bandeira de Mello faz interpretao conforme a constituio: para
ele, se a estatal explora atividade econmica, de fato, no pode haver este privilgio
sujeita a falir; se presta servio pblico, porm, pode haver o privilgio, e no sofrer
falncia.
Adotando a corrente de Marcos Juruena, veja o seguinte julgado do TJ/RJ:
Processo: 0020789-73.2004.8.19.0002 (2006.001.00228). 1 Ementa
APELACAO. DES. ROBERTO FELINTO - Julgamento: 01/08/2006 - DECIMA
SEGUNDA CAMARA CIVEL.
APELAO. Requerimento de falncia. Instituto Vital Brazil. Sociedade de
Economia Mista. Regime jurdico diverso do das sociedades annimas
exclusivamente privadas. Dissoluo apenas mediante lei autorizadora, por
simetria sua constituio. Impossibilidade jurdica do pedido falimentar. Extino
do processo sem julgamento do mrito. Sentena cuja confirmao se impe.
Desprovimento do apelo.

Michell Nunes Midlej Maron

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2.2. Cooperativas de crdito e instituies financeiras privadas ou pblicas no federais


O artigo 2, II, da Lei 11.101/2005 diz expressamente que no possvel decretar
falncia destas entidades. Contudo, este dispositivo dever ser interpretado em conjunto
com o artigo 197 do mesmo diploma, que remete aplicao subsidiria da Lei 6.024/74:
Art. 197. Enquanto no forem aprovadas as respectivas leis especficas, esta Lei
aplica-se subsidiariamente, no que couber, aos regimes previstos no Decreto-Lei
no 73, de 21 de novembro de 1966, na Lei no 6.024, de 13 de maro de 1974, no
Decreto-Lei no 2.321, de 25 de fevereiro de 1987, e na Lei no 9.514, de 20 de
novembro de 1997.

Com esta remisso, podero ser aplicados os artigos 1; 12, d; e 21, b, todos da
Lei 6.024/74:
Art . 1 As instituies financeiras privadas e as pblicas no federais, assim
como as cooperativas de crdito, esto sujeitas, nos termos desta Lei, interveno
ou liquidao extrajudicial, em ambos os casos efetuada e decretada pelo Banco
Central do Brasil, sem prejuzo do disposto nos artigos 137 e 138 do Decreto-lei n
2.627, de 26 de setembro de 1940, ou falncia,, nos termos da legislao
vigente.
Art . 12. vista do relatrio ou da proposta do interventor, o Banco Central do
Brasil poder:
(...)
d) autorizar o interventor a requerer a falncia da entidade, quando o seu ativo no
for suficiente para cobrir sequer metade do valor dos crditos quirografrios, ou
quando julgada inconveniente a liquidao extrajudicial, ou quando a
complexidade dos negcios da instituio ou, a gravidade dos fatos apurados
aconselharem a medida.
Art . 21. A vista do relatrio ou da proposta previstos no artigo 11, apresentados
pelo liquidante na conformidade do artigo anterior o Banco Central do Brasil
poder autoriz-lo a:
(...)
b) requerer a falncia da entidade, quando o seu ativo no for suficiente para cobrir
pelo menos a metade do valor dos crditos quirografrios, ou quando houver
fundados indcios de crimes falimentares.
(...)

Destarte, embora as cooperativas de crdito e as instituies financeiras privadas, ou


pblicas no federais, no possam ter a falncia requerida por outrem, pode o interventor ou
o liquidante pedir autorizao ao Bacen para confessar a falncia.
Neste sentido, veja o seguinte julgado do TJ/RJ:
Processo : 0011674-29.2007.8.19.0000 (2007.002.31441). 1 Ementa - AGRAVO
DE INSTRUMENTO. DES. NORMA SUELY - Julgamento: 22/10/2008 DECIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. COMPETNCIA.
COOPERATIVA EM LIQUIDAO EXTRAJUDICIAL. PEDIDO DE
AUTOFALNCIA. TRAMITAO PERANTE O JUZO DA 4 VARA
EMPRESARIAL DA COMARCA DA CAPITAL. COMPETNCIA DO JUZO
FALIMENTAR
PARA
PROCESSAR
E
JULGAR
O
PEDIDO.

Michell Nunes Midlej Maron

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APLICABILIDADE
DA
LEI
N.
11.101/05.POSSIBILIDADE
EXPRESSAMENTE PREVISTA NO ART. 1, DA LEI N. 6.024/74 E
ADMITIDA NO ART. 197, DA LEI DE FALNCIAS. SUBSTITUIO DO
ADMINISTRADOR JUDICIAL E EXCLUSO DO PRIMEIRO AGRAVANTE:
DESCABIMENTO. INCONFORMISMO DO EXCIPIENTE QUE NO
MERECE ACOLHIMENTO. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

3. Competncia
O juzo do principal estabelecimento aquele onde est o centro dos negcios, ou
seja, o local onde a diretoria se rene e toma das decises. O STJ fala em corpo vivo da
empresa. No pode ser confundido com a sede estatutria ou do contrato social.
A competncia, apesar de territorial, funcional, e portanto tem natureza absoluta.
Deve ser arguida em preliminar de contestao.
Em alguns casos haver a coincidncia entre o juzo do principal estabelecimento e
a sede contratual. Deve-se ter ateno, no entanto, com inmeras fraudes que ocorrem na
transferncia da sede para outros municpios. A competncia do local do estabelecimento
principal inafastvel.
4. Crditos excludos da falncia
Todos os credores devero concorrer ao juzo falimentar, com vistas a receberem
seus crditos. o princpio da universalidade subjetiva, j abordado. Entretanto, alguns
credores esto excludos do juzo falimentar. Veja o artigo 5 da Lei 11.101/05:
Art. 5 No so exigveis do devedor, na recuperao judicial ou na falncia:
I as obrigaes a ttulo gratuito;
II as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperao judicial
ou na falncia, salvo as custas judiciais decorrentes de litgio com o devedor.

Credores a ttulo gratuito esto excludos do concurso de credores. Contudo, a


doao remuneratria (como exemplo, a doao feita a uma equipe mdica que salva a
vida de um familiar) e a doao com encargo podem ser habilitadas na falncia, pois no
representariam uma simples liberalidade.
Os credores por prestaes alimentcias so discutveis. A lei antiga vedava
expressamente, mas a nova no faz qualquer meno, pelo que, a rigor, devem ser
concorrentes na falncia, ao lado dos crditos trabalhistas, que tm esta natureza alimentar.
Em tese, como a obrigao personalssima e ocorre mudana na fortuna do devedor, no
deveria ser paga pela massa falida. Para Paulo de Salles Toledo, porm, podem habilitar a
prestao alimentcia como crdito extraconcursal o que no correto, pois s assumem
este carter se assumidos tais crditos posteriormente falncia.
A multa tributria hoje perfeitamente exigvel do falido, no permanecendo a
vedao que outrora havia est prevista no artigo 83, VII, da lei em tela.
As despesas realizadas individualmente para que os credores tomem parte na
falncia (viagens, contadores, etc.) no podem ser cobradas do falido no estando aqui
includas as custas e honorrios advocatcios, por bvio.

Michell Nunes Midlej Maron

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Casos Concretos
Questo 1
A requereu a falncia de B. Citado, o devedor ofereceu defesa, alegando, em
preliminar, que seu principal estabelecimento se localiza em Rosana/SP, pois o local de
sua sede, pelo que os autos devem ser remetidos para o juzo competente para conhecer da
matria falimentar. No mrito alegou que o ttulo executivo no exigvel, eis que
conforme documento acostado ao processo, houve dilao do prazo de pagamento, o que
descaracterizou a mora. Decida a questo preliminar e a de mrito apresentada pelo
requerido.

Michell Nunes Midlej Maron

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Resposta Questo 1
A competncia para a falncia a do principal estabelecimento do devedor, e
absoluta; a sede contratual muitas vezes no corresponde a esta sede legal, devendo ser
respeitada a sede real. Neste sentido, veja os seguintes julgados do TJ/RJ:
2 Ementa - AGRAVO DE INSTRUMENTO. DES. CHERUBIN HELCIAS
SCHWARTZ - Julgamento: 01/04/2008 - DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. REQUERIMENTO DE FALNCIA.
COMPETNCIA. LOCAL DO PRINCIPAL ESTABELECIMENTO. CENTRO
DE ATIVIDADES. ARTIGO 3 DA LEI 11.101/2005. PRECEDENTES. ATO
ATENTATRIO DIGNIDADE DA JUSTIA, ART. 601, DO CPC.
CONFIGURAO. Nos termos do art. 3, da Lei 11.101/2005, competente para
apreciar e julgar processos de falncia o Juzo da Comarca onde est localizado o
principal estabelecimento, ou seja, o local onde est concentrado o centro de suas
atividades. H de ser observado que o ato praticado pelo agravante enquadra-se no
disposto no art. 601, do CPC. Configurada, portanto, a hiptese de ato atentatrio
dignidade da justia, a cominao de multa medida que se impe. Recurso
improvido.
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
2007.002.16797.
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO. FALNCIA. SENTENA DE QUEBRA. COMPETNCIA.
ART. 3 DA LEI 11.101/2005. 1. Pelo art. 3, da Lei 11.101/2005, elege-se o local
do principal estabelecimento da empresa como foro competente para se ingressar
com pedido de falncia. 2. Principal estabelecimento, apesar da controvrsia
doutrinria e jurisprudencial existente sobre o tema, aquele em que se encontra
concentrado o maior volume de negcios da empresa; o mais importante do
ponto de vista econmico, e no aquele a que os estatutos da sociedade conferem o
ttulo de principal (...).
DES. BENEDICTO ABICAIR - Julgamento: 19/09/2007 - SEXTA CAMARA
CIVEL

A competncia de Rosana, SP, portanto.


No mrito, o acordo celebrado entre as partes tem sido considerado, ainda, como
moratria, causa de afastamento da impontualidade, mas a questo ainda divergente na
jurisprudncia. Entendendo que h moratria e eliso da impontualidade, veja o seguinte
julgado do TJ/RJ:
APELAO 2006.001.17209. APELAO. Requerimento de falncia. Acordo
celebrado entre as partes. Moratria concedida. Impossibilidade de decretao da
quebra ante a ausncia do pressuposto de impontualidade. A coero da via
falimentar no substitutiva da ao de cobrana. Extino do processo. Deciso
escorreita. Desprovimento do recurso. DES. JESSE TORRES - Julgamento:
10/05/2006 - SEGUNDA CAMARA CIVEL.

A corrente majoritria, porm, de que o acordo firmado entre as partes no


configura moratria, e no impede a falncia, s sendo moratria aquela dilao de prazo
conferida unilateralmente pelo credor.
Questo 2

Michell Nunes Midlej Maron

29

EMERJ CP V

Direito Empresarial V

CIA. TRITOREX teve a sua falncia requerida por agente fiducirio de


debenturistas com garantia real. Em contestao, a devedora alega a ilegitimidade ativa
da autora e pede a extino do processo sem resoluo do mrito, fundamentando seu
argumento no fato de terem as debntures garantia real. Analise a questo sob todos os
aspectos.
Resposta Questo 2
A tese que nega legitimidade ao agente fiducirio dos debenturistas com garantia
real, com base no artigo 68, 3, c, da Lei 6.404/76, a que prevalece:
Art. 68. O agente fiducirio representa, nos termos desta Lei e da escritura de
emisso, a comunho dos debenturistas perante a companhia emissora.
(...)
3 O agente fiducirio pode usar de qualquer ao para proteger direitos ou
defender interesses dos debenturistas, sendo-lhe especialmente facultado, no caso
de inadimplemento da companhia:
(...)
c) requerer a falncia da companhia emissora, se no existirem garantias reais;
(...)

Destarte, o agente fiducirio no tem legitimidade ativa para requerer falncia


baseado nas debntures com garantia real. Alm disso, os prprios credores debenturistas
com garantia real no tem interesse em requerer falncia, porque a prpria execuo da
garantia lhe atende, faltando interesse-necessidade na falncia.
Vale dizer que se o credor renunciar garantia, ou provar que insuficiente para
adimplir o crdito, poder requerer falncia. Neste sentido, se o agente fiducirio
comprovar que a garantia insuficiente para adimplir o crdito (no pode renunciar, pois o
crdito no lhe pertence), tambm poder requerer a falncia, eis que esta deve ser a
interpretao do dispositivo supra: se a garantia insuficiente, passa a parte sobejante a ser
considerada sem garantia real, e por isso cai na regra geral do dispositivo supra.

Tema III
FALNCIA. Rito Processual. Requerimento de falncia com base na impontualidade, execuo frustrada e
atos de falncia. Defesas do devedor. Matria relevante. Depsito elisivo.

Notas de Aula6
1. Rito processual da falncia
Vistos os pressupostos processuais da falncia, se pde perceber que o legislador
adota uma guia restritiva para este instituto, tratando de forma diferenciada do regramento
6

Aula ministrada pela professora Marcela Maffei Quadra, em 12/3/2010.

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Direito Empresarial V

de outrora aquele empresrio ou sociedade empresria que atingiu ponto de inviabilidade


econmica insupervel. Se a crise irreversvel, a falncia leva invariavelmente
liquidao do patrimnio do falido, o que no era verdade no rito anterior: com o instituto
da concordata suspensiva, que existia poca, o devedor falido poderia reverter sua
situao de crise atravs do uso deste instituto.
A partir do artigo 94 da Lei 11.101/05, o legislador elenca as causas da falncia:
Art. 94. Ser decretada a falncia do devedor que:
I sem relevante razo de direito, no paga, no vencimento, obrigao lquida
materializada em ttulo ou ttulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o
equivalente a 40 (quarenta) salrios-mnimos na data do pedido de falncia;
II executado por qualquer quantia lquida, no paga, no deposita e no nomeia
penhora bens suficientes dentro do prazo legal;
III pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de
recuperao judicial:
a) procede liquidao precipitada de seus ativos ou lana mo de meio ruinoso ou
fraudulento para realizar pagamentos;
b) realiza ou, por atos inequvocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar
pagamentos ou fraudar credores, negcio simulado ou alienao de parte ou da
totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou no;
c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou no, sem o consentimento de
todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;
d) simula a transferncia de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar
a legislao ou a fiscalizao ou para prejudicar credor;
e) d ou refora garantia a credor por dvida contrada anteriormente sem ficar com
bens livres e desembaraados suficientes para saldar seu passivo;
f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para
pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domiclio,
do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;
g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigao assumida no plano de
recuperao judicial.
1o Credores podem reunir-se em litisconsrcio a fim de perfazer o limite mnimo
para o pedido de falncia com base no inciso I do caput deste artigo.
2o Ainda que lquidos, no legitimam o pedido de falncia os crditos que nela
no se possam reclamar.
3o Na hiptese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falncia ser
instrudo com os ttulos executivos na forma do pargrafo nico do art. 9 o desta
Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto
para fim falimentar nos termos da legislao especfica.
4o Na hiptese do inciso II do caput deste artigo, o pedido de falncia ser
instrudo com certido expedida pelo juzo em que se processa a execuo.
5o Na hiptese do inciso III do caput deste artigo, o pedido de falncia descrever
os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se
as que sero produzidas.

Este dispositivo inaugura o procedimento da decretao de falncia, e trabalha a


insolvncia num plano presumido, identificando causas que trazem ao juiz a presuno de
irreversibilidade daquela crise econmica do devedor. O sistema adotado o da presuno
de insolvncia, e no o da prova contbil desta; as causas eleitas para fundamentar falncia
demonstram insolvncia, mas no a comprovam contabilmente, pelo confronto de ativo e
passivo. H uma insolvncia ficta, e no necessariamente real (pode at coincidir com a
real, mas no necessariamente).

Michell Nunes Midlej Maron

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Note-se, portanto, que a presuno estabelecida nestas causas pode ser elidida, e a
simples desconstituio da presuno suficiente para evitar a quebra do devedor. Um bom
exemplo desta dinmica quando um devedor se amolda ao inciso I do artigo supra, ou
seja, sem relevante razo de direito, no paga, no vencimento, obrigao lquida
materializada em ttulo ou ttulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente
a quarenta salrios-mnimos o que gera presuno de que est insolvente. Ocorre que o
artigo 98 da Lei de Recuperao de Empresas e Falncias permite que o devedor comparea
em juzo e deposite valor suficiente a quitar tal dbito, o que se denomina de depsito
elisivo. Este depsito nada mais faz do que elidir a presuno de insolvncia daquele
devedor. Veja:
Art. 98. Citado, o devedor poder apresentar contestao no prazo de 10 (dez)
dias.
Pargrafo nico. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 desta
Lei, o devedor poder, no prazo da contestao, depositar o valor correspondente
ao total do crdito, acrescido de correo monetria, juros e honorrios
advocatcios, hiptese em que a falncia no ser decretada e, caso julgado
procedente o pedido de falncia, o juiz ordenar o levantamento do valor pelo
autor.

Mas repare que a efetivao do depsito elisivo no necessariamente reflete a


solvabilidade do devedor. Pode o depsito ser realizado e, mesmo assim, a comparao
entre ativo e passivo deste devedor ser negativa, ou seja, ainda ser insolvente. Mas, como se
adiantou, o legislador no se preocupou com a insolvncia real, e sim com a presumida,
pelo que no relevante esta situao basta a desconstituio da insolvncia pelo
devedor.
Note-se que esta dinmica, na verdade, merece crticas, porque a tutela da ordem
econmica, da segurana do crdito, tudo o que prezado pelo regramento falimentar,
deixa de ser atendido por esta eliso. Ao adotar o sistema da presuno para decretar
falncia, pretendendo proteger mormente estes valores, o legislador produziu o mesmo
efeito na desconstituio da presuno, ou seja, o depsito elisivo permite que, legalmente,
um devedor cuja crise de fato irreversvel, seja mantido no mercado, porque
juridicamente sua crise foi revertida pela eliso da presuno.
Assim, pretendendo criar um regramento rgido, em que a mera presuno de
insolvncia suficiente para ensejar falncia, o legislador criou tambm uma facilidade
tremenda para desconstituir tal presuno, havendo real contradio sistmica, aqui.
Passando ao estudo concreto do rito falimentar, a Lei 11.101/05 traa duas fases
bem definidas no processo de falncia. Em primeiro momento, com a entrada do pedido de
falncia em juzo, seja ele proveniente de um credor ou do prprio devedor, tem incio a
fase pr-falencial, fase cognitiva do rito falimentar. O estado de falncia s pode ser
constatado depois da sentena, porque um estado jurdico constitudo pela sentena at
ela, o que h um estado pr-falencial, com feio cognitiva.
Neste primeiro momento, registrado o pedido de falncia com fulcro em uma das
causas do artigo 94, supra, o devedor poder se manifestar para afastar a presuno de sua
insolvncia, produzindo provas que achar necessrias para tanto. H, neste momento,
liberdade para se instruir o juzo sobre a real situao de fato do devedor, sendo possvel a
discusso de toda a matria de fato que envolve o pedido de falncia.

Michell Nunes Midlej Maron

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Chegando ao final desta fase, e culminando o procedimento em uma sentena que


decreta a quebra do empresrio, instaura-se a segunda fase do rito falimentar, a fase
executiva. Por fora da sentena de quebra, instaura-se o concurso de credores, sendo esta
deciso o marco temporal para a mudana no rito do processo falimentar, da fase cognitiva
para a fase de liquidao e pagamento dos credores do falido.
Na sentena de falncia, o estado econmico presumido de insolvncia passa a ser
jurdico, sendo este o grande efeito desta sentena: com ela que se instaura o
procedimento de execuo coletiva propriamente dito.
Como se pde antever, esta sentena tem clara natureza constitutiva, apesar de ainda
haver quem defenda-a declaratria. Ela cri a situao jurdica de quebra, o que apenas era
fundado em uma presuno de insolvncia, at ento. Alm disso, h criao e modificao
de diversas relaes do falido, o que aponta ainda mais para esta natureza constitutiva.
1.1. Causas da falncia
O artigo 94 da Lei 11.101/05, supra, traz as causas de falncia, como dito. Vejamos
cada caso.
1.1.1. Impontualidade
O inciso I do artigo 94 determina que a impontualidade do devedor pode ensejar
falncia, ao mencionar que ser decretada a falncia do devedor que, sem relevante razo
de direito, no paga, no vencimento, obrigao lquida materializada em ttulo ou ttulos
executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a quarenta salrios-mnimos na
data do pedido de falncia.
A impontualidade falimentar qualificada: para que o no pagamento seja
suficiente para sustentar a presuno de insolvncia, deve ser uma falta de pagamento sem
relevante razo de direito, ou seja, se a impontualidade for gerada por razo suficiente para
tanto, no pode ser argida como causa de falncia. o que se convencionou chamar de
matria relevante, que pode ser invocada pelo devedor como defesa, e vem trazida no
artigo 96 da Lei 11.101/05:
Art. 96. A falncia requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, no
ser decretada se o requerido provar:
I falsidade de ttulo;
II prescrio;
III nulidade de obrigao ou de ttulo;
IV pagamento da dvida;
V qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigao ou no legitime a
cobrana de ttulo;
VI vcio em protesto ou em seu instrumento;
VII apresentao de pedido de recuperao judicial no prazo da contestao,
observados os requisitos do art. 51 desta Lei;
VIII cessao das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido
de falncia, comprovada por documento hbil do Registro Pblico de Empresas, o
qual no prevalecer contra prova de exerccio posterior ao ato registrado.
1 No ser decretada a falncia de sociedade annima aps liquidado e
partilhado seu ativo nem do esplio aps 1 (um) ano da morte do devedor.

Michell Nunes Midlej Maron

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2 As defesas previstas nos incisos I a VI do caput deste artigo no obstam a


decretao de falncia se, ao final, restarem obrigaes no atingidas pelas defesas
em montante que supere o limite previsto naquele dispositivo.

A presuno de insolvncia gerada pela impontualidade, portanto, resta


desconstituda quando a defesa calcada em uma das matrias relevantes aqui apresentadas
for acolhida. Este rol taxativo.
O inciso VII deste artigo supra merece comentrios. O artigo antecedente, 95,
dispe que:
Art. 95. Dentro do prazo de contestao, o devedor poder pleitear sua
recuperao judicial.

Assim, pode o devedor pleitear recuperao judicial na contestao do pedido de


falncia, e, se assim o fizer, o inciso VII do artigo 96 estabelece que no se decretar sua
falncia. Pode, inclusive, cumular pedido de recuperao judicial e contestao material dos
pedidos, sob outros fundamentos.
O pedido de recuperao j seria suficiente para impedir o curso da falncia,
suspendendo-a at que seja analisada a possibilidade de que seja deferido o processamento
da recuperao, mas a falncia somente no ser decretada, definitivamente, se for deferida
a recuperao judicial: o pedido apenas suspende o curso, sendo necessrio seu deferimento
para que a falncia seja obstada definitivamente naquele processo.
Se a falncia for obstada pela recuperao judicial requerida, convolar-se- o rito,
prosseguindo-se no rito da recuperao. claro que se, no curso da recuperao, agora
empreendida, houver motivos tais que justifiquem a decretao de falncia, esta ser
decretada o que acontece em qualquer recuperao judicial, iniciada desta forma ou
originariamente requerida.
O termo fulminante da possibilidade de se requerer recuperao judicial como
matria de defesa contra pedido de falncia, na forma do artigo 95 supra, o da
apresentao da contestao. Veja que tanto o prazo da contestao este marco perdido
o prazo sem contestar e sem requerer a recuperao, esta no mais pode ser requerida ,
quanto a prpria apresentao de contestao sem requerimento de recuperao: se a
contestao for apresentada no quinto dia, por exemplo, e o pedido de recuperao for
apresentado no stimo, no poder ser processado. Apresentada a contestao, precluso est
o pedido de recuperao.
Srgio Campinho defende que se assim ocorrer, na verdade, o pedido de
recuperao at poder ser processado, mas no ser tratado como matria relevante do
artigo 96 da lei em tela. Com isso, no levar suspenso da falncia, mas se for julgado
antes o pedido de recuperao como se recomenda ser considerado para eventual
deferimento do processamento da recuperao, quando, somente ento, levar ao bice da
falncia. Para Campinho, ento, este pedido extemporneo de recuperao poder obstar a
falncia, mas no suspender a falncia j quando de seu oferecimento, como faz quando
tempestivo.
Este autor defende ainda que pode ser estendida a possibilidade do pedido de
recuperao da empresa aos casos em que a causa da falncia for o inciso II do artigo 94,
ou seja, a execuo frustrada o devedor executado por qualquer quantia lquida, no
paga, no deposita e no nomeia penhora bens suficientes dentro do prazo legal. A

Michell Nunes Midlej Maron

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Direito Empresarial V

extenso da possibilidade do pedido de recuperao se pauta, para ele, na falta de prejuzo


nesta providncia, a todos os envolvidos.
O inciso VIII do artigo 96, supra, diz que causa suficiente para impedir a
decretao da falncia a prova da cessao das atividades da empresa h ao menos dois
anos.
O acolhimento das matrias relevantes que dizem respeito diretamente ao crdito
deduzido em juzo (incisos I a VI do artigo em questo) no impedir a decretao da
falncia se, mesmo assim, restar dbito superior ao piso de quarenta salrios-mnimos.
Na impontualidade qualificada, deste artigo 94, I, da Lei 11.101/05, alm desta falta
de pagamento no vencimento, precisa ser acompanhada de alguns requisitos, previstos no
prprio dispositivo, quais sejam: a ausncia de relevante razo de direito (as matrias
relevantes acima narradas); a dvida deve ser lquida e materializada em ttulos executivos
protestados; e superar, somados os ttulos, o piso de quarenta salrios-mnimos.
A liquidez consiste, como se sabe, na certeza quanto existncia e determinao
quanto ao objeto o an debeatur e o quantum debeatur esto definidos. Alm disso, deve
ser crdito constante de ttulos executivos judiciais ou extrajudiciais devidamente
protestados.
O protesto assume uma importncia especial na falncia. Este ato serve como
formalizao do inadimplemento da obrigao consubstanciada no ttulo. ato formal
destinado a declarar o descumprimento de determinada obrigao constante de um ttulo,
ato de incumbncia privativa do tabelio de protestos.
No direito cambirio, o protesto se d por falta de pagamento ou por falta de aceite,
e tem por finalidade formalizar o inadimplemento de uma destas obrigaes cambirias,
tendo por finalidade assegurar o direito de ao contra quem quer que seja coobrigado pelo
ttulo.
Muito j se discutiu se estes protestos cambirios teriam o condo de preencher este
requisito do artigo 94, I, da Lei 11.101/05, ou seja, se serviriam para ensejar pedido de
falncia por impontualidade. A doutrina e a jurisprudncia sempre entendeu que sim: o
protesto cambial sempre foi suficiente para fins falimentares. A discusso se acirrava
quando se tratava do protesto cambirio por falta de aceite, porque a liquidez da obrigao
cambiria s existe se o devedor da obrigao tiver cincia de que contra si foi constituda a
dvida inadimplida. O aceite se trata justamente deste reconhecimento da obrigao pelo
sacado, que passa a ser aceitante. Ora, se o aceite inexiste, ou seja, se o sacado no aceitou
pagar aquela ordem que lhe foi exibida, o contedo deste protesto tem dupla funo: provar
o descumprimento da obrigao constante do ttulo; e provar o descumprimento, pelo
sacado, da obrigao de aceitar aquela ordem. Por isso, o protesto por falta de aceite s
supre a exigncia falimentar nos ttulos causais que permitam a execuo do ttulo contra o
sacado que no aceitou. Exemplo disso a duplicata, pois o sacado tem dever de aceitar o
ttulo, e, se no o faz, pode o protesto por falta de aceite ensejar sua execuo (juntamente
com a prova da entrega da mercadoria).
Sobre isso, veja a smula 248 do STJ:
Smula 248, STJ: Comprovada a prestao dos servios, a duplicata no aceita,
mas protestada, ttulo hbil para instruir pedido de falncia.

O ltimo requisito quantitativo: os ttulos devem, somados, alcanar ao menos


quarenta salrios-mnimos. Podem todos os ttulos pertencer a um s credor ou a mais de
Michell Nunes Midlej Maron

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um, que, reunidos em litisconsrcio ativo, pediro a falncia do devedor comum como
dispe o 1 do artigo 94 em comento.
O autor do pedido de falncia no pode se valer de protestos feitos por terceiros
contra o devedor comum: o seu prprio ttulo deve ser protestado.
H ttulos executivos que no esto sujeitos a protesto por falta de pagamento ou
por falta de aceite. Nestes casos, imperativo o protesto especial para fins falimentares.
Exemplo disso o cheque: apresentado e no pago, no preciso protesto, pois a lei
regente dos cheques j permite a execuo de imediato deste ttulo imprprio. Outro
exemplo um ttulo executivo judicial, que no protestado na forma cambiria, por bvio,
precisando deste processo especial.
O 2 do artigo 94 da Lei 11.101/05 estabelece que dvidas inexigveis no concurso
de credores no podem azoar pedido de falncia, previso de obviedade crassa. Dentre
estes, esto aqueles crditos enumerados como extraconcursais.
1.1.2. Execuo frustrada
A inrcia do devedor executado, na forma do artigo 94, II, da Lei 11.101/05, faz
presumir sua insolvncia, e justifica o pedido de falncia. Na verdade, presumida uma
impontualidade ainda mais severa, porque j se descumpriu a obrigao, e inclusive j se
iniciou processo executivo, havendo inrcia nesta execuo por parte do devedor.
Diz o dispositivo que o devedor, executado por qualquer quantia lquida, no paga,
no deposita e no nomeia penhora bens suficientes dentro do prazo legal, poder ter sua
falncia requerida. Ao assim se portar, esta dando indcios ainda mais severos de que no
arcar com seu passivo.
1.1.3. Atos de falncia
No inciso III do artigo 94 da Lei 11.101/05, o legislador enumerou os chamados
atos de falncia, que so atos que induzem presuno de insolvncia, de insuficincia
patrimonial. Algumas das alneas exibem claramente a preocupao do legislador com atos
que demonstram esvaziamento patrimonial do devedor, como se pode ver no dispositivo, h
pouco transcrito. Na verdade, o legislador identifica como preocupantes tanto a reduo
patrimonial como os indcios de intento fraudulento por parte do devedor.

1.2. Contestao
O artigo 98 da Lei 11.101/05, j transcrito, estipula prazo de dez dias para a
contestao, mas no dita termo a quo para este prazo. Doutrina e jurisprudncia, de forma
pacfica, estabelecem que este prazo fluir desde quando for juntado o mandado de citao,
positivo, aos autos processuais, na forma do artigo 241 do CPC:
Art. 241. Comea a correr o prazo: (Redao dada pela Lei n 8.710, de
24.9.1993)
I - quando a citao ou intimao for pelo correio, da data de juntada aos autos do
aviso de recebimento; (Redao dada pela Lei n 8.710, de 24.9.1993)

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II - quando a citao ou intimao for por oficial de justia, da data de juntada aos
autos do mandado cumprido; (Redao dada pela Lei n 8.710, de 24.9.1993)
III - quando houver vrios rus, da data de juntada aos autos do ltimo aviso de
recebimento ou mandado citatrio cumprido; (Redao dada pela Lei n 8.710, de
24.9.1993)
IV - quando o ato se realizar em cumprimento de carta de ordem, precatria ou
rogatria, da data de sua juntada aos autos devidamente cumprida; (Redao dada
pela Lei n 8.710, de 24.9.1993)
V - quando a citao for por edital, finda a dilao assinada pelo juiz. (Redao
dada pela Lei n 8.710, de 24.9.1993).

Sobre as espcies de citao cabveis na falncia, o TJ/RJ admite todas as formas


mencionadas no CPC, alm do oficial de justia AR, por hora certa, ou mesmo por edital.
Se for acolhida a matria relevante referente a parte dos ttulos, e os remanescentes
no preencherem o valor mnimo de quarenta salrios-mnimos, no se decretar a quebra.
Se houver depsito elisivo de parte dos ttulos, e a remanescente no preencher este valor,
igualmente no se decretar a quebra. Pelo ensejo, vejamos melhor este depsito elisivo.
1.3. Depsito elisivo
No pargrafo nico do artigo 98 da Lei 11.101/05, o legislador trata do depsito
elisivo. Diz o dispositivo que, nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do artigo 94
desta Lei respectivamente a impontualidade e a execuo frustrada , o devedor poder,
no prazo da contestao, depositar o valor correspondente ao total do crdito, acrescido de
correo monetria, juros e honorrios advocatcios, quando ento a falncia simplesmente
no ser decretada e, caso julgado extinto7 o pedido de falncia, o juiz ordenar o
levantamento do valor pelo autor.
Este depsito no impede a decretao da falncia nas hipteses do inciso III do
artigo 94, ou seja, nos casos de prtica de atos de falncia. O mximo que este depsito
representar um sinal de que no h a insolvncia real, mas no se obsta, neste caso, a
decretao de falncia.
A efetuao do depsito elisivo pode ser concomitante apresentao de matrias
relevantes em contestao. Em verdade, quele devedor que no realmente insolvente, e
ainda possui matria relevante a ser deduzida, mesmo assim, recomenda-se a efetivao do
depsito elisivo mesmo que sua contestao esteja fadada ao sucesso. Com isso, ter
obstada a decretao de sua falncia desde logo, e, ao final, reconhecida a procedncia de
sua matria de defesa, quando ento no perder o depsito em favor do suposto credor.
Se o devedor simplesmente deposita, no contestando, este depsito tem efeito de
pagamento: o credor levanta o valor, a falncia no ser decretada, e o processo se extingue
sem resoluo do mrito. O pagamento satisfaz o interesse individual daquele credor, pelo
que desaparece interesse de agir na falncia.
Se o devedor no deposita, nem so procedentes as razes de defesa apresentadas
pelo devedor, o juiz dever decretar a sua falncia.

O dispositivo legal usa o termo procedente, mas na verdade h mera extino, sentena terminativa por
falta de interesse na ao.

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Casos Concretos
Questo 1
Requerida a falncia de sociedade empresria em razo da impontualidade de
obrigao contrada, citada, a devedora, no prazo de defesa, depositou a quantia
correspondente ao crdito reclamado, e contestou o pedido sob a alegao de que o ttulo
que ensejou o requerimento de quebra, duplicata de compra e venda, era simulado.
Pergunta-se: Em face do depsito elisivo, pode ainda ter lugar a discusso sobre a
natureza do ttulo apresentado pelo requerente da falncia? Resposta fundamentada.

Michell Nunes Midlej Maron

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Resposta Questo 1
O depsito elisivo, na falncia, trem por escopo evitar sua decretao. Caso
realizado, a falncia no pode ser decretada, passando a ser uma verdadeira ao de
cobrana, na qual o devedor poder, ainda, discutir todas as matrias relevantes, e, se
procedentes, o credor ter sua pretenso denegada.
Questo 2
Cia. Casa e Jardim teve sua falncia requerida por inadimplemento da obrigao
contrada. Citada, contestou o pedido no terceiro dia e pediu recuperao no dcimo.
Rejeitadas as razes da contestao e acolhida a precluso consumativa do pedido de
recuperao, decretou-se a sua falncia. Correta a deciso? Resposta fundamentada.
Resposta Questo 2
O artigo 95 da Lei 11.101/05 tem por ratio permitir que se demonstre ao juiz, como
matria relevante, a distribuio de pedido de recuperao. materialmente impossvel que
seja o pedido de recuperao deduzido aps a pea de defesa, e ainda assim ser considerado
matria de defesa no possvel deduzir matria de defesa se esta j se efetivou. Est
correta a identificao da precluso consumativa, e por isso est correta a deciso.
Srgio Campinho contrrio a esta precluso, entendendo que a recuperao pode
ser considerada sim, e se julgada antes, obstar a falncia, no tendo apenas o condo de
suspender o curso da falncia, como matria relevante de defesa que no mais . No se
trata, porm, de tese acolhida pela jurisprudncia.

Tema IV
FALNCIA. Sentena de falncia: Noes gerais. Natureza jurdica. Contedo, publicidade e recursos.
Sentena denegatria.

Notas de Aula8
1. Sentena de falncia

Aula ministrada pela professora Marcela Maffei Quadra, em 12/3/2010.

Michell Nunes Midlej Maron

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Direito Empresarial V

O artigo 99 da Lei 11.101/05 trata deste ato. Os efeitos da deciso de quebra so to


severos que o legislador traz, neste dispositivo, diversos elementos, requisitos a serem
cumpridos pelo magistrado quando assim decidir. Veja:
Art. 99. A sentena que decretar a falncia do devedor, dentre outras
determinaes:
I conter a sntese do pedido, a identificao do falido e os nomes dos que forem
a esse tempo seus administradores;
II fixar o termo legal da falncia, sem poder retrotra-lo por mais de 90
(noventa) dias contados do pedido de falncia, do pedido de recuperao judicial
ou do 1 (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta
finalidade, os protestos que tenham sido cancelados;
III ordenar ao falido que apresente, no prazo mximo de 5 (cinco) dias, relao
nominal dos credores, indicando endereo, importncia, natureza e classificao
dos respectivos crditos, se esta j no se encontrar nos autos, sob pena de
desobedincia;
IV explicitar o prazo para as habilitaes de crdito, observado o disposto no
1 do art. 7 desta Lei;
V ordenar a suspenso de todas as aes ou execues contra o falido,
ressalvadas as hipteses previstas nos 1 e 2 do art. 6 desta Lei;
VI proibir a prtica de qualquer ato de disposio ou onerao de bens do
falido, submetendo-os preliminarmente autorizao judicial e do Comit, se
houver, ressalvados os bens cuja venda faa parte das atividades normais do
devedor se autorizada a continuao provisria nos termos do inciso XI do caput
deste artigo;
VII determinar as diligncias necessrias para salvaguardar os interesses das
partes envolvidas, podendo ordenar a priso preventiva do falido ou de seus
administradores quando requerida com fundamento em provas da prtica de crime
definido nesta Lei;
VIII ordenar ao Registro Pblico de Empresas que proceda anotao da
falncia no registro do devedor, para que conste a expresso "Falido", a data da
decretao da falncia e a inabilitao de que trata o art. 102 desta Lei;
IX nomear o administrador judicial, que desempenhar suas funes na forma
do inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuzo do disposto na alnea a do
inciso II do caput do art. 35 desta Lei;
X determinar a expedio de ofcios aos rgos e reparties pblicas e outras
entidades para que informem a existncia de bens e direitos do falido;
XI pronunciar-se- a respeito da continuao provisria das atividades do falido
com o administrador judicial ou da lacrao dos estabelecimentos, observado o
disposto no art. 109 desta Lei;
XII determinar, quando entender conveniente, a convocao da assembliageral de credores para a constituio de Comit de Credores, podendo ainda
autorizar a manuteno do Comit eventualmente em funcionamento na
recuperao judicial quando da decretao da falncia;
XIII ordenar a intimao do Ministrio Pblico e a comunicao por carta s
Fazendas Pblicas Federal e de todos os Estados e Municpios em que o devedor
tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falncia.
Pargrafo nico. O juiz ordenar a publicao de edital contendo a ntegra da
deciso que decreta a falncia e a relao de credores.

A sentena que decreta a falncia do empresrio fecha a fase pr-falencial, e d


incio fase executiva do processo, ao concurso de credores, execuo coletiva. A partir
deste momento, todos os credores do falido que tenham ttulos hbeis a haver-se na falncia
sero chamados a concorrer pelo ativo do devedor.

Michell Nunes Midlej Maron

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A gama de efeitos pessoais e patrimoniais desta sentena enorme. Seus bens, todo
seu ativo, imediatamente gravado por indisponibilidade, pois a decretao de falncia
necessariamente levar liquidao deste patrimnio positivo, a fim de suportar o passivo
coletivo.
Quanto s dvidas no vencidas, esta sentena promove seu vencimento antecipado,
permitindo que os credores de dvidas vincendas ao tempo da quebra possam, desde logo,
concorrer pelo recebimento de seu crdito total. J quanto aos contratos bilaterais, esta
sentena no os extingue de plano, devendo ser estes analisados caso a caso, pelo
administrador judicial e pelo magistrado, porque podero, se continuados, produzir frutos
teis massa falida, maximizando os ativos.
A sentena de quebra opera efeitos retroativos, levando os efeitos da falncia a fatos
ocorridos no chamado termo legal, na forma do inciso II do artigo supra. Esta retroao se
justifica porque as alegaes autorais procedentes demonstram que a presuno de
insolvncia que ensejou o pedido de falncia era verdadeira, e os atos passados que levaram
a este estado precisam ser alcanados quer nulificando-os, quer tornando-os ineficazes
para que o ativo no seja ainda mais depletado, prejudicando ainda mais os credores.
A sentena decreta a falncia. H quem diga que sequer se trata de uma sentena, e
sim de uma deciso interlocutria, pois proferida em momento intermedirio do processo,
que ter continuidade aps sua prolao e a lei estipula recurso de agravo para esta
deciso, e no apelao. Esta mesma corrente ainda reputa-a meramente declaratria.
Para a maior parte da doutrina, no entanto, esta deciso sentena, e constitutiva,
mesmo que a lei estabelea que desta deciso caber agravo. O raciocnio que, em razo
da enorme gravidade e gama de efeitos desta deciso, est claro que se cria uma situao
jurdica diversa da que existia at ento, criando a condio de falido e no meramente
declarando esta situao.
O termo legal um perodo ao qual o legislador reconheceu que os atos do devedor
so suspeitos de terem contribudo para a sua quebra. Com isto, a sentena fixa este perodo
suspeito, e os atos que neste foram praticados sero analisados em sua validade e eficcia, a
fim de perscrutar se contriburam ou no para a insolvncia daquele devedor falido.
Outrora, na vigncia do DL 7.661/45, a fixao de termo legal era uma faculdade do
juiz. Hoje, no h dvidas de que a sentena de quebra deve, obrigatoriamente, determinar
este termo legal, na forma do artigo 99, II, da Lei 11.101/05, supra.
O juiz fixar o termo legal da falncia comeando de noventa dias contados do
pedido de falncia, do pedido de recuperao judicial ou do primeiro protesto por falta de
pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados. O
termo a quo pode variar, a depender do fato eleito como marco.
Decretada a falncia pela sentena, a liquidao dos ativos irreversvel. No h
mais qualquer possibilidade de continuidade da empresa, seno por tempo limitado, a
critrio do administrador judicial e do juiz, como forma de maximizar ativos. De qualquer
forma, a empresa, mesmo que em momento futuro determinado, findar suas atividades.
Em regra, o lacre do estabelecimento providncia imediata, mas a continuidade provisria
pode ser recomendvel, no caso concreto e o inciso XI do artigo supra permite esta
providncia.
O Ministrio Pblico, bem como as Fazendas Pblicas, sero intimados da sentena
de quebra. Tambm ser publicado edital com a ntegra da deciso, a fim de dar a mxima
publicidade ao fato.

Michell Nunes Midlej Maron

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O artigo 101 da Lei 11.101/05 traz responsabilidade ao autor do pedido de falncia


que agiu com dolo, m-f neste requerimento, que se demonstrou indevido. Veja:
Art. 101. Quem por dolo requerer a falncia de outrem ser condenado, na
sentena que julgar improcedente o pedido, a indenizar o devedor, apurando-se as
perdas e danos em liquidao de sentena.
1 Havendo mais de 1 (um) autor do pedido de falncia, sero solidariamente
responsveis aqueles que se conduziram na forma prevista no caput deste artigo.
2 Por ao prpria, o terceiro prejudicado tambm pode reclamar indenizao
dos responsveis.

claro que isto matria de prova, pois a improcedncia, em regra, no gera esta
responsabilidade ao autor de uma ao. Havendo a responsabilidade, a liquidao ser
necessria quanto aos danos materiais, porque no se discutiu este elemento no rito
falimentar. J os danos morais podem ser fixados na prpria sentena, e se forem puros, no
precisar haver liquidao.
1.1. Recursos
Veja o artigo 100 da Lei 11.101/05:
Art. 100. Da deciso que decreta a falncia cabe agravo, e da sentena que julga a
improcedncia do pedido cabe apelao.

O regramento destes recursos colhido do CPC. O agravo, aqui, por bvio, s pode
ser de instrumento, e geralmente ter efeito suspensivo pois, do contrrio, todos os efeitos
da sentena, vistos no artigo 99 desta lei, sero produzidos.

Casos Concretos
Questo 1
Com apoio no art. 1, da Lei de Falncias (Decreto-Lei n 7.661/45), certo credor
requereu a falncia de sociedade, com base em ttulo vincendo. O primeiro protesto por
falta de pagamento ocorreu em 27/01/1990, advindo, em 17/05/2005, sentena de
procedncia da quebra. O autor ops embargos de declarao, pleiteando a fixao do
termo legal da falncia. O juiz no acolheu o pedido, sob o fundamento de ainda no ter

Michell Nunes Midlej Maron

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elementos necessrios para cumprimento do 14, pargrafo nico, III do citado diploma
legal. Correta a deciso? Resposta fundamentada.
Resposta Questo 1
A falncia foi requerida com base na impontualidade, mas fulcrado em obrigao
vincenda o que um contrasenso, e logo a se resolveria a questo, extinguindo-se o
processo sem resoluo de mrito por falta de interesse.
Contudo, admitindo-se que seja um erro material do enunciado, e que o pedido foi
feito com base em ttulo vencido, o que se discute, aqui, a possibilidade dos embargos de
declarao para fixao de termo legal, pois poca esta fixao era facultativa.
Os pedidos de falncia postulados poca da vigncia do DL 7.661/45 tem curso
segundo este diploma, e no sob a nova lei. Sendo assim, se poca a fixao de termo
legal no era obrigatria, a sentena foi correta: sendo impossvel fixar o termo legal, pode
o juiz no faz-lo na sentena. Hoje, a fixao obrigatria, mas como no caso a falncia
segue a norma anterior, no errou o juiz.
Questo 2
Theophastro Abreu moveu ao ordinria em face de Elesbo Produtos para
Farmcias Ltda., pedindo indenizao por danos morais, com base no art. 101, da Lei n
11.101/05, em razo do pedido de falncia de sociedade (Pes e Doces Caiara do Rio do
Vento Ltda.) da qual poca no mais participava. A falncia no foi decretada em razo
do depsito elisivo feito pelo devedor. A Juza de Direito reconheceu a ilegitimidade
passiva do ru na ao indenizatria e extinguiu o processo sem resoluo do mrito. O
autor recorreu, argumentando que a lei autoriza a ao por perdas e danos contra o
requerente da falncia quando haja denegao da quebra, e foi isso que ocorreu. Deve ser
provido o recurso? Fundamente.
Resposta Questo 2
A denegao da quebra no leva necessariamente indenizao por danos do ru do
pedido de falncia. Para haver indenizabilidade, preciso que haja uma constatao clara
de dolo, m-f do autor do pedido de falncia. Assim, o recurso deve ser provido pelo
seguinte aspecto: h legitimidade passiva, e a questo da indenizabilidade ser matria de
mrito, ou seja, se constatada a m-f, ser procedente a indenizatria; se ausente o dolo,
ser improcedente. Ilegitimidade passiva o que se pode afirmar, com certeza, que no h.
A respeito, veja o REsp. 457.283:
REsp 457283 / SP. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro HUMBERTO
GOMES DE BARROS. rgo Julgador - PRIMEIRA TURMA. Data do
Julgamento: 04/11/2003. Data da Publicao/Fonte: DJ 01/03/2004 p. 125.
Ementa:
FALNCIA - ART. 20 - AO DE INDENIZAO - DENEGAO DA
QUEBRA. ENCERRAMENTO DO PROCESSO DE JULGAMENTO DE
MRITO.
- A obrigao de indenizar, por abuso no pedido de falncia (DL 7.611/45, Art. 20)
s se manifesta, quando a sentena indefere o pedido, por ausncia de seus

Michell Nunes Midlej Maron

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requisitos. A extino do processo, por vcio de citao ou depsito elisivo no


fazem incidir o Art. 20 da Lei de Falncias.

V-se, neste julgado, que somente se poder cogitar de dolo quando a sentena da
falncia for de improcedncia, porque s nestes casos que se poder aferir m-f. A
sentena terminativa, sem incurso no mrito, no permite avaliar esta conduta do autor e
o depsito elisivo, desacompanhado de contestao, leva extino sem resoluo do
mrito, impossibilitando a indenizatria por dolo do autor.

Tema V
DOS EFEITOS JURDICOS DA SENTENA DE FALNCIA. Em relao aos credores do falido. Prazo
Prescricional. Dvidas vincendas. Fluncia dos juros. Suspenso das aes e execues em face do falido e
scio solidrio. Continuao da atividade do falido.

Notas de Aula9
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Aula ministrada pelo professor Juan Luiz Souza Vazquez, em 15/3/2010.

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1. Efeitos da falncia em relao aos credores


1.1. Prescrio
A falncia induz suspenso do curso da prescrio, em relao s obrigaes do
falido, nas quais devedor. As obrigaes em que o falido credor no sofrem qualquer
perturbao em relao prescrio.
A suspenso vem prevista no caput do artigo 6 da Lei 11.101/05:
Art. 6 A decretao da falncia ou o deferimento do processamento da
recuperao judicial suspende o curso da prescrio e de todas as aes e
execues em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do scio
solidrio.
1 Ter prosseguimento no juzo no qual estiver se processando a ao que
demandar quantia ilquida.
2 permitido pleitear, perante o administrador judicial, habilitao, excluso ou
modificao de crditos derivados da relao de trabalho, mas as aes de natureza
trabalhista, inclusive as impugnaes a que se refere o art. 8o desta Lei, sero
processadas perante a justia especializada at a apurao do respectivo crdito,
que ser inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentena.
3 O juiz competente para as aes referidas nos 1o e 2o deste artigo poder
determinar a reserva da importncia que estimar devida na recuperao judicial ou
na falncia, e, uma vez reconhecido lquido o direito, ser o crdito includo na
classe prpria.
4 Na recuperao judicial, a suspenso de que trata o caput deste artigo em
hiptese nenhuma exceder o prazo improrrogvel de 180 (cento e oitenta) dias
contado do deferimento do processamento da recuperao, restabelecendo-se, aps
o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas aes e
execues, independentemente de pronunciamento judicial.
5 Aplica-se o disposto no 2o deste artigo recuperao judicial durante o
perodo de suspenso de que trata o 4o deste artigo, mas, aps o fim da
suspenso, as execues trabalhistas podero ser normalmente concludas, ainda
que o crdito j esteja inscrito no quadro-geral de credores.
6 Independentemente da verificao peridica perante os cartrios de
distribuio, as aes que venham a ser propostas contra o devedor devero ser
comunicadas ao juzo da falncia ou da recuperao judicial:
I pelo juiz competente, quando do recebimento da petio inicial;
II pelo devedor, imediatamente aps a citao.
7 As execues de natureza fiscal no so suspensas pelo deferimento da
recuperao judicial, ressalvada a concesso de parcelamento nos termos do
Cdigo Tributrio Nacional e da legislao ordinria especfica.
8 A distribuio do pedido de falncia ou de recuperao judicial previne a
jurisdio para qualquer outro pedido de recuperao judicial ou de falncia,
relativo ao mesmo devedor.

Durante o curso do processo falimentar, portanto, no corre a prescrio em favor


do falido. O marco inicial da suspenso a sentena de decretao da falncia, e o marco
final, quando volta a correr a prescrio, o trnsito em julgado da sentena de
encerramento da falncia, como indica o artigo 157 da lei em comento:

Michell Nunes Midlej Maron

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Art. 157. O prazo prescricional relativo s obrigaes do falido recomea a correr


a partir do dia em que transitar em julgado a sentena do encerramento da
falncia.

Tomando por exemplo uma imputao de responsabilidade civil, que prescreve em


trs anos: decretada a falncia do devedor aps um ano desde ocorrido o fato, suspende-se a
prescrio; corrida a falncia, at a sentena de encerramento transitar em julgado,
recomea de ento a contagem do prazo prescricional aps esta sentena, o credor ainda
ter dois anos para reclamar seu crdito.
Veja que, com base no artigo 158, III, do mesmo diploma, pode o falido requerer
sua reabilitao, requerendo a extino de todas suas obrigaes, contando cinco anos
desde o encerramento da falncia:
Art. 158. Extingue as obrigaes do falido:
I o pagamento de todos os crditos;
II o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinqenta por
cento) dos crditos quirografrios, sendo facultado ao falido o depsito da quantia
necessria para atingir essa porcentagem se para tanto no bastou a integral
liquidao do ativo;
III o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falncia, se
o falido no tiver sido condenado por prtica de crime previsto nesta Lei;
IV o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falncia, se
o falido tiver sido condenado por prtica de crime previsto nesta Lei.

Contudo, o falido no vai precisar, necessariamente, aguardar estes cinco anos (ou
os dez anos, do inciso IV), pela seguinte situao: se as obrigaes impagas deste falido
prescreverem em tempo menor, desde quando retomado o curso depois da sentena de
encerramento da falncia, bastar ao falido alegar simplesmente a extino de todas as
obrigaes pela prescrio, e com este argumento ser reabilitado desde logo.
1.2. Suspenso das aes e execues
A regra que todas as aes e execues que corre em face do falido sejam
suspensas desde a decretao da falncia, como indica o caput do artigo 6 da Lei
11.101/05, supra. H excees, porm.
As aes que demandem quantia ilquida, ajuizadas anteriormente sentena de
quebra, continuaro seu curso no juzo de origem. Isto porque sequer se tem a certeza de
que o credor realmente credor, e tampouco por que valor (uma ao por danos morais, por
exemplo). Este pretenso credor dever, no juzo de origem em que corre a ao, requerer a
reserva de quinho no processo falimentar, a fim de resguardar seu potencial crdito em
eventuais rateios que venham a ser promovidos.
claro que, proposta a ao posteriormente sentena de quebra, ela dever ter
curso no juzo falimentar, que indivisvel, mesmo sendo por quantia ilquida.
As reclamaes trabalhistas tambm no so atingidas pela sentena de quebra,
quer tenham sido propostas antes ou depois da quebra. No sero suspensas, e seu curso
continuar no juzo laboral at findar-se, igualmente podendo o trabalhador credor requerer
reserva de quinho ao juzo falimentar. A execuo trabalhista, no entanto, no poder ser
procedida: estando certificado o crdito trabalhista na sentena, este dever ser habilitado
no processo falimentar, a fim de integrar o quadro geral de credores.
Michell Nunes Midlej Maron

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As execues fiscais tambm no sero suspensas, na forma do 7 deste artigo 6,


supra. Leonardo Marques, minoritariamente, entende que devem ser suspensas, na forma da
regra geral, porque este 7 se refere unicamente recuperao de empresas no sendo a
posio do STJ, como j se pde ver na transcrio de trecho do informativo 416 desta
Corte. Para a maioria, ento, o juzo fazendrio leva a cabo a execuo, e inclusive os atos
expropriatrios, mas o pagamento no pode ser feito Fazenda, em respeito ao par conditio
creditorum: seu crdito tambm dever ser habilitado na falncia, remetendo-se o produto
da execuo massa falida, para compor o bojo dos ativos.
O artigo 29 da Lei de Execues Fiscais, e o artigo 187 do CTN, tambm reforam
a no suspenso do curso da execuo:
Art. 29 - A cobrana judicial da Dvida Ativa da Fazenda Pblica no sujeita a
concurso de credores ou habilitao em falncia, concordata, liquidao, inventrio
ou arrolamento
Pargrafo nico - O concurso de preferncia somente se verifica entre pessoas
jurdicas de direito pblico, na seguinte ordem:
I - Unio e suas autarquias;
II - Estados, Distrito Federal e Territrios e suas autarquias, conjuntamente e pro
rata;
III - Municpios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata.
Art. 187. A cobrana judicial do crdito tributrio no sujeita a concurso de
credores ou habilitao em falncia, recuperao judicial, concordata, inventrio
ou arrolamento. (Redao dada pela Lcp n 118, de 2005)
Pargrafo nico. O concurso de preferncia somente se verifica entre pessoas
jurdicas de direito pblico, na seguinte ordem:
I - Unio;
II - Estados, Distrito Federal e Territrios, conjuntamente e pr rata;
III - Municpios, conjuntamente e pr rata.

Veja a seguinte questo, colhida de concurso para o MP/RJ:


Decretada a falncia de determinada sociedade limitada, requer o INSS (Instituto
Nacional de Seguridade Social), no prazo legal, a habilitao de crdito
comprovadamente descontado dos empregados e no recolhido Previdncia
Social. Para tanto, junta cpia autenticada das certides de inscrio de dbito na
dvida ativa.
Concomitantemente, fazendo uso das certides originais, promove o INSS
execuo contra o scio-gerente e os demais scios da falida, pelo fato de no
possuir esta valores ou bens suficientes para o pagamento do dbito previdencirio.
Defendem-se todos os scios alegando tratar-se de dbito da falida, e no seus,
conforme se constata pelas certides de dvida ativa.
Opine o candidato quanto s providncias adotadas pelo INSS, independentemente
de interveno, ou no, do Ministrio Pblico, dispensada a forma de parecer.

Respondendo questo, quanto ao crdito comprovadamente descontado dos


empregados e no repassado ao INSS, esta autarquia deve postular a sua restituio, e no
habilitao, na forma do artigo 85 da Lei 11.101/05. Isto porque estes valores j lhe
pertencem, estando apenas na posse indevida do falido, como indica a smula 417 do STF.
Veja:

Michell Nunes Midlej Maron

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Art. 85. O proprietrio de bem arrecadado no processo de falncia ou que se


encontre em poder do devedor na data da decretao da falncia poder pedir sua
restituio.
Pargrafo nico. Tambm pode ser pedida a restituio de coisa vendida a crdito e
entregue ao devedor nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento de sua
falncia, se ainda no alienada.
Smula 417, STF: Pode ser objeto de restituio, na falncia, dinheiro em poder
do falido, recebido em nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, no tivesse
ele a disponibilidade.

Acerca da execuo dos demais scios, esta no possvel, de plano, com a CDA
emitida contra a sociedade, pelo fato de que o mero inadimplemento, a mera insuficincia
de ativos da falida no leva responsabilizao dos scios, porque, segundo o STJ, a
falncia uma forma de dissoluo regular da sociedade no podendo os scios responder
sem que haja fraude lei, atos ultra vires ou dissoluo irregular, na forma do artigo 135 do
CTN:
Art. 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a
obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou
infrao de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatrios, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito
privado.

Vale ressaltar que, at 2009, a Lei 8.620/93 trazia no seu artigo 13 a solidariedade
irrestrita, ex lege, dos scios e da sociedade para com as contribuies para a seguridade
social pelo que esta execuo do INSS seria vlida. Ocorre que este dispositivo j era
inaplicvel, por ser reputado formalmente inconstitucional por ser lei ordinria tratando
de matria (obrigao tributria) reservada lei complementar , e por isso violador do
artigo 146, III, b, da CRFB. Hoje, atento a esta inconstitucionalidade, o legislador
revogou expressamente este artigo 13. Veja os artigos:
Art. 146. Cabe lei complementar:
(...)
III - estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente
sobre:
(...)
b) obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios;
(...)
Art. 13. O titular da firma individual e os scios das empresas por cotas de
responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais,
pelos dbitos junto Seguridade Social. (Revogado pela Medida Provisria n 449,
de 2008) (Revogado pela Lei n 11.941, de 2009).
Pargrafo nico. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os
diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais,
quanto ao inadimplemento das obrigaes para com a Seguridade Social, por dolo
ou culpa. (Revogado pela Medida Provisria n 449, de 2008) (Revogado pela Lei
n 11.941, de 2009).

Michell Nunes Midlej Maron

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A respeito, veja o REsp. 717.717:


REsp 717717 / SP. RECURSO ESPECIAL. Relator Ministro JOS DELGADO.
rgo Julgador - PRIMEIRA SEO. Data do Julgamento: 28/09/2005. Data da
Publicao/Fonte: DJ 08/05/2006 p. 172.
Ementa: TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL.
DBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL. REDIRECIONAMENTO.
RESPONSABILIDADE DO SCIO SOCIEDADE POR QUOTAS DE
RESPONSABILIDADE LTDA). SOLIDARIEDADE. PREVISO PELA LEI
8.620/93, ART. 13. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR CF, ART. 146,
III, B). INTERPRETAES SISTEMTICA E TELEOLGICA. CTN, ARTS.
124, II, E 135, III. CDIGO CIVIL, ARTS. 1.016 E 1.052. VIOLAO AO ART.
535. INOCORRNCIA.
1. Tratam os autos de agravo de instrumento movimentado pelo INSS em face de
deciso proferida pelo juzo monocrtico que indeferiu pedido de redirecionamento
de execuo fiscal ajuizada contra empresa Assistncia Universal Bom Pastor. O
TRF/3 Regio, sob a gide do art. 135, III, do CTN, negou provimento ao agravo
luz do entendimento segundo o qual o inadimplemento do tributo no constitui
infrao lei, capaz de ensejar a responsabilidade solidria dos scios. Recurso
especial interposto pela Autarquia apontando infringncia dos arts. dos arts. 535,
II, do CPC, 135 e 136, do CTN, 13, caput, Lei 8.620/93 e 4, V, da Lei 6.830/80.
2. O julgador no est obrigado a enfrentar todas as teses jurdicas deduzidas pelas
partes, sendo suficiente que preste fundamentadamente a tutela jurisdicional. In
casu, no obstante em sentido contrrio ao pretendido pela recorrente, constata-se
que a lide foi regularmente apreciada pela Corte de origem, o que afasta a alegada
violao da norma inserta no art. 535 do CPC.
3. A solidariedade prevista no art. 124, II, do CTN, denominada de direito. Ela s
tem validade e eficcia quando a lei que a estabelece for interpretada de acordo
com os propsitos da Constituio Federal e do prprio Cdigo Tributrio
Nacional.
4. Inteiramente desprovidas de validade so as disposies da Lei n 8.620/93, ou
de qualquer outra lei ordinria, que indevidamente pretenderam alargar a
responsabilidade dos scios e dirigentes das pessoas jurdicas. O art. 146, inciso
III, b, da Constituio Federal, estabelece que as normas sobre responsabilidade
tributria devero se revestir obrigatoriamente de lei complementar.
5. O CTN, art. 135, III, estabelece que os scios s respondem por dvidas
tributrias quando exercerem gerncia da sociedade ou qualquer outro ato de
gesto vinculado ao fato gerador. O art. 13 da Lei n 8.620/93, portanto, s pode
ser aplicado quando presentes as condies do art. 135, III, do CTN, no podendo
ser interpretado, exclusivamente, em combinao com o art. 124, II, do CTN.
6. O teor do art. 1.016 do Cdigo Civil de 2002 extensivo s Sociedades
Limitadas por fora do prescrito no art. 1.053, expressando hiptese em que os
administradores respondem solidariamente somente por culpa quando no
desempenho de suas funes, o que refora o consignado no art. 135, III, do CTN.
7. A Lei 8.620/93, art. 13, tambm no se aplica s Sociedades Limitadas por
encontrar-se esse tipo societrio regulado pelo novo Cdigo Civil, lei posterior, de
igual hierarquia, que estabelece direito oposto ao nela estabelecido.
8. No h como se aplicar questo de tamanha complexidade e repercusso
patrimonial, empresarial, fiscal e econmica, interpretao literal e dissociada do
contexto legal no qual se insere o direito em debate. Deve-se, ao revs, buscar
amparo em interpretaes sistemtica e teleolgica, adicionando-se os comandos
da Constituio Federal, do Cdigo Tributrio Nacional e do Cdigo Civil para,
por fim, alcanar-se uma resultante legal que, de forma coerente e juridicamente
adequada, no desnature as Sociedades Limitadas e, mais ainda, que a bem do

Michell Nunes Midlej Maron

49

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Direito Empresarial V

consumidor e da prpria livre iniciativa privada (princpio constitucional) preserve


os fundamentos e a natureza desse tipo societrio.
9. Recurso especial improvido.

1.3. Vencimento antecipado das dvidas


O artigo 77 da Lei 11.101/05 traa a regra do vencimento antecipado das dvidas do
falido:
Art. 77. A decretao da falncia determina o vencimento antecipado das dvidas
do devedor e dos scios ilimitada e solidariamente responsveis, com o abatimento
proporcional dos juros, e converte todos os crditos em moeda estrangeira para a
moeda do Pas, pelo cmbio do dia da deciso judicial, para todos os efeitos desta
Lei.

Este efeito da sentena de falncia se destina a implementar o par conditio


creditorum, eis que somente com as dvidas antecipadamente vencidas estes credores
podero habilitar seus crditos na falncia.
Com o vencimento antecipado, os juros que foram embutidos nas prestaes
vincendas devem ser descontados, pois no s no haver o curso do tempo que os
justificaria, como, em regra, a ltima providncia possvel no pagamento aos credores o
pagamento de juros, como se v no artigo 124 da Lei 11.101/05:
Art. 124. Contra a massa falida no so exigveis juros vencidos aps a
decretao da falncia, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado no
bastar para o pagamento dos credores subordinados.
Pargrafo nico. Excetuam-se desta disposio os juros das debntures e dos
crditos com garantia real, mas por eles responde, exclusivamente, o produto dos
bens que constituem a garantia.

A regra, portanto, que no se cobrem juros aps a decretao da falncia, seno


quando tudo mais houver sido pago. Sobrando ativos para suportar os juros, estes sero
pagos.
O pargrafo nico do artigo supra traz excees, bastante pontuais: os juros das
debntures e dos crditos com garantia real so exigveis. Ocorre que, quanto s debntures,
preciso se identificar de que tipo destas se est tratando aqui. H quatro tipos de
debntures: com garantia real; com garantia flutuante; quirografrias; e subordinadas. O
legislador, neste dispositivo supra, a todo ver, quis se referir s debntures com garantia
real, pois somente esta guarda lgica com o dispositivo, eis que menciona que os juros so
pagos pelo produto de bens que constituem a garantia, ou seja, claro que se refere
debnture com garantia real.
Assim, se o bem gravado para garantir a debnture ou qualquer outro crdito no for
suficiente para pagar, com seu produto, os juros, estes no sero pagos, pois no podem
recair sobre a massa seno quando restarem ativos aps todos os pagamentos, conforme a
regra geral do caput.
As clusulas penais de contratos unilaterais, quando antecipadamente vencidos, no
podem ser executadas. Se houve vencimento impago antes da falncia, no entanto, a
clusula penal exigvel, como indica o artigo 83, 3, da lei em comento:

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Art. 83. A classificao dos crditos na falncia obedece seguinte ordem:


(...)
3 As clusulas penais dos contratos unilaterais no sero atendidas se as
obrigaes neles estipuladas se vencerem em virtude da falncia.
(...)

Se a causa do descumprimento do contrato unilateral no foi a falncia, mas sim


qualquer causa prvia a esta, se opera a clusula penal (mas Rubens Requio defende que
somente seria exigvel, mesmo neste caso, se j houvesse ao judicial demandando esta
clusula, antes da falncia); se o vencimento foi em razo da falncia, no se exige a
clusula penal.
1.4. Efeitos quanto aos credores no submetidos falncia
Credores por obrigaes a ttulo gratuito no podem exigir seus crditos na falncia,
pois as liberalidades praticadas pelo falido no lhe podem prejudicar agora, em poca de
extrema penria econmica. Estes credores no podero exigir seus crditos do falido, na
forma do artigo 5, I, da Lei 11.101/05:
Art. 5 No so exigveis do devedor, na recuperao judicial ou na falncia:
I as obrigaes a ttulo gratuito;
(...)

O professor Ricardo Negro ressalva as obrigaes que, supostamente gratuitas, na


verdade so onerosas, e por isso so exigveis: as doaes remuneratrias e as doaes
com encargos so exigveis do falido, devendo ser habilitadas na falncia.
As obrigaes alimentares de que o falido devedor so exigveis, e esto sujeitas
ao rito falimentar, quando surgidas antes da falncia (se surgidas depois, so claramente
extraconcursais). No h ressalva quanto a estes crditos, na Lei 11.101/05, como havia no
DL 7.661/45, no artigo 23, pargrafo nico, I:
Art. 23. Ao juzo da falncia devem concorrer todos os credores do devedor
comum, comerciais ou civis, alegando e provando os seus direitos.
Pargrafo nico. No podem ser reclamados na falncia:
I - as obrigaes a ttulo gratuito e as prestaes alimentcias;
(...)

Para a melhor doutrina, estas obrigaes alimentares so exigveis no mesmo


patamar das obrigaes trabalhistas, ante a sua natureza similar. Para Fabio Ulhoa, porm,
estas obrigaes alimentares so alheadas da falncia, exigveis diretamente do falido.
Ricardo Negro defende que as obrigaes alimentares s podem ser exigidas do
empresrio individual falido, e no da sociedade empresarial falida. Paulo Toledo, por fim,
defende que a obrigao alimentar tem natureza extraconcursal.
1.5. Suspenso do direito de reteno
Outro efeito da decretao de falncia a suspenso do direito de reteno que
assistia a algum dos credores. Veja o artigo 116, I, da Lei 11.101/05:

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Art. 116. A decretao da falncia suspende:


I o exerccio do direito de reteno sobre os bens sujeitos arrecadao, os quais
devero ser entregues ao administrador judicial;
(...)

As empresas de armazm geral teriam direito de reteno, na forma do artigo 14 do


Decreto 1.102/1903:
Art. 14 - As empresas de armazns gerais tm o direito de reteno para garantia
do pagamento das armazenagens e despesas com a conservao e com as
operaes, benefcios e servios prestados s mercadorias, a pedido do dono; dos
adiantamentos feitos com fretes e seguro, e das comisses e juros, quando as
mercadorias lhes tenham sido remetidas em consignao. (Cdigo Comercial, art.
189)
Esse direito de reteno pode ser oposto massa falida do devedor.
Tambm tm as empresas de armazns gerais direitos de indenizao pelos
prejuzos que lhes venham por culpa ou dolo do depositante.

Veja que este dispositivo ainda diz expressamente que esta reteno pode ser oposta
massa falida. Que ordem legal prevalece, a do artigo 116, I, da Lei 11.101/05, ou a do
artigo 14 do Decreto 1.102/1903?
Entende-se que prevalece a lei de falncias, porque tratou expressamente do tema
em momento posterior, e por isso a reteno no pode ser oposta massa falida. A questo
ainda controvertida, porm.

Casos Concretos
Questo 1
O juiz da falncia, a pedido do administrador judicial, intimou o Sr. Pelpidas
Pontual a entregar massa falida os valores retidos em seu poder por conta de
inadimplemento no pagamento de comisses devidas pelo falido-comitente. O falido,
sociedade empresria, mantinha contrato de comisso com o Sr. Pelpidas por vrios
anos, cessando tal contrato em razo da manifestao negativa do administrador judicial.
Procurando sua advogada, o comissrio recebe a informao de que no deve acatar a
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intimao por estar amparado pelo art. 708, do Cdigo Civil. Pergunta-se: correta a
consulta dada? Por qu? Fundamente e indique como ser classificado o crdito na
falncia.
Resposta Questo 1
Deciso judicial se cumpre, pelo que a orientao absurda, s por isso. Ademais, o
direito de reteno garantido pelo artigo 708 do CC, mesmo que exista, de fato, no se
aplica falncia, pois o artigo 116, I, da Lei 11.101/05 determina a suspenso de tal direito.
Veja os dispositivos:
Art. 708. Para reembolso das despesas feitas, bem como para recebimento das
comisses devidas, tem o comissrio direito de reteno sobre os bens e valores em
seu poder em virtude da comisso.
Art. 116. A decretao da falncia suspende:
I o exerccio do direito de reteno sobre os bens sujeitos arrecadao, os quais
devero ser entregues ao administrador judicial;
(...)

O direito de reteno ineficaz contra a massa falida. O credor deve entregar o bem
massa falida, e habilitar seu crdito, normalmente.
H uma peculiaridade apenas no que se refere a que classe estes crditos sero
integrados, se na classe dos crditos com privilgio geral, na forma do artigo 707 do CC, ou
com privilgio especial, na forma do artigo 83, IV, c, da Lei 11.101/05:
Art. 707. O crdito do comissrio, relativo a comisses e despesas feitas, goza de
privilgio geral, no caso de falncia ou insolvncia do comitente.
Art. 83. A classificao dos crditos na falncia obedece seguinte ordem:
(...)
IV crditos com privilgio especial, a saber:
(...)
c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de reteno sobre a coisa dada em
garantia;
(...)

A lei regente deste crdito o CC, que especial em relao Lei 11.101/05. Por
isso, aplica-se o artigo 707 do CC, pela especialidade.
Questo 2
"X" promove, em Vara Cvel da Comarca da Capital do Rio de Janeiro, ao de
execuo em face de "E", sacado de letra de cmbio, "F" e "G", seus avalistas. No curso
da execuo e antes que se efetue qualquer penhora, informado ao juzo cvel por "G" a
decretao das falncias dos dois primeiros executados (E e F) no Estado de So Paulo.
Na mesma petio "G" pugna pela suspenso do feito, em vista das falncias decretadas
em outro Estado da Federao. procedente o pedido de "G"? Fundamente e d o amparo
legal.

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Resposta Questo 2
De incio, preciso traar uma premissa bsica para a resposta questo: o termo
sacado deve ser lido tecnicamente, ou seja, aquele que no aceitou ainda a ordem de
pagamento que lhe apontou como devedor, ou seja, o sacado no tem obrigao cambiria.
Sendo assim, o sacado no devedor, e contra ele no pode correr ao de
execuo. Quanto aos demais, avalistas do sacado, surge uma controvrsia: se o sacado no
devedor, seus avalistas podem continuar a s-lo? Trata-se, a hiptese, do chamado aval
antecipado, prestado a algum que ainda no assumiu a obrigao cambiria, ainda no
aceitante. Neste caso, em que o avalizado no devedor, podem os seus avalistas serem
demandados?
H duas correntes sobre as responsabilidades, neste aval antecipado: a primeira
defende que o aval antecipado no tem qualquer efeito se o avalizado no devedor. um
aval condicionado ao aceite do sacado, e se ele no aceita, no h qualquer obrigao
cambiria para seus avalistas antecipados.
Do outro lado, h corrente que defende que os avalistas antecipados so, sim,
responsveis pelo dbito, pelo simples fato de que a obrigao cambiria autnoma e
independente, ou seja, a eventual falta de aceite do avalizado, que leva sua configurao
como no devedor, no perturba a responsabilidade do avalista: ele responde pela sua
prpria obrigao cambiria, assumida de forma autnoma e independente da do avalizado
no h, como se diz, assinatura em vo no ttulo de crdito.
Dito isto, se se adotar a primeira corrente, ningum pode ser executado, pois no h
responsabilidade cambiria, e por aqui finda o problema. Outrossim, se se adotar a segunda
corrente, de que os avalistas antecipados respondem pela obrigao, deve se passar
anlise do pedido em questo, que a suspenso da execuo.
No caso, faliram o sacado, E, e um dos avalistas, F. A execuo de E, como
dito, indevida, porque sacado no devedor; a execuo singular de F, porm, devida,
mas se suspende por sua falncia, devendo o seu credor se habilitar na sua falncia. J a
execuo singular de G, o outro co-avalista antecipado, que tambm devida luz desta
segunda corrente, no ser suspensa, pela simples razo de que ele no faliu, e em nada lhe
importa a falncia dos demais envolvidos na relao.
Prosseguindo a execuo de G, se ele paga a obrigao, ele poder tomar duas
providncias: poder habilitar crdito que pagou (pois se sub-roga na posio de credor)
na falncia do co-avalista, F, porque este devedor solidrio mas s poder haver a
metade do crdito, que a cota-parte que incumbe ao co-avalista.
Analisando a questo, agora, sob outra premissa a de que o enunciado no foi
tcnico, e disse sacado quando queria dizer aceitante, a resposta se altera: o aceitante
devedor cambirio, e por isso no mais subsiste qualquer discusso quanto ao aval
antecipado h aval simples, todos sendo devedores solidrios. Neste caso, a execuo de
E e de F se suspendem, mas a de G prossegue. Pagando, G se sub-roga como
credor, e dever habilitar seu crdito integralmente na falncia de E, avalizado, e pela
cota-parte na falncia de F devendo comunicar outra massa quando receber em uma
delas.
Note que, qualquer que seja o enfoque, a execuo de G no se suspende jamais.
O mximo que poder acontecer , se se considerar o uso do termo sacado tecnicamente,
e se adotar a primeira corrente sobre o aval antecipado que reputa que no respondem os

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avalistas se o sacado no aceita a posio de devedor , a execuo de G indevida, e,


mesmo assim, a soluo no a suspenso pretendida, e sim a extino.
Veja o seguinte julgado do TJ/RJ:
Processo: 0026838-34.2007.8.19.0000 (2007.002.14595). 1 Ementa - AGRAVO
DE INSTRUMENTO. DES. FERNANDO FOCH LEMOS - Julgamento:
15/02/2008 - DECIMA NONA CAMARA CIVEL.
PROCESSUAL CIVIL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. Ao de
execuo de ttulo extrajudicial proposta contra sociedade empresria devedora,
que tem sua falncia decretada no curso da ao, e contra os fiadores, scios da
falida poca da celebrao do contrato gerador da dvida exeqenda.
Inconformismo dos fiadores com a deciso que rejeitou a exceo de prexecutividade por eles argida, declarando a competncia do juzo cvel, a
legitimidade ad causam dos garantes e a impossibilidade de apreciao de matria
que no seja conhecvel de ofcio pelo magistrado.
1. Como garantidores, os fiadores respondem pelo cumprimento da obrigao
pactuada, nos termos do art. 818 do Cdigo Civil. Assim, tm legitimidade passiva
na demanda executiva proposta pelo credor.
2. A decretao da falncia da sociedade empresria devedora impe a suspenso
da execuo ajuizada contra ela, mas no impede o prosseguimento da ao no
juzo cvel contra os demais executados.
3. A objeo de pr-executividade s admissvel para exame de matria de ordem
pblica, direcionada s condies do direito de ao e aos pressupostos
processuais. Em to estreita via no h lugar para discusso acerca de abusividade
de clusulas contratuais, matria a desafiar embargos de devedor.
4. Recurso manifestamente improcedente ao qual se nega provimento. (grifo
nosso)

Questo 3
Com o novo sistema de insolvncia empresarial, no bojo da deciso de quebra, o
Juzo deve se manifestar acerca do lacre do estabelecimento do falido ou deferir a
continuao provisria das atividades do empresrio. Sob a gide do D.L. 7.661/45, a
continuao das atividades era dirigida ao falido que, aps a fase inicial da falncia,
poderia impetrar concordata suspensiva, impedindo a alienao do ativo e reassumindo a
atividade. Hoje, no h mais a possibilidade de recuperao da empresa ao longo do
processo de falncia para que o empresrio falido reassuma a atividade. Ante o exposto e
luz dos pressupostos que regem a nova Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas,
indique se pertinente a manuteno da continuao da atividade do empresrio falido e,
em caso positivo, em que hipteses concretas ser til o seu deferimento.
Resposta Questo 3
O lacre do estabelecimento recomendvel quando for melhor para a maximizao
dos ativos, ou quando a continuidade provisria puder representar risco de agravamento da
insolvncia. Hoje, o juiz quem determina se haver ou no a continuidade provisria da
atividade, a pedido do falido, do administrador judicial, ou de ofcio. Veja o artigo 109 da
Lei 11.101/05:

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Art. 109. O estabelecimento ser lacrado sempre que houver risco para a
execuo da etapa de arrecadao ou para a preservao dos bens da massa falida
ou dos interesses dos credores.

Veja um exemplo em que a continuidade provisria oportuna: se o falido for uma


indstria fabricante de avies, e, quando decretada a falncia, h algumas aeronaves na
linha de produo, j vendidas. Se a empresa for lacrada, no haver meios de finalizar a
produo, e a venda ser cancelada, passando a ser vendidas as peas dos avies, por valor
imensamente menor do que o avio inteiro. Por isso, a continuidade, at findar a produo,
altamente recomendvel.

Tema VI
DOS EFEITOS JURDICOS DA SENTENA DE FALNCIA. Em relao aos contratos do falido. Noes
gerais. Contratos unilaterais. Contratos bilaterais. Regras gerais e especiais.

Notas de Aula10
1. Efeitos da sentena de falncia em relao aos contratos do falido
1.1. Contratos bilaterais
10

Aula ministrada pelo professor Juan Luiz Souza Vazquez, em 15/3/2010.

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Os contratos bilaterais do falido no se resolvem automaticamente pela decretao


da falncia. Esta a regra do artigo 117 da Lei 11.101/05:
Art. 117. Os contratos bilaterais no se resolvem pela falncia e podem ser
cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o
aumento do passivo da massa falida ou for necessrio manuteno e preservao
de seus ativos, mediante autorizao do Comit.
1 O contratante pode interpelar o administrador judicial, no prazo de at 90
(noventa) dias, contado da assinatura do termo de sua nomeao, para que, dentro
de 10 (dez) dias, declare se cumpre ou no o contrato.
2 A declarao negativa ou o silncio do administrador judicial confere ao
contraente o direito indenizao, cujo valor, apurado em processo ordinrio,
constituir crdito quirografrio.

O administrador judicial quem decidir se o cumprimento do contrato ser


prejudicial massa falida, caso em que o contrato ser resolvido e o credor ser indenizado.
A indenizao ser firmada em processo ordinrio, e o crdito resultante ser classificado
como quirografrio.
Este dispositivo deve ser lido luz do princpio da maximizao dos ativos,
constantes do artigo 75 desta lei em comento:
Art. 75. A falncia, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades,
visa a preservar e otimizar a utilizao produtiva dos bens, ativos e recursos
produtivos, inclusive os intangveis, da empresa.
Pargrafo nico. O processo de falncia atender aos princpios da celeridade e da
economia processual.

O artigo 43 do Decreto-Lei 7.661/45 j dispunha neste sentido, como se v no


revogado artigo 43:
Art 43. Os contratos bilaterais no se resolvem pela falncia e podem ser
executados pelo sndico, se achar de convenincia para a massa.
Pargrafo nico. O contraente pode interpelar o sndico, para que, dentro de cinco
dias, declare se cumpre ou no o contrato. A declarao negativa ou o silncio do
sndico, findo sse prazo, d ao contraente o direito indenizao, cujo valor,
apurado em processo ordinrio, constituir crdito quirografrio.

Ocorre que existe, em praticamente todos os contratos bilaterais do falido, chamada


clusula resolutria expressa determinando que, na falncia de qualquer dos contratantes, o
contrato se resolver de pleno direito. Esta clusula deve ser observada, em sua literalidade,
ou prevalece o direito do administrador judicial em dar prosseguimento ao contrato?
poca do DL 7.661/45, a doutrina entendia que a clusula resolutria expressa
deveria preponderar sobre o interesse da massa falida em prosseguir no contrato, mas j
havia, ainda na vigncia deste diploma, o reconhecimento pelo STJ do entendimento
contrrio, ou seja, fazendo prevalecer o interesse da massa, prosseguindo no contrato,
mesmo havendo clusula resolutria expressa.
Hoje, na vigncia da nova lei, prepondera o entendimento de que a opo dada ao
administrador prevalece. Independentemente de haver esta clusula, a resoluo do contrato
bilateral s se opera se o administrador no entender que a sua continuidade prefervel,

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porque deve prevalecer o interesse geral dos credores na maximizao dos ativos sobre o
interesse privado do contratante.
Esta concluso se colhe do fato de que a clusula resolutria expressa demanda uma
anlise econmica, porque o direito contratual, hoje, analisado em geral sob seu aspecto
econmico. Nesta anlise, portanto, se constata que esta clusula produz uma vantagem
ilcita para a parte beneficiada, j que a libera da prestao, sem que tenha a obrigao de
ressarcimento ou de pagamento de perdas e danos. Ainda que houvesse o pagamento de
uma indenizao, esta no impediria os efeitos negativos da resciso: o crdito seria
ilquido, e no seria possvel encontrar um substituto para o fornecimento. O prejuizo para a
massa de credores seria tremendo. O contrato no est, hoje, limitado apenas s partes que
o pactuaram: a funo social do contrato relativiza a relatividade contratual, e os efeitos
negativos do contrato (no caso, de sua resoluo) sobre terceiros devem ser prevenidos
trata-se da funo social exgenas do contrato.
Na lei de falncias norte-americana, esta clusula resolutria simplesmente no
admitida. Esta clusula conhecida como bankruptcy clause, ou ipso facto. O artigo 365 do
Bankruptcy Code de 1978 invalida todo e qualquer dispositivo previsto em acordo ou
legislao no falimentar que imponha uma clusula resolutiva ipso facto da insolvncia. A
jurisprudncia aliengena sobre o tema sempre considerou ser a clusula ineficaz, pois
inviabilizaria o processo de recuperao ou a otimizao dos ativos do falido.
No Brasil, a matria ainda controvertida, havendo duas orientaes bsicas, a
corrente de Carvalho de Mendona e Fbio Ulhoa Coelho, que entendem que dever
prevalecer a clusula e, neste caso, o administrador judicial no poderia dar prosseguimento
do contrato bilateral. Diz Carvalho de Mendona, ainda poca da Lei 7.661/45, que:
(...) no h proibio de os contratantes estipularem, para o caso da
supervenincia da falncia, a resciso do contrato, antes de cumprido inteiramente.
No se d ofensa a princpio algum de ordem pblica. O direito da massa, agindo
esta como representante do falido, mede-se pelo direito deste. (...)

J Fbio Ulhoa Coelho, luz da nova lei, diz que:


(...) Se as partes pactuam sobre as conseqncias que a eventual quebra, ou
pedido de falncia, de uma delas trar para o vnculo contratual, concordando que
este se desconstituir, afastam a aplicao das normas do direito falimentar...Notese que, atualmente, alguns empresrios, em especial os bancos, tm eleito como
causa rescisria do contrato no a decretao da falncia, mas sim a mera
distribuio de pedido contra qualquer dos contratantes. Essa clusula igualmente
vlida e eficaz e no pode deixar de ser obedecida pelos rgos da falncia (comit
e administrador judicial). Se as partes pactuam sobre as conseqncias que a
eventual quebra, ou o pedido de falncia, de uma delas trar para o vnculo
contratual, concordando que este se desconstituir, afastam a aplicao das normas
de direito falimentar.

De outro lado, majoritariamente, Manoel Justino Bezerra Filho, Jorge Lobo e


Ricardo Tepedino entendem que dever prevalecer o interesse pblico presente no processo
falimentar ou no de recuperao de empresas, j que seria invivel otimizar os ativos da
falida ou recuperar a empresa, caso prevalecesse a referida clusula.
Podem ser sustentados tambm os seguintes argumentos, reforando-se esta
corrente majoritria: o princpio da maximizao dos ativos do falido, do artigo 75 da Lei

Michell Nunes Midlej Maron

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11.101/05; o princpio da funo social da recuperao judicial, do artigo 47 da mesma lei;


a funo social do contrato, do artigo 421 do CC; e a funo social da empresa, do artigo
170, III, da CRFB.
1.2. Contratos unilaterais
A regra geral para estes contratos, no sistema anterior, quando o falido fosse o
devedor destes contratos, era que ocorreria o vencimento antecipado da dvida.
Hoje, preciso ter cautela ao ler o artigo 77 da Nova Lei de Falncias, pois o
referido dispositivo dever ser analisado em conjunto com o artigo 118 deste diploma:
Art. 77. A decretao da falncia determina o vencimento antecipado das dvidas
do devedor e dos scios ilimitada e solidariamente responsveis, com o abatimento
proporcional dos juros, e converte todos os crditos em moeda estrangeira para a
moeda do Pas, pelo cmbio do dia da deciso judicial, para todos os efeitos desta
Lei.
Art. 118: O administrador judicial, mediante autorizao do Comit, poder dar
cumprimento a contrato unilateral se esse fato reduzir ou evitar o aumento do
passivo da massa falida ou for necessrio manuteno e preservao de seus
ativos, realizando o pagamento da prestao pela qual est obrigada.

Assim, pode o administrador judicial, hoje, entender por dar cumprimento ao


contrato, ao invs de haver o vencimento imediato.
Havendo clusula penal, dispe o 3 do artigo 83 do aludido diploma legal que a
clusula penal estabelecida no contrato unilateral no ser atendida caso as obrigaes
decorrentes deste contrato venam em virtude da falncia. Por outro lado, se tais obrigaes
j estiverem vencidas ao tempo da decretao da falncia, ser possvel exigir o
cumprimento da clusula penal.
Art. 83. A classificao dos crditos na falncia obedece seguinte ordem:
(...)
3 As clusulas penais dos contratos unilaterais no sero atendidas se as
obrigaes neles estipuladas se vencerem em virtude da falncia.
(...)

1.3. Regras e contratos especficos


1.3.1. Contrato de compra e venda
Diz o inciso I do artigo 119 da Nova Lei de Falncias que pode haver a sustao da
entrega de coisa vendida e em trnsito, o chamado direito de stoppage:
Art. 119. Nas relaes contratuais a seguir mencionadas prevalecero as seguintes
regras:
I o vendedor no pode obstar a entrega das coisas expedidas ao devedor e ainda
em trnsito, se o comprador, antes do requerimento da falncia, as tiver revendido,
sem fraude, vista das faturas e conhecimentos de transporte, entregues ou
remetidos pelo vendedor;

Michell Nunes Midlej Maron

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II se o devedor vendeu coisas compostas e o administrador judicial resolver no


continuar a execuo do contrato, poder o comprador pr disposio da massa
falida as coisas j recebidas, pedindo perdas e danos;
III no tendo o devedor entregue coisa mvel ou prestado servio que vendera ou
contratara a prestaes, e resolvendo o administrador judicial no executar o
contrato, o crdito relativo ao valor pago ser habilitado na classe prpria;
IV o administrador judicial, ouvido o Comit, restituir a coisa mvel comprada
pelo devedor com reserva de domnio do vendedor se resolver no continuar a
execuo do contrato, exigindo a devoluo, nos termos do contrato, dos valores
pagos;
V tratando-se de coisas vendidas a termo, que tenham cotao em bolsa ou
mercado, e no se executando o contrato pela efetiva entrega daquelas e
pagamento do preo, prestar-se- a diferena entre a cotao do dia do contrato e a
da poca da liquidao em bolsa ou mercado;
VI na promessa de compra e venda de imveis, aplicar-se- a legislao
respectiva;
VII a falncia do locador no resolve o contrato de locao e, na falncia do
locatrio, o administrador judicial pode, a qualquer tempo, denunciar o contrato;
VIII caso haja acordo para compensao e liquidao de obrigaes no mbito
do sistema financeiro nacional, nos termos da legislao vigente, a parte no falida
poder considerar o contrato vencido antecipadamente, hiptese em que ser
liquidado na forma estabelecida em regulamento, admitindo-se a compensao de
eventual crdito que venha a ser apurado em favor do falido com crditos detidos
pelo contratante;
IX os patrimnios de afetao, constitudos para cumprimento de destinao
especfica, obedecero ao disposto na legislao respectiva, permanecendo seus
bens, direitos e obrigaes separados dos do falido at o advento do respectivo
termo ou at o cumprimento de sua finalidade, ocasio em que o administrador
judicial arrecadar o saldo a favor da massa falida ou inscrever na classe prpria o
crdito que contra ela remanescer.

Pode o devedor determinar a no entrega da mercadoria que vendeu a crdito ao


falido, se esta ainda estiver em trnsito, portanto. Este direito no pode ser efetivado,
porm, se o comprador j revendeu a mercadoria, de boa-f, antes de receb-la.
O Decreto 19.473/1930 permite a emisso de conhecimento de transporte por uma
transportadora, em razo do recebimento de mercadorias a serem transportadas. Tal
documento, considerado ttulo de crdito imprprio, ir representar o direito de propriedade
sobre estas mercadorias que esto em trnsito. Assim sendo, ser possvel que o portador do
ttulo, original proprietrio das mercadorias, as venda, antes mesmo da sua chegada ao
destino final, atravs do simples endosso do ttulo.
Outra regra especial da compra e venda existe no contrato de venda de coisas
compostas. Para Amador Paes de Almeida, coisas compostas so coisas heterogneas (de
naturezas distintas) que, unidas, formam um todo. Neste caso, a soluo apresentada pelo
artigo 119, II, da Lei de falncias, supra, a seguinte: se o devedor vendeu coisas
compostas e o administrador judicial resolver no continuar a execuo do contrato, poder
o comprador pr disposio da massa falida as coisas j recebidas, pedindo perdas e
danos, j que no lhe so teis sem a complementao das outras peas.
No contrato de venda a prestaes, a soluo apresentada pelo inciso III do artigo
supra que se o devedor efetuou venda a prestaes de coisa mvel e sua falncia foi
decretada antes da entrega da mesma, pode o administrador judicial optar pela denncia do
contrato, caso em que a massa falida dever restituir ao comprador as prestaes recebidas.

Michell Nunes Midlej Maron

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Na venda com reserva de domnio, a soluo est no inciso IV do artigo supra. Veja
a definio deste contrato, por Caio Mrio da Silva Pereira:
D-se a reserva de domnio quando se estipula pacto adjeto ao contrato de compra
e venda, em virtude do qual o vendedor reserva para si a propriedade da coisa
alienada, at o momento em que se realize o pagamento integral do preo.

O inciso IV do artigo supra dispe que o administrador judicial, ouvido o Comit,


restituir a coisa mvel comprada pelo devedor com reserva de domnio do vendedor se
resolver no continuar a execuo do contrato, exigindo a devoluo, nos termos do
contrato, dos valores pagos.
1.3.2. Contrato de promessa de compra e venda de imveis
O artigo 119, supra, apresenta a soluo para estes contratos, no inciso VI: este
determina que seja aplicada a legislao especial s promessas de compra e venda de
imveis celebradas pelo falido.
Diz Srgio Campinho que:
Na falncia do promitente vendedor, fica o administrador judicial obrigado a dar
cumprimento ao contrato, recebendo as prestaes vincendas e outorgando, ao
final, a competente escritura definitiva, quando j quitado integralmente o preo,
sob pena de adjudicao compulsria, se o contrato no contiver clusula de
arrependimento e estiver escrito no Registro Pblico de Imveis.

Em se tratando de falncia do promitente-comprador, o contrato ser arrecadado e


vendido, em hasta pblica, pelo administrador judicial, revertendo o seu produto para a
massa falida, respeitadas as prestaes vincendas que sero pagas pelo novo adquirente na
forma do contrato.
1.3.3. Contrato de locao
A soluo apresentada no artigo 119, VII, supra. Sendo o locatrio o falido, o
contrato de locao no ser resolvido. J na falncia do locatrio, poder o administrador
judicial, a qualquer tempo, denunciar o contrato.
No cabe indenizao em favor do locatrio. O locador, antes do despejo, deve
interpelar o administrador, para saber se ele ir dar prosseguimento ao contrato.
1.3.4. Incorporao imobiliria
A soluo dada no artigo 119, XI, supra. Os patrimnios de afetao, constitudos
para cumprimento de destinao especfica, obedecero ao disposto na legislao
respectiva, permanecendo seus bens, direitos e obrigaes separados dos do falido at o
advento do respectivo termo ou at o cumprimento de sua finalidade, ocasio em que o
administrador judicial arrecadar o saldo a favor da massa falida ou inscrever na classe
prpria o crdito que contra ela remanescer.
O patrimnio de afetao, nas incorporaes imobilirias, constitudo por um
conjunto de bens do incorporador ou de terceiros parceiros e ser patrimnio autnomo.
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Dessa forma, os bens do patrimnio de afetao no se comunicam com patrimnio


particular do incorporador e, portanto, s respondero por dvidas e obrigaes relativas
prpria incorporao. O art. 31-F da referida lei dispe que a decretao de falncia do
incorporador no atingir o patrimnio de afetao constitudo. Assim sendo, no
integraro a massa os bens, direitos creditrios e obrigaes objeto da incorporao. Neste
sentido disps tambm a Nova Lei de Falncias.
Na incorporao imobiliria, se for pelo regime da afetao, na forma do artigo 31F da Lei 4.591/64, o patrimnio de afetao no ser sequer arrecadado, e os adquirentes se
sub-rogaro nos direitos do incorporador. Veja o dispositivo:
Art. 31-F. Os efeitos da decretao da falncia ou da insolvncia civil do
incorporador no atingem os patrimnios de afetao constitudos, no integrando
a massa concursal o terreno, as acesses e demais bens, direitos creditrios,
obrigaes e encargos objeto da incorporao.(Includo pela Lei n 10.931, de
2004)
(...)

Se a incorporao no seguir o regime da afetao, esta regra no ser observada.


Ainda sobre a incorporao, a jurisprudncia tem admitido aos condminos dar
prosseguimento ao contrato, finalizando a obra e pagando o que houver de ser pago massa
falida.
1.3.5. Contrato de mandato
A soluo legal dada no artigo 120 da Lei 11.101/05:
Art. 120. O mandato conferido pelo devedor, antes da falncia, para a realizao
de negcios, cessar seus efeitos com a decretao da falncia, cabendo ao
mandatrio prestar contas de sua gesto.
1 O mandato conferido para representao judicial do devedor continua em
vigor at que seja expressamente revogado pelo administrador judicial.
2 Para o falido, cessa o mandato ou comisso que houver recebido antes da
falncia, salvo os que versem sobre matria estranha atividade empresarial.

Se o falido o mandante, sero revogados com a falncia, devendo o mandatrio


prestar contas de sua gesto. Sendo falido o mandatrio, tambm sero revogados com a
decretao da falncia, salvo se tais contratos versarem sobre matria estranha atividade
empresarial: se o mandato for para as obrigaes cveis, portanto, este mandato no se
extingue pela falncia do mandatrio.
Se se tratar de mandato judicial, observa-se o 1 do artigo supra: caso o mandato
tenha sido conferido pelo devedor para sua representao judicial, este permanecer em
vigor, salvo se for revogado expressamente pelo administrador judicial.
1.3.6. Contrato de conta corrente
Diz o artigo 121 da Lei 11.101/05:
Art. 121. As contas correntes com o devedor consideram-se encerradas no
momento de decretao da falncia, verificando-se o respectivo saldo.

Michell Nunes Midlej Maron

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Veja que a lei determina que as contas correntes do devedor falido devero, com a
decretao da falncia, ser encerradas, apurando-se o respectivo saldo. Assim sendo,
conclui-se que o administrador judicial no poder optar pela continuao de tais contratos,
sendo obrigatria a verificao do saldo da conta corrente, de modo a situar a posio
credora ou devedora da massa falida em relao ao outro correntista.
Rubens Requio afirma que, aps a verificao do saldo, o administrador judicial
pode restabelecer o contrato de conta corrente, figurando como partes a massa falida e o
outro correntista.
1.3.7. Contratos de sociedade
Veja o artigo 123 da lei em comento:
Art. 123. Se o falido fizer parte de alguma sociedade como scio comanditrio ou
cotista, para a massa falida entraro somente os haveres que na sociedade ele
possuir e forem apurados na forma estabelecida no contrato ou estatuto social.
1 Se o contrato ou o estatuto social nada disciplinar a respeito, a apurao farse- judicialmente, salvo se, por lei, pelo contrato ou estatuto, a sociedade tiver de
liquidar-se, caso em que os haveres do falido, somente aps o pagamento de todo o
passivo da sociedade, entraro para a massa falida.
2 Nos casos de condomnio indivisvel de que participe o falido, o bem ser
vendido e deduzir-se- do valor arrecadado o que for devido aos demais
condminos, facultada a estes a compra da quota-parte do falido nos termos da
melhor proposta obtida.

Veja o artigo 1.030, pargrafo nico, do CC:


Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu pargrafo nico, pode o
scio ser excludo judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais scios,
por falta grave no cumprimento de suas obrigaes, ou, ainda, por incapacidade
superveniente.
Pargrafo nico. Ser de pleno direito excludo da sociedade o scio declarado
falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada nos termos do pargrafo nico do
art. 1.026.

Assim, o scio falido ser simplesmente excludo da sociedade.


Mas veja que estes artigos tratam das sociedades contratuais, e no da S/A. Nesta,
as aes sero simplesmente arrecadadas, ativos que so.
Se o falido fizer parte de alguma sociedade como scio comanditrio ou cotista,
para a massa falida entraro somente os haveres que na sociedade ele possuir e forem
apurados na forma estabelecida no contrato ou estatuto social.
Para Srgio Campinho, a omisso no tocante aos demais scios (sociedades
contratuais) meramente acidental. Se for S/A, as aes devero ser arrecadadas.
1.3.8. Contratos de trabalho

Michell Nunes Midlej Maron

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A princpio, estes contratos no se resolvem com a decretao da falncia. Contudo,


se no for determinada a continuao provisria, dever ser considerado rompido o
contrato, de modo que o empregado poder exercer seus direitos.
Havendo continuao provisria da atividade, e prosseguindo naquele tempo o
contrato de trabalho, os crditos por este devidos so considerados extraconcursais, na
forma do artigo 84, I, da Lei 11.101/05, j transcrito.
1.3.9. Contrato de concesso de servio pblico
Estes contratos sero extintos, na forma do artigo 35, VI, da Lei 8.987/95.
Consoante a regra disposta no pargrafo segundo deste artigo, o poder concedente ir
assumir o servio pblico. Veja:
Art. 35. Extingue-se a concesso por:
(...)
VI - falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade
do titular, no caso de empresa individual.
(...)
2 Extinta a concesso, haver a imediata assuno do servio pelo poder
concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliaes e liquidaes
necessrios.
(...)

1.3.10. Contrato de sociedade em contas de participao


Decretada a falncia do scio ostensivo (ou do participante, se for um s), a
sociedade em conta de participao se resolve, e o scio participante habilitar seus crditos
na falncia daquele, como credor quirografrio.

Casos Concretos
Questo 1
Esclarea qual o tratamento jurdico a ser dado pelo administrador judicial a
contratos de mtuo em que o falido devedor e naquele em que ele credor. Resposta
fundamentada.
Resposta Questo 1

Michell Nunes Midlej Maron

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Se o falido credor (mutuante), caber ao administrador judicial a cobrana da


dvida do muturio e dar a respectiva quitao (artigo 22, III, l, da Lei 11.101/05). O
contrato no se extinguir com a decretao da falncia, nem a dvida do muturio ter seu
vencimento antecipado.
Se o falido o devedor (muturio), ser preciso verificar se o mtuo ou no
gratuito. Isso porque as obrigaes a ttulo gratuito do devedor no so exigveis na
falncia, com base no artigo 5, I, da Lei 11.101/05. Se o mtuo de fins econmicos, do
artigo 591 do CC, o administrador judicial, mediante autorizao do Comit de Credores
(se houver), poder realizar o pagamento da prestao, observados os requisitos do artigo
118 da Lei de Recuperao Judicial e Falncia.
Questo 2
Decretada a falncia da CIA. BRAUER, o administrador arrecadou todos os bens
da falida, inclusive bem objeto de contrato de alienao fiduciria em garantia. O credor
fiducirio ajuizou pedido de restituio para reaver o bem de sua titularidade, havendo,
contudo, oposio do administrador judicial por optar pelo cumprimento do contrato, em
razo do interesse da massa falida, alm do que, j houvera o adimplemento de setenta por
cento do valor contratado. O juiz indeferiu pedido de restituio. Correta a deciso?
Resposta fundamentada.
Resposta Questo 2
O administrador judicial deve, primeiro, manifestar que no quer dar continuidade
ao contrato, pois se quiser este ter prosseguimento a clusula resolutria expressa, para a
melhor doutrina, no se ope inteno de continuar o pacto. Se definir que o contrato vai
se resolver, somente ento, o pedido de restituio seria sequer cogitvel. Observa-se o
artigo 117 da Lei 11.101/05.
Assim, o bem ser restitudo in natura apenas se o administrador judicial no
pretender cumprir o contrato. Alienado o bem extrajudicialmente, como autoriza o Decreto
911/69, o credor satisfar seu crdito, e se restar algum saldo a ser pago a ele, este ser
habilitado como quirografrio. Se, ao contrrio, restar saldo em favor do devedor falido,
dever ser devolvido para compor o ativo da massa.
Vale dizer que se o bem no for arrecadado, a corrente majoritria entende que no
cabe pedido de restituio: a prova da arrecadao essencial para tal pedido. Neste caso,
dever habilitar-se, por todo o crdito, como credor quirografrio. Contudo, h quem
entenda que se se provar a posse do bem pelo falido, a restituio tambm poder ser
requerida, mesmo que no haja arrecadao, baseada na alternativa aparente do artigo 85 da
Lei 11.101/05:
Art. 85. O proprietrio de bem arrecadado no processo de falncia ou que se
encontre em poder do devedor na data da decretao da falncia poder pedir sua
restituio.
Pargrafo nico. Tambm pode ser pedida a restituio de coisa vendida a crdito e
entregue ao devedor nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento de sua
falncia, se ainda no alienada.

Michell Nunes Midlej Maron

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Seguindo-se este entendimento, de que a posse enseja restituio, se no se localizar


o bem, ainda ser cabvel o pedido de restituio, mas agora em dinheiro, na forma do
artigo 86, I, da mesma lei::
Art. 86. Proceder-se- restituio em dinheiro:
I se a coisa no mais existir ao tempo do pedido de restituio, hiptese em que o
requerente receber o valor da avaliao do bem, ou, no caso de ter ocorrido sua
venda, o respectivo preo, em ambos os casos no valor atualizado;
(...)

O entendimento prevalente, porm, o do descabimento da restituio se no h


arrecadao. Sem prova da arrecadao, simplesmente no cabe restituio, para o STJ.
Havendo arrecadao, e pedida a restituio, pode acontecer de o bem no mais
subsistir, tendo sido vendido, por exemplo. Neste caso, sem dvidas, h restituio em
dinheiro, pelo valor do laudo de avaliao da arrecadao e o eventual valor sobejante
que o credor entender devido ser habilitado como crdito quirografrio.
No caso concreto, ainda h que se verificar a questo do adimplemento substancial:
pode, a depender de estar consolidado este inadimplemento mnimo, o juzo negar a
restituio com base na transmisso da propriedade do bem. Se assim for, o crdito
inadimplido ser classificado como quirografrio.
A respeito, veja os julgados abaixo:
COMERCIAL. FALNCIA. CONTRATO GARANTIDO POR ALIENAO
FIDUCIRIA. Se, at a data da quebra, as respectivas obrigaes estavam sendo
rigorosamente cumpridas, a massa falida pode optar pelo cumprimento do contrato
(DL 7.661/45, art. 43); antes da interpelao do sndico para que declare se cumpre
ou no o contrato, o pedido de restituio do bem alienado fiduciariamente
prematuro. Recurso especial no conhecido. (REsp 172.367/PR, Rel. Ministro
ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 30.04.2002, DJ
24.06.2002 p. 294).
Processo: 0027614-63.2009.8.19.0000 (2009.002.30461). 1 Ementa - AGRAVO
DE INSTRUMENTO. DES. NAGIB SLAIBI - Julgamento: 28/08/2009 - SEXTA
CAMARA CIVEL.
Direito Processual Civil. Art. 557, 1-A, do Cdigo de Processo Civil. Contrato
de arrendamento mercantil. Inadimplemento. Busca e apreenso de motocicleta.
Presena dos requisitos. Cabimento. Cumprimento da obrigatoriedade de
notificao prevista no art. 2, 3, do Decreto-lei n 911/69. Notificao recebida
e assinada pelo prprio devedor. Afastamento da teoria do adimplemento
substancial. Dvida de 11 parcelas de 45 que remonta ao ano de 2005. Prejuzo
significativo para o credor. Aplicao da Smula n 55 do Tribunal de Justia do
Rio de Janeiro."Alienao fiduciria. Busca e apreenso. Liminar. Indeferimento.
Teoria do adimplemento substancial. Pagamento de 28, de um total de 36 parcelas.
No configurao da excepcionalidade requerida para a aplicao da referida
teoria. A teoria do adimplemento substancial deve ser aplicada com extrema
parcimnia, eis que seu emprego generalizado pode causar desequilbrio no
sistema financeiro, com reflexos nos custos dos financiamentos e consequente
encarecimento do crdito, gerando efeitos negativos a toda a cadeia produtiva e de
consumo. Em assim sendo, somente em casos excepcionais est o juiz autorizado a
afastar a norma legal que prev que a liminar de busca e apreenso dever ser
deferida; na espcie, todavia, no se vislumbra essa excepcionalidade. Recurso
provido" Provimento de plano (art. 557, 1-A, do Cdigo de Processo Civil).

Michell Nunes Midlej Maron

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Questo 3
A sociedade empresria Nova Glia Materiais de Construo Ltda. EPP transferiu
o seu estabelecimento da cidade de Itagua para o Rio de Janeiro, ocupando por quarenta
meses um imvel alugado no bairro de Realengo. Sem ter condies de manter o
pagamento pontual de suas dvidas, revelando-se infrutfera a recuperao pelo plano
especial em razo de suas limitaes e, sem o apoio dos maiores credores para eventual
pedido de recuperao judicial, a sociedade viu-se obrigada a requerer sua falncia (art.
105).O juiz na sentena pronunciou-se pela continuao provisria das atividades da
sociedade com o administrador judicial. O locador pediu a retomada do imvel locado
invocando a validade do pacto de resoluo do contrato em caso de falncia, alm da
ausncia do direito potestativo do locatrio renovao compulsria e o direito que lhe
assiste o art. 57, da Lei n 8.245/91. O administrador judicial invocou o art. 119, VII da
Lei n 11.101/05, que lhe assegura o direito de, a qualquer tempo, denunciar o contrato e
no poder ser obrigado a deixar o imvel se for do interesse da massa a permanncia da
sociedade naquele local. Ademais, segundo o caput do art. 119, "prevalecero" as regras
especiais. Pergunta-se: a clusula resolutiva deve ser observada em prejuzo da
continuidade do negcio, prevalecendo o contrato e no dispondo o disposto na lei de
falncias? Deve ser julgado procedente o pedido do locador? Fundamente.
Resposta Questo 3
O contrato no ser resolvido, e a massa falida continuar pagando o aluguel
normalmente. A clusula resolutria no prevalece sobre o direito de dar continuidade ao
pacto, especialmente diante da continuao provisria do negcio.
Questo Extra
A sociedade A Ltda dedica-se ao comrcio de artigos eltricos celebra um contrato
de sociedade em conta de participao com a sociedade B Ltda. que explora uma rede de
lojas na mesma cidade. De acordo com esse contrato, a sociedade A ir entregar
sociedade B uma determinada quantidade de mercadorias que sero vendidas pela
sociedade B nas suas lojas. O resultado das vendas ser repartido da seguinte forma: 60%
para a sociedade A e 40% para a sociedade B. Antes de terminadas as vendas, a sociedade
B tem a sua falncia decretada, com base na impontualidade em obrigao assumida.
Responda fundamentadamente:
a) Quais os efeitos da falncia da sociedade B sobre o negcio celebrado?
b) Pode a sociedade em conta de participao ter a sua falncia decretada?
Resposta Questo Extra
a)

Como a sociedade B o scio ostensivo, o contrato de conta de


participao ser resolvido.
b)
No: trata-se de um contrato de parceria, e no de uma sociedade
personificada, pelo que no pode falir, esta sociedade.

Michell Nunes Midlej Maron

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