PEDGIO E REGIME TARIFRIO: MUTAO DO REGIME DE CONCESSO E

DESVIRTUAMENTO DA NATUREZA JURDICA

Flvio de Azambuja Berti1

1.) Introduo. 2.) Servios pblicos,

contratos administrativos e concesses de
servios pblicos.
3.) Concesso de
rodovias e cobrana de pedgio.
4.)
Espcies tributrias e natureza jurdicotributria.
5.) Mutao do regime de
concesso e alterao da natureza jurdica
do pedgio. 6.) Concluses

1.) Introduo:
A importncia do assunto afeto ao pedgio e a definio de sua
natureza jurdica salta aos olhos no contesto atual em que a manuteno e
conservao de inmeras rodovias federais e estaduais foi transferida para a
competncia de pessoas jurdicas de direito privado, atribuindo-se s mesmas a
prerrogativa de cobrarem o pedgio junto aos usurios destas mesmas rodovias,
como forma de financiar os custos com a conservao referida, bem como
propiciar lucro aos empresrios. Necessrio portanto analisar qual sua natureza
jurdica bem como a possibilidade de sua alterao no caso de haver mutao do
regime jurdico a que se sujeita a prestao dos servios de manuteno e
conservao das rodovias.
Em que pesem as limitaes inerentes ao presente ensaio, seu
escopo contribuir com algum facho de luz em tema to relevante que suscita
tantas controvrsias e tantas reclamaes por parte dos cidados, aqueles
afetados e onerados diretamente com o repasse de tais atribuies iniciativa
privada. Para tanto, conforme j ressaltado, far-se- necessria uma incurso em
temas prprios ao direito administrativo e ao direito tributrio, cujo resultado est
exposto nas linhas que se seguem.

Doutor em Direito pela UFPR, Mestre em Direito pela UFSC, Procurador do Ministrio Pblico junto ao
Tribunal de Contas do Paran, Professor de Direito Tributrio da Unicenp;

2.) Servios pblicos, contratos administrativos e concesses de servios

pblicos:
Ao tratar do tema referente concesso e permisso de servios
pblicos, h que se relembrar o j mencionado acima quanto prestao destes
mesmos servios. Eles sero pblicos geralmente quando a finalidade for a
satisfao de uma necessidade pblica, assim entendida uma necessidade
coletiva a que, sozinhos, cada um dos indivduos integrantes da sociedade no
podem suprir; no suficiente porm tal condio; para o servio ser pblico, fazse necessrio que a lei assim o defina. Em face disto bem como vista do
conceito antes fornecido, constata-se que a titularidade da Administrao Pblica
em prestar tal servio no ndice para averiguar o fato de tratar-se ou no de
servio pblico. At porque o mesmo pode ser executado de modo direto ou
indireto, havendo ento servios centralizados e descentralizados. A lio de
Diogo de Figueiredo Moreira Neto2 sobre o tema elucidativa.
A propsito do tema afeto aos servios pblicos, parecem
importantes as observaes do professor Eros Roberto Grau3 no sentido de que
os servios pblicos diferenciam-se das atividades econmicas propriamente ditas
pelo fato de: a) no objetivarem o lucro como regra geral; b) possuirem um regime
jurdico prprio estabelecido em lei e vinculado princpios constitucionais; c)
serem enunciados pela Constituio Federal como tais; d) ser observada em
relao a eles a predominncia dos interesses do trabalho; e) constiturem-se em
atividade essencial existncia da sociedade; f) caracterizarem-se pela
continuidade o que implica em legitimar aes e atos por parte da Administrao
Pblica no sentido de retomar bens e assumir a titularidade da prestao nos
casos em que o particular concessionrio ou permissionrio descumpre normas e
metas acordadas com a Administrao Pblica concedente ou permissionria do
servio provisoriamente delegado.
Diz o professor Eros Grau4 que a mera atribuio de determinada
competncia prestao de servios pblicos ao Estado no suficiente para
definir essa prestao como servio pblico.
Segundo definio do Decreto-lei n 200/67, o servio centralizado
quando o Poder Pblico o presta por seus prprios rgos em seu nome e sob
sua responsabilidade exclusiva. Temos ento o Estado como titular e
concomitantemente prestador do servio, o qual permanece integrado na
2

Ob. Cit.: A prestao de servios pblicos, como j foi referido, tanto pode caber ao ente titular da
competncia constitucional, o que caracteriza uma prestao direta, como pode ser por ele delegada a
terceiros, o que tipifica uma prestao indireta. Trata-se aqui, no da disposio dos servios que lhe so
cometidos, pelo seu titular, mas da mera disposio da execuo do servio, isto , de uma faculdade de
delegar a sua prestao, integral ou parcialmente. Em conseqncia, tambm se pode fundar a classificao
das formas de prestao, na natureza jurdica dos destinatrios dessa partilha de execuo, conforme sejam
entes administrativos de direito pblico (neste caso, as prestao indelegveis) ou entes administrativos de
direito privado (neste caso, as prestaes delegveis).
3
a
GRAU, Eros Roberto. (2004). A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 9 ed. So Paulo: Malheiros;
4
Ob. cit., p. 104;

chamada Administrao direta (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios). J

servio pblico descentralizado aquele em que o Poder Pblico transfere sua
titularidade ou, simplesmente, sua execuo, por outorga ou delegao, a
autarquias, fundaes, entidades paraestatais, empresas privadas ou particulares
individualmente.
Segundo Hely Lopes5, ...h outorga quando o Estado cria uma
entidade e a ela transfere por lei determinado servio pblico ou de utilidade
pblica. H delegao quando o Estado transfere, por contrato (concesso) ou ato
unilateral (permisso ou autorizao), unicamente a execuo do servio, para
que o delegado o preste ao pblico em seu nome e por sua conta e risco, nas
condies regulamentares e sob controle estatal.
A distino entre outorga e delegao6 de servio importante j
que aquela implica em transferncia por lei e somente por lei pode ser retirada ou
modificada, ao passo que na delegao apenas a execuo do servio
transpassada a terceiro, por ato administrativo (bilateral ou unilateral), pelo qu
pode ser revogado, modificado ou anulado, como o so os atos dessa natureza.
A descentralizao administrativa, inclusive para a prestao de
servios pblicos, decorre de necessidade premente da Administrao no sentido
de otimizar a mquina burocrtica estatal. Em razo da complexidade prpria dos
rgos pblicos bem como em face da enorme quantidade de atribuies de cada
qual, tarefa muito difcil, seno impossvel, atender satisfatoriamente s
expectativas da coletividade. Assim como na iniciativa privada tornou-se comum a
prtica da terceirizao de atividades-meio para outras empresas, chamadas
terceirizadas, tambm a Administrao Pblica num dado momento histrico
houve por bem transferir a outras pessoas pblicas ou privadas a competncia
pela execuo de determinadas atividades, reconhecendo que com certa
autonomia e uma regulamentao coerente, estas outras pessoas teriam melhores
condies de prestar servios com mais eficincia. As formas pelas quais se
expressa a descentralizao so variadas, de acordo com os objetivos, estratgias
e polticas definidas pelas autoridades competentes. A descentralizao,
consoante j afirmado em outra passagem desta monografia, pressupe a
atuao de outra pessoa jurdica distinta da Unio, do Estado, do Distrito Federal
ou do Municpio, o que no ocorre com a desconcentrao na qual h uma
simples diviso e reorganizao interna do servio.
Como ressaltado pela doutrina7, a descentralizao pode ser
territorial ou geogrfica (da Unio aos Estados-membros e destes para os
Municpios) ou institucional, na qual se opera a transferncia do servio ou
simplesmente sua execuo da entidade estatal para suas autarquias, fundaes,

Ob. cit.;
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Ob. cit.;
7
Meirelles, Hely Lopes, ob.cit.;
6

entes paraestatais ou mesmo para delegados

concessionrias e permissionrias de servio pblico).

particulares

(empresas

A prestao indireta de servios pblicos efetivada mediante outorga

legal ou delegao, respectivamente a entes administrativos de direito pblico
como autarquias e fundaes e a entes de direito privado (paraestatais ou
particulares) pode assumir cinco formas diferentes, conforme lembra o Professor
Diogo de Figueiredo Moreira Neto8, quais sejam: a) prestao autrquica; b)
prestao paraestatal (empresas pblicas e sociedades de economia mista); c)
prestao contratual (concesso); d) prestao complexa (associao de
pessoas para realizar a mesma prestao mediante convnio ou consrcio
administrativo); e) prestao unilateral (autorizao pura e simples e permisso,
ainda que recente legislao tenha atribudo permisso natureza contratual).
A concesso de servios pblicos, assim como a permisso
constitui-se em forma pelas quai se descentraliza a execuo de servios
pblicos; so assim instrumentos a servio do Estado para ofertar servios que
venham de encontro s expectativas dos cidados. A legitimidade para a
utilizao de ambos decorre de texto expresso da Constituio de 1988, mais
precisamente de seu artigo 175.
Pelo que dispe o texto constitucional percebe-se claramente que
tanto a concesso quanto a permisso do servio pblico pressupem prvio
procedimento licitatrio para escolha da empresa vencedora, aquela que
efetivamente aps a adjudicao responder pela execuo do servio concedido
ou permitido. O requisito da licitao importante para garantir legitimidade e
transparncia no processo de escolha das concessionrias e permissionrias.
Com isto atende-se ao princpio da igualdade, o qual possibilita a participao
isonmica de todo e qualquer particular interessado em prestar o servio pblico
descentralizado, sem que sejam presenteados os filhos do rei, pelo menos em
tese, j que infelizmente as denncias de fraudes em nosso pas so inmeras e
ocorrem repetidas vezes nas diferentes esferas de poder. Tanto verdade que a
atuao do Ministrio Pblico investigando, instaurando inquritos civis e
promovendo medidas judiciais (aes civis pblicas, aes pela prtica de atos de
improbidade, aes penais) tm aumentado consideravelmente.
Alm da licitao para escolha do concessionrio do servio pblico
como determina a Lei Maior, o ato de transferncia da execuo do servio para o
particular dever observar os limites e regras estabelecidos em lei prpria.
Portanto, no h liberdade para que a autoridade do Executivo (Presidente da
Repblica, Governador, Prefeito, Ministro, Secretrio estadual ou municipal)
estabelea o regime sob o qual funcionar o servio. No so viveis para
proceder a tal regramento decretos, portarias, instrues normativas ou demais
atos administrativos. A competncia aqui privativa do Legislativo, ainda que a
iniciativa do projeto de lei possa caber ao Executivo. Ser o Congresso, a
8

Ob. Cit.;

Assemblia Legislativa ou a Cmara de Vereadores dependendo do caso o

palco para o debate e definio dos parmetros que nortearo a concesso ou a
permisso.
Como consta da CF/88, a lei definir o prazo da concesso, a
possibilidade ou no da prorrogao e as condies em que isto dar-se-, a forma
pela qual a Administrao concedente fiscalizar a atuao do concessionrio ou
permissionrio bem como as hipteses de resciso, alm claro de definir os
direitos dos usurios (pblico-alvo e maior interessado no regime objeto de
anlise) inclusive o de receber um servio contnuo e de acordo com ndices
mnimos de qualidade, alm da definio da poltica tarifria, querendo com isto
tratar dos limites mnimo e mximo das tarifas e da periodicidade em que
ocorrero eventuais reajustes, bem como a definio prvia dos ndices de
correo/reajuste. Aqui reside ponto focal na questo relativa definio da
natureza jurdica do pedgio, a ser tratada adiante, pois o valor efetivo da tarifa
no definido (ao menos no necessariamente) na lei, mas sim no contrato de
concesso ou no ato de permisso. A lei dispor na verdade sobre os limites e
demais nuances inerentes ao regime tarifrio como um todo. A diferena sutil,
mas existe.
Tomando partido quanto diferenciao entre concesso e
permisso, mas sem a pretenso de esgotar o assunto nem tampouco ver-se livre
de eventuais crticas, parece possvel afirmar que a concesso delegao
contratual e legal; a permisso (assim como a autorizao) constitui delegao
mediante ato unilateral da Administrao; aquela apresenta maior formalismo e
estabilidade para o servio; esta mais simples e sua execuo precria.
Com efeito, como ensina e repete a doutrina ptria9, o contrato de
concesso ajuste de Direito Administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e
realizado intuitu personae. Com isto se afirma que um acordo administrativo (e
no um ato unilateral da Administrao), com vantagens e encargos recprocos,
no qual se fixam as condies de prestao do servio, levando-se em
considerao o interesse coletivo na sua obteno e as condies pessoais de
quem se prope a execut-lo por delegao do poder concedente. Sendo um
contrato administrativo como , fica sujeito a todas as imposies da
Administrao, necessrias formalizao do ajuste, dentre as quais a
autorizao governamental, a regulamentao e a licitao.
Observe-se inclusive que a Administrao pode retomar o servio
pblico concedido. Tal retomada poder ser transitria ou permanente. A primeira
dar-se- quando o Estado intervier para garantir a prestao do servio em casos
fortuitos ou de fora maior. A retomada do servio pelo Poder Pblico ser

Meirelles, Hely Lopes. Ob. cit.;

permanente nos casos de extino da concesso: reverso, anulao,

encampao, caducidade, resciso, distrato e renncia10.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto11 caracteriza a concesso da
seguinte forma: ... contrato administrativo que tem por caractersticas: a
imperatividade, imanente, mas apenas em potencial; a validade, construda sobre
a presuno de veracidade, de legalidade, de legitimidade e de licitude dos
pressupostos fticos e jurdicos, sobre os quais foi estabelecida; a eficcia
decorrente da presumida validade; a exeqibilidade, com a possibilidade de
execuo imediata; a executoriedade, que prpria dos atos em que a
Administrao parte; a bilateralidade, referida aos efeitos desejados; a
comutatividade expressa na equivalncia das prestaes recprocas; a
onerosidade, dada a existncia de obrigaes de valor econmico; e a
instabilidade, tanto quanto ao contedo obrigacional de interesse pblico, quanto
prpria permanncia da relao contratual.
O professor Maral Justen Filho12 apresenta em sua obra os
requisitos indispensveis no instituto da concesso de servios pblicos: a)
obrigatoriedade de licitao; b) idoneidade do particular concessionrio; c) a
manuteno do servio pblico concedido em face da exigncia constitucional
quanto sua continuidade (o servio concedido no se transforma em servio
privado, continuando pois dentro da competncia do Poder Pblico); d) a
temporariedade da delegao fixada necessariamente no instrumento contratual
da concesso; e) a natureza constitutiva da outorga da concesso; f) a natureza
trilateral da relao jurdica de concesso.
Ainda segundo o professor Maral Justen Filho13, a concesso no
retira do poder concedente a titularidade do servio, tal como no afeta o regime
jurdico aplicvel. O concessionrio no se transforma em titular dos poderes
reservados ao ente estatal titular do servio pblico. Portanto, a concesso de
servio pblico importa o surgimento de uma situao jurdica especfica e
peculiar, cuja extenso envolve o desempenho das atividades correspondentes. A
10

Moreira Neto, Diogo de Figueiredo. Ob. Cit.: Reverso ocorre quando expirado o prazo da concesso, os bens vinculados ao servio se integram ao patrimnio

pblico. a soluo norma do contrato pelo advento do seu termo.

(...) Anulao a forma de desfazimento contratual genrica, que se d quando os elementos do contrato administrativo no se conformam aos ditames legais.
Tanto cabe Administrao quanto ao Judicirio declarar a nulidade que, como sabido, atua ex tunc, devolvendo as partes situao anterior ao contrato desfeito.
(...)
Na encampao trata-se do desfazimento contratual provocado por denncia da Administrao; modalidade que, em tema de concesses, toma a denominao de
encampao ou resgate.
(...) A caducidade a extino do contrato durante sua vigncia, decretada por ato administrativo vinculado da Administrao, motivado necessariamente por uma
falta grave, que tenha sido legal ou contratualmente prevista, e cometida pelo concessionrio.
(...) Resciso, embora tecnicamente ambivalente, utilizada limitadamente na sistemtica das concesses para designar a extino do contrato por iniciativa do
concessionrio, no caso de descumprimento das normas legais e contratuais por parte do Poder Concedente.
(...) Distrato modalidade bilateral, resultante de acordo entre as partes, tendo por fim extinguir a relao jurdica que elas prprias constituram. o mtuo
consenso desconstitutivo, em oposio ao mtuo consenso constitutivo da relao concessional.
(...) Renncia modalidade unilateral de desfazimento fundada na ulterior vontade do concessionrio. Embora, em princpio, a vontade do concessionrio,
isoladamente manifestada no resulte eficcia jurdica, ser sempre possvel que o contrato venha atribuir-lhe efeitos e disciplinar-lhe as conseqncias.
11 Ob. Cit.;
12 JUSTEN FILHO, Maral. (2003). Teoria Geral das concesses de servio pblico. So Paulo: Dialtica;
13

Ob. cit., p. 57;

frmula tradicional, de que o concessionrio presta o servio pblico em nome

prprio indica que o ttulo jurdico em que se funda sua atuao no o mesmo
de que deriva a qualificao do servio como pblico ou a titularidade do poder
concedente sobre ele.
A cabo do que se expe, parece correto afirmar que a caracterstica
importante e fundamental em relao concesso porm, seu carter contratual
mediante o qual o vnculo bilateral formado implicar necessariamente na
preservao de um equilbrio econmico-financeiro em favor do particular
concessionrio, alm da fixao de um prazo de durao da concesso no prprio
contrato, cujo desfazimento anterior revogao da concesso ou sua resciso
antecipada implicar necessariamente no pagamento de uma indenizao ao
particular concessionrio como forma de compensao pelos investimentos e
inverses j realizadas e pelo lucro cessante, salvo obviamente, naquelas
situaes em que foi o concessionrio quem deu margem resciso ao
descumprir clusulas e obrigaes contratuais.
Observe-se por fim a existncia de outras leis especficas sobre o
tema relativo s concesses de servios pblicos como por exemplo a Lei n
9.074/95, a qual trata das concesses de energia eltrica, pelo que consagra-se a
prestao indireta de servios pblicos como tema de suma relevncia
atualmente, sendo o regime jurdico das concesses e permisses muito til para
a anlise da natureza jurdica do pedgio a ser procedida no prximo captulo.

3. Concesso de rodovias e cobrana de pedgio:

O Poder Pblico vem sendo onerado com o crescente endividamento
a que se sujeitou nos ltimos anos. Concomitantemente, as presses da
sociedade e a dinmica poltica, econmica e social tem resultado em demandas
crescentes nas mais diferentes reas, seja sade, educao, assistncia etc. Os
recursos arrecadados tm sido escassos e inviabilizado o cumprimento de muitos
dos misteres que deveriam ser cumpridos pelo Poder Pblico. Em face disto, teve
incio a prtica de repassar encargos at ento sob a responsabilidade direta do
Estado, para a iniciativa privada. Isto no peculiaridade brasileira, posto que
ocorre nos mais diferentes pases, tanto naqueles chamados do primeiro mundo
quanto noutros tidos como pases em desenvolvimento verdadeira balela na
medida em que esses so efetivamente pases pobres, carentes de recursos,
discriminados pelos ricos e abastados, cujos Governos e sociedades esto
preocupados apenas com seus interesses prprios. Ilustram o que foi dito quanto
universalizao do fenmeno da transferncia de encargos aos particulares, a
privatizao do seguro social no Chile e o pedgio de estradas na Argentina e em
pases europeus (Itlia, Frana, Alemanha e Espanha).
Esta tendncia chegou tambm aqui, como alis no poderia deixar
de ser. Da a proliferao do instituto da concesso em reas antes restritas

atuao direta do Estado. Surgiu assim a iniciativa de conceder a manuteno e

conservao das rodovias federais e estaduais empresas e grupos privados
mediante um procedimento licitatrio prprio, aps a devida autorizao legislativa
para tal transferncia.
Atualmente possvel enumerar algumas dezenas, talvez centenas,
de estradas cuja conservao foi transferida para as mos da iniciativa privada,
titularizando as empresas o direito de cobrar dos usurios um valor para
remunerar seus investimentos, valor este ao qual se atribui o nomen iuris de
pedgio. H todo um regime prprio para a transferncia da execuo destas
obras e servios relativos manuteno das rodovias, conforme demonstrar-se-
abaixo. Entretanto, a doutrina no unnime quanto natureza jurdica do
pedgio, havendo vacilos de parte a parte. Da a justificativa do presente estudo,
cujo objetivo porm no o de estabelecer um ponto final quanto ao assunto,
como alis j mencionado linhas atrs.
O modus operandi utilizado pelo Estado brasileiro para levar a
efeito a transferncia deste encargo iniciativa privada foi a utilizao do instituto
jurdico da concesso de servio pblico, precedida sempre de licitao, a teor
do que determinam as normas e princpios constitucionais, de modo tal que um
particular vencedor da licitao assume a titularidade pela prestao dos servios
de manuteno e conservao das rodovias, socorro e ambulncia etc.
Breves comentrios a respeito do regime tarifrio afeto aos contratos
de concesso de servios pblicos, inclusive o de rodovias pedagiasdas, diz
respeito forma de remunerao do particular concessionrio, porquanto, este
extrai sua compensao financeira mediante o pagamento dado em troca da
utilidade por ele oferecida. A propsito do assunto e como decorrncia da
equao econmico-financeira caracterstica da concesso de servios pblicos
lembre-se do que defende Maral Justen Filho14, a remunerao do
concessionrio corresponder diferena entre o custo necessrio a produzir e
comercializar o servio pblico e o preo correspondente por ele auferido como
resultado da explorao.
No exemplo brasileiro, quase unnime a adoo do regime
exclusivo de tarifas, por meio do qual o particular usurio do servio remunera o
concessionrio prestador do servio mediante o pagamento de um valor definido
como tarifa, diferente daqueloutra obrigao de natureza tributria. Frise-se, no
regime jurdico atual, o pedgio cobrado nas rodovias cuja explorao foi
concedida iniciativa privada no tem natureza de tributo, consoante ficar melhor
explicado frente.
Obviamente que o concessionrio precisa fazer aportes de recursos
e investimentos a fim de tornar possvel a disponibilizao de um servio que
atenda ao padro mnimo de qualidade esperado pelos usurios e fixado
14

Ob. cit., p. 332;

contratualmente com a Administrao Pblica concedente. Por outro lado,

necessrio remunerar-se mediante o retorno do investimento feito e o lucro
desejado, sobretudo porque ao contrrio do Estado, o particular concessionrio
que colabora com o Poder Pblico exercendo a efetiva prestao de servios
pblicos o faz com objetivos econmico-financeiros expressos pelas metas de
lucratividade planejadas pelos scios e acionistas do negcio privado, o que no
s legtimo como at mesmo usual. O fato que h diferentes formas pelas quais
tal remunerao (lucro) pode ser obtido.
Em tese, inexistem impedimentos no sentido de que a prpria
Administrao Pblica concedente efetue a tranferncia de recursos seus como
forma de remunerar o concessionrio do servio pblico, o que ser possvel no
caso de haver obviamente autorizao legislativa para tal procedimento, alm
obviamente, de dotao oramentria suficiente outorgada pela lei oramentria
anual, em rubrica especfica, a teor da normatizao constitucional a respeito das
finanas pblicas. Sobre a matria alis, observe-se as recentes alteraes
legislativas ocorridas no Brasil, em especial com o advento das chamadas
Parcerias Pblico-Privadas, forma diferenciada de colaborao entre o Poder
Pblico e os investidores particulares, com notas diferenciais em relao ao
regime de concesso e tambm distoante das licitaes pblicas.
Outra alternativa reside na cobrana de tarifas dos usurios do
servio disponibilizado pelo concessionrio, o que implica em transferir os nus
dos cofres pblicos para o bolso dos usurios, o que talvez at no tenha muita
diferena de contedo, considerando o fato de que os cofres pblicos so
abastecidos basicamente pelos contribuintes, em especial no Estado brasileiro
caracterizado que pela nsia fiscal em relao arrecadao de tributos das
mais variadas espcies como impostos, taxas, contribuies e emprstimos
compulsrios, consoante j examinado em captulo anterior.
Tambm no se pode descartar a utilizao de um regime misto em
que o usurio do servio sujeita-se obrigao de efetuar o pagamento de uma
tarifa ao concessionrio, cujo valor, todavia, em parte subsidiado pelo Poder
Pblico concedente mediante o repasse de verbas pblicas cuja previso na lei
oramentria destina-se justamente a isto. Outras modalidades poderiam ainda
ser imaginadas e ter plena vigncia desde que baseadas em outorga legal a teor
do Princpio da Estrita Legalidade no mbito da Administrao Pblica.
bem verdade que a respeito da temtica especfica sobre as
tarifas, doutrinas divergentes quanto conceituao e definio da natureza
jurdica de tal instituto, afirmando alguns tratar-se de preo-pblico; outros de
taxas; outros ainda de preos quase pblicos. Com o devido respeito, tais
divergncias parecem no possuir toda a importncia atribuda inicialmente, ao
menos no para os propsitos do presente estudo conforme ser desenvolvido na
seqncia. Por ora, vale pena investir algum tempo no final deste tpico a
respeito dos diferentes modelos tarifrios. Neste sentido e seguindo a lio de

Maral Justen Filho15, quer parecer que o fundamental antes de tudo considerar
o regime de prestao do servio pblico objeto da concesso, uma vez que
segundo o referido professor, se houver concorrncia (ausncia de exclusividade
do servio), a tendncia a fixao das tarifas segundo os mecanismos de
mercado, funcionando a demanda e a oferta como instrumento de determinao
dos preos. Tratando-se de situao diversa na qual se esteja diante de um
servio monopolizado por apenas um concessionrio, no h que se falar em
competio de mercado para determinao de preos, surgindo duas alternativas
lgicas: a) fixao do valor da tarifa pelo fornecedor/prestador do servio; b)
fixao de seu valor pelo Estado.
Ora, tendo havido uma licitao pblica para a escolha do
concessionrio, o que decorre de imposio constitucional, parece no s
razovel mas at mesmo vinculante uma exegese no sentido de que o prprio
edital do procedimento licitatrio embasado na legislao regulamentar a respeito
do assunto (da competncia de cada entidade concedente no uso de sua
autonomia legislativa) estabelea os parmetros para a aferio do valor da tarifa
e eventuais parmetros para seu reajuste, o que dever constar de clusulas
claras e precisas no futuro contrato de concesso, cuja minuta deve ser publicada
conjuntamente com o edital da licitao alis.
Dentro de um estudo sob a perspectiva das cincias econmicas h diferentes
modelos tarifrios, dentre os quais poderiam ser citados o do custo mdio do
servio, o do custo marginal, o do retorno mnimo etc, o que talvez apresente
maior interesse num estudo prprio a respeito da forma e da metodologia prpria
para a definio de tarifas, mas no numa pesquisa a respeito da definio da
natureza jurdica do pedgio.

4.) Espcies tributrias e natureza jurdico-tributria:

A par dos pressupostos constitucionais para a instituio dos tributos
e das garantias mnimas asseguradas pelo Constituinte em favor do contribuinte,
cujo escopo ltimo limitar o poder criador do Estado bem como sua voracidade
fiscal contra o contribuinte, h um sem nmero de classificaes para os tributos;
algumas mais uutilizadas, outras nem tanto. O que varia de uma para outra o
critrio classificatrio utilizado. Assim, de acordo com a competncia para sua
instituio os tributos podem ser federais, estaduais ou municipais. Em relao ao
aspecto preponderante para a norma os tributos so reais ou pessoais
classificao em desuso vista do fato de atualmente, todas as normas
tributrias, direta ou indiretamente, levarem em considerao a pessoa do
contribuinte e sua capacidade contributiva. Tomando-se como parmetro o
aspecto material da hiptese de incidncia analisado juntamente com a base de

15

Ob. cit., p. 351;

clculo, pode-se dizer que so cinco as espcies tributrias, a despeito daqueles

que adotam a teoria tripartida ou a teoria quadripartita.
Em que pese tal ordem de consideraes, no se pode nunca deixar
de lado a necessidade de que, via de regra, o legislador ao pretender instituir um
tributo, qualquer que seja a espcie independentemente da classificao utilizada
para sua defnio, dever necessariamente adequar-se aos pressupostos
constitucionais vigentes, assim entendidas aquelas regras e princpios constantes
da Constituio Federal, tambm denominadas de limitaes constitucionais ao
poder de tributar. Dentre as mesmas, no se pode desconsiderar a estrita
legalidade tributria, a irretroatividade da lei tributria, a anterioridade da lei
tributria, a anterioridade nonagesimal (noventena), a isonomia tributria, a
capacidade contributiva, o no-confisco em matria tributria e a segurana
jurdica do contribuinte.
Alm disso, tambm independentemente do tipo tributrio, parece
oportuno frisar que todos mantm adequao aos requisitos/caractersticos
previstos topicamente no Cdigo Tributria Nacional, em especial em seu artigo
3o, vale dizer, todos so prestaes pecunirias, compulsrias, institudas em lei,
que no constituem sano pela prtica de ato ilcito e cuja cobrana feita de
modo vinculado pela Administrao Pblica. Deste modo, qualquer outra
obrigao que desrespeite algum requisito mencionado, um apenas que o seja,
deixar de enquadrar-se na figura jurdica chamada tributo.
luz da Constituio Federal de 1988 possvel identificar como
espcies tributrias o imposto, a taxa, a contribuio de melhoria, o emprstimo
compulsrio e outras contribuies, cujas sub-espcies so as interventivas, as
corporativas, as previdencirias e as de iluminao pblica.
Em linhas gerais, pode-se dizer que o imposto tributo cuja receita
no est vinculada a nenhuma contra-partida do Estado (o contribuinte paga sem
receber nada em troca de modo direto), alm do que os fatos ensejadores da
tributao e consistentes no aspecto material da sua hiptese de incidncia
apresentam relevncia sob a perspectiva econmica, como ocorre no imposto
sobre a renda, sobre produtos industrializados, sobre a circulao de mercadorias,
sobre operaes financeiras etc.
J as taxas so tributos diretamente vinculados no sentido de que o
Estado atua e cobra do contribuinte valores necessrios para o financiamento dos
gastos inerentes a tal atuao, que pode ser de dois tipos: : a) taxa em razo do
exerccio do poder de polcia pelo Estado (entendido o Estado em sentido amplo,
compreendendo pois, a Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal e os
Municpios); b) taxa em razo da utilizao, efetiva ou potencial, de servios
pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou simplesmente
postos a sua disposio. Esta segunda espcie de taxa que gera confuso
diante do chamado pedgio pago s empresas concessionrias responsveis

pelos servios de conservao, manuteno e prestao de socorro nas rodovias

brasileiras.
A contribuio de melhoria diferencia-se das anteriores por ser
espcie de tributo indiretamente vinculado a uma atuao estatal, qual seja a
execuo de obra pblica. Mas no basta o Poder Pblico edificar a obra;
necessrio que desta edificao resulte valorizao imobiliria em suas
adjacncias, o que ensejar a cobrana da contribuio de melhoria junto aos
contribuintes proprietrios de imveis valorizados com a obra.
As demais espcies tributrias no apresentam tanta importncia
para os objetivos inerentes ao tema central desta exposio, qual seja, definir-se a
proximidade ou no do pedgio em relao ao gnero tributo e as suas espcies,
confuso alis feita por parte da doutrina, razo pela qual no h a pretenso de
alongar desnecessariamente o texto.

5.) Mutao do regime de concesso e alterao da natureza jurdica do

pedgio:
H diferentes teses para tentar descrever a natureza jurdica do valor
pago a ttulo de pedgio quando da concesso dos servios de manuteno e
conservao das rodovias pblicas (federais ou estaduais) iniciativa privada. Em
que pese o respeito a todas as posies emanadas da doutrina, o objetivo
consubstanciado nas linhas que seguem o de propor uma nova considerao
embasada em conceitos eminentemente do direito pblico, analisando institutos
do direito constitucional, do direito administrativo e do direito tributrio, sem
contudo ter a pretenso de esgotar o assunto, o que seria de todo descabido.
Na anlise do assunto mister ter sempre vista as duas bases
sobre as quais assenta-se todo o direito pblico, denominadas por alguns como
princpios fundamentais do direito pblico. Estamos a falar da supremacia do
interesse pblico sobre o privado e da indisponibilidade deste mesmo interesse
pblico, vez que aqui a autoridade est sujeita integralmente aos termos da lei, em
que pesem eventuais crticas e posies em contrrio. Conforme j visto e revisto
nas pginas anteriores, no direito privado o particular pode fazer tudo o que no
lhe seja vedado pelo ordenamento jurdico ao passo que no direito pblico a
autoridade somente pode fazer o que lhe permitido pelas normas.
H por assim dizer, amarras mais rgidas, mais coesas quanto
atuao dos agentes pblicos, representantes do Estado. So verdadeiras
barreiras, as quais imprimem importncia considervel aos atos emanados da
Administrao Pblica. Nem mesmo aqueles atos praticados no exerccio da
competncia discricionria escapam legalidade, pois nestes no h que se falar
em liberdade absoluta da autoridade; haver ainda aqui, vinculao competncia
do agente e finalidade do ato, sempre pblica. Em tema de pedgio, tais
aspectos devem ser considerados, servindo como pano de fundo para a exposio

de uma tese que pretenda adequar-se ao tratamento normativo atribudo

matria, consoante o exposto adiante. A coerncia proposta desde o incio fundase na necessidade de proceder a uma descrio lgica do instituto sob anlise.
Reafirma-se neste ponto a preocupao de no esgotar o assunto, sempre
posicionando-nos com respeito s argumentaes contrrias da doutrina e da
jurisprudncia ptria. Entretanto, reserva-se o direito de delas discordar quanto s
concluses a que chegaram.
No se questiona a tendncia atual de descentralizao dos
encargos pblicos para a atuao direta da iniciativa privada, independentemente
da forma jurdica utilizada para tanto: parcerias pblico-privadas, permisses de
servios pblicos, concesso de servios pblicos, permisso de uso e explorao
de bem pblico etc. Tambm no se questiona a necessidade premente de
investimento vultuoso para a conservao e manuteno das rodovias bem como
os demais servios inerentes utilizao segura das estradas tais como a
assistncia mdica, os servios de guincho e de assistncia mecnica, etc, alm
da necessidade de ampliao da malha viria. Observe-se inclusive, que a
transferncia de tais encargos para a iniciativa privada mediante o ajuste jurdico
que permita aos empresrios a explorao dos mesmos para a obteno de lucros
tendncia encontrada no s no Brasil, seno tambm em inmeros outros
pases, tanto na Europa, quanto na sia e nas demais cercanias da Amrica.
Tanto pases ricos como ustria e Itlia, quanto pases em desenvolvimento como
Argentina e Tailndia pedagiaram suas estradas.
Evidente tambm, a necessidade de prvia licitao para a escolha
do concessionrio, consoante o mandamento constitucional j mencionado antes,
assim como o estabelecimento de um regime jurdico prprio, o qual embasa
todas as clusulas inerentes a um contrato de concesso, em especial no que
tange outorga do direito de cobrana da tarifa de pedgio. E este o ponto:
atualmente, de acordo com o regime jurdico vigente, o pedgio tem natureza de
tarifa e no de tributo, pelo que no se enquadra em nenhuma das espcies
tributrias, muito menos sujeita-se, ampla e irrestritamente, aos elementos
descritos pelo artigo 3o do CTN e aos princpios constitucionais tributrios.
Assim, autorizada legislativamente a transferncia dos servios de
manuteno e conservao de rodovias para a iniciativa privada, publicado o
edital de licitao e selecionada a empresa ou consrcio vencedor, este firmar o
contrato de concesso com o Poder Pblico concedente. Teremos ento duas
partes contratantes: a) Concedente (aquele que titulariza o servio mas transfere
sua execuo ao particular); b) Concessionrio (aquele que obteve a adjudicao
do objeto da licitao, qual seja, o encargo de responsabilizar-se pela
conservao da rodovia). O contrato de concesso, cuja minuta deve ter sido
publicada em anexo ao edital que instaurou a licitao, conter as clusulas
previstas no artigo 23 da Lei n 8.987/95 mencionando pois, o objeto da
concesso (qual estrada e qual trecho da mesma esto sendo concedidos) e o
prazo de durao (termos inicial e final), os direitos e deveres dos usurios, as

obrigaes do concessionrio, as penalidades contratuais e administrativas, alm

da garantia do equilbrio econmico-financeiro16.

Em que pese tratar-se de contrato, durante a vigncia da concesso possvel

sua alterao unilateral pela Administrao Pblica concedente, sobretudo vista
da preponderncia do interesse pblico sobre o privado. Alis, h uma srie de
outros poderes ou prerrogativas disposio do concedente para bem atender o
fim de satisfazer da melhor forma possvel as necessidades da coletividade. So
exemplos destas prerrogativas adicionais: a) poder de fiscalizao e inspeo dos
servios e obras executados pelo concessionrio; b) poder de no s alterar
unilateralmente o contrato de concesso como, eventualmente, extingu-lo antes
de findo o prazo inicialmente fixado; c) poder de interveno na concessionria ou
na forma como o servio est sendo prestado; d) poder de aplicar sanes (multas
e outras formas punio) ao concessionrio inadimplente ou moroso no
cumprimento de suas obrigaes17.
Uma clusula interessante que deve constar obrigatoriamente do
contrato de concesso refere-se continuidade do servio, o qual pblico no
caso em questo, a conservao das estradas deve ser contnua para possibilitar
o uso permanente da rodovia em condies mnimas de segurana e conforto
pelo que no pode ser interrompido.
Mas nem tudo so deveres para o concessionrio da rodovia.
Perante o concedente, seus direitos referem-se ao respeito parte contratual da
avena, ou seja manuteno do equilbrio econmico-financeiro antes referido e
melhor explicitado mais adiante. Este item que garante o retorno financeiro ao
concessionrio sobre o investimento feito, necessrio alis para atender aos
encargos do contrato de concesso: contratao de mo-de-obra especializada,
treinamento constante da mesma, aquisio de materiais e equipamentos
(caminhes-guincho e ambulncias para prestar atendimento aos usurios da
rodovia), contratao de empreiteiras e sub-empreiteiras para efetivar a
conservao da estrada, pagamento de fornecedores diversos etc.
16

Mello, Celso Antnio Bandeira de. Ob. Cit.: Assim, dever enunciar o objeto, a rea e o prazo da
concesso, o preo do servio, os critrios e procedimentos para reajuste e reviso das tarifas, os direitos e
deveres dos usurios para desfrute das prestaes, a minuciosa enumerao dos encargos do
concessionrio, os direitos e deveres relativos a alteraes e expanses futuras, as penalidades contratuais e
administrativas, bem como outras arroladas no preceptivo referido. de entender-se, ainda, que ter de
conter todos os elementos necessrios para identificao dos termos em que foi composta a equao
econmico-financeira, isto , a igualdade convencionada, a qual compreende no s a margem de lucro como
ao amortizao do capital, o equipamento implantado, sua permanente atualizao e a reverso dele quando
finda por qualquer razo a concesso.
17
Mello, Celso Antnio Bandeira de. Ob. Cit.: Sendo a concesso um instituto oriundo da necessidade de
satisfazer pelo melhor modo possvel o interesse pblico, dispe o concedente de todos os meios necessrios
para adequ-la ao alcance deste propsito. O concedente no se despoja nem poderia faz-lo dos podres
requeridos para impor a realizao mais conveniente do interesse coletivo.
Resulta da que tem, permanentemente, sobre o servio prestado pelo concessionrio plena disponibilidade,
a qual se traduz na titularidade de um conjunto de poderes. A Lei n 8.987 no os arrola de modo completo e
sistemtico sob tal rubrica, mas concentra a maioria deles sob o rtulo de Encargos do Poder Concedente,
no art. 29, dispositivo, este, que enumera diversas de suas atribuies.

Alm disto, o concessionrio tem o direito premente de que no lhe seja exigido o
desempenho de atividade estranha ao objeto da concesso, pois justamente
este que identificar um ou outro contrato concesso. Seguindo tal linha de
raciocnio, alis a mais acertada vista dos princpios do direito pblico, tenha-se
vista o seguinte exemplo hipottico: a Administrao Pblica Estadual publica
edital de licitao para concesso de uma determinada rodovia, prevendo as
regras e diretrizes do procedimento concorrencial, cujo objeto restringia-se
conservao das duas pistas simples da estrada (manuteno do asfalto, placas e
faixas de sinalizao, alm da disponibilizao de servio de socorro mdico).
Estes eram os encargos previstos na minuta do contrato, publicada em anexo ao
edital. Pois bem, no poderia aps encerrada a licitao e adjudicado o objeto
empresa classificada em primeiro lugar, assinando-se na seqncia o contrato de
concesso respectivo, impor-se concessionria a obrigao de promover a
duplicao da estrada concedida, posto que tal encargo no estava compreendido
no edital da licitao, vale dizer, no foi objeto da concesso.
Lembre-se que nas concesses de um modo geral, a remunerao
do concessionrio decorre sobretudo da receita oriunda das tarifas cobradas dos
usurios do servio concedido. O raciocnio o seguinte: a Administrao Pblica
presta o servio que pblico, fundamental, vital, de modo indireto, transferindo
sua execuo para uma empresa ou consrcio de empresas privadas, assim
escolhida em licitao prvia. Esta empresa, chamada concessionria, ao
executar o servio obtm o retorno mediante a cobrana de valores pecunirios
diretamente dos usurios do servio (cidados em geral). Na concesso de
servios de conservao de rodovias o raciocnio o mesmo.
Esta tarifa nada mais do que um preo pblico, posto que decorre
da remunerao feita pelo usurio ao prestador do servio pblico, o qual neste
caso (concesses) ser uma pessoa jurdica de direito privado, uma empresa
como se costuma chamar vulgar e impropriamente. No apenas em relao
remunerao de concessionrias responsveis por rodovias federais e estaduais
surgem os chamados preos pblicos ou tarifas.
No obstante, h autores que defendem a natureza jurdico-tributria
do pedgio, utilizando como principal fundamento o fato de que o artigo 150, V da
Constituio Federal de 1988 legitima sua cobrana. Como se trata de norma
integrante do captulo referente ao Sistema Constitucional Tributrio, mais
precisamente dentro da seo das limitaes ao poder de tributar, seria por
conseqncia um tributo. Abaixo, a transcrio do mencionado dispositivo:
Art. 150 Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municpios:
(...)

V estabelecer limitaes ao trfego de pessoas ou bens por

meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a
cobrana de pedgio pela utilizao de vias conservadas pelo
poder pblico.
(Sem grifos no original)
Mas a questo no to simples quanto parece. O fato da norma
estar ou no localizada dentro do Sistema Tributrio Nacional no confere certeza
absoluta quanto sua natureza jurdica. A ser assim, deveramos ento considerar
como obrigaes no tributrias a Contribuio para o Salrio-Educao (art. 212,
5, CF) e a Contribuio para o PIS (art. 239, CF), pois ambas esto fora do
captulo relativo ao Sistema Tributrio Nacional, no estando compreendidas
tambm no artigo 195 da CF/88, cujas contribuies ali mencionadas so
efetivamente tributos por fora do disposto no art. 149 da Lei Magna.
Com base numa interpretao restritiva, as contribuies sociais
tidas como espcie tributria so apenas trs, quais sejam: a) contribuies
interventivas;
b) contribuies corporativas;
c) contribuies sociais
(compreendidas no artigo 195). Assim, em face dos fundamentos constitucionais
para a cobrana do Salrio-Educao e do PIS encontrarem-se fora do captulo
prprio do Sistema Tributrio e fora do artigo 195 da Lei Maior, que enumera as
contribuies sociais propriamente ditas, as duas contribuies mencionadas no
seriam tributos.
Logicamente tal interpretao no condiz com a realidade, sendo
absolutamente criticvel, j que superficial e incoerente, sobretudo vista da
unanimidade doutrinria e jurisprudencial acerca da natureza tributria de ambas
as contribuies sociais citadas (Salrio-Educao e PIS). Com o devido respeito,
a interpretao baseada meramente na disposio geogrfica da norma (se que
se pode assim denominar) no ndice seguro e suficiente para identificar a
natureza jurdica do instituto, pelo que devem ser desconsideradas teses que se
sustentem unicamente em tal critrio.
De outro lado, argumenta-se tambm que o pedgio seria tributo
porque sua cobrana se deve utilizao de vias conservadas pelo Poder Pblico,
entendendo-se a por conservao a manuteno da estrada e no sua
construo (obra inicial), a qual possibilitaria a cobrana de outra espcie
tributria: a contribuio de melhoria; isto no caso de resultar valorizao
imobiliria fruto da obra de construo ou conservao da rodovia, consoante
demonstrado no item 3.5. Referida tese sustentada dentre outros por Luciano
Amaro18.
18

Amaro, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. So Paulo: Saraiva. 7. ed., 2001: O pedgio aparece na
Constituio de uma forma inslita. O art. 150, V, ao proibir o estabelecimento de limitaes ao trfego de
pessoas ou bens por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvou a cobrana de pedgio
pela utilizao de vias conservadas pelo Poder Pblico.
Essa disposio deu legitimao constitucional expressa ao pedgio. Alm disso, reconheceu-lhe natureza
tributria (por oposio idia de que ele traduziria um preo pblico), pois essa figura est referida num
dispositivo que cuida de tributos, e como exceo a um princpio que limita a criao de tributos.

Todavia, parece haver razes para no aceitar tais posicionamentos:

a primeira crtica contra a tese que reconhece a natureza tributria do pedgio
atualmente cobrado dos usurios de rodovias refere-se ao simples fato de que a
conservao, legitimadora da exao, no efetivada pelo Poder Pblico, ao
menos no diretamente. Consoante visto e revisto ao longo da presente
exposio, o servio pblico de conservao das estradas teve sua execuo
transferida iniciativa privada mediante atos de concesso, tudo de acordo com a
norma prevista no artigo 175 da Lei Maior, a qual estabelece as linhas gerais do
regime jurdico das concesses e permisses de servio pblico.
Realmente, uma empresa privada (concessionria) ou um
consrcio de empresas privadas, sem qualquer participao de capital pblico,
que responde pela prestao dos servios inerentes conservao da estrada,
tais como a pintura de faixas no asfalto, o corte de mato nas margens da rodovia,
a colocao e reposio de placas de sinalizao, a preservao do asfalto com a
tapagem de buracos e a recapiao de trechos que demandem tal iniciativa, a
colocao disposio dos usurios de servios de atendimento mdico,
ambulncias, caminhes-guincho, sanitrios e informaes tursticas,
metereolgicas, bem como sobre as condies de trfego na rodovia etc. Ou seja,
no o Poder Pblico quem faz a manuteno das estradas pedagiadas, embora
possa fiscalizar a execuo dos servios referidos, alterando unilateralmente
clusulas do contrato de concesso, impondo multas e outras sanes
concessionria etc.
No se esquea que o artigo 3o do CTN define o tributo como
prestao pecuniria cobrada pela Administrao Pblica de modo vinculado lei
instituidora da obrigao tributria. Ocorre que o pedgio no criado por lei, mas
sim por clusula especfica do contrato de concesso; alm disso, seu valor
pedgio sempre recolhido para uma empresa particular concessionria do
servio pblico relativo conservao da rodovia. Como a cobrana feita por um
particular no h que se falar em vinculao. Ao contrrio da autoridade pblica, a
qual no pode dispor do interesse pblico relativo ao lanamento, cobrana e
arrecadao das receitas tributrias, a concessionria pode em algumas ocasies
deixar de arrecadar o pedgio. Apenas a ttulo ilustrativo, imagine-se a hiptese de
promoes a fim de conquistar a simpatia dos usurios: no dia em que estiver
comemorando o aniversrio, o usurio da rodovia estar dispensado de pagar o
pedgio ou durante o dia de Natal o usurio far jus a um desconto de cinqenta
por cento no valor do pedgio. So situaes que independem de qualquer
autorizao legislativa para vingarem. Estaro sujeitas apenas vontade dos

A Constituio, ademais, relaciona o pedgio com um atuao estatal especfica, pois ele tem por fato
gerador a utilizao de vias conservadas pelo Poder Pblico. No a construo de uma estrada, de per si,
que embasa a exigncia do pedgio; essa obra pblica pode dar lugar contribuio de melhoria. J o pedgio
cobrvel de quem trafegue pela via pblica, e, por isso, frui a utilidade propiciada pela obra do Estado.

dirigentes da empresa concessionria. O motivo no interessar. No h

vinculao.
Se o pedgio pudesse ser considerado tributo, em qual espcie
enquadrar-se-ia? - Como imposto quer nos parecer impossvel a assimilao,
sobretudo pela no-vinculao da receita oriunda da arrecadao desta espcie
tributria. H que se considerar ainda o fato relevante de que a competncia para
instituio de impostos expressa e privativa, consoante o disposto nos artigos
153, 154, 155 e 156 da Lex Mxima, pelo que em nenhum momento se atribuiu a
competncia para que Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios criassem um
imposto chamado de pedgio em face de algum fato jurdico tributrio (fato
imponvel) legitimador. Resta pois, concluir que o pedgio no um imposto.
Quanto contribuio de melhoria, vale recordar que no basta a
execuo de uma obra pblica para que a pessoa poltica esteja legitimada a
cobrar referida exao; ser ainda condio sine qua non a valorizao imobiliria
que beneficie os contribuintes atingidos pela incidncia da norma, consoante j
ressaltado no captulo prprio, alm da necessidade de lei especfica instituindo
todos os critrios relativos regra-matriz de incidncia inerentes a tal espcie. O
pedgio por sua vez, como notrio, no cobrado em face da valorizao de
imveis dos contribuintes. O que motiva sua cobrana a utilizao da rodovia.
Sequer levado em considerao se o usurio da rodovia proprietrio de algum
imvel valorizado pelas obras de manuteno da estrada. A concluso lgica no
sentido de que o pedgio no uma contribuio de melhoria.
Finalmente, resta comparar o pedgio com a taxa. Aqui que
residem as divergncias, pois muitos entendem que o pedgio uma taxa de
servio e por isto, um tributo. Em que pesem tais consideraes de parte da
doutrina19, no h como identificar um outra. Os regimes jurdicos so
diferenciados; os princpios aplicveis so distintos; os tratamentos aplicveis a
um caso e outro no coincidem, pelo que negamos a natureza tributria do
pedgio, definindo-o como uma simples tarifa ou preo pblico (expresses
sinnimas), como abaixo demonstrado.
A taxa em nosso ordenamento constitucional pode ser de dois tipos,
quais sejam: a) taxa decorrente do exerccio do poder de polcia do Estado; b)
taxa cobrada em razo da prestao, ou simples colocao disposio do
contribuinte, de servios pblicos especficos e divisveis.
Pois bem, a primeira taxa deve ser desconsiderada j que ao
conservar estradas no h exerccio do poder de polcia por parte do Estado, cuja
forma de expresso, objetivo e caractersticas so muito diferentes, como atestado
pela doutrina20. Interessa-nos de perto a taxa de servios pblicos, cuja cobrana
19

Amaro, Luciano. Ob. cit.;

Mello, Celso Antnio Bandeira de. Ob.cit.: A atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade
ajustando-as aos interesses coletivos designa-se poder de polcia. A expresso, tomada neste sentido amplo,
20

como j ressaltado, decorre no apenas da prestao efetiva, mas tambm em

face da prestao potencial do servio ou seja, quando ele simplesmente
colocado disposio dos particulares. Todavia, tal servio deve ser especificado
e plenamente mensurvel em relao cada contribuinte (beneficirio).
Considerando ento que a manuteno da estrada e a oferta de
socorro mdico e mecnico, dentre outros constituem efetivamente servios
pblicos, alega-se em nosso entender, incorretamente que o valor cobrado
pela utilizao da rodovia pedagiada uma taxa de servio, portanto, uma
obrigao tributria. Esquecem-se os defensores de tal tese de algumas questes
bem peculiares, cuja considerao faz-nos negar com veemncia a natureza
tributria do pedgio.
Os que defendem a configurao do pedgio como uma taxa (tributo
vinculado) de servio pblico, tentam corroborar seu posicionamento com a
alegao de que a exao preencheria os requisitos conceituais desta espcie
tributria, seno vejamos: a) est vinculada uma contrapartida qual seja, a
manuteno da estrada e a prestao de servios de socorro, guincho, telefonia
etc; b) obrigatria, pois na maior parte das vezes inexiste alternativa para o
usurio, o qual s tem aquele caminho, aquela estrada pedagiada para chegar ao
destino pretendido; c) o servio plenamente divisvel, j que se pode especificar
e mensurar a parte utilizada e devida por cada contribuinte.
Entretanto, em que pese o respeito devido aqueles que assim
pensam, h algumas contradies ao se considerar o pedgio como uma taxa. A
uma porque embora baseado numa lei legitimadora da sua cobrana que pode at
mesmo fixar os limites mnimo e mximo da tarifa, o valor efetivo constar do
contrato de concesso da estrada; a duas porque mencionado valor do pedgio
no est sujeito ao princpio da anterioridade tributria, constante do artigo 150, III,
b da Constituio de 1.988, nem para o incio de sua cobrana, nem para o
aumento de seu valor; a trs porque pago para uma concessionria de servio
pblico, a qual uma pessoa jurdica de direito privado (sociedade comercial) ou
um consrcio de pessoas jurdicas de direito privado, e no para o Estado
propriamente dito.
Observe-se tambm que eventuais aumentos, reajustes, correes ou seja l que
nome se atribua alterao do valor da tarifa de pedgio, no estaro sujeitos
norma genrica do artigo 150, III, b da CF/88, chamado de princpio da
abrange tanto atos do Legislativo quanto do Executivo. Refere-se, pois, ao complexo de medidas do Estado
que delineia a esfera juridicamente tutelada da liberdade e da propriedade dos cidados. Por isso, nos Estados
Unidos, a voz police power reporta-se sobretudo s normas legislativas atravs das quais o Estado regula os
direitos privados, constitucionalmente atribudos aos cidados, em proveito dos interesses coletivos, como
bem anota Caio Tcito. (...)
O poder expressvel atravs da atividade de polcia administrativa o que resulta de sua qualidade de
executora das leis administrativas. a contra-face de seu dever de dar execuo a estas leis. Para cumpri-lo
no pode se passar de exercer autoridade nos termos destas mesmas leis indistintamente sobre todos os
cidados que estejam sujeitos ao imprio destas leis. Da, a supremacia geral que lhe cabe.

anterioriedade, segundo o qual a lei que criar tributo novo ou majorar outro j
existente somente tornar-se- exigvel a partir do exerccio fiscal seguinte aquele
em que publicada, nem tampouco ser necessrio sujeitar a alterao do valor do
pedgio ao recente princpio da anterioridade nonagesimal tambm chamado de
anterioridade mitigada ou simplesmente de noventena, a teor do que disps a
Emenda Constitucional 42/2003. o prprio contrato de concesso quem define o
valor do pedgio, seu ndice de reajuste, bem como as datas e a periodicidade em
que dar-se-o os reajustes e eventuais revises.
vista de todos os argumentos acima, parece no haver como
enquadrar o pedgio no gnero tributo, nem mesmo o considerando como uma
taxa, tese defendida por parte da doutrina. Frise-se ainda que o produto da
arrecadao do pedgio no integra o rol das receitas pblicas (originrias ou
derivadas, de custeio ou de capital), pelo que o montante previsto de arrecadao
no integra a lei oramentria anual. De fato, trata-se de simples preo pblico,
pois remunera a prestao de um servio pblico, mas no pago a ente pblico
(Administrao Pblica direta ou indireta), no sendo institudo ou majorado por lei
nem sujeitando-se limitaes constitucionais tributrias, tais como a
anterioridade (art. 150, III, b da CF/88).
Incabvel sob nosso ponto de vista a tese de que h servios
prprios do Estado, chamados tambm de servios essenciais, os quais mesmo
tendo sua execuo transferida para um particular ainda assim manteriam a
natureza jurdica tributria da contra-prestao paga pelos usurios. Tal tese
enunciada por Luciano Amaro21 no sentido de que os primeiros (servios prprios,
essenciais, compulsrios) somente ensejariam remunerao mediante taxa,
jamais admitindo a cobrana de preos pblicos (tarifas). Argumenta-se que
apenas sob o regime constitucional de 1946 seria vivel admitir as tarifas como
forma remuneratria dos servios pblicos essenciais, pois ali havia referncia
outras rendas oriundas dos servios pblicos, que no os tributos.

21

Ob. Cit.: A doutrina tem procurado distinguir servios prprios e servios imprprios, ou servios pblicos
essenciais e no essenciais, concessveis e no concessveis, compulsrios e no compulsrios,
inerentes e no inerentes soberania do Estado, para relacionar aos primeiros as taxas, e aos outros os
preos pblicos. (...)
Gilberto de Ulhoa Canto tambm buscou a distino entre taxa e preo pblico na natureza do servio:
aquele que se apresentar como emanao necessria do poder soberano do Estado ensejaria a cobrana de
taxa (por exemplo a emisso de passaporte); j se cuidaria de preo se o servio no necessariamente
pblico (por exemplo, servio de telefonia). (...)
O problema, como adiantamos, no est a, mas sim na determinao das hipteses em que a atuao do
Estado deva ser suscetvel de taxao, em confronto com aquelas em que essa atuao seja passvel de
remunerao por preos. Com essa prvia definio que se poderia dizer que, no primeiro caso, h
compulsoriedade da prestao, e, no segundo, voluntariedade (ou melhor: no primeiro, obrigao ser
legal; no segundo, contratual).
Segundo Ives Gandra Martins, o elemento distintivo estaria na circunstncia de haver ou no outra opo
para o indivduo fruir a utilidade que objeto do servio pblico. Se houver, o servio pblico se remuneraria
por preo. Se no, o caso seria de taxa.
Hamilton Dias de Souza e Marco Aurlio Greco sustentaram que os servi;os pblicos ensejam apenas a
cobrana de taxas e no de preos pblicos, pois a discusso a esse respeito s podia prosperar na vigncia
da Constituio de 1946, que previa, a par das taxas, outras rendasoriundas dos seus servios pblicos.

E a mutabilidade do regime jurdico?

Mas e eventuais alteraes do regime jurdico afeto concesso dos
servios de manuteno e conservao das rodovias, acaso ocorresse, no
poderia implicar em desvirtuamento da natureza jurdica do pedgio?
verdade que no se pode desconsiderar a possibilidade de
alterao da ordem normativa vigente que implique em possibilidade de alterao
das caractersticas do valor cobrado a ttulo de pedgio, o que poderia at mesmo
implicar em sua aproximao do enquadramento como tributo. Imagine-se a
seguinte hiptese: o Poder Pblico decide revogar unilateralmente o contrato de
concesso que tenha por objeto a prestao dos servios inerentes conservao
e manuteno de uma rodovia. Ao retomar o servio, e desconsiderados os
problemas resultantes da resciso contratual indenizao eventualmente devida
ao concessionrio caso no tenha dado margem extino antecipada da avena
imagine-se ainda que o Estado assuma a responsabilidade pelos servios at
ento executados pelo particular concessionrio, outorgando-se ainda, mediante
regramento estabelecido em lei aprovada neste sentido, que a Fazenda Estadual
passar a fazer a cobrana do pedgio junto aos particulares usurios da rodovia.
No se estaria diante de uma alterao da natureza jurdica do instituto? Parece
que sim.
Diante de tal hiptese, parece inegvel que estar-se-ia diante de uma
obrigao muito parecidade, seno idntica chamada obrigao tributria
definida pelo artigo 3o do Cdigo Tributrio Nacional e cercada de tantas amarras
e de tantas limitaes impostas pelo Constituinte, em especial os chamados
princpios constitucionais tributrios. Isto implica em reconhecer que eventual
mutao do regime de concesso dos servios pblicos em questo podem
implicar concomitante e/ou conseqentemente, no desvirtuamento da natureza
jurdica dos valores hoje cobrados como tarifas e que poderiam passar a ser
tributos, muito provavelmente taxas. Logo, o fator determinante parece ser o
regime jurdico a que esto sujeitos os usurios dos servios pblicos cuja
prestao vem sendo transferida para o mbito da iniciativa privada.
Contudo, frise-se, considerado o atual panorama legislativo a
respeito da matria e os aspectos jurdico-constitucionais acima expostos, a
concluso a respeito da natureza jurdica do pedgio, atualmente, no sentido de
negar-lhe o carter de tributo, reconhecendo tratar-se de tarifa.

6.) Concluses:
Diante do exposto acima, algumas concluses so possveis, quais
sejam: a) os servios pblicos embora preservem as caractersticas originrias
que os definem como pblicos, podem ter sua prestao transferida para a
iniciativa privada; b) a forma jurdica a ser utilizada pode variar de acordo com a

definio legislativa e a situao posta; c) por se tratar de competncias

originalmente pblicas, a delimitao legal bem como a expressa autorizao
legislativa so prementes antes de se transferir tais encargos para a iniciativa
privada; d) os particulares que exploram servios pblicos tem o direito ao
equilbrio econmico-financeiro, inclusive quando o instituto jurdico utilizado para
a transferncia for a concesso; e) os valores cobrados pelos particulares
concessionrios junto aos usurios dos servios so, em princpio, tarifas, no
possuindo qualquer semelhana com os tributos; f) eventual alterao/mutao do
regime jurdico adotado para a prestao dos servios pblicos pode implicar no
desvirtuamento da natureza jurdica das tarifas, inclusive do pedgio; g) embora
no regime jurdico atual seja absolutamente inconfundvel o pedgio e o tributo,
nada impede que alteraes no regime prprio impliquem na aproximao dos
institutos.

Referncias bibliogrficas:
ALEXY, ROBERT. (2001). Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales;
AMARO, Luciano. (2001). Direito Tributrio Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 7 ed;
ATALIBA, Geraldo. (1968). Sistema Constitucional Tributrio Brasileiro. So Paulo:
Revista dos Tribunais;
VILA, Humberto. (2004). Sistema Constitucional Tributrio. So Paulo: Saraiva;
BERTI, Flvio de Azambuja. (2006).Federalismo fiscal e defesa de direitos do
contribuinte: efetividade ou retria? Campinas: Bookseller;
_________. (2006). Pedgio: natureza jurdica. 2a edio. Curitiba: Juru;
CARRAZZA, Roque Antonio.(1995). Curso de Direito Constitucional Tributrio. So
Paulo: Malheiros. 7 ed;
CARVALHO, Paulo de Barros (1981). Teoria da norma tributria. So Paulo: Revista
dos Tribunais. 2 ed;

CRETELLA JR., Jos. (1999). Curso de Direito Tributrio Constitucional. Rio de Janeiro:
Forense, 2a ed;
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. (1994). Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 4 ed;
FIGUEIREDO, Lcia Valle. (2001). Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros,
5a ed;
GASPARINI, Digenes. (1995). Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 4 ed;

GRAU, Eros Roberto. (2004). A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 9a ed. So

Paulo: Malheiros;
JUSTEN FILHO, Maral. (2005). Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva;
MEIRELLES, Hely Lopes. (1997). Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros,
22a ed;
MELLO, Celso Antonio Bandeira. (2001). Curso de Direito Administrativo. So Paulo:
Malheiros. 13a ed;
NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. (2002). Curso de Direito Administrativo. Rio de
Janeiro: Forense. 12a ed;