PROCEDIMENTOS CAUTELARES EM ESPCIE

1. ARRESTO. 2. SEQESTRO. 3. CAUO. 4. BUSCA

E APREENSO.

5. PRODUO

ANTECIPADA DE PROVA.

Que o seqestro e o arresto, como odiosos, so regularmente proibidos

(menos nos casos em que o direito os permite), pela razo, entre outras, de ser
um procedimento desordenado das regras de direito, principiar o juzo pela
execuo, a que o seqestro se equipara, e ser espoliativo ou turbativo do
cmodo da posse da cousa seqestrada ou arrestada. (Almeida e Sousa)
O credor que se dane e que o direito perea. Pouco importa que devedor
confesso, ou no, ladro ou inadimplente ou culpado de ilcito civil
extracontratual, oculte ou desvie os bens que possam garantir a satisfao do
direito, j que a dvida permanece ilquida e o arresto odioso, por presuno
oriunda dos sculos passados... Eis o absurdo antijurdico e antitico a que
conduzir interpretao literal do texto objeto deste comentrio. (Galeno de
Lacerda)
1. Arresto
1.1 Conceito: medida cautelar de garantia da futura execuo por quantia certa,
consistindo na apreenso judicial de bens indeterminados do patrimnio do devedor.
Trata-se de medida cautelar tpica. exercitado atravs de ao, mas pode ser
determinado de ofcio, como ocorre nos casos do art. 653, CPC.
Corresponde ao sequestro conservativo do direito italiano, penhora de segurana do direito
francs, ao dinglische arrest do direito alemo, ao embargo preventivo do direito espanhol.
1.2 Caractersticas: GALENO

DE

LACERDA aponta algumas caractersticas:

quanto finalidade, constitui providncia de segurana sobre bens, com vistas

execuo;
quanto posio processual e ao carter da medida, apresenta-se como
antecedente ao principal de conhecimento ou de execuo, ou como incidente a
quaisquer dessas aes, assumindo sempre o carter preventivo;
quanto natureza, ao verdadeiramente cautelar.
1.3 Pressupostos: o direito de obter o arresto no nasce da simples condio de credor de
titular de uma obrigao em dinheiro. O nosso CPC restaurou velho sistema de
enumerao legal das causas capazes de determinar, em cada caso concreto, a
ocorrncia do chamado perigo da demora.

a) prova literal de dvida lquida e certa: o interessado deve demonstrar ser titular da
ao executiva,
Ponderaes.

que

pressupe

sempre

ttulo

de

obrigao

lquida

certa.

Lquida: determinada quanto ao seu montante;

Certa: a que no d lugar a dvidas quanto sua existncia;

Art. 814, pargrafo nico: equipara-se prova literal da dvida lquida e certa, para efeito de
concesso de arresto, a sentena lquida ou ilquida, pendente de recurso ou o laudo arbitral,
condenando o devedor no pagamento de dinheiro ou de prestao que em dinheiro possa

-5-

converter-se. A expresso laudo arbitral deve ser entendida como sentena arbitral, lquida ou
ilquida.

Procedimentos cautelares em espcie

Dvidas a termo ou sob condio: dvidas a termo autorizam o arresto, pois o cdigo estipula
como requisito a liquidez e certeza, no a sua exigibilidade. Lembre-se do art. 121, CC, que
confere ao titular do direito eventual, no caso de condio suspensiva, o direito de exercer os
atos destinados a conserv-los.

b) prova documental ou justificao de algum dos casos de perigo de dano jurdico

mencionados no art. 813, CPC: trata-se do requisito do fundado receio de dano.
- So hipteses perigosas autorizadoras do arresto (causae arresti):
I.

devedor sem domiclio conhecido: trata-se da hiptese mais grave das

reconhecidas pela lei;
quando o devedor intenta ausentar-se;
quando o devedor intenta alienar os bens que possui;
ou deixa de pagar a obrigao no prazo estipulado.
II. devedor com domiclio certo:
quando esse devedor se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente;
quando, ainda em insolvncia, aliena ou tenta alienar bens que possui;
contrai ou tenta contrair dvidas extraordinrias; pe ou tenta pr os seus
bens em nome de terceiros; comete outro qualquer artifcio fraudulento, a
fim de frustrar a execuo ou lesar credores.
III. Hiptese de devedor proprietrio de bens de raiz: quando intenta alienlos, hipotec-los ou d-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns livres
e desembargados, equivalentes s dvidas;
IV. Demais casos expressos em lei: outros casos previstos em leis
extravagantes, ou at mesmo no CPC, como o arresto na execuo j
mencionado.
1.4 Comprovao dos pressupostos do arresto: a existncia do crdito s pode ser
comprovada documentalmente, pois o CPC fala em prova literal. Quanto situao de
perigo, admite-se a prova por trs expedientes:
a) prova documental:
b) justificao prvia (art. 815, CPC): ouvida de pessoas apresentadas ao juiz pelo
requerente, sem a participao do ru. A cognio prvia incompleta e unilateral,
alm de sumria, no prescindindo a instruo posterior em contraditrio.
Obviamente, a justificao no ser obrigatria, dela se valendo o magistrado se
entender necessrio.
Art. 816, CPC, dispensa de justificao prvia: regula hipteses que elidem a
obrigatoriedade da justificao prvia, como quando seja ele requerido pela Unio, Estado e
Municpio, bem como quando o credor prestar cauo. Note-se que o magistrado poder
prescindir da justificao prvia, mas isto no quer dizer que ele est obrigado a conceder a
medida, o que seria absurdo.
c) cauo: a cauo elide a justificao. Pode ser real ou fidejussria e deve ser
estimada de plano. A cauo apenas dispensa a justificao que meio de instruo
para a concesso da liminar. O credor ter, sempre, de fundamentar sua pretenso

-6-

cautelar em algum permissivo legal, no sendo dispensado do nus da prova das

suas alegaes. Trata-se de medida de contracautela.
1.5

Arresto inominado ou atpico: a lei presume o perigo em certas situaes. No deixa

de ser algo vlido, embora saibamos que o perigo realidade da vida e no normativa,
jamais podendo a lei exaurir todas as situaes de urgncia. Trata-se de elenco
simplesmente indicativo, jamais exaustivo.

Procedimentos cautelares em espcie

Transcrio do pensamento de Galeno de Lacerda: Infelizmente, porm,

regrediu (O Cdigo) ao sistema casustico das Ordenaes, copiando, praticamente,
no art. 813, incisos I a III, com ligeiras alteraes de redao, o disposto no art.
321, 2 a 4, do Regulamento n. 737, de 1850, o qual se inspirara nos velhos
textos./Estamos, pois, em face, aparentemente, de condies especficas para o
arresto, enumeradas, com riqueza de detalhes, nos nmeros I a III do artigo ora
comentado. Toda especificao minuciosa gera confuso na prtica, e a
dvida logo se impe: se, acaso, diante da situao concreta, alguma das
conotaes da lei no ocorrer, ainda assim caber a medida preventiva? Em
outras palavras, deparamo-nos com enumerao exaustiva ou meramente
exemplificativa?/ Se optssemos pela primeira hiptese, entraramos em forte
contradio com o sistema fundamental do Cdigo, expresso na ampla discrio
conferida ao poder cautelar geral do juiz, atravs do art. 798, amparado pela
disposio constante do art. 812. Esta idia central, bsica e certa, afasta, por
inoperante e sem sentido prtico, qualquer tentao acientfica de interpretar-se, de
modo taxativo, restrito e inelstico, o elenco casusta do art. 813. Pois, de que
adianta enveredar em tal descaminho, quando a necessidade concreta de
segurana possa abrigar-se na tutela cautelar genrica e inespecfica? (p.
37)

1.6 Bens arrestveis: so bens patrimoniais do devedor, imveis ou mveis, crditos,

estabelecimentos comercial, industrial ou agrcola, desde que penhorveis, pois o fim do
arresto , futuramente, converter-se em penhora.
ARRESTO
- esgota-se na garantia: a eficcia
preponderante da sentena est toda no
mandado;
- pode ser questionada por meio de
contestao;
- medida prevalentemente cautelar, embora
com certa feio executiva;
- no pressupe citao prvia;
- no pressupe ttulo lquido, certo e
exigvel;
- por ser providncia cautelar, no se aplica
a gradao dos bens prevista no art. 655;

PENHORA
- destina-se expropriao do bem, trata-se de
etapa necessria para tanto;
- aps a penhora, cabem embargos do executado;
- medida prevalentemente de execuo, embora
com certa feio cautelar;
- pressupe citao prvia;
- pressupe ttulo lquido, certo e exigvel, condio
para ao executiva, de que faz parte;
- aplica-se a gradao dos bens para a nomeao
penhora;

Concorrncia entre arresto e penhora.

Arresto geral.
1.7 Legitimao: conforme j visto, a ativa ser do futuro exeqente e a passiva, do futuro
executado, que poder ser o devedor ou responsvel ou ambos.

-7-

1.8 Competncia: a competncia ser a do juzo da causa principal que, como j visto, ser o
do foro da execuo. Quando os bens arrestados no estiverem situados sob a jurisdio
do juiz que deferir a medida, a execuo do arresto ser realizada por precatria.
1.9 Procedimento: ser o procedimento comum, inclusive com a possibilidade de concesso
da medida cautelar liminar.
1.10 Coisa julgada: aplica-se a regra geral, no fazendo coisa julgada, salvo se o juiz acolher
a argio de prescrio ou decadncia.
Procedimentos cautelares em espcie

1.11 Execuo do arresto: conforme j dito, harmoniza-se o arresto com a penhora, j que
aquele procura preparar este, e nela vir converter-se quando julgada procedente a ao
principal. Assim, executa-se mediante a apreenso e depsito dos bens com lavratura do
respectivo auto.
Depositrio: conforme j dito, assemelha-se o arresto penhora; sendo assim, o depsito dos
bens arrestados elemento essencial da medida. O fim da tutela ficaria frustrado se no
houvesse um responsvel pela guarda do objeto afetado. A nomeao do depositrio segue os
critrios dos arts. 665/666, CPC, podendo ser feita pelo juiz ou pelo oficial de justia. O ru pode
assumir o encargo, notadamente se o bem arrestado foi imvel.
Feitos da Justia Federal: de acordo com o art. 11 da LF 9.289/96, nos feitos que tramitem na
Justia Federal, o depsito de dinheiro, metais preciosos ou pedras devero ser feitos na CEF ou,
inexistindo, em outro banco oficial.
1.12 Suspenso da execuo do arresto: nas hipteses previstas no art. 819, CPC:

a) quando o devedor pagar ou depositar em juzo a importncia da dvida, mais custas

e honorrios de advogado: procede a crtica de CARLOS ALBERTO OLIVEIRA, que critica o
inciso I por revelar acaciana evidncia.
b) dar fiador idneo ou prestar cauo para garantir a dvida, honorrios e custas: na
verdade a fiana tambm uma forma de cauo (fidejussria), permitindo-se,
assim, a substituio do arresto pela cauo. O que se suspende, aqui, a ordem de
cumprimento do arresto e no o procedimento, que prosseguir at seus ulteriores
termos.
1.13 Efeitos do arresto: produz a retirada da coisa ao poder da livre disponibilidade material
e jurdica do devedor, para evitar sua deteriorao ou desvio. O bem arrestado fica
materialmente sujeito guarda judicial e, juridicamente, vinculado atuao da
prestao jurisdicional. So pois efeitos:
a) restrio fsica posse do dono, quando o bem passar guarda do depositrio
judicial;
b) vnculo ftico e processual:
c) imposio de ineficcia dos atos de transferncia dominial frente ao processo em que
se deu a constrio: uma coisa a ineficcia, outra a invalidade. O ato de
transferncia vlido, porm ineficaz perante o processo, ou seja, faz com que o
bem transferido conserve a vinculao ao arresto e aos destinos do processo
principal.
Necessidade de registro.
1.14 Converso do arresto em penhora (art. 818, CPC): concedido o arresto, em medida
preparatria ou incidental, julgada procedente a ao principal, este se converter em

-8-

penhora, no processo de execuo, que dever ser iniciado aps trinta dias do trnsito
em julgado da sentena de mrito, 24 horas aps a citao do devedor, se este no
pagar ou no nomear bem diverso penhora.
Concluso 72 do Simpsio de Curitiba, 1975: A eficcia do arresto persiste at 30 dias aps
a dvida tornar-se exigvel.
1.15 Extino do arresto (art. 820, CPC): as causas implicam extino do processo
cautelar de arresto.

Procedimentos cautelares em espcie

1.15.1 Causas processuais: causas previstas no art. 808, CPC, bem como outras
hipteses de extino do processo cautelar por motivos processuais. Tambm
extingue o arresto a instaurao de concurso de credores, que transfere os bens
do insolvente para a adminstrao judiciria.
1.15.2 Causas substanciais: o art. 820 do CPC cogita apenas de causas ligadas ao
direito material, que determinem a cessao do arresto. Se o crdito extinto, a
medida que lhe garante tambm se extingue. O dispositivo tem carter
meramente exemplificativo.
a) pelo pagamento;
b) pela novao;
c) pela transao;
Oportuna a observao de Theodoro Jr., quando afirma que a enumerao do art. 820
meramente exemplificativa, podendo ser substituda por uma forma ampla e genrica como
satisfao do crdito ou extino da dvida.

Seqestro.
2.1 Conceito: medida cautelar que assegura futura execuo para entrega de coisa e que
consiste na apreenso de determinado bem, objeto do litgio, para lhe assegurar entrega,
em bom estado, ao que vencer a causa. a tutela cautelar apta a provar quanto
segurana material da coisa que foi, ou poder vir a ser litigiosa.
2.2 Arresto/sequestro: a tradio luso-brasileira tende a confundir ambos os institutos.
Inmeras so as leis vigentes que confundem os institutos, o que j pe em dvida a
prpria utilidade da distino.
ARRESTO

- apreenso de bens genricos;

- garantir a execuo de quantia;
- objeto do arresto no se identifica com o
da relao jurdica de direito material
controvertida (jus ad valorem);

SEQESTRO
- apreenso de bem certo, aquele que se apresenta
como objeto da demanda;
- garantir execuo para entrega de coisa;
- objeto do seqestro se identifica com o objeto da
relao jurdica de direito material (jus ad rem)

2.3 Procedimento: comum das medidas cautelares, admitindo ainda a concesso de

provimento liminar. De fato, o arresto e o seqestro subordinam-se a uma nica
disciplina jurdico processual. o que dispe o art. 823, CPC.

-9-

2.4 Cabimento: o seqestro supe dvida sobre o direito material da parte e perigo de
desaparecimento da coisa, no sendo exigido que a lide esteja sub judice. Eis os casos
do art. 822:
a) bens mveis, semoventes ou imveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a
posse, havendo fundado receio de rixas ou danificaes:
b) sobre frutos e rendimentos do imvel reivindicando:
c) bens do casal, nas aes de separao, divrcio, nulidade e anulao de casamento,
se o cnjuge os estiver dilapidando;
d) outros casos previstos em lei:
2.5 Bens seqestrveis: o seqestro, em nosso direito, se restringe s coisas: mveis,
imveis, semoventes, ttulos de crdito, aes de sociedade annima, universalidades,
desde que o requerente indique os bens a ser apreendidos, pois seno seria o caso de
arrolamento. Os bens ho que ser individuados.
Procedimentos cautelares em espcie

2.6 Execuo e efeitos do seqestro: conforme j se disse, as medidas cautelares so

processos desprovidos de fase posterior de execuo, porquanto j tragam consigo carga
executria.
- Assim como no arresto, no h citao do ru para execuo;
- o cumprimento do mandado far-se- com emprego da fora policial, caso haja
resistncia (art. 825, pargrafo nico, CPC);
- o bem seqestrado posto sob a guarda de um depositrio judicial, nomeado pelo
juiz, que pode ser terceiro, pessoa indicada de comum acordo pelas partes ou uma
das prprias partes (art. 824, CPC). A entrega dos bens dever ser documentada por
termo nos autos ou auto, se realizada fora da sede do juzo;
As hipteses contempladas no art. 824 pressupem que o juiz no tenha determinado o
seqestro liminarmente. Ainda, a hiptese de comum acordo das partes afasta a discrio do juiz,
por ser matria de direito disponvel.
Guarda e administrao: as funes do depositrio no se restringem guarda do bem,
zelando pela sua segurana; deve, tambm, administr-la. Naturalmente, a intensidade da
funo administrativa variar de acordo com a natureza da coisa apreendida: mnima em um
anel, mxima em um estabelecimento industrial.
-

o depositrio dever prestar compromisso nos autos (art. 825, CPC): o compromisso
torna-se dispensvel, se j houve cargo de depositrio judicial previsto na legislao
estadual;
a disponibilidade jurdica do bem seqestrado a mesma do bem arrestado.

3 Cauo.
3.1 Consideraes gerais: o estudo da cauo oferece dificuldades, notadamente pelo
elemento preventivo que, para doutrina mais antiga, parece ser marca exclusiva da
tutela cautelar.
3.2 Conceito: a palavra cauo quer dizer preveno ou precauo. Haver cauo quando o
responsvel por uma prestao colocar disposio do credor um bem jurdico que, em
caso de inadimplemento, possa cobrir o valor da obrigao. Conquanto a idia de
preveno esteja inerente a cauo, nem todas assumem funo cautelar, no sentido
tcnico, pois a atividade jurisdicional assume caractersticas de satisfao da
pretenso material.

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No figura especfica no direito processual, pois sua presena se encontra nos mais variados
ramos do direito e at sob a forma de clusulas contratuais. (Theodoro Jr.)
3.3 Caues cautelares: derivam do poder geral de cautela e sua imposio depender dos
pressupostos normais de qualquer ao ou medida de segurana.
3.4 Caues no-cautelares: enquanto a cauo cautelar decorre do poder cautelar geral do
juiz, as caues no cautelares descendem diretamente de: a) negcio jurdico; b) regra
de lei; c) eficcia de alguma sentena.
3.5 Classificao:

I.

caues legais: a cauo legal no tem funo cautelar, pois se trata de direito
material completo, por no depender de outra motivao seno da regra de direito
material ou processual que ordena a sua prestao.

Procedimentos cautelares em espcie

So exemplos de cauo legal no CPC: arts. 588, 634, 2 e 5, 690, 940, 1051 e 1166.
Exemplos no CC: arts. 555, 729, 297, 419, 580, 582, 1734, par. n.
a) caues negociais: a garantia que, por conveno, uma parte d outra do
fiel cumprimento de um negcio jurdico, como o penhor, a hipoteca, a fiana
etc.
b) caues sentenciais: como a que est prevista no art. 602, 2 , CPC, nas
sentenas de condenao indenizao por ato ilcito, que incluir prestao de
alimentos, poder o juiz substituir a constituio de capital por cauo
fidejussria.
c) caues processuais: com cunho de garantia processual, trao especfico da
funo cautelar, existe a cauo como integrante do poder geral de cautela
(art. 799), como medida substitutiva de outro procedimento cautelar (art.
805) e como contracautela nas medidas liminares (art. 804).

II. aes cautelares: ser uma ao cautelar inominada;

III. medidas incidentais necessrias: a contracautela e a cautela substitutiva.
O procedimento para a efetivao das caues no cautelares j foi examinado por ocasio do
estudo da teoria geral do processo cautelar.
3.6 Ao de cauo: o cdigo regulou a ao de iniciativa do obrigado a dar cauo (art.
829) como a do que tem direito cauo (art. 830). A cauo, nas duas hipteses,
decorre da relao jurdica de direito material preexistente, que nada tem de cautelar.

Faz-se coisa julgada material, independe de ajuizamento posterior de ao principal,

pois j ao principal. No incide a responsabilidade objetiva do art. 811, CPC.

3.7 Objeto da cauo: a cauo pode ser real ou fidejussria (art. 826). Real quando feita
atravs de uma das formas de garantia real, como a hipoteca e o penhor; fidejussria
garantia dada mediante fiana de terceiro. As caues pessoais, para conhecimento de
terceiros, devem ser registradas em Cartrio.
Cauo garantia fidejussria ou real e, como tal, necessariamente objeto de relao jurdica
acessria relao jurdica principal que a garantida. O que implica dizer que ela tem que
consistir, se pessoal, em pessoa estranha relao jurdica obrigatria principal, e, se real, em
coisa outra que no a objeto da prestao da obrigao a ser garantida. Assim como o devedor
no pode ser fiador de si mesmo, a coisa objeto da prestao da obrigao principal no pode

- 11 -

ser, ao mesmo tempo, garantia desta. E isso, obviamente, porque s h garantia quando h um
plus. (Moreira Alves, in Carlos Alberto lvaro de Oliveira)

Formas de depsito: quando a lei no determinar a espcie de cauo, esta poder

ser prestada mediante depsito em dinheiro, papis de crdito, ttulos, pedras e
metais preciosos, hipoteca, penhor e fiana (art. 827).

Art. 828, CPC: A cauo pode ser prestada pelo prprio interessado ou por terceiro. A cauo
pode ser prestada por quem participa ou no do processo
3.8 Procedimento: pode ser requerida como medida preparatria ou incidente, porm
sempre com a autonomia de uma demanda principal.

Ser provocada por petio inicial, com autuao separada e oportuno apensamento.
Ao de cauo pelo obrigado: o obrigado a caucionar deve indicar, na inicial, alm
dos requisitos ordinrios, outros previstos no art. 829:
a) valor a caucionar: valor com que se pretende garantir, que dever ser maior do
que o valor garantido;
b) modo: pelo qual a cauo ser prestada;

Procedimentos cautelares em espcie

c) estimativa dos bens a caucionar: estimar o valor dos bens jurdicos que servem de
cauo.
d) A prova da suficincia da cauo ou da idoneidade do fiador
- Sentena constitutiva.

Ao de cauo pelo titular da pretenso: quando o pedido daquele a quem h

de ser dada a cauo, sua forma a de uma ao cominatria: sem especificar a
garantia salvo se por expressa determinao legal ou contratual, o autor pedir a
citao do obrigado para que preste, sob pena de incorrer em sano prevista na lei
ou contrato. (art. 830, CPC)
- H necessidade do pedido cominatrio, imposto pelo art. 287, CPC?
- Aplica-se o art. 461, subsidiariamente?
- Sentena cominatria.
Prazo de defesa: cinco dias.
Resposta do ru: aceitar a cauo ou contestar o pedido (art. 829) ou prestar a
cauo ou contestar o pedido (art. 830). Poder apresentar outras modalidades de
resposta.
Julgamento imediato ou julgamento conforme o estado do processo da lide
caucional: a) se o requerido no contestar; b) se a cauo oferecida ou prestada for
aceita; c) se a matria a resolver for somente de direito ou, sendo de direito e de
fato, j no houver necessidade de outra prova.

3.9 Execuo da sentena:

procedimento.

resta

indagar-se

como

se

efetiva

sentena

neste

Se a sentena de improcedncia, exaure por si s a prestao jurisdicional, que ,

ento, de natureza declaratria negativa.
Sendo procedente:
a) assinar prazo para que a cauo seja prestada: transcorrido o prazo, nova
deciso ser proferida (art. 834, par. n., CPC):
I. declarar no prestada a cauo, se a propositura da ao partiu do prprio
obrigado a ela;
II. declarar efetivada a sano que cominou, se a ao for proposta por aquele
que tem direito cauo.

Obs. quanto natureza de tais atos.

- 12 -

b) se a cauo j tiver sido prestada, o juiz simplesmente a julgar boa e

eficaz: caber ao prestador da cauo tomar as providncias recomendadas pela
sentena, tais como depsito em juzo, de pedras preciosas etc.
3.10 Cauo s custas: exige o art. 835 a cauo de despesas processuais para o autor no
residente no Brasil. Trata-se da cautio iudicatum solvi ou cautio pro expensis, que
abrange no s as custas do processo intentado, como tambm os honorrios do patrono
do ru. A exigncia para o autor. Trata-se de cauo como nus.
- Pode o juiz exigi-la de ofcio?
- Situao do imvel: basta que possua imveis no Brasil que, com a sua execuo,
possam servir para atender s despesas do processo. At mesmo imvel gravado de
hipoteca pode servir.
- Aplicao a pessoas jurdicas?
Outros casos de inexigncia de cauo: quando for o caso de reconveno e quando for o
caso de execuo por ttulo extrajudicial.
Hiptese especial de cauo s custas: pedido de quebra por credor no residente no Brasil,
para o caso de falncia requerida dolosamente, previsto na Lei de Falncias.
Procedimentos cautelares em espcie

3.11 Reforo da cauo: havendo desfalque da cauo, no curso do processo, poder o

interessado exigir o reforo da cauo. A pretenso de reforo ser autuada em
apartado, cujo procedimento ser o mesmo daquele em que se exigiu a cauo.
Requisitos da inicial: alm dos ordinrios, dever indicar a depreciao do bem
dado em garantia e a importncia do reforo que se pretende obter.
Procedimento: rito do art. 831. Julgando procedente o pedido, o juiz assinar prazo
para que o obrigado reforce a cauo. Se no reforada, semelhana do que ocorre
acima, dever o magistrado a declarar no reforada, alm de gerar as seguintes
conseqncias:
a) se a cauo havia sido prestada pelo autor, presumir-se- que tenha ele desistido
da ao principal, caso ainda no tenha sido julgada;
b) se prestada por parte do recorrente, presumir-se- que tenha desistido do
recurso.
4. Busca e apreenso.
4.1 Consideraes gerais: trata-se de medida que s existia em sede de processo penal.
bom que se frise a dificuldade dos doutrinadores em conceituar ou enquadrar esta
medida, que, conforme se ver, aparece em diversos pontos da legislao, com as mais
diversas naturezas.
4.2 Conceito: busca a procura, a pesquisa, cata de uma coisa ou pessoa. A mera busca de
nada serve. H que se seguir seu complemento: a apreenso, que depende do bom xito
da busca. Fundem-se os dois atos.
4.3 Natureza: a busca e apreenso regulada nos arts. 839/843 a prpria tutela almejada; o
que se pretende exatamente a apreenso dos bens. Alguns a reputam de natureza
cautelar; outros, satisfativa. A polmica grande.
Perceba-se que no arresto ou seqestro tambm pode haver busca e apreenso, mas a a medida
ser apenas meio de execuo daquelas providncias.

- 13 -

Segundo Theodoro Jr., a previso deste procedimento presta-se a completar o instrumental do

juzo cautelar, pois h bens que no se enquadram no mbito do arresto ou seqestro, embora
haja interesse em sua apreenso judicial. A coisa pode no ser objeto material do litgio, mas sua
apreenso pode justificar-se. No entendo desta forma.
4.4 Classificao, segundo Theodoro Jr.:
a) quanto ao objeto: podem ser coisas mveis ou semoventes (documentos, por
exemplo) e pessoas (menores).
b) Quanto natureza: cautelares e no-cautelares, como a prevista no Decreto-lei
911/69, que regula a alienao fiduciria. Theodoro Jr. e Fidlis defendem que, em
relao aos artigos comentados, se trata de ao tipicamente cautelar. Discordo.
4.5 Pressupostos: a lei no subordinou o procedimento a requisitos especiais, subordinandose a medida aos pressupostos comuns das medidas cautelares, na opinio de Theodoro Jr.
O que a distingue o procedimento mesmo, um tanto quanto diferente.
4.6 Busca e apreenso de menores ou incapazes: trata-se de ao executiva lato sensu,
para satisfazer o direito assegurado aos pais, quanto pessoa dos filhos menores, de tlos em sua companhia e, por conseguinte, reclam-los de quem ilegalmente os detenha.
Procedimentos cautelares em espcie

Qual o procedimento a ser adotado?

Espcies trazidas por Carlos Alberto lvaro de Oliveira:

a) pais contra terceiros: se terceiro detiver menor, podem os pais reclam-los,

pois o poder funcional de guarda cabe aos pais.
b) um dos pais contra o outro: nos casos em que, determinada a guarda por
acordo ou sentena, um dos cnjuges parte para a justia de mo prpria e
arrebata o menor da guarda do outro, devendo ser repelido pela medida. Ovdio
pensa se tratar de ao verdadeiramente cautelar.
c) terceiro contra os pais ou outra pessoa: a guarda pode se originar da lei,
como a tutela, de deciso judicial ou acordo.
4.7Procedimento:
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autuao em apartado;
petio inicial: o autor dever expor as razes justificativas da medida e da cincia
de estar a pessoa ou coisa no lugar designado (art. 840, CPC). Interessante observar
que, se por acaso a apreenso for de pessoa, o valor da causa inestimvel.
concesso liminar: possvel, com realizao ou no de audincia de justificao
prvia, que dever correr em segredo de justia;
contedo do mandado (art. 841): i) indicao da casa ou do lugar em que deve
efetuar-se a diligncia; ii) a descrio da pessoa ou da coisa procurada e o destino a
lhe dar; iii) a assinatura do juiz.
execuo do mandado: dois oficiais de justia, autorizados a, por exemplo,
arrombar portas, desde que no se d a abertura voluntria pelo morador. Os oficiais
devem estar acompanhados de duas testemunhas. Faro auto circunstanciado,
assinado por eles e as testemunhas, descrevendo com mincia a histria da diligncia,
seus acidentes e incidentes.
Garantias: o art. 842 e seus pargrafos visam revestir o cumprimento do mandado
de certas garantias, notadamente em razo da comoo familiar (pessoas) bem como
em razo da proteo ao lar, insculpida ao patamar constitucional.
Acompanhamento tcnico: alguns autores defendem que o juiz poder (e bom
que o faa) inclusive se cercar de profissionais como psiquiatras, psiclogos,

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assistentes sociais ou mdicos. Defendem que, inclusive, dever o magistrado

comparecer diligncia. Nesta matria, toda prudncia necessria.
Contestao: segue o procedimento genrico das demandas cautelares, segundo
Theodoro Jr., embora haja posicionamento no sentido de se aplicar o procedimento
ordinrio (Carlos Alberto lvaro de Oliveira, inclusive, cita o prprio HT)

4.8 Busca e apreenso em direitos autorais: a meu ver com razo Carlos Alberto, quando
afirma o carter de demanda de conhecimento da ao de busca e apreenso para a
proteo de direito autoral. Obviamente, trata-se de ao executiva lato sensu, e no
medida cautelar, dispensada inclusive a alegao de perigo. Se h cunho preventivo, sem
dvida existente, no h cunho cautelar.
5

Produo antecipada de provas.

5.1 Consideraes gerais: como se sabe, o procedimento tem uma fase destinada
comprovao das alegaes fticas das partes, sendo colhidos os elementos necessrios
convico do magistrado. Circunstncias h em que a parte exerce a pretenso
segurana da prova, na expresso de PONTES DE MIRANDA, sem, contudo, exercer
pretenso de direito substancial.

5.2 Ao cautelar antecipatria: com efeito, tratar-se- de medida cautelar antecipatria

da prova, promovendo-as as diligncias tendentes a fixar por meio de exames periciais ou
inquiries situaes transeuntes, em razo do perigo de desaparecimento. Antecipam-se
atos instrutrios.
Procedimentos cautelares em espcie

5.3 Cabimento: cabe qualquer que seja a natureza da futura demanda (contenciosa ou
graciosa), podendo ser requerida tanto por quem ser autor como por quem ser ru;
requerer, enfim, quem quiser e tiver interesse em produzir a prova.
5.4 Perigo da demora: a marca da medida cautelar em comento. Adroaldo Furtado Fabrcio
chega a afirmar que o nico requisito exigido na espcie.
Ao meu ver, com razo Carlos Alberto lvaro de Oliveira ao afirmar que, no particular, se
esmaece o requisito da fumaa do bom direito, dispensando-se ao requerente a indicao da lide
principal e de seu fundamento, requisito em regra exigido pelo art. 801.
5.5 Meios de prova que podem ser antecipados: podem ser antecipados o depoimento
pessoal, o exame pericial e a inquirio de testemunhas. So as chamadas provas ad
perpetuam rei memoriam.
5.5.1Requisitos para a antecipao da inquirio de testemunhas
interrogatrio da parte (art. 847, CPC):

e do

a) quando tiverem de ausentar-se;

b) por motivo de idade ou de molstia grave, houver justo receio de que ao
tempo da prova j no exista, ou esteja impossibilitada de depor;
Mais uma vez o CPC tratou de arrolar as hipteses de perigo, sendo muito mais prudente a
previso de uma regra genrica de perigo.
5.5.2Requisitos para a antecipao do exame pericial: poder ser antecipado
quando houver fundado receio de que venha a tornar-se impossvel ou muito difcil
a verificao de certos fatos na pendncia da ao (art. 849, CPC).

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5.6 Oportunidade: pode dar-se antes do ajuizamento da ao principal ou no curso desta,

mas desde que antes da audincia de instruo, momento propcio para a antecipao. H
necessidade de processo autnomo, quando se tratar de medida incidental?
5.7 Competncia: entendem THEODORO JR. E VTOR MARINS, e com ele concordo, que a
antecipao de prova previne o juzo para ao principal, embora haja quem discorde.
Concluso do VI ENTA: A cautelar de antecipao de prova previne a competncia.
5.8 Procedimento: dever o autor justificar, em seu pedido, a necessidade da antecipao da
prova, mencionando com preciso os fatos sobre que h de recair (art. 848, CPC). A
justificao da medida do interesse tambm da outra parte, que de resto participar da
produo da prova.
- Valor da causa: o mnimo exigido, porquanto, a princpio, no haja valor patrimonial
na produo pura e simples de uma prova.
- Citao do demandado: a meu ver, o requerido ter ampla defesa, notadamente
para questionar os pressupostos processuais e as condies da ao e, principalmente,
a existncia de perigo a justificar a tomada da providncia.
- Despacho liminar: o juiz, em se tratando de prova oral, marcar a audincia,
intimando as testemunhas e citando-se a parte adversria. Sendo exame pericial,
proceder-se- como alhures, devendo o juiz nomear o perito, formular quesitos e
intimar a parte adversria para indicar assistente tcnico e formular perguntas. O
autor dever, j na inicial, formular as suas e indicar o seu.

Procedimentos cautelares em espcie

Sentena: homologatria da prova produzida, com eficcia a meu ver constitutiva

(PONTES), embora sem possibilidade de produo de coisa julgada material, pela baixa
carga de declarao.
Valorao da prova: o juiz da demanda cautelar no valora a prova; quem a aprecia
o juiz da causa principal.
Destino dos autos: os autos permanecero em cartrio, sendo lcito aos interessados
solicitarem as certides que quiserem. (art. 851, CPC)

5.9 Propositura de ao posterior: absolutamente desnecessria, porquanto se trate de

medida no-constritiva, completa.
5.10 Despesas processuais: THEODORO JR. E CARLOS ALBERTO LVARO DE OLIVEIRA entendem
que, se no houver controvrsia, as despesas devem ser antecipadas pelo autor e ser
includas s despesas do processo principal, que afinal sero imputadas
responsabilidade do vencido. Havendo controvrsia, de logo devero ser imputadas ao
vencido.
5.11 Outras questes.
5.11.1 Importncia da produo antecipada de prova e as
ambientais.
5.11.2 Assistncia provocada ou denunciao da lide sui generis.

demandas

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