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DIREITO, RAZÃO, DISCURSO: ESTUDOS PARA A FILOSOFIA

DO DIREITO A PARTIR DE ROBERT ALEXY

ARAÚJO FILHO, Clarindo Ferreira


Doutorando em Direito pela Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo – FADISP
e-mail: clarindoaraujo@yahoo.com.br

OLIVEIRA SOBRINHO, Afonso Soares de 163


Pós-Doutorando em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de Minas –FDSM. Doutor em
Direito – FADISP
e-mail: affonsodir@gmail.com

RESUMO
O Discurso racionalmente construído, embora objetive encontrar respostas às questões
normativas, apresenta tão somente uma probabilidade de acerto. Há variáveis de ordem
subjetiva e objetiva, entre o intérprete e o caso concreto. E, mesmo que haja coerência e
fundamentação, o ideal visado nem sempre é alcançado, ainda que a visão hermenêutica
(reflexão, coerência e completude) seja conduzida pela racionalidade. Dessa forma, é preciso
analisar as questões relacionadas ao sistema jurídico e à razão prática (conflitos entre legalismo
e constitucionalismo), especialmente no que concerne à dimensão dos direitos fundamentais
particulares e/ou coletivos. Neste artigo, refletimos sobre o estudo de Alexy sobre os direitos
fundamentais, publicado originalmente em 1985, como pré-requisito para a habilitação na
Faculdade de Direito, estudo que pode ser considerado um marco na lógica aplicada ao Direito.

Palavras-chave: Discurso; Interpretação; Razão Prática.

ABSTRACT
The Speech rationally constructed, although aim to find answers to normative questions, though
feasible, there is only the probability of success. There are variables of subjective and objective
order between the performer and the case. And while there is consistency and reasoning, the
ideal that seeks is not always achieved. Although the hermeneutic vision (reflection, consistency
and completeness) is driven by rationality. It is necessary to discuss matters related to the legal
system and the practice all reason (conflicts between legal and constitutionalism) especially
concerning the size of individual and/or collective fundamental rights. In this article, we reflect
on the study of Alexy on fundamental rights, originally published in 1985 as a prerequisite for
qualification in law school, study what can be considered a milestone in the logic applied to the
law.

Keywords: Discourse; interpretation; Practical Reason.

INTRODUÇÃO
No estudo do “Direito, Razão e Discurso”, Alexy (2010) aplica o cálculo
lógico à resolução de dilemas simples, mas que envolvem complexas decisões, como,
por exemplo, o dilema kantiano do professor de filosofia. Por meio da relação entre

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“Discurso e Direito”, ele afirma que a teoria do discurso racional é o paradigma da
argumentação prática geral, para a qual há uma declaração normativa correta, fruto de
certo procedimento, ou seja, do discurso racional. Assim, Alexy (2010) constrói um
modelo lógico fundamentado na relação de correção e procedimento, uma qualidade
distintiva fundamental para todas as teorias procedimentais. Ele descreve sucintamente
a teoria do discurso jurídico de Jürgen Habermas, deixando clara a influência do 164
pensamento kantiano – contra a repressão e desigualdade, não-coercitividade, etc. - na
fundamentação habermesiana. Segundo Alexy (2010), as ideias centrais da teoria do
discurso elaborada por Habermas são: facticidade, validez, coerência e princípios.
Sobre a temática “Direitos e Princípios”, Alexy (2010) trata, inicialmente, de
situar as teses de Herbert Lionel Adolphus Hart, filósofo e jurista inglês, para quem os
fundamentos do utilitarismo e da separação do direito e da moral, paulatinamente,
deixam de predominar no pensamento filosófico jurídico contemporâneo. Tais
fundamentos perduraram por quase dois séculos no direito anglo-saxônico. Relevante,
também, é sua argumentação fundamentada na unidade da crítica ao positivismo,
desenvolvida nos trabalhos de Ronald Dworkin, considerado como o sucessor de Hart
em Oxford. Nesse ponto, parece haver uma discórdia entre Alexy e Habermas, pois esse
último considera Dworkin pretensioso quando tenta explicar questões como: “De que
modo a prática da decisão judicial pode satisfazer, simultaneamente, ao princípio da
segurança e da pretensão de legitimidade do direito?”.
Alexy (2010) constrói sua argumentação em várias grandes frentes,
procurando, sempre, utilizar modelos tripartites para explicar as questões relativas às
colisões de regras e princípios, dos conflitos entre constitucionalismo, legalismo e das
discussões entre direitos fundamentais e bens coletivos.

1. LÓGICA E INTERPRETAÇÃO
Alexy (2010) inicia a discussão entre “Lógica e Interpretação” a partir do
trabalho do matemático Gottlob Frege, autor de Investigações Lógicas. O pensador
tenta, assim, adequar os fundamentos de decisões jurídicas às denominadas “leis do ser
verdadeiro”, com o intuito de alcançar um conjunto de generalizações fundamentadas

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pela verdade lógica. Para Kaufmann e Hassemer, há duas conotações que o termo
“lógica” pode assumir nas ciências jurídicas:

por um lado, a questão de saber se por ‘lógica’ jurídica se deve


entender uma metodologia ou uma aplicação da lógica formal; e, por
outro, a questão, totalmente diferente, de saber se a lógica jurídica se
tem de distinguir, já quanto à forma, do sistema padrão da lógica, em
virtude de o direito formar um complexo de normas e não de 165
proposições (KAUFMANN E HASSEMER, 2009, p.328).

Para Alexy (2010), a aplicação dos fundamentos da lógica nas análises das
decisões jurídicas pode proporcionar um novo conjunto de pontos de vista “teórico-
jurídicos”. Tal conjunto, certamente, contribuiria como um valioso instrumento para
ampliar a compreensão e a apreciação dos argumentos jurídicos. Segundo ele, “quem
considera uma consequência de proposições somente sob o ponto de vista se ela move
ou motiva alguém para a suposição de uma determinada proposição não a trata como
fundamentação” (ALEXY, 2010, p.19).
Uma das premissas de suas análises assegura que as fundamentações das
decisões jurídicas (sentenças jurídicas) necessitam proceder de proposições
“verdadeiras, corretas ou aceitáveis”. Assim, há dois aspectos a se considerar: o da
justificação interna e o da externa. Vejamos o que significa cada um deles:

[...] a justificação interna, na qual se trata, se a sentença resulta


logicamente dos preceitos citados para a fundamentação, e a
justificação externa, cujo objeto é a verdade, correção ou
aceitabilidade das premissas da justificação interna. Pode designar-se
a justificação externa, com bons fundamentos, como o verdadeiro
campo da argumentação jurídica ou do discurso jurídico. Sobre ela
deve, por conseguinte, ficar situado o peso maior da cada teoria da
argumentação jurídica. Disso, deduzir que a justificação interna é
insignificante ou somente de significado técnico, seria, contudo, uma
conclusão defeituosa (ALEXY, 2010, p.20).

Suas teorias apontam para a necessidade de compreensão de exigências


relacionadas diretamente com o silogismo jurídico. Delas, a de maior importância
assegura que “uma premissa deve ser a formulação de uma norma universal. E que essa
exigência entende-se, em geral, por si, uma vez que a teoria do silogismo jurídico é, em
primeiro, lugar, uma teoria da aplicação da lei [...]” (ALEXY, 2010, p.21).

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O fundamento para isso consiste que sentenças sobre aquilo que está
ordenado, proibido ou permitido devem apoiar-se em uma regra
universal. O princípio da universalidade, com isso formulado, que
corresponde ao princípio da justiça formal, exclui que em dois casos,
cujos aspectos relevantes para a decisão podem ser descritos de modo
igual completamente, sejam pronunciadas sentenças distintas. Ele
impede arbítrio na relação entre os fundamentos e a sentença e
transforma, com isso, os fundamentos primeiro em fundamentos. Com 166
isso, ele é condição para a realização de uma série de objetivos
desejáveis, como a certeza jurídica, a justiça e a consistência e o
controle racional de decisões (ALEXY, 2010, p. 21).

Na continuidade de seus estudos, Alexy (2010) demonstra como construiu a


sua hipótese de reconstrução para análise de uma sentença judicial, seguindo as
prescrições do pensamento lógico de Gottlob Frege e de outros especialistas em
filosofia, matemática e lógica formal, utilizando operadores deônticos. Realiza, dessa
forma, a reconstrução lógica de uma sentença exarada do tribunal constitucional federal,
acerca da suspensão de exibição de um documentário que mostrava o desenrolar de um
caso de homicídio múltiplo, ocorrido em janeiro de 1969. Um dos três condenados
alegou que a exibição do documentário prejudicaria a sua ressocialização, e não teve seu
pleito atendido pelas três instâncias da justiça. O imbróglio somente foi resolvido pelo
tribunal constitucional, que interditou a exibição do documentário e anulou as sentenças
já emitidas. Nessa reconstrução lógica, são testadas as premissas dos modelos lógicos
construídos por Alexy, para a questão da justificação interna e externa (ALEXY, 2010).
Ao se debruçar sobre os fenômenos lógicos relacionados à fundamentação e à
aplicação de normas, ele utiliza conclusões teórico-normativas, teórico-argumentativas e
teórico-morais dos estudos realizados por Klaus Günter.

Não existe nenhuma dúvida nisto, que se pode distinguir entre a


fundamentação e a aplicação de normas. Problemas aparecem
primeiro quando se pergunta em que consiste essa distinção e quais
consequências devem dela ser tiradas [...] a diferença fundamental
entre a fundamentação e a aplicação de uma norma é que na
fundamentação de uma norma trata-se de sua validade, e somente de
sua validade, na sua aplicação, de sua conveniência, e somente de sua
conveniência. A conveniência de uma norma somente pode ser
determinada com vista a uma situação de aplicação determinada.
(ALEXY, 2010, p. 46)

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Nesse sentido, Alexy (2010) lembra que, antes de submeter os argumentos de
Günter às lentes de uma investigação pormenorizada, é preciso considerar a nossa
racionalidade limitada: a incapacidade de conjecturar acerca das circunstâncias de
aplicação de uma norma.
O exemplo utilizado por Günther para testar se a lógica da distinção de
discursos de fundamentação e de aplicação é correta se assemelha muito ao dilema do 167
filósofo narrado por Kant. Nesse exemplo, uma pessoa prometeu a alguém que iria
numa festa, no entanto, antes de poder cumprir tal promessa, tem conhecimento de que
um amigo está precisando de ajuda. Como agravante da situação, o auxílio somente terá
valia se prestado no mesmo momento em que a festa acontece, colocando o personagem
diante de uma escolha entre duas situações distintas: ou cumpre a promessa e vai à festa
ou presta socorro ao amigo (ALEXY, 2010).
Após demonstrar como os modelos lógicos de decisão são construídos, Alexy
(2010) expõe três modelos de soluções demonstrados por Günther. Vejamos:

No primeiro, a colisão não é dissolvida. Apesar do fato que a não


pode cumprir ambas as obrigações, ele é submetido a ambas. Ele pode
atuar como ele quer, sempre ele infringe uma norma e atua, sob esse
aspecto, erroneamente. [...] O segundo modelo é o equivalente
extremo para com o modelo trágico. Ele é escolhido, quando em casos
de colisão é aceito que nenhuma obrigação existe [...] e o terceiro
modelo de solução, no qual ou uma ou outra obrigação permanece
existente. Eu espero, sem fundamentação, poder dizer que isso é, no
caso presente, a obrigação de auxiliar o amigo caído em necessidade
(ALEXY, 2010, p. 52)

Com base nisso, ele tece a argumentação em termos da representação lógica do


dilema para cada uma dessas três alternativas, apontando as seguintes conclusões:

[...] discursos de aplicação morais têm um tema imediatamente


relacionado à situação, discursos de fundamentação não. Para
discursos de aplicação é constitutiva a questão, o que é a solução
correta em uma situação determinada, para discursos de
fundamentação, qual norma universal é correta [...].
[...] o segundo fundamento para o significado teórico-discursivo
genuíno da situação de aplicação concreta é que o discurso, pela
aplicação, entra em contato com o mundo social e, com isso, com a
história. A história, com situações imprevisíveis e inesperadas sempre
novas, produz não só um material rico em instâncias falíveis, nela

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modificam-se também os interesses, preferências e visões normativas
dos participantes do discurso [...].
[...] a historicidade intrínseca tem, sob o ponto de vista da relação
entre discurso e realidade, sem dúvida, importância máxima. A
revalorização do discurso de aplicação para um equivalente de mesma
hierarquia do discurso de fundamentação seria, contudo, uma
conceptualização errônea dessa relação. O fato que cada discurso de
aplicação necessariamente abarca um discurso de fundamentação, do
qual depende o seu resultado, proíbe contrapor discursos de aplicação
168
e de fundamentação com duas formas de discurso independentes.
(ALEXY, 2010, p.57-60).

No entanto, parece-nos razoável que o enquadramento num modelo lógico de


um dilema relativamente simples, como o exposto por Günther, torna-se mais complexo
nas exemplificadas de Kelsen, sobre o significado específico de um enunciado jurídico:

o significado que os juristas vinculam aos conceitos de dever jurídico


e direito jurídico não é uma previsão da conduta futura dos tribunais.
O fato de um tribunal ordenar certa sanção contra um indivíduo
acusado de certo delito depende de várias circunstâncias, mas
especialmente da capacidade do tribunal para estabelecer que o
indivíduo cometeu o delito. A decisão do tribunal pode ser prevista,
quando muito, apenas com certo grau de probabilidade. Ora, pode
ocorrer, por exemplo, que alguém cometa um assassinato de um modo
que torne altamente improvável o estabelecimento da culpa pelo
tribunal. Segundo a definição de Direito do juiz Holmes, se o acusado
consultar um advogado sobre “o que os tribunais, de fato, farão”, o
advogado teria de responder ao assassino: ‘É improvável que o
tribunal o condene; é bastante provável que o tribunal o absolva.’ Mas
esse enunciado seria equivalente ao enunciado: “Não existia nenhum
dever jurídico de não matar”? Certamente que não. A significação do
enunciado “A está juridicamente obrigado a certa conduta” não é “é
provável que o tribunal decrete uma sanção contra A”, mas: “Se um
tribunal estabelece que A se conduziu de maneira contrária, então ele
deve ordenar uma sanção contra A.” O advogado só fornece
informação jurídica se der ao assassino uma resposta desse tipo
(KELSEN, 2005, p.243).

Ao discorrer sobre interpretação jurídica, Alexy (2010) afirma que o


significado dessa palavra deve levar em conta, pelo menos, três conotações de sentido –
o mais amplo (largissimo sensu), o amplo (sensu largo) e o restrito (sensu stricto). De
acordo com ele, o primeiro “designa o entendimento do sentido de todos os objetos, que
foram produzidos por sujeitos no quadro de sua capacidade” (ALEXY, 2010, p.61). Ou
seja, nesse tipo de interpretação deve-se incluir uma variedade ampla de objetos que

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incluem desde obras de arte, até textos religiosos, políticos e científicos,
independentemente de terem sido criados por um único sujeito ou por vários.
Considerando-se tal sentido, a interpretação largissimo sensu pode ser utilizada na
prática para tratar de objetos amplos como instituições sociais ou, até mesmo, sistemas
jurídicos (ALEXY, 2010). Trata-se de uma forma de interpretação capaz de produzir um
entendimento imediato da mensagem ou texto analisado, como, por exemplo, em 169
“proibido fumar”, ou “proibido estacionar”. Já sensu caso é

um subcaso da interpretação em sentido amplo (sensu largo). Ela


torna-se necessária quando uma manifestação idiomática admite
várias interpretações e não é certo qual é a correta. A interpretação em
sentido restrito corresponde àquilo que, em grande medida, é
designado como “explicação”. Ela inicia com uma pergunta e termina
com uma escolha entre várias interpretações possíveis. A interpretação
em sentido restrito está no centro do problema da interpretação
jurídica (ALEXY, 2010, p.62).

De acordo com Alexy (2010) a maior distinção entre a interpretação jurídica e


os demais tipos é seu um caráter prático – normativo - e um institucional, o qual

resulta tanto de seu objeto como de seu sujeito. Em ordenamentos


jurídicos da codificação modernos é a lei, inclusive da lei
constitucional e das normas promulgadas em virtude das [...]. Leis são
produzidas por atos institucionais, hoje, particularmente, por decisões
do parlamento. Sobre isso, baseia-se a sua validade jurídica. Ao lado
da lei, precedentes, contratos do tipo jurídico-privado, jurídico-
administrativo, jurídico-estatal e de direito internacional público,
assim como direito costumeiro são outros objetos da interpretação [...]
(ALEXY, 2010, p.63)

Na visão de Tôrres (2005), é preciso atentar para a incompatibilidade existente


entre a hermenêutica e algumas posturas metodológicas-procedimentais, que tipificam a
interpretação jurídica, e que, comumente, fazem parte do senso comum de alguns
juristas e de teóricos da argumentação jurídica.

[...] que a interpretação é compreendida como um ato unitário em que


concorrem integradamente vários elementos, pelo que não há uma
interpretação gramatical, uma interpretação histórica etc. (acrescente-
se: não há uma interpretação sistemática, uma interpretação
teleológica etc.), mas sim um elemento gramatical, um elemento
histórico etc., que concorrem para o ato interpretativo [...] pensar na

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interpretação jurídica como produto de método(s), é pensar que o
conjunto normativo (ou o sistema jurídico e tudo o que o cerca) é,
inicialmente, algo nu, carente de sentido, que receberá, da nossa
compreensão subjetiva determinada significação, como se essa
significação fosse dada pelo sujeito (do conhecimento) a um objeto,
quando com ele confrontado. Pensar assim é pensar a interpretação
como sendo um instrumento do conhecimento. (TÔRRES, 2005, p.
43).
170
Embora Alexy (2010) não utilize a terminologia de interpretação gramatical,
sistemática, histórica etc., deslocando o foco para o sujeito da interpretação, ele cita as
tipologias e principais distinções entre a interpretação autêntica, doutrinal, leiga e usual,
sendo esse o preâmbulo para sua explanação sobre a teoria da interpretação, a
hermenêutica. Para tal, apoia-se nos três tipos do círculo hermenêutico – a relação entre
a pré-compreensão e o texto, entre a parte e o todo e, finalmente, norma e fato.
Nessa perspectiva, avançando em seus estudos, o pensador mostra um debate
que demonstra algumas possibilidades de distinções entre “um núcleo dedutivo e uma
justificação argumentativa das premissas empregadas na dedução” com base na análise
de uma decisão acerca do direito fundamental à inviolabilidade da habitação,
comumente, presente nas Constituições modernas. Tecem-se considerações sobre os
meios de interpretação e as quatro categorias de argumentos jurídicos – linguísticos,
genéticos, sistemáticos e práticos gerais -, bem como da importância da filosofia do
direito sustentada pelo intérprete para solucionar os casos de colisão de leis.

2. DISCURSO E DIREITO
Ao considerar a ideia de uma teoria procedimental da argumentação jurídica,
Alexy (2010) destaca a necessidade de se levar em conta que os modelos teóricos
simples tendem a mostrar-se insatisfatórios diante da complexidade do objeto estudado.

O recurso ao conceito da razão prática ou da racionalidade prática é


sem valor, enquanto não é esclarecido o que deve ser entendido sob
esse conceito. Um tal esclarecimento, como também uma explicação
do conceito da argumentação jurídica racional pode realizar-se no
quadro de teorias procedimentais. Eu parto disto, que a argumentação
jurídica é um caso especial da argumentação prática geral. A
discussão da estrutura e dos problemas de uma teoria procedimental
da argumentação jurídica, que está orientada pelo conceito de razão

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prática, deve, por conseguinte, iniciar com a teoria da argumentação
prática geral (ALEXY, 2010, p. 77-78).

Para ele, o paradigma da argumentação prática geral é a teoria do discurso


racional, para o qual uma declaração normativa é correta ou, ainda, sob a ótica de uma
teoria da verdade liberal de que tal declaração é verdadeira, quando ela é fruto de um
certo procedimento, ou seja, do discurso racional. A partir desse ponto, inicia-se a 171
construção do modelo lógico fundamentada na relação de correção e procedimento, uma
qualidade distintiva fundamental para todas as teorias procedimentais.

Se a é representante de uma teoria procedimental, segundo a qual deve


ser direcionado para o procedimento P, então a responde à questão,
quando uma declaração normativa N é correta, com: D: uma
declaração normativa N é correta exatamente então, quando ela pode
ser resultado do procedimento P. Existem, no quadro das teorias
procedimentais, formações muito distintas de P. As diferenças deixam
dividir-se em tais, que (i) concernem aos indivíduos que participam no
procedimento e tais, que (ii) às exigências do procedimento. Disto,
como o procedimento, com referência aos indivíduos e às exigências,
é formado, depende (iii) a qualidade do processo de decisão (ALEXY,
2010, p.78)

Alexy (2010) desenvolve um modelo de discurso flexível o bastante para,


segundo ele, não oferecer somente vantagens, porque apresenta como maior defeito
“que o sistema de regras, em uma pluralidade de casos, não determina o resultado”
(ALEXY, 2010, p.80). Ora, para Outhwaite e Bottomore, é preciso considerar que o
conceito de discurso é, nos últimos tempos, confusamente utilizado, principalmente, no
campo das artes e das ciências sociais.

[...] os conceitos de discurso vão da mais estrita descrição linguística-


textual, em que discurso é simplesmente “um período contínuo de (...)
linguagem maior do que a sentença”, que pode ser falado ou escrito,
ou ambos, e é de autoria única ou dialógico, até macroconceitos que
tentam definir teoricamente formações ideológicas ou “discursivas”
que organizam sistematicamente o conhecimento e a experiência e
reprimem alternativas através de seu domínio conforme descreve
Foucault. Nesse contexto, surgem questões a respeito de como os
discursos podem ser contestados a partir de dentro e de como
emergem discursos alternativos [...] Discurso e texto costumam ser
usados alternadamente. Onde se faz uma distinção, esta é às vezes de
perspectiva metodológica (texto = produto material; discurso =

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processo comunicativo) [...] (OUTHWAITE E BOTTOMORE, 1996,
p. 214-215)

No entanto, de acordo com Amorim (2005), Alexy faz parte de um grupo de


pensadores que promoveu uma verdadeira reabilitação da razão prática. No transcorrer
de suas explicações, o próprio Alexy reconhece que existem três grupos de problemas
na teoria do discurso, os quais precisam ser submetidos à luz dos modelos lógicos. 172

As exigências da teoria do discurso podem, uma vez que ela não


contém determinações com respeito aos indivíduos, ser formuladas
completamente sobre regras. Eu tentei, em um outro lugar, formular o
sistema das regras do discurso com auxílio de 28 regras tão
completamente quanto possível. As regras estendem-se de tais, que
exigem a liberdade da contradição, clareza idiomática, verdade
empírica e sinceridade, sobre tais, que dão expressão, entre outras
coisas, à ideia de generalizabilidade pelo fato de elas assegurarem o
direito de participação de cada um em discurso e a consideração igual
de cada um no discurso, até as tais, que são dirigidas à argumentação
das consequências, à ponderação e à análise do nascimento de
convicções normativas (ALEXY, 2010, p. 89).

A título de enriquecer o debate sobre a modelagem lógica da teoria do discurso,


vale citar os estudos de Schneider e Schroth, citados por Kaufmann e Hassemer (2009),
e que tratam das perspectivas da aplicação da norma jurídica considerando a tríade –
determinação, argumentação e decisão, levando em conta a análise sociológica do
procedimento dos juízes.
Nesse ponto, é possível questionar se o sistema de regras desenvolvido por
Alexy (2010) levou em consideração, por exemplo, em que grau de relevância a
socialização dos juízes é capaz de influenciar os resultados do modelo lógico
apresentado. Ou, ainda, até que ponto as atitudes dos réus distorcem as sentenças,
conforme descrito nas pesquisas de Peters citado Kaufmann e Hassemer (2009, p. 515).

A suposição de que o réu tem uma norma de conduta de vida leva a


que o réu seja visto pelos tribunais com réu ocasional; o seu
procedimento é então pré-definido como não planejado e sem uma
especial antijuridicidade; a suposição da falta de uma regra adequada
de conduta de vida leva a que o prognóstico de procedimento futuro
seja, pelo contrário, desfavorável, sendo a sanção maior neste caso de
vida desregrada [...] (KAUFMANN E HASSEMER (2009, p. 515)

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ARAÚJO FILHO, Clarindo Ferreira. OLIVEIRA SOBRINHO, Afonso Soares de.
Retoma-se o problema da racionalidade limitada, da necessidade vital do uso
do ceteris paribus, sem o qual toda a modelagem lógica simplesmente demonstra
encontrar os limites da sua própria ruína, quando confrontada com a realidade social
humana. Além disso, há os problemas inerentes ao denominado “discurso ideal”, um
conceito capaz de provocar inúmeros problemas em todos os sentidos.

173
Discursos podem ser ideais em alguns ou em todos os sentidos. Aqui
deve interessar somente o discurso ideal em todos os sentidos. Ele é
definido pelo fato de, sob as condições de tempo ilimitado,
participação ilimitada e ausência de coerção perfeita, no caminho da
produção de clareza conceitual-idiomática perfeita, do ser informado
empírico perfeito, da capacidade e disposição perfeita para a troca de
papéis e da liberdade de pré-juízos perfeita, ser procurada a resposta a
uma questão prática [...] (ALEXY, 2010, p.90).

Nessa perspectiva, o pensador tece preciosas considerações sobre a teoria do


discurso e direitos do homem, com base, também, em Habermas. Em relação a segunda
são feitas distinções sobre quatro posições historicamente fundamentais – aristotélica,
hobbesiana, kantiana e nietzscheniana. O autor afirma defender uma concepção
kantiana, com seus princípios da universalidade e autonomia:

1. Cada um que pode falar tem permissão de participar de discursos. 2.


(a) Cada um tem permissão de pôr em questão cada afirmação. (b)
Cada um tem permissão de introduzir no discurso cada afirmação. (c)
Cada um tem permissão de manifestar suas colocações, desejos e
carências. 3. Nenhum falante pode, pela coerção dominante dentro ou
fora do discurso, ser impedido nisto, de salvaguardar seus direitos
determinados em (1) e (2). Essas regras expressam, no plano da
argumentação, as ideias liberais da universalidade e da autonomia. Se
elas valem, portanto, cada um pode livre e igualmente decidir sobre
isto, o que ele aceita [...] (ALEXY, 2010, p.104).

Imaginar tais regras é extirpar da mente a conduta humana comum ao longo de


toda a história, é pensar o discurso e o Direito como a possibilidade de existência e do
convívio social em ordens não-coercitivas. Na perspectiva de Kelsen, seria imaginar
uma sociedade que não necessitasse do Direito como condição para existir. Dessa
forma, de acordo com ele, “a diferença entre essa sociedade do futuro e a do presente
seria incomensuravelmente maior que a diferença entre os Estados Unidos e a Babilônia
antiga, ou entre a Suíça e a tribo ashanti da África Ocidental” (KELSEN, 2005, p. 28).

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ARAÚJO FILHO, Clarindo Ferreira. OLIVEIRA SOBRINHO, Afonso Soares de.
Para Alexy (2010), a fundamentação dos direitos do homem depende de
garantias instituídas por meio do direito positivo. E essa pré-condição, a instituição do
direito positivo, vincula-se, diretamente, com três problemas – o do conhecimento, da
imposição e da organização. O primeiro, relacionado à teoria do discurso foi
mencionado anteriormente: não é possível criar-se um procedimento capaz de oferecer
sempre um mesmo resultado quando, repetidamente, seja submetido a um número finito 174
de operações. Isso leva à necessidade de decisões em procedimentos juridicamente
regulados, como, por exemplo, as decisões tomadas por votação. O problema da
imposição é o Direito como ordem coercitiva (KELSEN, 2005). Por fim, o problema da
organização surge porque existem múltiplas exigências morais, individuais e coletivas.
Há que se atentar, na relação entre “Direito e Discurso”, a teoria do discurso
jurídico de Habermas:

Quando desejamos convencer-nos mutuamente da validade de algo,


nós nos confiamos intuitivamente a uma prática, na qual supomos uma
aproximação suficiente das condições ideais de uma situação de fala
especialmente imunizada contra a repressão e a desigualdade – uma
situação de fala na qual proponentes e oponentes, aliviados da pressão
da experiência e da ação, tematizam uma pretensão de validade que se
tornou problemática e verificam, num enfoque hipotético e apoiados
em argumentos, se a pretensão defendida pelo proponente tem razão
de ser. A intuição básica que ligamos a esta prática de argumentação
caracteriza-se pela intenção de conseguir o assentimento de um
auditório universal para um procedimento controverso, no contexto de
uma disputa não-coercitiva, porém regulada pelos melhores
argumentos, na base das melhores informações [...] (HABERMAS,
2003; p.283-284)

Em tal pensamento, é observável a influência de Kant – contra a repressão e


desigualdade, não-coercitividade, etc. - na fundamentação habermesiana. Segundo
Alexy, as ideias centrais da teoria do discurso elaborada por Habermas são a
facticidade, a validez, a coerência, e os princípios. Ele aponta a necessidade de se
considerar, numa solução efetiva, a necessidade de levar em conta duas situações
distintas: é preciso manter os argumentos práticos gerais utilizados nos discursos
jurídicos; é requerido que o discurso jurídico continue a expressar o sentido do direito e
“sua dimensão de validez mais complexa” (ALEXY, 2010, p.135).

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ARAÚJO FILHO, Clarindo Ferreira. OLIVEIRA SOBRINHO, Afonso Soares de.
4. DIREITOS E PRINCÍPIOS
No entendimento entre “Direitos e Princípios”, Alexy (2010) argumenta, a
partir de Hart, que os fundamentos do utilitarismo e da separação do direito e da moral,
paulatinamente, deixam de predominar no pensamento filosófico jurídico
contemporâneo. Outro fenômeno relevante é a unidade da crítica ao positivismo,
desenvolvida nos trabalhos de Dworkin, o sucessor de Hart em Oxford, a qual se 175
fundamenta em três teses:

A primeira tese concerne à estrutura e aos limites do sistema jurídico.


Segundo ela, o direito de uma sociedade consiste exclusivamente de
regras, que podem ser identificadas com base em critérios, que não
dizem respeito ao seu conteúdo, mas à sua origem (pedigree) e ser
distinguidas de outras regras sociais, especialmente, de regras morais
[...] A segunda tese resulta da primeira [...] julgar segundo critérios
que não fazem parte do ordenamento jurídico (ALEXY, 2010, p.138).

A terceira tese, por sua vez, relaciona-se com o conceito da obrigação jurídica,
as quais só existem juntamente com regras que explicitem tais obrigações/direitos.
Como consequência disso, o juiz, nos casos difíceis, levando em consideração a
segunda tese e o seu “poder discricionário”, deve, primeiramente, formar uma regra, que
“não somente declara uma obrigação já existente, mas, ao contrário, primeiro, fixa uma
obrigação não existente até a sua decisão” (ALEXY, 2010, p.138). Kelsen trata dessa
questão, quando tece explicações sobre o direito como vontade reconhecida ou interesse
protegido.
Habermas, por exemplo, considera pretensiosa a teoria dworkiana apresentada
para resolver questões onde, aparentemente, existe colisão de princípios, como a
questão seguinte: “- De que modo a prática da decisão judicial pode satisfazer,
simultaneamente, ao princípio da segurança e da pretensão de legitimidade do direito?”
Segundo ele, tal questão permite fundamentar “decisões singulares a partir do contexto
coerente do direito vigente racionalmente reconstruído [...] através de argumentos que
revelam a qualidade pragmática de produzir um acordo racionalmente motivado entre
participantes da argumentação (HABERMAS, 2003, p. 261).
A teoria de Dworkin, conforme Alexy (2010), defende que os indivíduos
possuem determinados direitos, os quais devem ser descobertos pelo juiz

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independentemente de regras serem criadas para tanto. Segundo ele, “também em casos
difíceis (hard cases) existe somente uma resposta correta” (ALEXY, 2010, p. 138).
Em seguida, o pensador adentra na discussão sobre as diferenças “lógicas”
entre regras e princípios, com o objetivo de produzir as premissas para construção de
um modelo lógico que possa ser testado. Assim, ele aponta a existência de duas
possibilidades: “Ou a regra é válida, então a consequência jurídica deve ser aceita, ou 176
ela não é válida, então ela não dirime nada para decisão [...] Uma formulação completa
da regra deve conter todas as exceções” (ALEXY, 2010, p. 140-141).
Alexy (2010) também expõe o pensamento de Dworkin no que se refere às
colisões de normas e de princípios, retomando e enriquecendo as argumentações
proferidas no caso da sentença do tribunal constitucional (sentença-Lebach, descrito
anteriormente) concluindo que:

[...] Sejam realçadas somente duas coisas: primeiro, que o critério do


dever ideal é superior ao teorema da colisão não só porque ele explica
este e, sob esse aspecto, é mais profundo, mas também porque ele, de
outra forma como este, também compreende princípios formulados
absolutamente. Segundo, que ele, se se formular esse conceito tão
amplamente, oferece um critério lógico para a distinção de regras e
princípios, que corresponde à tese da separação rigorosa. Cada
prescrição contém um dever ideal ou um real (ALEXY, 2010, p.156).

Nesse sentido, ele afirma que Dworkin realiza uma tentativa de produzir uma
integração no ordenamento jurídico quando sustenta que o juiz não deveria julgar de
acordo com suas próprias representações de valores pessoais, mas levar em conta a
denominada “moral comunitária”. Isso denota que o pensamento dworkiano considera
as questões de teoria moral como “essenciais da ciência do direito” (ALEXY, 2010, p.
160). As lentes de Alexy (2010) passam, então, a analisar as questões ao sistema
jurídico e à razão prática, começando pelo conflito ideológico entre o
constitucionalismo e o legalismo. Cita, dessa forma, o comentário irônico de Forsthoff:

o sistema jurídico todo nada mais é, ou deve ser, que uma


concretização da constituição. Ele fala, nessa conexão, da
“constituição como ovo do mundo jurídico, do qual tudo resulta, do
código penal até à lei sobre a pontuação de termômetros de febre”. A
posição contrária, com isso aludida, deixa reunir-se em quatro
fórmulas abreviadas: (1) norma em vez de valor; (2) subsunção em

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vez de ponderação; (3) autonomia do direito legislado ordinário em
vez de ubiquidade da constituição; (4) autonomia do dador de leis
democrático no quadro da constituição em vez de onipotência, apoiada
pela constituição, dos tribunais, particularmente, do tribunal
constitucional federal (ALEXY, 2010, p. 162-163).

De acordo com Alexy (2010), existe a possibilidade de que, em um


constitucionalismo moderado, forma-se a distinção de regras e princípios, concebendo 177
uma e outra como normas, como “mandamentos definitivos” (ALEXY, 2010, p.164). O
sistema jurídico é capaz de conviver tanto com conflitos de regras como com colisões
de princípios. Kelsen (2005), por exemplo, não faz uma distinção entre princípios e
regras: utiliza apenas o termo norma, e afirma que eventuais conflitos devem ser
solucionados pela autoridade competente.
Na visão de Alexy (2010), o máximo de razão prática pode ser alcançado por
meio do modelo tripartite regra-princípio-procedimento. Conclui, portanto, que o
dilema entre o constitucionalismo e o legalismo embora não possa ser completamente
resolvido pelo modelo de três planos, pode ao menos, ser apaziguado. Segundo ele,

Deve ser excluído um legalismo orientado por regras rigorosamente.


A presença de princípios e, com isso – em outra terminologia -, de
valores no sistema jurídico é, por fundamentos de racionalidade
prática irrenunciável. Em um estado constitucional democrático, os
princípios, de modo nenhum, têm somente, contudo, em uma boa
parte, seu lugar jurídico-positivo na constituição. A autonomia do
direito legislado ordinário, com isso, não se perde. Ela converte-se no
modelo-três-planos em um problema de ponderação entre princípio
formal do poder de decisão do dador de leis, legitimado
democraticamente, e princípios constitucionais materiais. Os
resultados dessa como também de outras ponderações são
fundamentáveis racionalmente (ALEXY, 2010, p. 175).

Ultrapassadas as tensões entre constitucionalismo e legalismo, Alexy (2010) se


debruça sobre o tema filosófico-jurídico dos direitos individuais e dos bens coletivos.
Ele aponta para uma discussão que tome, como base, um modelo de três graus (1) os
fundamentos para direitos individuais, (2) como posições e relações jurídicas e o (3)
poder ser por eles imposto. Para que as distinções entre esses três graus não sejam
elaboradas de forma defeituosa, propõe um modelo lógico. Considera, no entanto, que é
mais fácil exemplificar bens coletivos do que simplesmente conceituá-los.

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Exemplos para bens coletivos são a segurança interna e externa, a
prosperidade da economia nacional, a integridade do meio ambiente e
um nível cultural alto. Para demonstrar o que transforma tal em bens
coletivos devem ser distinguidas três coisas: (1) a estrutura
distributiva de bens coletivos; (2) seu status normativo e, (3) sua
fundamentação (ALEXY, 2010, p. 181).

178
Depois de trabalhar cada um desses conceitos, Alexy (2010) passa a discorrer
sobre quatro teses fundamentais, que podem ser utilizadas para explicar as relações
conceituais existentes entre direitos individuais e bens coletivos. Logo em seguida,
aborda as questões das relações normativas e dos problemas da redução e da
ponderação, normalmente, vinculados a tais relações. Na discussão acerca da temática
dos direitos fundamentais como direitos subjetivos e como normas subjetivas, Alexy
(2010) lembra o marco jurídico criado na Alemanha do pós-guerra com a senteça-Lüth
proferida pelo tribunal constitucional em 1958.
Por fim, podemos apontar que Alexy (2010) desenvolve a sua tese de
subjetivação para explicar as relações que existem entre a dimensão subjetiva e a
objetiva dos direitos fundamentais.

cada dever jurídico-fundamental vinculativo do estado, tenha esse


caráter definitivo ou um meramente prima facie, fundamentalmente,
correspondem direitos fundamentais em forma de direitos subjetivos
[...] A tese da subjetivação afirma [...] que então, quando se realiza
uma extensão, essa, fundamentalmente, deve levar a direitos
subjetivos correspondentes [...] (ALEXY, 2010, p. 210).

Em outras palavras, o autor defende a ideia de que os direitos fundamentais do


particular são posições tão importantes que não podem ser, simplesmente, concedidos
ou não concedidos por decisões que estejam somente a cargo do poder parlamentar.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
As críticas aos temas e teses desenvolvidas por Alexy incluem termos como
irônico (KAUFMANN E HASSEMER, 2009); pretensioso (HABERMAS, 2003); bem
conduzido (KAUFMANN E HASSEMER, 2009). Particularmente, podemos
acrescentar o termo – preocupante – em relação ao primeiro capítulo, Lógica e

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interpretação. Embora o termo algoritmo não tenha sido utilizado por Alexy (2010) a
construção de modelos lógicos é o primeiro passo para tanto, o que nos aproxima da
pequena ficção a seguir descrita.
No princípio, seriam apenas máquinas-juízes rudimentares, especializadas em
proferir sentenças para os casos mais simples. Assim, sobrariam recursos para educação,
saúde e segurança. No entanto, ninguém atentou para a ambição dos projetistas e dos 179
políticos interessados nos votos dos partidários do “Estado enxuto”. De pequenas
sentenças, em pouco tempo, as máquinas passaram a proferir pareceres que subsidiavam
as decisões dos juízes nas três instâncias, por meio de sistemas especialistas – Law
Inteligence. As “facilidades” e a consequente dependência foi aumentando tanto, que se
tornou impossível o funcionamento de qualquer vara de justiça em que não houvesse
uma dessas máquinas ou, pelo menos, um terminal que servisse de ligação entre o
computador central e o juiz. Dessa forma, a justiça passou, definitivamente, a funcionar
por meio da web – transmissão de petições, pareceres, interrogatório, provas, sentenças,
apelações, embargos.
Dessa forma, cessaram os concursos públicos para provimento dos cargos, até
que o último se aposentou. Depois deles, os advogados, pois as máquinas também
passaram a desempenhar essa função. Os analistas de sistemas comemoraram, os
engenheiros de hardware, idem, os arautos do pós-neo-liberalismo, ibidem. Só quem
não comemorou foram os injustiçados, os excluídos e todos aqueles que, ainda,
acreditavam numa justiça humana, nos ideais de Aristóteles, de Platão, de Sócrates, nas
ideias de Hobbes, de Rosseau, de Montesquieu, de Hegel, de Weber, de Kelsen, de Hart,
de Rawls, de Habermas. Tudo começou como o exercício de lógica jurídica de Alexy.
O Discurso racionalmente construído, embora vislumbre encontrar respostas às
questões normativas, a probabilidade de acerto nem sempre traz resultados a contento.
Há variáveis de ordem subjetiva e objetiva entre o intérprete e o caso concreto. Ainda
que a visão hermenêutica (reflexão, coerência e completude) seja conduzida pela
racionalidade, é preciso analisar as questões relacionadas ao sistema jurídico e à razão
prática (conflitos entre legalismo e constitucionalismo), especialmente no que concerne
à dimensão dos direitos fundamentais particulares e/ou coletivos.

DIREITO, RAZÃO, DISCURSO: ESTUDOS PARA A FILOSOFIA DO DIREITO A PARTIR DE ROBERT ALEXY.
ARAÚJO FILHO, Clarindo Ferreira. OLIVEIRA SOBRINHO, Afonso Soares de.
REFERÊNCIAS
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AMORIM, Letícia Balsamão. A distinção entre regras e princípios segundo Robert


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FREGE, Gottlob. Investigações Lógicas; Porto Alegre: EDIPUCS, 2002. Disponível em


<http://books.google.com.br/books?hl=pt-
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HABERMAS, Jürgen; Direito e democracia: entre facticidade e validade, Volume I;


Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.

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Direito Contemporâneas; Lisboa (Portugal): Fundação Calouste Gulbenkian, 2009.

KELSEN, Hans; Teoria geral do direito e do Estado; São Paulo: Martins Fontes, 2005.

OUTHWAITE, William. BOTTOMORE, Tom. Dicionário do pensamento social do


Século XX. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1996.

TÔRRES, Heleno Taveira (coord.); Direito e poder: nas instituições e nos valores do
público e do privado contemporâneos; Barueri, SP: Manole, 2005.

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ARAÚJO FILHO, Clarindo Ferreira. OLIVEIRA SOBRINHO, Afonso Soares de.