REsp 302906 - No Conflito Entre Lei Municipal e Restrições Convencionais Mais Rigorosas Estas Prevalecem

Superior Tribunal de Justia
RECURSO ESPECIAL RELATOR : RECORRENTE : ADVOGADO : RECORRIDO : ADVOGADO RECORRIDO ADVOGADO INTERES. PROCURADOR : : : : : N 302.906 - SP (2001/0014094-7) MINISTRO HERMAN BENJAMIN CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA RUY CARLOS DE BARROS MONTEIRO ASSOCIAO DOS AMIGOS E MORADORES DO ALTO DA LAPA E BELA ALIANA - ASSAMPALBA BERENICE DE TOLEDO KRCKEN MARTIN MOVIMENTO DEFENDA SO PAULO E OUTRO VADIM DA COSTAARSKY MUNICPIO DE SO PAULO BEATRIZ D'ABREU GAMA E OUTRO(S)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO, AMBIENTAL E URBANSTICO. LOTEAMENTO CITY LAPA. AO CIVIL PBLICA. AO DE NUNCIAO DE OBRA NOVA. RESTRIES URBANSTICO-AMBIENTAIS CONVENCIONAIS ESTABELECIDAS PELO LOTEADOR. ESTIPULAO CONTRATUAL EM FAVOR DE TERCEIRO, DE NATUREZA PROPTER REM . DESCUMPRIMENTO. PRDIO DE NOVE ANDARES, EM REA ONDE S SE ADMITEM RESIDNCIAS UNIFAMILIARES. PEDIDO DE DEMOLIO. VCIO DE LEGALIDADE E DE LEGITIMIDADE DO ALVAR. IUS VARIANDI ATRIBUDO AO MUNICPIO. INCIDNCIA DO PRINCPIO DA NO-REGRESSO (OU DA PROIBIO DE RETROCESSO) URBANSTICO-AMBIENTAL. VIOLAO AO ART. 26, VII, DA LEI 6.766/79 (LEI LEHMANN), AO ART. 572 DO CDIGO CIVIL DE 1916 (ART. 1.299 DO CDIGO CIVIL DE 2002) E LEGISLAO MUNICIPAL. ART. 334, I, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. VOTO-MRITO. 1. As restries urbanstico-ambientais convencionais, historicamente de pouco uso ou respeito no caos das cidades brasileiras, esto em ascenso, entre ns e no Direito Comparado, como veculo de estmulo a um novo consensualismo solidarista, coletivo e intergeracional, tendo por objetivo primrio garantir s geraes presentes e futuras espaos de convivncia urbana marcados pela qualidade de vida, valor esttico, reas verdes e proteo contra desastres naturais. 2. Nessa renovada dimenso tica, social e jurdica, as restries urbanstico-ambientais convencionais conformam genuna ndole pblica, o que lhes confere carter privado apenas no nome, porquanto no se deve v-las, de maneira reducionista, to-s pela tica do loteador, dos compradores originais, dos contratantes posteriores e dos que venham a ser lindeiros ou vizinhos. 3. O interesse pblico nas restries urbanstico-ambientais em loteamentos decorre do contedo dos nus enumerados, mas
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igualmente do licenciamento do empreendimento pela prpria Administrao e da extenso de seus efeitos, que iluminam simultaneamente os vizinhos internos (= coletividade menor) e os externos (= coletividade maior), de hoje como do amanh. 4. As restries urbanstico-ambientais, ao denotarem, a um s tempo, interesse pblico e interesse privado, atrelados simbioticamente, incorporam uma natureza propter rem no que se refere sua relao com o imvel e aos seus efeitos sobre os no-contratantes, uma verdadeira estipulao em favor de terceiros (individual e coletivamente falando), sem que os proprietrios-sucessores e o prprio empreendedor imobilirio original percam o poder e a legitimidade de fazer respeit-las. Nelas, a sbia e prudente voz contratual do passado preservada, em genuno consenso intergeracional que antecipa os valores urbanstico-ambientais do presente e veicula as expectativas imaginadas das geraes vindouras. 5. A Lei Lehmann (Lei 6.766/1979) contempla, de maneira expressa, as "restries urbansticas convencionais do loteamento, supletivas da legislao pertinente" (art. 26, VII). Do dispositivo legal resulta, assim, que as restries urbanstico-ambientais legais apresentam-se como normas-piso , sobre as quais e a partir das quais operam e se legitimam as condicionantes contratuais, valendo, em cada rea, por isso mesmo, a que for mais restritiva (= regra da maior restrio). 6. Em decorrncia do princpio da prevalncia da lei sobre o negcio jurdico privado , as restries urbanstico-ambientais convencionais devem estar em harmonia e ser compatveis com os valores e exigncias da Constituio Federal, da Constituio Estadual e das normas infraconstitucionais que regem o uso e a ocupao do solo urbano. 7. Negar a legalidade ou legitimidade de restries urbanstico-ambientais convencionais, mais rgidas que as legais, implicaria recusar cumprimento ao art. 26, VII, da Lei Lehmann, o que abriria especulao imobiliria ilhas verdes solitrias de So Paulo (e de outras cidades brasileiras), como o Jardim Europa, o Jardim Amrica, o Pacaembu, o Alto de Pinheiros e, no caso dos autos, o Alto da Lapa e a Bela Aliana (City Lapa). 8. As clusulas urbanstico-ambientais convencionais, mais rgidas que as restries legais, correspondem a inequvoco direito dos moradores de um bairro ou regio de optarem por espaos verdes, controle do adensamento e da verticalizao, melhoria da esttica urbana e sossego. 9. A Administrao no fica refm dos acordos "egosticos" firmados pelos loteadores, pois reserva para si um ius variandi , sob cuja gide as restries urbanstico-ambientais podem ser ampliadas ou, excepcionalmente, afrouxadas. 10. O relaxamento, pela via legislativa, das restries urbanstico-ambientais convencionais, permitido na esteira do ius variandi de que titular o Poder Pblico, demanda, por ser absolutamente fora do comum, ampla e forte motivao lastreada em

clamoroso interesse pblico, postura incompatvel com a submisso do Administrador a necessidades casusticas de momento, interesses especulativos ou vantagens comerciais dos agentes econmicos. 11. O exerccio do ius variandi , para flexibilizar restries urbanstico-ambientais contratuais, haver de respeitar o ato jurdico perfeito e o licenciamento do empreendimento, pressuposto geral que, no Direito Urbanstico, como no Direito Ambiental, decorrncia da crescente escassez de espaos verdes e dilapidao da qualidade de vida nas cidades. Por isso mesmo, submete-se ao princpio da no-regresso (ou, por outra terminologia, princpio da proibio de retrocesso ), garantia de que os avanos urbanstico-ambientais conquistados no passado no sero diludos, destrudos ou negados pela gerao atual ou pelas seguintes. 12. Alm do abuso de direito, de ofensa ao interesse pblico ou inconciliabilidade com a funo social da propriedade, outros motivos determinantes, sindicveis judicialmente, para o afastamento, pela via legislativa , das restries urbanstico-ambientais podem ser enumerados: a) a transformao do prprio carter do direito de propriedade em questo (quando o legislador, p. ex., por razes de ordem pblica, probe certos tipos de restries), b) a modificao irrefutvel, profunda e irreversvel do aspecto ou destinao do bairro ou regio; c) o obsoletismo valorativo ou tcnico (surgimento de novos valores sociais ou de capacidade tecnolgica que desconstitui a necessidade e a legitimidade do nus), e d) a perda do benefcio prtico ou substantivo da restrio. 13. O ato do servidor responsvel pela concesso de licenas de construo no pode, a toda evidncia, suplantar a legislao urbanstica que prestigia a regra da maior restrio. luz dos princpios e rdeas prevalentes no Estado Democrtico de Direito, impossvel admitir que funcionrio, ao arrepio da legislao federal (Lei Lehmann), possa revogar, pela porta dos fundos e casuisticamente, conforme a cara do fregus, as convenes particulares firmadas nos registros imobilirios. 14. A regra da maior restrio (ou, para usar a expresso da Lei Lehmann, restries "supletivas da legislao pertinente") de amplo conhecimento do mercado imobilirio, j que, sobretudo no Estado de So Paulo, foi reiteradamente prestigiada em inmeros precedentes da Corregedoria-Geral de Justia, em processos administrativos relativos a Cartrios de Imveis, alm de julgados proferidos na jurisdio contenciosa. 15. Irrelevante que as restries convencionais no constem do contrato de compra e venda firmado entre a incorporadora construtora e o proprietrio atual do terreno. No campo imobilirio, para quem quer saber o que precisa saber, ou confirmar o que de conhecimento pblico, basta examinar a matrcula do imvel para aferir as restries que sobre ele incidem, cautela bsica at para que o adquirente verifique a cadeia dominial, assegure-se da validade da alienao e possa, futuramente, alegar sua boa-f. Ao contrato de compra e venda

no se confere a fora de eliminar do mundo jurdico as regras convencionais fixadas no momento do loteamento e constantes da matrcula do imvel ou dos termos do licenciamento urbanstico-ambiental. Aqui, como de resto em todo o Direito, a ningum dado transferir o que no tem ou algo de que no dispe nemo dat quod non habet . 16. Aberraes fticas ou jurdicas, em qualquer campo da vida em sociedade, de to notrias e auto-evidentes falam por si mesmas e independem de prova, especializada ou no (Cdigo de Processo Civil, art. 334, I), tanto mais quando o especialista empresrio, com o apoio do Administrador desidioso e, infelizmente, por vezes corrupto, alega ignorncia daquilo que do conhecimento de todos, mesmo dos cidados comuns. 17. Condenar a ordem jurdica desmoralizao e ao descrdito o juiz que legitimar o rompimento odioso e desarrazoado do princpio da isonomia , ao admitir que restries urbanstico-ambientais, legais ou convencionais, valham para todos, exceo de uns poucos privilegiados ou mais espertos. O descompasso entre o comportamento de milhares de pessoas cumpridoras de seus deveres e responsabilidades sociais e a astcia especulativa de alguns basta para afastar qualquer pretenso de boa-f objetiva ou de ao inocente. 18. O Judicirio no desenha, constri ou administra cidades, o que no quer dizer que nada possa fazer em seu favor. Nenhum juiz, por maior que seja seu interesse, conhecimento ou habilidade nas artes do planejamento urbano, da arquitetura e do paisagismo, reservar para si algo alm do que o simples papel de engenheiro do discurso jurdico. E, sabemos, cidades no se erguem, nem evoluem, custa de palavras. Mas palavras ditas por juzes podem, sim, estimular a destruio ou legitimar a conservao, referendar a especulao ou garantir a qualidade urbanstico-ambiental, consolidar erros do passado, repeti-los no presente, ou viabilizar um futuro sustentvel. 19. Recurso Especial no provido.
ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: "Prosseguindo-se no julgamento, aps o voto-desempate do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, a Turma, por maioria, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Vencidos os Srs. Ministros Eliana Calmon e Humberto Martins." Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator. Dr(a). RUY CARLOS DE BARROS MONTEIRO, pela parte RECORRENTE: CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA Dr(a). BERENICE DE TOLEDO KRCKEN MARTIN, pela parte RECORRIDA: ASSOCIAO DOS AMIGOS E MORADORES DO ALTO DA

LAPA E BELA ALIANA - ASSAMPALBA Dr(a). VADIM DA COSTAARSKY, pela parte RECORRIDA: MOVIMENTO DEFENDA SO PAULO Braslia, 26 de agosto de 2010(data do julgamento).
MINISTRO HERMAN BENJAMIN Relator
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RECURSO ESPECIAL N 302.906 - SP (2001/0014094-7) RELATRIO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se de Recurso Especial interposto com fulcro nas alneas "a" e "c", do permissivo constitucional, em face do acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo, cuja ementa transcrevo a seguir (fl. 843):
NUNCIAO DE OBRA NOVA. Incluso dos vendedores do imvel no polo passivo. ILEGITIMIDADE. Extino sem apreciao do mrito. Restries convencionais estabelecidas pelo loteador, arquivadas no registro imobilirio e transcritas nas escrituras de alienao dos lotes. Irrelevante a omisso das restries nas escrituras subsequentes. Observncia s mesmas garantida por lei municipal. Ao procedente. AO CIVIL PBLICA. Julgamento conjunto com a nunciao de obra nova. Conexo. Identidade de partes e entre pedido e causa de pedir. Ao procedente. Recurso do Movimento Defenda So Paulo provido para excluir a imposio de sucumbncia, desprovidos os demais.
A recorrente alega violao:
a) dos arts. 535, II, e 128, ambos do CPC, pois teria havido omisso quanto a questes relevantes, quais sejam a natureza civil das restries convencionais, a sua no-perpetuidade, sua extino por contado art. 882, do CC/1916, dentre outros dispositivos, a prevalncia do interesse coletivo, a aquisio dominial da construo sobre o terreno, e o direito adquirido (fl. 905); b) do art. 882, do CC/1916, pois "no se pode olvidar (...) que a obrigao em comento de no fazer, extinguindo-se, portanto, de acordo com o que preceitua a norma insculpida no artigo 882 do Cdigo Civil". Conclui que "na hiptese, presente a causa extintiva, haja vista a impossibilidade absoluta de prestao decorrente da alterao das condies, quer as subjetivas, quer as objetivas autorizadoras da manuteno das restries convencionais, inadmissveis que so para os dias atuais, em face dos problemas urbansticos e sociais que envolvem a questo da moradia urbana entre ns" (fl. 913);

c) do art. 5, da LICC, na interpretao da legislao municipal relativa ao parcelamento, uso e ocupao do solo, porque "imperioso para a hiptese dos autos, ainda, empreender-se a correta exegese relativamente ao diploma legal invocado, submetendo-a ao processo sistemtico, at que descoberta seja a finalidade social e a exigncia do bem comum a que se destina" (fl. 915); d) do art. 572, do CC/1916, pois "a norma em comento, ao determinar que 'o proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos', no se submete s limitaes que lhe impe o venerando acrdo recorrido" (fl. 917); e, e) "conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, 'tudo aquilo que acede ao solo passa, por via de regra, a ser objeto do direito de propriedade do proprietrio deste', sendo certo que a demolio importar em violao ao disposto no art. 5, inciso XXIV da Constituio Federal na medida em que inexistir a prvia e justa indenizao que, quando muito, adimplida ser a posteriori pela Municipalidade, fato esse, no entanto, incapaz de elidir os prejuzos efetivos, materiais e morais, a serem suportadas pela recorrente suportados" (fl. 919). Ademais, suscita dissdio jurisprudencial com julgado desta Corte (REsp 7.585/SP), visto que "o venerando acrdo recorrido afirma que 'de qualquer forma, para prevalecer a restrio contratual', pois que, a vingar o entendimento de Hely Lopes Meirelles e Jos Afonso da Silva, "...estar-se-ia ferindo o direito adquirido e at mesmo o ato jurdico perfeito. A lei superveniente estaria ofendendo direito do loteador, dos adquirentes dos lotes, dos vizinhos'. O venerando aresto paradigma, por sua vez, enftico ao concluir diversamente com fundamento, inclusive, no mesmo entendimento doutrinrio, posto que, segundo afirma, 'no seria possvel que o loteador estabelecesse regras, ainda que aceitas pelos primeiros adquirentes, que se tornariam praticamente imutveis, muitas vezes afrontando as necessidades urbansticas. Essas so dinmicas, condicionam-se ao desenvolvimento da cidade, no sendo admissvel que esse fique prejudicado. no caso, sendo a construo erigida de acordo com as normas municipais e prevalecendo estas, no se pode ter como irregular o que foi feito'." (fls. 923-924).

A recorrente interps, tambm, Recurso Extraordinrio (fls. 877-896). O Municpio de So Paulo interps apenas Recurso Extraordinrio (fls. 934-951). Houve contra-razes (fls. 987-1000). O Recurso Especial foi admitido na origem (fl. 1019). O Ministrio Pblico Federal opinou pelo no-conhecimento do Recurso e, subsidiariamente, pelo no-provimento. o relatrio.
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RECURSO ESPECIAL N 302.906 - SP (2001/0014094-7)
VOTO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Os presentes autos referem-se a duas Aes, reunidas pelas instncias de origem, uma Nunciao de Obra Nova e uma Ao Civil Pblica (fl. 843). Os autores impugnaram a construo de um prdio no Municpio de So Paulo. O argumento adotado pelo juiz de origem, que determinou a demolio do bem, de que o prdio ultrapassa as restries convencionais adotadas pelo loteador (City Lapa, fls. 492 e 843-844). A Corte de origem manteve a sentena e, no que se refere ao objeto deste Recurso Especial, decidiu pela subsistncia das restries convencionais (estabelecidas pelo loteador e inscritas no registro imobilirio) em face da legislao municipal posterior menos restritiva. Transcrevo trechos relevantes do voto condutor (fls. 844-845):
O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos (artigo 572, do Cdigo Civil), nsita da restrio convencional. Restries convencionais so aquelas estabelecidas pelo loteador no plano de loteamento, arquivando-se no registro imobilirio e transcrevento (sic) nas escrituras de alienao dos lotes. So clusulas urbansticas a serem observadas por todos em defesa do bairro, inclusive a Prefeitura que as aprovou. Consequentemente, quem adquire o terreno, do loteador, ou dos sucessores, deve observncia a todas as restries convencionais, ainda que omitidas nas escrituras subsequentes, porque o que prevalece so as clusulas iniciais do plano de urbanizao. (...) A discusso surge na hiptese em que a lei municipal posterior vem a efetuar restries menos rigorosas que as convencionais. (...) No caso, a observncia s restries convencionais garantida pelo prpria lei municipal (art. 39 da Lei n 8.001/73, com a redao dada pela Lei n 9.846/85). A lei acolheu a tese da maior restrio. Se as convenes forem mais exigentes, prevalece; se menos exigentes, prevalecem as normais legais. Portanto, as restries convencionais fazem parte da legislao urbanstica e a rigor no haveria porque cogitar da prevalncia de uma sobre a

outro. De qualquer forma, para prevalecer a restrio contratual, como defende o d. Procurador de Justia e cujos argumentos aqui ficam adotados."
Pela leitura dos trechos acima transcritos, fica evidente que o acrdo recorrido manteve a sentena, prestigiando as restries convencionais, com base em dois fundamentos:
a) o art. 572, do CC/1916, prev a restrio convencional como limitadora do direito de propriedade (fl. 894); e, b) a legislao municipal garante a observncia s restries convencionais, desde que estas ltimas sejam mais exigentes que as estabelecidas pelas leis urbansticas (tese da maior restrio - fl. 895).
Feitos esses destaques, necessrios ao bom entendimento do caso, passo a apreciar, em tpicos separados, os requisitos para conhecimento do recurso e, a seguir, o mrito recursal.
1. Conhecimento do Recurso
Como relatado, o Recurso Especial, no que tange alnea "a", interposto com base em suposta violao dos arts. 535, II, e 128, ambos do CPC. Ademais, sustenta-se o descumprimento dos arts. 882 e 572, do CC/1916, do art. 5, da LICC, e do art. 5, XXIV, da CF. A recorrente sustenta que h, ainda, dissdio com precedente desta Corte (REsp 7.585/SP).
1.1 Conhecimento: art. 882, do CC/1916, e art. 5, da LICC
Verifico que o Tribunal de origem no tratou, sequer implicitamente, do art. 882, do CC/1916 (que trata da extino da obrigao de no fazer), nem do art. 5, da LICC
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(que se refere aplicao da lei pelo juiz). Ressalto que a recorrente buscou a manifestao do Tribunal a quo sobre o tema por meio de Embargos de Declarao (fls. 853-868). No entanto, a Corte de origem rejeitou-os, consignando que "o julgado analisou todos os pontos objetos de controvrsia e seus fundamentos exauriram a lide, inexistindo os vcios apontados" (fl. 873). Aplica-se, portanto, o disposto na Smula 211/STJ: "Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo." De toda sorte, ainda que assim no fosse, a letra do art. 882 conspira contra a postulao da recorrente ao dispor que "Extingue-se a obrigao de no fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossvel abster-se do fato, que se obrigou a no praticar " (art. 882), regra essa que complementada por outra, no sentido de que "Praticado pelo devedor o ato, a cuja absteno se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaa, sob pena de se desfazer sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos " (art. 883).
1.2 Conhecimento: art. 572, do CC/1916
Reitero que o acrdo recorrido manteve a sentena, prestigiando as restries convencionais, com base em dois fundamentos:
Fica claro que o primeiro argumento genrico: com base no art. 572, do CC/1916, as restries convencionais superariam aquelas fixadas pela legislao urbanstica.

J o segundo argumento especfico: a legislao do municpio de So Paulo garantiria a supremacia das restries convencionais, desde que mais exigentes que as legais (tese da maior restrio). Evidentemente, esta Corte poderia apreciar somente o primeiro fundamento, qual seja a subsistncia das restries convencionais luz do art. 572, do CC/1916, cujo texto transcrevo a seguir:
"Art. 572. O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos."
Como visto, o Tribunal a quo interpretou o dispositivo no sentido de que a restrio convencional se enquadraria na ressalva "salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos" (fl. 844). Ocorre que, mesmo na hiptese de a recorrente ter sucesso em sua argumentao, afastando a interpretao dada pela Corte Estadual ao art. 572, do CC/1916, o acrdo recorrido manter-se-ia pelo segundo fundamento. que a supremacia das restries convencionais, se mais exigentes que as legais (tese da maior restrio), garantida pela legislao do Municpio de So Paulo, no pode ser apreciada por esta Corte, cuja competncia, em Recurso Especial, restringe-se anlise e interpretao da legislao federal. Acrescente-se, caso se supere o bice do conhecimento, que tampouco se v nesse tipo de norma violao s regras de competncia para legislar, j que a matria urbanstica o exemplo mais citado na doutrina e jurisprudncia de tpico "interesse local" (Constituio, art. 30, I), a no ser que estejam presentes interesses estaduais ou nacionais, como ocorre quando, v.g., estejam em jogo a proteo dos mananciais, da fauna e flora ameaada de extino e da qualidade do ar. Na ausncia de quaisquer dessas hipteses excepcionais, difcil imaginar como se pode atribuir ao Municpio de So Paulo violao aos limites de sua competncia legislativa. Percebe-se, portanto, que, ainda que no existisse a disposio da legislao federal civilista (art. 572, do CC/1916), o acrdo recorrido sustentar-se-ia pelo fundamento

de que o art. 39 da Lei Municipal 8.001/73, com a redao dada pela Lei 9.846/85, com isso assegurando-se a supremacia das restries convencionais, desde que mais exigentes que aquelas fixadas na legislao urbanstica municipal (tese da maior restrio - fl. 845). Anoto que a discusso quanto ao zoneamento da cidade previsto pela legislao municipal, alm de ser vedada no mbito do STJ (direito local, Smula 280/STF), fica prejudicada por essa determinao especial do art. 39 da da Lei Municipal 8.001/73 a que se refere o acrdo recorrido (fl. 845). Significa dizer: mesmo que a lei de zoneamento permita a construo de altos prdios em determinada regio, se determinados proprietrios (loteador e adquirentes) resolverem criar um condomnio de casas, por exemplo, registrando a restrio convencional na forma da lei, essa conveno no infringe a normatizao local, havendo de ser respeitada. Conseqentemente, na hiptese dos autos a discusso do art. 572, do CC/1916, acaba por ser incua, na medida em que o segundo fundamento (regra da maior restrio fixada pela lei municipal) que d amparo deciso recorrida no pode ser conhecido por esta Corte, por envolver apreciao de legislao local. Conclui-se, pois, que a questo da subsistncia das restries convencionais em relao s leis urbansticas posteriores, bem como a alegada violao do art. 572, do CC/1916, no podem reexaminados, pois o acrdo recorrido mantm-se por outro fundamento suficiente, insindicvel em Recurso Especial (legislao municipal). Mas mesmo que assim no fosse, a interpretao dada pelo Tribunal de Justia no parece prima facie desarrazoada, j que leu o art. 572 do CC/1916 de modo a enxergar, na expresso "salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos" , base legal suficiente para a validade do instrumento contratual de disciplina das obras no empreendimento urbanstico. De fato, modernamente h de se compreender as restries urbansticas e ambientais convencionadas pelo loteador, no momento da instituio do loteamento, como atributos garantidos em favor dos vizinhos, isto , da sociedade, tanto dos vizinhos-internos (coletividade menor), como dos vizinhos-externos (coletividade maior) ao empreendimento. Vislumbra-se a verdadeira estipulao em favor de terceiros, sem que com isso o prprio

empreendedor perca o interesse em ver respeitadas as restries estabelecidas. Dessa maneira, estaria atendida a primeira parte do art. 572. Alm disso, tais restries so aprovadas pela Prefeitura e incorporadas licena urbanstica, o que lhes confere um inequvoco carter geral em relao a terceiros no-contratantes (e at quanto ao conjunto dos contratantes-compradores). Por esse prisma, estaramos diante de um ato administrativo assemelhado, pelo menos nos seus efeitos, de tom geral, a um "regulamento administrativo".
1.3 Conhecimento: art. 5, XXIV, da CF Com relao ao art. 5, XXIV, da CF, a incompetncia desta Corte evidente. Inquestionavelmente, no cabe apreciar a suposta violao de dispositivo constitucional, em Recurso Especial, sob pena de desrespeito aos limites estritamente traados pela Constituio Federal, invadindo-se o mbito de atuao do e. STF.
1.4 Conhecimento: dissdio jurisprudencial (alnea "c")
Finalmente, ainda no juzo de conhecimento, verifico que o paradigma apresentado pela recorrente, como substrato para a interposio do Recurso Especial pela alnea "c", no permite aferir a similitude entre os casos e o dissdio na interpretao da legislao federal. De incio, destaco que o REsp 7.585/SP (paradigma) no foi conhecido pela Terceira Turma (fl. 927), o que, por si, afastaria a viabilidade do Recurso com base na alnea "c", do permissivo constitucional. Ainda que se ultrapasse esse obstculo cognitivo, pela simples leitura do relatrio do acrdo confrontado, verifico que a situao ftica absolutamente distinta. O REsp 7.585/SP (paradigma) refere-se a caso muito especfico, em que a Ao de Nunciao de Obra Nova foi julgada improcedente, tendo a sentena sido confirmada pelo Tribunal. Ocorre que o proprietrio demoliu a obra, por vontade prpria. A

partir da, o autor daquela Ao defendeu que a demolio "importaria reconhecimento do pedido" (fl. 931). Este o cerne da discusso, apreciada no paradigma. Assim, no de se conhecer o Recurso, com base na alnea "c", do permissivo constitucional. De qualquer forma, a questo da subsistncia das convenes em confronto com a legislao municipal (tratada no paradigma, apesar do no-conhecimento), ficou prejudicada, como mostrei, ao analisar a alegada violao do art. 572, do CC/1916, j que o acrdo recorrido mantm-se pelo fundamento da legislao municipal, insindicvel por esta Corte. Assim, o presente recurso deve ser conhecido apenas com relao alegada violao dos arts. 535 e 128, do CPC (alnea "a" do permissivo constitucional).
2. Mrito: arts. 535 e 128, do CPC
Como anotei anteriormente, o Tribunal a quo , no que se tange ao objeto deste Recurso Especial, decidiu pela subsistncia das restries convencionais (estabelecidas pelo loteador e inscritas no registro imobilirio) em face da legislao municipal posterior, com base em dois fundamentos:
A recorrente aduz omisso quanto a questes relevantes, quais sejam a natureza civil das restries convencionais, a sua no-perpetuidade, sua extino por conta, dentre outros, do art. 882, do CC/1916, a prevalncia do interesse coletivo, a aquisio dominial da construo sobre o terreno, o direito adquirido (fl. 905).

No prospera sua irresignao. O Tribunal de origem, ao julgar os Embargos de Declarao, manifestou-se no sentido de que a empresa pretendia inovar, naquele momento processual, buscando a apreciao de questes no ventiladas em suas peas recursais anteriores. Transcrevo trecho do voto-condutor dos Embargos de Declarao (fl. 873):
Ao contestar as aes, a ora embargante trouxe uma nica tese, qual seja, a construo seguiu as normas legais, portanto inaplicveis as convencionais. A deciso tem que se ater aos limites da lide, no havendo, portanto, as omisses apontadas.
De fato, analisando a pea de Apelao (fls. 508-520), noto que a recorrente nada alegou acerca da natureza civil das restries convencionais, a sua no-perpetuidade, sua extino por conta, dentre outros, do art. 882, do CC/1916, ou a aquisio dominial da construo sobre o terreno. No h como acusar o Tribunal de Justia de omisso com relao a essas questes, estranhas Apelao. Entender de maneira diversa seria admitir inovao em sede de Embargos de Declarao, o que invivel. O que h, na Apelao, sucinta referncia questo do direito adquirido (fl. 510) e da primazia do interesse pblico sobre o direito de propriedade (fl. 513). Assim, quanto aos pontos alegadamente omissos, somente essas duas questes foram ventiladas no recurso contra a sentena. Para clareza, transcrevo trechos da petio de Apelao:
Tal entendimento, que, em sntese, sustenta a prevalncia de suposto direito adquirido em relao s normas de ordem pblica, ao contrrio, viola frontalmente o disposto na Constituio Federal em seu artigo 30, inciso VIII. (fl. 510, grifei). De igual forma, j se pronunciaram renomados publicistas, sempre no sentido de reconhecer a primazia do interesse coletivo ou pblico, no que diz respeito ao conceito de propriedade. (fl. 513, grifei).
No entanto, tampouco com relao a elas subsiste razo recorrente, pois no houve omisso. que as duas questes (direito adquirido e primazia do interesse pblico

sobre o direito de propriedade) foram apreciadas pelo Tribunal de origem, conforme os seguintes trechos do acrdo recorrido:
"Data venia", estar-se-ia ferindo o direito adquirido e at mesmo o ato jurdico perfeito. A lei superveniente estaria ofendendo direito do loteador, dos adquirentes dos lotes, dos vizinhos. (fl. 845). O direito de propriedade (...) no absoluto. (fl. 844). A restrio construo est cnsona com a lei municipal de regncia, sempre teve a necessria publicidade, ao que se colhe todos os proprietrios a ela se sujeitaram, os direitos e interesses da comunidade social no so afetados quanto a prejudicar projetos/programas municipais tendentes resoluo do grave problema de habitao a favor de faixas populacionais menos aquinhoadas, por isso que no teve motivao o ato administrativo de expedio de alvar autorizador de construo, "data venia". (fls. 848-849).
Assim, quanto a esses pontos (direito adquirido e supremacia do interesse pblico sobre o direito de propriedade), os nicos ventilados na Apelao dentre aqueles que a recorrente aponta como omisses do Tribunal de origem, verifico que houve manifestao expressa da Corte Estadual. De qualquer forma, o Tribunal de origem fundamentou adequadamente seu entendimento. Na linha de argumentao do Tribunal de Justia, descabido falar-se em direito adquirido quando, na origem, se tem um no-direito, isto , um expressa previso contratual, legalmente vlida, de obrigao de no-fazer. Direito adquirido no sinnimo de fato consumado. Ao contrrio, como do conhecimento geral, conta com seus pressupostos jurdicos, nenhum deles presentes nos autos. Por outro lado, as restries urbansticas e ambientais so mesmo perptuas, no sentido que lhe confere o Direito das Coisas. Ou ser que algum defender que a obrigao de recuo, prpria da licena urbanstica, seria temporria? Essas obrigaes que aderem ao ttulo so mesmo temporalmente em aberto, pois integram a prpria essncia do direito de propriedade. Enquanto permanecer este, permanecero aquelas. Mas nenhum desses aspectos, levantados em sede de Embargos de Declarao, precisa ser aqui analisado. Como sabido, no viola o art. 535, do CPC, a

deciso suficientemente fundamentada, que resolve adequadamente a questo controvertida:
"ADMINISTRATIVO RECURSO ADMINISTRATIVO DEPSITO PRVIO VIOLAO DO ART. 535 DO CPC INEXISTNCIA DE OMISSO RESERVA DE PLENRIO NO CABIMENTO. 1. No h ofensa ao art. 535 do CPC se o acrdo recorrido resolve satisfatoriamente a questo e adota fundamentao que lhe parece adequada, suficiente soluo da controvrsia. 2. No sendo hiptese de afastamento de norma jurdica por inconstitucionalidade, desnecessria a observncia do rito dos arts. 480 a 482 do CPC (reserva de plenrio). 3. Recurso especial improvido." (REsp 728.796/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 21.08.2007, DJ 31.08.2007 p. 221). "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DISSDIO PRETORIANO NO DEMONSTRADO. AUSNCIA DE VIOLAO AO ART. 535, II, DO CPC. INVERSO DO NUS DA PROVA. ADIANTAMENTO DAS DESPESAS PROCESSUAIS. 1. A divergncia jurisprudencial ensejadora do conhecimento do recurso especial pela alnea c deve ser devidamente demonstrada, conforme as exigncias dos arts. 541, pargrafo nico, do CPC e 255 do RISTJ. 2. entendimento sedimentado o de no haver omisso no acrdo que, com fundamentao suficiente, ainda que no exatamente a invocada pelas partes, decide de modo integral a controvrsia posta. 3. No se pode confundir nus da prova com obrigao pelo pagamento ou adiantamento das despesas do processo. A questo do nus da prova diz respeito ao julgamento da causa quando os fatos alegados no restaram provados. Todavia, independentemente de quem tenha o nus de provar este ou aquele fato, cabe a cada parte prover as despesas dos atos que realiza ou requer no processo, antecipando-lhes o pagamento (CPC, art. 19), sendo que compete ao autor adiantar as despesas relativas a atos cuja realizao o juiz determinar de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico (CPC, art. 19, 2). Precedentes. 4. Recurso especial a que se d provimento." (REsp 939.587/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16.08.2007, DJ 03.09.2007 p. 151).
No se trata aqui de reavaliar a deciso a que chegou o Tribunal de origem. Apenas reconhece-se que no houve omisso, tendo a Corte Estadual adotado uma linha argumentativa e fundamentos suficientes para sustentar seu acrdo. de se afastar, portanto, a alegada violao dos artigos. 535 e 128, do CPC. 3. Concluso

Assim, no se conhece o recurso a) quanto ao art. 882, do CC/1916 (extino da obrigao de no fazer), e art. 5, da LICC (regra de interpretao), por falta de prequestionamento, b) quanto ao art. 572, do CC/1916, por conta de um segundo fundamento suficiente que no pode ser apreciado pelo STJ (legislao municipal) e c) quanto ao dissdio jurisprudencial, por falta de similitude entre os acrdos (o paradigma foi pelo no-conhecimento, e tratou de caso especfico) e porque o contedo do acrdo confrontado refere-se questo da subsistncia das restries convencionais (assunto prejudicado por conta da legislao municipal que a fundamenta). No mrito, afasto a alegao de violao dos arts. 535, II, e 128, ambos do CPC), pois a Apelao no faz referncia maior parte dos pontos tidos como omissos (houve inovao em sede de Embargos de Declarao). Quanto questo do direito adquirido e da primazia do interesse pblico sobre o direito de propriedade, sucintamente ventilados na Apelao, observo a existncia de manifestao pelo Tribunal de origem. Ademais, a Corte Estadual adotou fundamentos suficientes para sustentar seu entendimento. Diante do exposto, conheo parcialmente do Recurso Especial e, nessa parte, nego-lhe provimento. como voto.
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ERTIDO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA
Nmero Registro: 2001/0014094-7
REsp 302906 / SP
Nmeros Origem: 3996 936075 PAUTA: 27/11/2007 JULGADO: 27/11/2007
Relator Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN Presidente da Sesso Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA Subprocurador-Geral da Repblica Exmo. Sr. Dr. CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA VASCONCELOS Secretria Bela. VALRIA ALVIM DUSI AUTUAO
RECORRENTE ADVOGADO RECORRIDO ADVOGADO RECORRIDO ADVOGADO INTERES. PROCURADOR : CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA : RUY CARLOS DE BARROS MONTEIRO : ASSOCIAO DOS AMIGOS E MORADORES DO ALTO DA LAPA E BELA ALIANA - ASSAMPALBA : BERENICE DE TOLEDO KRCKEN MARTIN : MOVIMENTO DEFENDA SO PAULO E OUTRO : MARCUS VINCIUS GRAMEGNA : MUNICPIO DE SO PAULO : BEATRIZ D'ABREU GAMA E OUTRO(S)
ASSUNTO: AO - CIVIL PBLICA
SUSTENTAO ORAL Dr(a). RUY CARLOS DE BARROS MONTEIRO, pela parte RECORRENTE: CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA Dr(a). VADIM DA COSTA ARSKY, pela parte RECORRIDA: ASSOCIAO DOS AMIGOS E MORADORES DO ALTO DA LAPA E BELA ALIANA - ASSAMPALBA CERTIDO Certifico que a egrgia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: "Aps o voto do Sr. Ministro-Relator, conhecendo parcialmente do recurso e, nessa parte, negando-lhe provimento, pediu vista dos autos a Sra. Ministra Eliana Calmon." Aguardam os Srs. Ministros Castro Meira e Humberto Martins.
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Braslia, 27 de novembro de 2007
VALRIA ALVIM DUSI Secretria
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RECURSO ESPECIAL N 302.906 - SP (2001/0014094-7)
VOTO-VISTA A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: O presente processo tem como relator o Ministro Herman Benjamin, que, em lapidar voto, conheceu parcialmente do recurso especial interposto pela CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, mas negou-lhe provimento. O recurso complexo, recheado de questes processuais e de grande interesse para as partes que acorreram ao Judicirio com memoriais, artigos, informaes etc., envolvendo, de um lado, interesses de particulares e, do outro, interesses de moradores do bairro, reunidos em associao, e, ainda, h interesse pblico por parte do municpio que regulamentou a ocupao da rea questionada. Diante de tudo isso, entendo pertinente fazer um retrospecto do que se passou na base ftica e deu ensejo ao questionamento que est sendo examinado:
1) contra o Municpio de So Paulo, em litisconsrcio com a empresa CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA e mais seis pessoas, foi proposta ao de nunciao de obra nova por Maria Joana Martins Rodrigues e a Associao de Amigos e Moradores pela Preservao do Alto da Lapa e Bela Aliana, demanda que foi unida, por conexo, ao civil pblica movida pelo Movimento Defenda So Paulo contra a Prefeitura do Municpio de So Paulo e a empresa CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA;
2) em 1 grau, o magistrado sentenciante, aps excluir do plo passivo as pessoas fsicas, julgou procedente o pedido e condenou a Construtora na obrigao de demolir a construo no prazo de cento e vinte dias, sob pena de multa, ao tempo em que determinou a cassao do alvar de licena concedido pela Prefeitura Municipal de So Paulo. Na ao civil pblica, a Prefeitura foi excluda do feito, sendo condenada a empresa Construtora, impondo o julgador r a obrigao de demolir a construo sob as penas da lei; 3) todos recorreram e o Tribunal, na questo de mrito, confirmou a sentena, embasando-se nos seguintes postulados: a) o direito de propriedade tem garantia constitucional, mas no se trata de

direito absoluto; b) o proprietrio, embora possa levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, deve respeitar o direito de vizinhana, os regulamentos administrativos e as restries convencionais; c) restries convencionais so as estabelecidas pelo loteador no plano de loteamento, arquivadas no registro imobilirio e transcritas na escritura de alienao; e d) as normas convencionais tm seus efeitos operando entre loteador, o adquirente de lotes e a Prefeitura, de forma que o adquirente recebe o imvel com a restrio e no mais pode alter-la.
4) tudo comeou quando a Associao de Amigos e Moradores pela Preservao do Alto da Lapa e Bela Aliana questionou judicialmente a concesso de licena para
construo de prdio em lote integrante do loteamento original do bairro do Alto da Lapa, outorgada pelo Municpio de So Paulo, visto que havia restrio convencional do loteador, gravando todas as reas que compunham o loteamento, restrio chancelada ao longo dos anos pelas leis de zoneamento; A licena permitia o fracionamento do solo de forma incompatvel com as restries do loteador, em ofensa ao ato jurdico perfeito, porque o entendimento da municipalidade foi no sentido de aplicar a lei que regulamentava a utilizao das reas para construo de forma muito mais accessvel que as normas convencionais;
5) prevaleceu nas instncias ordinrias, 1 e 2 graus, o entendimento de que a legislao referente urbanizao, especialmente o disposto no art. 39 da Lei 8.001/73, com a redao dada pela Lei 9.846/85, garantiu as restries convencionais, ao estabelecer que deveria ser observada a norma de maior restrio, fosse a legal ou a convencional;
6) contra o acrdo da Corte de Apelao foram interpostos recursos extraordinrio e especial pela empresa construtora, com a s admissibilidade do especial (fl. 1019), o qual, no STJ, recebeu substancioso parecer ministerial, concluindo a pea opinativa pelo no conhecimento do recurso mas, se conhecido, pelo seu no provimento (fls. 1071/1079).
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7) alegou a empresa recorrente: a) violao dos arts. 535, II, e 128, ambos do CPC, ao argumento de ter a Corte omitido questes relevantes, tais como: a natureza civil das restries convencionais, a no perpetuidade da conveno, a extino da clusula restritiva pelo art. 882 do Cdigo Civil de 1916, a prevalncia do interesse coletivo, a aquisio dominial da construo sobre o terreno e a tese do direito adquirido; b) violao do art. 882 do Cdigo Civil, diante da impossibilidade de se atender obrigao de no fazer inserida nas normas restritivas, pela sua incompatibilidade com os dias atuais em que enfrenta a cidade de So Paulo grandes e graves problemas urbansticos e sociais envolvendo a questo da moradia urbana; c) violao do art. 5 da LICC, porque na interpretao da legislao referente ao parcelamento, uso e ocupao do solo importante observar o processo sistemtico que leve finalidade social e s exigncias do bem comum; d) vulnerao do art. 572 do Cdigo Civil de 1916, porque a norma, ao ressalvar a observncia pelo proprietrio das limitaes impostas pelo direito de vizinhana e pelos regulamentos administrativos, no incluiu as limitaes convencionais, como reconheceu o acrdo; e) como tudo que agregado ao solo passa a ser objeto do direito de propriedade, a demolio indicada no julgado importar em violao Constituio; e f) o aresto impugnado destoa de diversos julgados, como, por exemplo, o decidido no Recurso Especial 7.585/SP.
8) o relator descartou, de pronto, a possibilidade de conhecimento do especial pela alnea "c", primeiro, porque o paradigma era imprestvel, na medida em que se assentou em premissa ftica inteiramente distinta da hiptese em exame, e, em segundo lugar, terminou por no conhecer do especial. Entretanto, analisou o Ministro Herman Benjamin os diversos artigos indicados nas razes de recurso e acabou por manter integralmente o acrdo recorrido, ou seja, acolheu a tese de que as restries convencionais, embora mais restritivas que as imposies da legislao

urbanstica, devem prevalecer diante da regra prevalente: a mais restritiva, seja legal ou convencional.
Aps essa digresso, passo a proferir o meu voto-vista, depois de ter lido atentamente os memoriais oferecidos por ambas as partes e pela Prefeitura de So Paulo, que se diz interessada: a) sobre a alegada violao dos arts. 535, II, e 128 do CPC, por omisso quanto natureza civil das restries convencionais, a no perpetuidade da conveno, a extino da clusula restritiva pelo art. 882 do Cdigo Civil de 1916, a prevalncia do interesse coletivo, a aquisio do domnio do terreno pela construtora, ora recorrente, e o direito adquirido, verifico que o acrdo no se omitiu. Ao contrrio, h referncia, no voto condutor do julgado, a todos os subitens indicados pelo recorrente. Afasto a pertinncia da alegao diante do que consta no acrdo, transcrito, alis, pelo recorrente, nos memoriais apresentados em 26 de outubro de 2003, quando o feito ainda estava sob a relatoria do Ministro Peanha Martins. Dos memoriais transcrevo parte do voto condutor do acrdo, que demonstra, saciedade, a inexistncia de omisso:
"O direito de propriedade (art. 5, XXII, da Constituio Federal) no absoluto. O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos (artigo 572 , do Cdigo Civil), nsita a restrio convencional. Restries convencionais so aquelas estabelecidas pelo loteador no plano de loteamento, arquivando-se no registro imobilirio e transcrevendo nas escrituras de alienao dos lotes. So clusulas urbansticas a serem observadas por todos em defesa do bairro, inclusive a Prefeitura que as aprovou. Conseqentemente, quem adquire o terreno, do loteador, ou dos sucessores , deve observncia a todas as restries convencionais, ainda que omitidas nas escrituras subseqentes, porque o que prevalece so as clusulas iniciais do plano de urbanizao. As normas convencionais de loteamento operam efeitos entre o loteador e o adquirente de lotes e entre a Prefeitura. O adquirente de lotes recebe propriedade restrita, no lhe assistindo o direito de alter-la." (v. 4, p. 844/5) . (...) "A discusso surge na hiptese em que lei municipal posterior vem a efetuar restries menos rigorosas que as convencionais. Na lio de Hely Lopes Meirelles ("As Restries de Loteamento e as Leis Urbansticas Supervenientes" RT 462/23), "as restries dos loteadores so acordos particulares operantes nos vazios da lei urbanstica, suprindo-lhe a falta ou mesmo a ausncia do texto legal regulador do uso do solo naquele bairro. Sobrevindo a lei, cessam, da por diante, todos os efeitos contratuais contrrios norma legal..." " Data venia", estar-se-ia ferindo o direito adquirido e at mesmo o ato jurdico perfeito. A lei superveniente estaria ofendendo direito do loteador, dos adquirentes dos lotes, dos vizinhos.

Correto, pois, o entendimento esposado pelo MM. Juiz sentenciante. No caso, a observncia s restries convencionais garantida pela prpria lei municipal (art. 39 da Lei n 8.001/73 , com a redao dada pela Lei n 9.846/85 ). A lei acolheu a tese da maior restrio. Se as convenes forem mais exigentes, prevalecem; se menos exigentes, prevalecem as normas legais . Portanto, as restries convencionais fazem parte da legislao urbanstica e a rigor no haveria porque cogitar da prevalncia de uma sobre a outra. De qualquer forma, para prevalecer a restrio contratual, como defende o d. Procurador de Justia e cujos argumentos aqui ficam adotados." (v. 4 , p. 845).
O trecho transcrito deixa clara a inexistncia das omisses apontadas, afastando-se, assim, a violao do art. 535 do CPC; b) violao do art. 882 do Cdigo Civil de 1916, pela incompatibilidade das restries convencionais com os dias atuais. Vejamos. O dispositivo do Cdigo revogado tinha a redao seguinte:
Extingue-se a obrigao de no fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossvel abster-se do fato que se obrigou a no praticar.
O dispositivo, embora devidamente prequestionado, no tem aplicao espcie, na medida em que a obrigao imposta aos proprietrios, consubstanciada nas restries de uso da rea, inseriu-se nas regras das leis municipais que cuidaram da urbanizao da cidade, no particular a Lei Municipal 8.001/73, diploma que definiu o padro urbanstico da cidade. No se pode olvidar, nesta assentada, a disciplina da Lei 9.846/85, que alterou a redao da Lei 8.001/73, todas devidamente prequestionadas, disciplinadoras do parcelamento, uso e ocupao do solo. No se trata de exame de lei local, obstada de exame na via do especial. Examina-se a compatibilidade do sistema normativo local, com as regras convencionais e a disciplina da lei federal, o Cdigo Civil de 1916. Em primeiro lugar, deve-se observar que, em matria de ocupao do solo, cabe ao Municpio a disciplina legislativa, estabelecida constitucionalmente art. 30, inciso I, da CF. Assim, entendo que a norma local pode extinguir regra oriunda de conveno das partes, se se verificar a incompatibilidade das regras particulares com a regra municipal, que representa o interesse pblico. Podemos, ento, estabelecer que, em matria de urbanizao, a prioridade a regra emanada do Municpio. Se acomodadas no seu seio, adquirem as regras convencionais carter cogente. Se, diferentemente, em testilha com as normas municipais, a prevalncia ser das regras oficialmente pblicas. A questo colocada pelas partes a de que a regra normatizada no art. 39 da Lei 8.001/73 estabeleceu, no confronto entre as restries

convencionais e as restries municipais, que devem prevalecer as mais rgidas. Como na hiptese a rigidez mais acentuada est com as regras convencionais, a prevalncia deve ser delas; c) em referncia ao art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, diz o recorrente que, na interpretao da legislao referente ao parcelamento, uso e ocupao do solo, importante observar o processo sistemtico que leva finalidade social e s exigncias do bem comum. Entendo que, se as leis mencionadas no excepcionaram as restries convencionais de forma explcita, e se as normas particulares no se atritam com as restries legais, temos a possibilidade de manuteno das clusulas convencionadas, sem se vulnerar a LICC; e d) quanto alegao de vulnerao do art. 572 do Cdigo Civil de 1916, por inexistir nas restries estabelecidas para o direito de propriedade limitaes convencionais, as quais no se inserem nas limitaes do direito de vizinhana e dos regulamentos administrativos, nicas expressamente permitidas, tenha-se presente que as restries convencionais no podem estar em desacordo com as convenes de utilizao do solo, como bem enfatizou o Ministro Eduardo Ribeiro, no precedente trazido colao pelo recorrente (REsp. 7.585/SP).
Como j visto, cabe aos municpios estabelecerem as regras de ocupao e uso da rea urbana, respeitando as restries convencionais dentro dos limites do seu interesse, com a prevalncia do interesse pblico quando da elaborao dos planos de urbanizao. Dentro desse quadro temos a existncia, na Capital Paulista, da Lei de Zoneamento, estabelecendo uma srie de regras para utilizao das diversas reas, tais como recuos, taxa de ocupao, coeficiente de aproveitamento, altura dos prdios, nmero de pavimentos etc., identificando-se as zonas por nmeros distintos, com maior ou menor restrio. Assim, tem-se a Zona 1, situada na divisa do loteamento, com indicao para residncias unifamiliares; a Zona 3-01, identificando a zona para uso residencial multifamiliar, com possibilidade de a construrem-se edifcios residenciais para diversas famlias. Advirto, por oportuno, que no estou examinando prova ou documentos, e sim debruando-me sobre as regras do plano diretor da cidade de So Paulo, no cotejo com as limitaes convencionadas pelo loteador, selando o destino e a vocao da rea. As clusulas convencionais devem se harmonizar com as normas de postura

municipal, como j visto, e dentro dessa harmonia terem at predominncia, se mais restritivas. Entretanto, no podem, ao meu sentir, mudar ou alterar o sentido da norma pblica, de forma a tornar os municpios refns das restries ou limitaes convencionadas. Se assim fosse, teramos o comando do interesse particular sobre o delineamento das reas urbanas, decidindo os cidados ainda que com as melhores intenes , mas sem o carter global e geral, por estarem eqidistantes dos seus interesses primrios, apesar de inseridos no contexto dos problemas sociais da municipalidade como um todo. Da a competncia legislativa dada aos municpios pelo legislador constitucional, incumbindo-os de legislar sobre os assuntos de interesse local, neles inserindo-se, sem dvida, as regras da urbanizao. Imagine-se, por absurdo, que no incio do sculo fosse estabelecido pelos Matarazzo, proprietrios de grande nmero de propriedades em hoje valorizadas reas, como por exemplo, no atual Bairro dos Jardins, poca exclusivamente residenciais e com prdios unifamiliares, por hiptese, se convencionassem para a rea fracionada de suas propriedades a restrio de ali no se estabelecer prdios em vertical, ou com destino de comrcio. Estaria o municpio obrigado a respeitar tal conveno? Penso que no, na medida em que a municipalidade, dentro de uma viso global, quem dita as regras restritivas, como est no art. 572 do Cdigo Civil revogado. A municipalidade, como interessada, prequestionou o art. 39 da Lei 8.001/73, dispositivo que tambm veio a ser prequestionado pelos autores da ao, de forma a sustentar-se nele a tese de que deve prevalecer, no confronto de restries legais e convencionais, as mais rgidas. Entretanto, a questo que se coloca est tambm e, principalmente, no 1 do mencionado art. 39, que estabelece o seguinte:
As categorias de uso permitido nos loteamentos referidos no caput deste artigo sero aquelas definidas para as diferentes zonas de uso pela legislao de parcelamento, uso e ocupao do solo.
A regra acima transcrita de supremacia, pois reserva ao Poder Pblico a categorizao, dentro dos loteamentos, das zonas de uso e ocupao do solo. Estas regras so imutveis pelo particular. Com efeito, mesmo que se admita, como faz crer o relator, seguindo o acrdo impugnado, que o art. 39 da Lei 9.846/85 ordena a prevalncia da norma mais rigorosa, por uma interpretao sistemtica chega-se concluso de que nem sempre poder ser feita esta leitura.

Com efeito, na categorizao do uso do solo deve-se atender s disposies, como previsto no pargrafo do mesmo artigo. Assim, concedeu o municpio, vista da sua legislao, alvar autorizando a construo do edifcio questionado, porque a rea estava em uma zona destinada a prdios multifamiliares, sem observar a conveno particular que, no particular, punha-se em testilha com as regras do zoneamento. Dentro desse entendimento que compreendo vulnerado pelo aresto impugnado o disposto no art. 572 do Cdigo Civil. Entendo que, dentre os dispositivos apontados pelo recorrente, um s dispositivo foi vulnerado pelo acrdo, mas o especial adquire densidade quanto alnea "c", na medida em que o entendimento constante do voto condutor, abraado pelo relator, est em confronto com julgado desta Corte, como o relatado pelo Ministro Eduardo Ribeiro, cuja ementa a seguinte:
Reconhecimento do pedido. Exige, para que se tenha como configurado, clara manifestao do ru de que se submete aos termos da demanda. O fato de que tenha desfeito construo, que a inicial sustentava ser irregular, no significa haja admitido a procedncia da pretenso do autor, podendo ter agido impelido por motivao inteiramente estranha alegada ilicitude. Para decidir sobre a condenao em custas e honorrios ter-se- que examinar a lide e verificar quem deu causa, de modo objetivamente injurdico, instaurao do processo. Loteamento - Restries convencionais construo. Prevalncia das normas municipais supervenientes, pois o plano urbanstico de interesse geral e limitaes introduzidas por particulares no podem empecer o normal desenvolvimento da cidade.
A tese a mesma, e do confronto analtico pode-se afirmar que embora distintas as situaes fticas, esto ambas inseridas dentro do mesmo diapaso interpretativo. Enquanto o acrdo indica como prevalente a norma convencional, que mais rgida do que a norma oficial, o aresto paradigma, diferentemente, entende impossvel a prevalncia da vontade do loteador, mesmo aceita por todos os adquirentes, de forma a torn-la imutvel, o que pode vir a afrontar as necessidades urbansticas. Trago ainda colao, como reforo de argumentao, dois tpicos: uma deciso da Primeira Turma, cujo relator para o acrdo foi o Ministro Luiz Fux, no Recurso Especial 289.093/SP; e um dispositivo do Cdigo Civil atual, no prequestionado. Do acrdo temos a ementa do que nele foi tratado:
ADMINISTRATIVO.
RESTRIES
CONVENCIONAIS.
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PREVALNCIA SOBRE NORMAS QUE INSTITUEM LIMITAES DE ORDEM PBLICA. IMPOSSIBILIDADE. REPRISTINAO DOS EFEITOS DE CLUSULAS CONVENCIONAIS APS TRANSCORRIDOS DCADAS DE SUA APOSIO MANUSCRITA EM ESCRITURA ORIGINAL. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE. REPRISTINAO. 1. Restries convencionais, apostas de forma manuscrita em 1935, em escritura primitiva de compra e venda de imvel, revogada por fora da edio do Decreto-lei n. 99/41, que instituiu limitaes de ordem pblica, no poderiam ter seus efeitos repristinados pela Lei n. 8.001/73, porquanto inexistentes quando da sua edio. 2. Impossibilidade de normas convencionais se sobreporem limitaes de ordem pblica. Precedentes. 3. Afrontaria o Princpio da razoabilidade impor ao recorrente a adequao do imvel s referidas clusulas, aps dcadas de ineficcia, porquanto conspiraria contra a ratio essendi do art. 39, da Lei n. 8.001/73. 4. Efetuando o recorrente modificaes no imvel, em consonncia com o Decreto-lei n. 99/41, muito embora em dissonncia com as restries convencionais, as quais desconhecia porquanto no foram reproduzidas nas escrituras posteriores original, em nenhuma ilegalidade incorreu. 5. Sob o enfoque da aplicao da lei no tempo, no seria razovel imputar ao recorrente o cometimento de infrao Lei n. 8.001/73 que, em data posterior permissibilidade de recuos maiores no imvel, determinou a prevalncia das restries pretritas. A Lei n. 8.001/73, semelhana de todo e qualquer diploma legal, somente passou a produzir os seus efeitos quanto s restries convencionais existentes em data posterior sua edio. 6. A ausncia de reproduo das clusulas convencionais apostas de forma manuscrita em 1935 na escritura original, no instrumento de compra e venda do imvel e no Registro Imobilirio, contraria o art. 26, da Lei n. 6.766/79. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. (REsp 289093/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, Rel. p/ Acrdo Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02.09.2003, DJ 20.10.2003 p. 179)
No Cdigo Civil atual, no Livro Complementar das Disposies Finais e Transitrias, est inserida a seguinte previso:
Art. 2.035 (...) Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos.
Pondero, ainda, que a licena de construo, expedida pela municipalidade, em observncia legislao constante da lei de zoneamento e dentro da boa-f que se presume para os atos administrativos, mesmo os precrios, levou o particular a realizar a construo, j tendo concludo o prdio. A demolio, como preconizado no aresto recorrido, dirige-se como condenao construtora, mas ensejar, sem dvida, ao de ressarcimento, a posteriori , na medida em que o particular inculpar a administrao municipal pelo insucesso da construo.

Dentro desse quadro analtico, e com as ponderaes que me pareceram pertinentes, peo venia ao relator para conhecer do recurso pelas alneas "a" e "c" e dar-lhe provimento, reformando o acrdo impugnado para julgar improcedente a ao, invertendo a sucumbncia. o voto.
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REsp 302906 / SP
Relator Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN Presidente da Sesso Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA Subprocuradora-Geral da Repblica Exma. Sra. Dra. DULCINA MOREIRA DE BARROS Secretria Bela. VALRIA ALVIM DUSI AUTUAO
RECORRENTE ADVOGADO RECORRIDO ADVOGADO RECORRIDO ADVOGADO INTERES. PROCURADOR : CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA : RUY CARLOS DE BARROS MONTEIRO : ASSOCIAO DOS AMIGOS E MORADORES DO ALTO DA LAPA E BELA ALIANA - ASSAMPALBA : BERENICE DE TOLEDO KRCKEN MARTIN : MOVIMENTO DEFENDA SO PAULO E OUTRO : VADIM DA COSTAARSKY : MUNICPIO DE SO PAULO : BEATRIZ D'ABREU GAMA E OUTRO(S)
CERTIDO Certifico que a egrgia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: "Prosseguindo-se no julgamento, aps o voto-vista da Sra. Ministra Eliana Calmon, divergindo do Sr. Ministro-Relator, conhecendo em parte do recurso e, nessa parte, dando-lhe provimento e do voto do Sr. Ministro Castro Meira, acompanhando, no conhecimento, o Sr. Ministro-Relator. Pediu vista dos autos o Sr. Ministro Humberto Martins." No participou do julgamento o Sr. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1 Regio) nos termos do art. 162, 2 do RISTJ. Braslia, 15 de abril de 2008


RECURSO ESPECIAL N 302.906 - SP (2001/0014094-7) RELATOR RECORRENTE ADVOGADO RECORRIDO ADVOGADO RECORRIDO ADVOGADO INTERES. PROCURADOR : : : : : : : : : MINISTRO HERMAN BENJAMIN CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA RUY CARLOS DE BARROS MONTEIRO ASSOCIAO DOS AMIGOS E MORADORES DO ALTO DA LAPA E BELA ALIANA - ASSAMPALBA BERENICE DE TOLEDO KRCKEN MARTIN MOVIMENTO DEFENDA SO PAULO E OUTRO VADIM DA COSTAARSKY MUNICPIO DE SO PAULO BEATRIZ D'ABREU GAMA E OUTRO(S) VOTO-VISTA O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS: Cuida-se recurso especial interposto por CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA., com fundamento no art.105, inciso III, alneas "a" e "c", CF/1988, em face do acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo, cuja ementa abaixo transcrita: "NUNCIAO DE OBRA NOVA. Incluso dos vendedores do imvel no polo passivo. ILEGITIMIDADE. Extino sem apreciao do mrito. Restries convencionais estabelecidas pelo loteador, arquivadas no registro imobilirio e transcritas nas escrituras de alienao dos lotes. Irrelevante a omisso das restries nas escrituras subsequentes. Observncia s mesmas garantida por lei municipal. Ao procedente. AO CIVIL PBLICA. Julgamento conjunto com a nunciao de obra nova. Conexo. Identidade de partes e entre pedido e causa de pedir. Ao procedente. Recurso do Movimento Defenda So Paulo provido para excluir a imposio de sucumbncia, desprovidos os demais." (fls.843) Embargos de declarao rejeitados (fls.873). O recurso especial fundamenta-se nas seguintes alegaes: a) Preliminar recursal: ofensa aos arts. 535, inciso II, e 128, CPC, na medida em que o acrdo deixou de se pronunciar sobre aspectos relativos ao mrito da demanda, como a natureza das convenes restritivas e o exerccio do direito de construir;

b) Permissivo "a": violao do art. 882, CCB/1916; art. 5, LICC; art. 572, CCB/1916; c) Permissivo "c": h dissdio pretoriano com o REsp 7585/SP. Houve interposio de recurso extraordinrio CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA. (fls. 877-896). por CCK
O MUNICPIO DE SO PAULO interps somente recurso extraordinrio (fls. 934-951). Contra-razes (fls. 987-1000). Recurso especial admitido (fl. 1019). O Ministrio Pblico Federal opinou pelo no-conhecimento do recurso e, caso haja cognio, que se lhe negue provimento (fls.1071/1079). Submetido a julgamento o recurso, foi apresentado voto do Min.Herman Benjamin, com as seguintes concluses: a) conheceu do recurso na preliminar recursal de violao do art. 535, inciso II, CPC, para, to-somente, negar-lhe provimento; b) no conheceu do recurso em relao aos arts.882, CCB/1916, e ao art.5, LICC, por ausncia de prequestionamento; c) por efeito do bice da Smula 283/STF, no conheceu do recurso quanto ao art. 572, CCB/1916; e, d) o permissivo "c" no deu ensejo ao conhecimento do recurso, ante a assimetria da base ftica. A Min. Eliana Calmon pediu vistas e apresentou voto no qual suscitou a divergncia, fazendo-o nos seguintes termos: a) conhecimento e improvimento do recurso quanto violao dos arts. 535, II, e 128, CPC: no deve ser provido o recurso, porquanto o aresto recorrido tocou os pontos alegados com a necessria fundamentao; b) no-conhecimento no que respeita ao art. 882, CCB/1916, e ao art. 5, LICC; c) conhecimento e provimento do especial ante o desrespeito ao art.

572, CCB/1916; e, d) conhecimento e provimento do recurso pelo permissivo "c", considerando-se que h identidade de suporte ftico entre o acrdo recorrido e o paradigma. Em seqncia, o Min. Castro Meira tambm pediu vistas e trouxe mesa o processo, nos termos do voto abaixo resumido: a) o recurso no admite conhecimento pelo permissivo "a", quanto ao art. 572, CCB/1916, por efeito da Smula 283/STF; b) a Smula 283/STF tambm objeta o conhecimento do recurso pelo permissivo "c"; e, c) se o recurso for conhecido, deve-se dar-lhe provimento, ante a violao do art. 26, inciso VII, Lei n. 6.766/1979. , no essencial, o relatrio.
A) PRELIMINAR RECURSAL - VIOLAO DOS ARTS. 535, INCISO II, E 128, CPC O exame da preliminar recursal no guarda qualquer divergncia com os ilustres julgadores, que me antecederam. Creio que esta preliminar deve ser conhecida, porque bem posta tecnicamente, todavia, h de ser rejeitada. Ao estilo do que afirmado pela Min. Eliana Calmon, o acrdo recorrido enfrentou todos os pontos supostamente omissos ou desviados do objeto da demanda. No h o que prover quanto a esse captulo. B) PERMISSIVO "A": OFENSA AO ART. 882, CCB/1916, E AO ART. 5, LICC, POR AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO Entendo, semelhana do que j exps o Min. Castro Meira, que a alegao de desrespeito aos arts. 882, CCB/1916, e 5, LICC, no merece ser conhecida. A deficincia do prequestionamento, especialmente quanto ao art. 882, CCB/1916, e a impertinncia temtica do dispositivo da Lei de Introduo ao Cdigo

Civil, torna impossvel a cognio desses captulos do recurso especial. C) PERMISSIVO "A" - OFENSA AO ART. 572, CCB/1916 Neste momento, cabe a mim expandir o objeto da anlise; recordando alguns aspectos da demanda. Subjacentes ao recurso, tm-se duas aes especiais - uma ao nunciatria e uma ao civil pblica -, que foram apreciadas em conjunto nos graus ordinrios de jurisdio. Os recorridos, que integram associaes de defesa da estrutura urbanstica e paisagstica do Municpio de So Paulo, especificamente do bairro Alto da Lapa, objetivaram impugnar a construo de um prdio naquela cidade. O punctum saliens das demandas estava no conflito de normas existentes entre as posturas municipais, consubtanciadas em lei prpria e albergadas pelo Cdigo Civil de 1916, nos dispositivos sobre o Direito de Vizinhana, e as convenes particulares, erigidas no incio do sculo, pela companhia loteadora - a City Lapa. O juzo de primeiro grau e o TJSP conservaram-se unssonos na tese de que as restries construtivas de ndole negocial haveriam de prevalecer sobre as normas especficas do Municpio de So Paulo, de carter superveniente e menos restritivo. Reproduzo excerto do acrdo recorrido, que define a moldura ftico-jurdica a ser conhecida no recurso especial: "O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos (artigo 572, do Cdigo Civil), nsita da restrio convencional. (...) A discusso surge na hiptese em que a lei municipal posterior vem a efetuar restries menos rigorosas que as convencionais. (...) No caso, a observncia s restries convencionais garantida pelo prpria lei municipal (art. 39 da Lei n 8.001/73, com a redao dada pela Lei n 9.846/85). A lei acolheu a tese da maior restrio. Se as convenes forem mais exigentes, prevalece; se menos exigentes, prevalecem as normais legais. Portanto, as restries convencionais fazem parte da legislao urbanstica e a rigor no haveria porque cogitar da prevalncia de uma sobre a outro. De qualquer forma, para prevalecer a restrio

contratual, como defende o d. Procurador de Justia e cujos argumentos aqui ficam adotados." (fls.844) Creio ser exatamente esse o ponto no qual reside toda a controvrsia nascida em torno do conhecimento do recurso especial, a saber: a relevncia das normas municipais como fundamento de validade do recurso. Se houver efetivo relevo, deve-se aplicar a Smula 283/STF, porquanto a deficincia de fundamento impediria o conhecimento do recurso. E, de outro lado, se o fundamento inerente a direito local, ter-se-ia por irremedivel a questo cognitiva. Observo o que dispe o art. 557, Cdigo Civil de 1916: "Art. 572. O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos." A norma em questo compreensiva de um direito vicinal. Como uma regra federal, o art. 572 no se dirige a um municpio ou a uma lei local de zoneamento urbano. O contedo dessa regra notrio: o direito de vizinhana, que decorre da propriedade direito legislado pela Unio pautvel por normas administrativas strictu sensu , municipais - e pelo direito dos vizinhos. H dois planos de conteno do direito do dominus de "levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver ": a) todos os direitos vicinais, ento compreendidos nos arts. 544/588, CCB/1916; b) os "regulamentos administrativos ", em geral municipais. Logo, no meu entendimento, dispensvel a invocao de norma local para compreenso do litgio. Se mais ou menos restritiva a norma do Municpio de So Paulo um dado acessrio, ante duas causas: a) essa menor restrio afirmada pelo Tribunal de origem; b) o conflito d-se em tese e abstratamente sobre o carter da eficcia contida ou plena de normas administrativas sobre o direito federal, assecuratrio do direito de construir. Entendo, portanto, que h suficincia cognitiva pelo art. 572, CCB/1916, para o exame do mrito do recurso.
Reitero. No se cuida de apreciao de direito local, mas de conflito interno de uma norma federal entre o direito de propriedade e seus limites em face de direitos vicinais e normas administrativas. A redao do art. 572 esgota em si mesma a tese jurdica abstrada.

Conheo, portanto, do recurso. Quanto ao mrito, estou de acordo com a Min. Eliana Calmon e com o Min. Castro Meira, no que tange necessidade de provimento do recurso. Caso semelhante ao dos autos foi posto ao exame do jurista Antonio Junqueira de Azevedo, Professor Titular de Direito Civil da tradicional Faculdade de Direito do Largo do So Francisco, em 1997. Na ocasio, o renomado civilista analisava idntico problema das restries negociais dispostas sobre a Avenida Brasil, no Jardim Amrica. Ali, como agora, estava em jogo o direito de construir, exercido com base nos "regulamentos administrativos " e confrontados pela existncia de clusulas convencionais do incio do sculo XX. Por til e indispensvel, transcrevo passagem de seu parecer: "Todavia, nenhum intrprete de bom-senso h de entender que, de repente, depois de dcadas de ineficcia das restries convencionais na Avenida Brasil, esse texto que, visivelmente, tem por finalidade manter a fisionomia dos loteamentos em geral, queria, ali, no caso especfico, voltar atrs no tempo e revigorar obrigaes criadas em 1917 -ou, na melhor das hipteses, em 1935. Do ponto de vista teleolgico, nada h, no texto legal de 1985, que indique a vontade de repristinar, como foi dito, normas convencionais da 1a. metade do sculo." (JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Estudos e pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2004. p.320) Em outras passagens, o professor da USP salienta que houve notria alterao na base do negcio jurdico, a conveno restritiva. Ela no acompanhou a mudana de circunstncias: "Em matria de base do negcio, as conseqncias da perda do sentido da disposio negocial, pela modificao das circunstncias extrnsecas, so as mesmas da impossibilidade superveniente da prestao. " Da ser compreensvel que "o crescimento da Cidade fez, na verdade, com que o fim, depois de atingido, fosse at mesmo ultrapassado, tornando sem sentido a declarao negocial de exigncia das velhas restries. considerando que essas restries consubstanciam obrigaes de no fazer (no construir sem obedecer a determinados recuos e no construir alm da taxa de ocupao) e que a perda da base do negcio se equipara impossibilidade superveniente... " (JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Op. cit. p.317). Com essas observaes, acompanho, tambm no mrito, a divergncia suscitada pela Min. Eliana Calmon.

D) PERMISSIVO "C" - DISSDIO PRETORIANO
O permissivo "c", portanto, encontra-se plenamente configurado. Ao meu ver, a jurisprudncia do STJ est assentada em bases prximas do entendimento divergente, ao estilo do REsp 289.093, cuja ementa transcrevo: "ADMINISTRATIVO. RESTRIES CONVENCIONAIS. PREVALNCIA SOBRE NORMAS QUE INSTITUEM LIMITAES DE ORDEM PBLICA. IMPOSSIBILIDADE. REPRISTINAO DOS EFEITOS DE CLUSULAS CONVENCIONAIS APS TRANSCORRIDOS DCADAS DE SUA APOSIO MANUSCRITA EM ESCRITURA ORIGINAL. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE. REPRISTINAO. 1. Restries convencionais, apostas de forma manuscrita em 1935, em escritura primitiva de compra e venda de imvel, revogada por fora da edio do Decreto-lei n. 99/41, que instituiu limitaes de ordem pblica, no poderiam ter seus efeitos repristinados pela Lei n. 8.001/73, porquanto inexistentes quando da sua edio. 2. Impossibilidade de normas convencionais se sobreporem limitaes de ordem pblica. Precedentes. 3. Afrontaria o Princpio da razoabilidade impor ao recorrente a adequao do imvel s referidas clusulas, aps dcadas de ineficcia, porquanto conspiraria contra a ratio essendi do art. 39, da Lei n. 8.001/73. 4. Efetuando o recorrente modificaes no imvel, em consonncia com o Decreto-lei n. 99/41, muito embora em dissonncia com as restries convencionais, as quais desconhecia porquanto no foram reproduzidas nas escrituras posteriores original, em nenhuma ilegalidade incorreu. 5. Sob o enfoque da aplicao da lei no tempo, no seria razovel imputar ao recorrente o cometimento de infrao Lei n. 8.001/73 que, em data posterior permissibilidade de recuos maiores no imvel, determinou a prevalncia das restries pretritas. A Lei n. 8.001/73, semelhana de todo e qualquer diploma legal, somente passou a produzir os seus efeitos quanto s restries convencionais existentes em data posterior sua edio. 6. A ausncia de reproduo das clusulas convencionais apostas de forma manuscrita em 1935 na escritura original, no instrumento de compra e venda do imvel e no Registro Imobilirio, contraria o art. 26, da Lei n. 6.766/79. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte,

provido." (REsp 289093/SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, Rel. p/ Acrdo Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 2.9.2003, DJ 20.10.2003)
E) CONCLUSO
Ante o exposto, peo venia ao ilustre relator para dissentir de seu brilhante voto. Acompanho a divergncia, para conhecer do recurso especial (preliminares recursais; permissivo "a", art. 572, CCB/1916; permissivo "c") e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Min. Eliana Calmon. como penso. como voto.
MINISTRO HUMBERTO MARTINS
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REsp 302906 / SP
Relator Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN Presidente da Sesso Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA Subprocuradora-Geral da Repblica Exma. Sra. Dra. MARIA CAETANA CINTRA SANTOS Secretria Bela. VALRIA ALVIM DUSI AUTUAO
CERTIDO Certifico que a egrgia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: "Prosseguindo-se no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Humberto Martins, acompanhando a divergncia inaugurada pela Sra. Ministra Eliana Calmon, conhecendo em parte do recurso e, nessa parte, dando-lhe provimento, e do voto de mrito do Sr. Ministro Castro Meira, dando provimento ao recurso, constatado o empate quanto aos fundamentos do conhecimento do recurso, decidiu-se pelo encaminhamento dos autos ao Sr. Ministro Carlos Fernando Mathias para voto desempate." O Sr. Ministro Castro Meira votou com o Sr. Ministro Relator.
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Braslia, 06 de maio de 2008
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RECURSO ESPECIAL N 302.906 - SP (2001/0014094-7) RELATOR RECORRENTE ADVOGADO RECORRIDO ADVOGADO RECORRIDO ADVOGADO INTERES. PROCURADOR : : : : : : : : : MINISTRO HERMAN BENJAMIN CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA RUY CARLOS DE BARROS MONTEIRO ASSOCIAO DOS AMIGOS E MORADORES DO ALTO DA LAPA E BELA ALIANA - ASSAMPALBA BERENICE DE TOLEDO KRCKEN MARTIN MOVIMENTO DEFENDA SO PAULO E OUTRO VADIM DA COSTAARSKY MUNICPIO DE SO PAULO BEATRIZ D'ABREU GAMA E OUTRO(S) VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1 REGIO): Trata-se de recurso especial, da relatoria do eminente Ministro Herman Benjamin, que foi interposto por CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, com fundamento no artigo 105, inciso III, incisos "a" e "c" da Constituio, contra acrdos proferidos pelo Tribunal de Justia de So Paulo. A apelao trouxe acrdo assim ementado, in verbis : "NUNCIAO DE OBRA NOVA. Incluso dos vendedores do imvel no plo passivo. ILEGITIMIDADE. Extino sem apreciao do mrito. Restries convencionais estabelecidas pelo loteador, arquivadas no registro imobilirio e transcritas nas escrituras de alienao dos lotes. Irrelevante a omisso das restries nas escrituras subseqentes. Observncia s mesmas garantida por lei municipal. AO CIVIL PBLICA. Julgamento em conjunto com nunciao de obra nova. Conexo. Identidade de partes e entre pedido e causa de pedir. Ao procedente. Recurso do Movimento Defenda So Paulo provido para excluir a imposio de sucumbncia, desprovidos os demais." (fls. 843) Foram opostos embargos de declarao pela ora recorrente, mas rejeitados, nos seguintes termos, in verbis :

"EMBARGOS DE DECLARAO. Alegada omisso no julgado. INOCORRNCIA. Embargos Rejeitados." (fls. 873) A recorrente sustenta, preliminarmente, violao aos artigos 535, II, e 128, do CPC, diante de omisses pertintentes : natureza civil das restries convencionais; no-perpetuidade, extino e prevalncia dessas restries; aquisio do domnio, no que concerne construo no imvel; e o direito adquirido. Na questo de fundo, pleiteia o reconhecimento de violao aos seguintes dispositivos: artigos 2, 3, e 5 da LICC; artigos 582 e 872 do CC (1916). Traz tambm dissdio entre o acrdo de apelao e o REsp n 7.585 - 0, da relatoria do e. Ministro Eduardo Ribeiro. Por fim, aduz violao a dispositivos constitucionais (arts. 5, XXIV, e 93, IX, da Constituio) Parecer da ilustre Subprocuradora-Geral da Repblica, Dra. Gilda Pereira de Carvalho, aos fls. 1.071/1079, pelo no-conhecimento do recurso; caso superado os bices de admissibilidade, opina pelo seu desprovimento. O e. Ministro Relator proferiu brilhante voto no qual conheceu e julgou improcedente o recurso no que diz respeito s violaes aos artigos 535, II, e 128, do CPC. Por sua vez, a e. Ministra Eliana Calmon, em voto-vista, conheceu do recurso e lhe deu provimento no pertinente violao do artigo 572 do CC (1916) e divergncia jurisprudencial. J o e. Ministro Castro Meira proferiu voto-vista no sentido de conhecer, inicialmente, em parte do recurso (arts. 535, II, e 128, ambos do CPC) para, no ponto, negar-lhe provimento. Caso superado o bice da Smula 283 do STF, alinha-se posio da e. Ministra Eliana Calmon, para dar provimento ao recurso, acrescentando a necessidade de respeito regra legal prevista no art. 26, VII, da Lei n 6.766/79. Por fim, votou o e. Ministro Humberto Martins, o qual, no mrito, alinhou-se ao pensamento da Ministra Elina Calmon e do Ministro Castro Meira para tambm dar provimento irresignao. o relatrio. 1) Violao aos dispositivos constitucionais (arts. 5, XXIV, e 93, IX, da Constituio). Como bem ressaltado no voto do e. Relator, a violao a dispositivos constitucionais da competncia da Supremo Tribunal Federal e

possui veculo prprio, o recurso extraordinrio. Assim, tem-se que o recurso, neste ponto, no deve ser conhecido, sob pena de usurpar-se a competncia delimitada pela Constituio. 2) Questo preliminar que envolve a violao dos arts. 535, II, e 128, ambos do CPC. Ab initio , v-se que a Corte de origem decidiu de forma clara e precisa todas as questes indispensveis ao deslinde da controvrsia, motivo pelo qual acompanha-se o entendimento dos votos precedentes. 3) Violao ao art. 882 do CC de 1916 e arts. 2, 3, e 5 da LICC - ausncia de manifestao pela Corte de origem. Nestas duas questes de fundo, tem-se que o recurso no trouxe o imprescindvel prequestionamento. Incide, pois, a Smula 211 desta Corte. 4) Violao ao art. 572 do CC de 1916. Depreende-se que tanto o Juzo monocrtico quanto o decisum recorrido fundamentaram a procedncia das aes de nunciao de obra nova e civil pblica com fulcro na prevalncia da conveno estipulada pelo antigo loteador, a qual trouxe restries convencionais mais amplas do que a prpria Lei Municipal n 8.001/73, modificada pela Lei Municipal n 9.846/85 (legislao que poca disciplinava o uso e o parcelamento do solo). Com efeito, neste ponto, pede-se vnia ao e. relator para, assim como os votos dissidentes j proferidos, firmar compreenso de que a questo da anlise de violao ao referido artigo do Cdigo Civil de 1916 desborda do mbito da legislao municipal. Acrescente-se: a aplicao de restries previstas em conveno particular em rea urbana no poderia deixar de analisar a compatibilidade do direito do particular em face do direito municipal, matria esta de mbito local (art. 30, I e VIII, da Constituio de 1988), mas que, ao mesmo tempo, deve guardar consonncia com o prprio artigo 572 do CC de 1916. Sob tal perspectiva, entende-se que a questo transcende manuteno do julgado to-somente sob o fundamento da aplicao da lei local. Assim, conclui-se, preliminarmente, no incidir hiptese as Smulas 283 e 280 do STF. O dispositivo questionado est assim redigido, in verbis : "Art. 572. O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos ." (grifou-se) No ponto, entende-se que a questo a ser dirimida est em se

saber se as disposies feitas por loteador em conveno particular, pertinentes utilizao do solo, guardam consonncia com o artigo 572 do CC de 1916. E mais, saber se no h violao do artigo em referncia do Cdigo Civil de 1916 diante de norma regulamentar local, que prev aplicao de convenes particulares mais restritivas ao desenvolvimento urbano, o que, s por si, implica na interpretao da lei com fulcro na funo social da propriedade e na garantia do desenvolvimento urbano. 5) Do dissdio jurisprudencial frente ao REsp 7.585. Inicialmente, v-se que o recurso atende os ditames previstos no pargrafo nico do art. 541 do CPC e no art. 255 do RISTJ. As situaes cotejadas guardam similitude ftica e o direito a ser aplicado tambm encontra-se em consonncia, motivo pelo qual deve ser conhecido. Trata-se, em sntese, de limitaes ao uso da propriedade introduzidas por particular e sua prevalncia ou no sobre normas municipais, desaguando, por conseguinte, na prpria interpretao a ser dada ao art. 572 do CC de 1916. Com efeito, tem-se que a hiptese influencia o desenvolvimento do municpio e de outros que porventura venham a passar por semelhante situao. Permita-se, por ilustrativo, anotar velha lio extrada do direito romano, que se ajustaria, mutatis mutandis , hiptese: conventio privatorum juri publicum non derrogat . Ante o exposto, acompanho o relator quanto ao conhecimento e no provimento do recurso no que diz respeito s infraes aos artigos 535, II, e 128, ambos do CPC. Quanto violao ao art. 572 do CC (1916) e ao dissdio, entendo, com as vnias devidas, que o recurso deve ser conhecido. o voto.
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REsp 302906 / SP
Relator Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN Presidente da Sesso Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA Subprocurador-Geral da Repblica Exmo. Sr. Dr. JOS FLAUBERT MACHADO ARAJO Secretria Bela. VALRIA ALVIM DUSI AUTUAO
SUSTENTAO ORAL Dr(a). BERENICE DE TOLEDO KRCKEN MARTIN, pela parte RECORRIDA: ASSOCIAO DOS AMIGOS E MORADORES DO ALTO DA LAPA E BELA ALIANA - ASSAMPALBA CERTIDO Certifico que a egrgia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
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"Prosseguindo-se no julgamento, aps o voto desempate do Sr. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1 Regio), acompanhando o Sr. Ministro-Relator, quanto ao conhecimento e no provimento do recurso no que diz respeito s infraes aos artigos 535, II, e 128, ambos do CPC, e acompanhando a divergncia quanto violao do art 572 do CC (1916) e ao dissdio jurisprudencial, pediu vista regimental dos autos, o Sr. Ministro-Relator." Braslia, 13 de maio de 2008
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RECURSO ESPECIAL N 302.906 - SP (2001/0014094-7) RELATOR RECORRENTE ADVOGADO RECORRIDO : MINISTRO HERMAN BENJAMIN : CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA : RUY CARLOS DE BARROS MONTEIRO : ASSOCIAO DOS AMIGOS E MORADORES DO ALTO DA LAPA E BELA ALIANA - ASSAMPALBA ADVOGADO RECORRIDO ADVOGADO INTERES. PROCURADOR : BERENICE DE TOLEDO KRCKEN MARTIN : MOVIMENTO DEFENDA SO PAULO E OUTRO : VADIM DA COSTAARSKY : MUNICPIO DE SO PAULO : BEATRIZ D'ABREU GAMA E OUTRO(S) VOTO-MRITO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN: O presente Recurso Especial foi interposto com fulcro nas alneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo, cuja ementa transcrevo (fl. 843):
NUNCIAO DE OBRA NOVA. Incluso dos vendedores do imvel no polo passivo. ILEGITIMIDADE. Extino sem apreciao do mrito. Restries convencionais estabelecidas pelo loteador, arquivadas no registro imobilirio e transcritas nas escrituras de alienao dos lotes. Irrelevante a omisso das restries nas escrituras subsequentes. Observncia s mesmas garantida por lei municipal. Ao procedente. AO CIVIL PBLICA. Julgamento conjunto com a nunciao de obra nova. Conexo. Identidade de partes e entre pedido e causa de pedir. Ao procedente. Recurso do Movimento Defenda So Paulo provido para excluir a imposio de sucumbncia, desprovidos os demais.
So duas, portanto, as Aes, reunidas, em razo de conexo, pelas instncias de origem: Nunciao de Obra Nova e Ao Civil Pblica (fl. 843). Os autores impugnaram a construo de um edifcio de nove andares no Municpio de So Paulo, na regio denominada City Lapa, que inclui os bairros Alto da Lapa e

Bela Aliana. O argumento adotado pelo juiz de origem, Doutor Ferno Borba Franco, que determinou a demolio do bem, de que o prdio viola, sem justa causa, as restries convencionais adotadas pelo loteador (fls. 492 e 843-844). O Tribunal de Justia de So Paulo, seguindo Voto-Condutor do eminente Desembargador-Relator Oliveira Santos, manteve a sentena e, no que se refere ao objeto deste Recurso Especial, decidiu, contra legislao municipal posterior menos restritiva, pela subsistncia das restries convencionais mais rigorosas, estabelecidas pelo loteador, inscritas no registro imobilirio e transcritas nas escrituras de alienao dos lotes. 1. Histrico da tramitao do Recurso Especial no STJ
Quando proferi meu primeiro Voto, fi-lo pelo no-conhecimento do mrito recursal. Apreciei, naquele momento, apenas a suposta ofensa ao art. 535 do CPC, para negar provimento ao pedido. A eminente Ministra Eliana Calmon, com o brilhantismo de sempre, abriu a divergncia quanto ao conhecimento, e, no ensejo, proferiu Voto tambm no mrito. Naquela oportunidade, o eminente Ministro Castro Meira acompanhou-me ao tambm votar pelo no-conhecimento. O eminente Ministro Humberto Martins seguiu a divergncia, e o Desembargador convocado Carlos Mathias foi chamado a desempatar, votando pelo conhecimento, sem adentrar o mrito. Vencido no que tange ao conhecimento, pedi vista regimental para apreciar o mrito recursal. o que fao agora. Passo a meu Voto. 2. Delimitao do mrito recursal e as trs teses jurdicas em debate
Ao abrir a divergncia quanto ao conhecimento do Recurso Especial, a


eminente Ministra Eliana Calmon, no mrito, defendeu, em sntese, que a conveno dos particulares, mais constritiva do direito de construir dos proprietrios, no pode prevalecer ante restries urbanstico-ambientais menos onerosas, fixadas pela legislao municipal da cidade de So Paulo, que lhe so posteriores; pois as duas ordens de controle seriam incompatveis, incompatibilidade essa que valeria para todo o territrio do Municpio, ou, na hiptese mais otimista, somente para os empreendimentos da City. Eis a razo pela qual analisarei especfica e preponderantemente esse aspecto recursal: prevalncia, ou no, da restrio convencional luz do art. 572 do CC/1916, em consonncia com os arts. 26 e 45 da Lei do Parcelamento do Solo Urbano (Lei 6.776/1979 ) e o art . 39 da Lei Municipal 8.001/1973, com a redao que lhe deu a Lei 9.846/1985 . Delimitado, assim, o ncleo recursal sob apreciao desta Segunda Turma, dele defluem, logicamente, trs questes jurdicas que, uma vez decididas pelo STJ, sero corporificadas em teses jurisprudenciais e espelharo a exegese autorizada da legislao aplicvel aos loteamentos em todo o Brasil:
a) so admissveis, no Direito brasileiro, as restries urbanstico-ambientais convencionais ao direito de propriedade e, sobretudo, ao direito de construir? b) se afirmativa a resposta do item anterior, podem tais restries convencionais ser afastadas ou modificadas pelo legislador, com a edio de controle mais ou menos rigoroso ao direito de construir? c) se cabvel a flexibilizao ou o relaxamento das amarras contratuais mais rigorosas pela lei posterior, menos restritiva, quais seriam os pressupostos e limites para tal?
Sobre esses trs pontos, a eminente Ministra Eliana Calmon assim se posicionou (grifei):
As clusulas convencionais devem se harmonizar com as normas de postura municipal, como j visto, e dentro dessa harmonia terem at predominncia, se mais restritivas. Entretanto, no podem, ao meu sentir, mudar ou alterar o sentido da norma pblica, de forma a tornar os municpios refns das restries ou limitaes convencionadas. Se assim fosse, teramos o comando do interesse particular sobre o delineamento das reas urbanas, decidindo os cidados, dentro das melhores intenes, mas sem o carter global e geral que

detm, por estarem eqidistantes dos interesses primrios, mas inseridos no contexto dos problemas sociais da municipalidade como um todo. Da a competncia legislativa dada aos municpios pelo legislador constitucional, incumbindo-os de legislar sobre os assuntos, de interesse local, neles inserindo-se, sem dvida, as regras da urbanizao. (...) Com efeito, mesmo que se admita, como faz crer o relator, seguindo o acrdo impugnado, que o art. 39 da Lei 9.846/85 ordena a prevalncia da norma mais rigorosa, por uma interpretao sistemtica chega-se concluso de que nem sempre poder ser feita essa leitura. Com efeito, na categorizao do uso do solo deve-se atender s disposies, como previsto no pargrafo do mesmo artigo. Assim, concedeu o municpio, vista da sua legislao, alvar autorizando a construo do edifcio questionado, porque a rea estava em zona destinada a prdios multifamiliares, sem observar a conveno particular que, no particular, punha-se em testilha com as regras do zoneamento. Dentro desse entendimento que compreendo vulnerado pelo aresto impugnado o disposto no art. 572 do Cdigo Civil.
A, portanto, o cerne das proposies da Ministra Eliana Calmon, extradas de seu judicioso Voto-Vista:
a) em termos gerais, quaisquer que sejam o loteamento ou a regio do Brasil, as clusulas convencionais devem se harmonizar com as normas de postura municipal, o que implica, a fortiori , que so admitidas e vlidas, por princpio, no nosso Direito; b) dentro dessa harmonia, tais clusulas convencionais at podem ter predominncia, se mais restritivas; c) no caso dos autos, isto , da cidade de So Paulo e dos loteamentos da City (o que inclui no apenas os dois bairros em questo Alto da Lapa e Bela Aliana , mas tambm Jardim Amrica, Pacaembu, City Pinheiros ou Alto de Pinheiros , City Boaava, City Amrica, Jardim Guedala, Butant etc.), as clusulas privadas de controle do direito de construir mudam ou alteram "o sentido da norma pblica, de forma a tornar os municpios refns das restries ou limitaes convencionadas", o que bastaria para afastar a sua incidncia.
Analisarei, com maior profundidade, cada uma dessas questes. Antes, porm, ser til dizer algo sobre o contexto material de fundo, isto , os loteamentos-jardim do Municpio de So Paulo (encontrados igualmente em outras cidades brasileiras), e sobre o quadro legal de regncia da matria.
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3. Loteamentos-jardim de So Paulo
No obstante o Decreto-Lei 58, de 1937, e o Decreto-Lei 271, de 1967, pode-se afirmar que, at a promulgao, no final dos anos 70, da Lei Lehmann (Lei 6.766/1979, assim chamada em homenagem ao Senador paulista Otto Cyrillo Lehmann, que em maro de 1977 apresentou um Projeto de Lei no Senado, origem da atual legislao), inexistia no Brasil legislao federal adequada sobre loteamentos. Bairros inteiros que surgiram nas dcadas anteriores, j mesmo no incio do sculo XX, foram desenhados por meio de pacto convencional, institudo entre loteador e compradores de lotes. No fossem essas restries contratuais, o caos e a ausncia de reas verdes em cidades como So Paulo seriam completos, sem as excees que hoje so festejadas por todos, como o Pacaembu, o Jardim Europa, o Jardim Amrica, o Alto de Pinheiros e, no que importa, Alto da Lapa e Bela Aliana (conhecidos como City Lapa). Na City Lapa encontram-se hoje dois bairros plenamente consolidados e, nem por isso, menos ameaados aps a passagem de mais de meio sculo da sua implantao. Curioso que sua beleza esttica e apelo paisagstico no so fruto de legislao urbanstica e ambiental firme, algo que inexistia poca da criao dos loteamentos, nem da ao enrgica de administradores pblicos visionrios. Ao revs, so filhos da aplicao criativa de dispositivos pouco conhecidos do pblico em geral, inseridos no vetusto Cdigo Civil de 1916 (normas de vizinhana). No plano conceitual da cidade, tais empreendimentos defluem de uma revoluo urbanstico-ambiental trazida da Europa. Criada em 1911, a Cia City era uma sociedade civil com sede em Londres e reunia investidores franceses, ingleses e brasileiros. Em 1912 aportou em So Paulo e passou a comprar terrenos em reas que hoje esto entre as mais valorizadas, como o Pacaembu, o Alto da Lapa, o Alto de Pinheiros, a Vila Romana, o Jardim Amrica, o Jardim Europa, o Jardim Paulistano. No Alto da Lapa, a City era proprietria de aproximadamente 1 milho e 300 mil m2 de terreno. Em 1913 as obras do loteamento tiveram incio e prosseguiram at 1929. Visando a assegurar qualidade urbanstico-ambiental, mas tambm sanitria e

paisagstica, a empresa estabeleceu restries contratuais rigorosas para os loteamentos, consideradas inovadoras poca (e ainda hoje, prova maior sendo exatamente este Recurso Especial), que limitavam o uso do solo e o direito de construir: controle de gabarito, afastamentos laterais, recuos de fundo e de frente, e natureza da ocupao. Em estudo sobre outro loteamento da Companhia City (City Boaava), similar em tudo e por tudo City Lapa, o respeitado arquiteto Paulo Bastos descreve a concepo urbanstica desses empreendimentos como um projeto de autoria do arquiteto ingls Barry Parker, desenvolvendo as idias das 'Garden Cities', de Ebenezer Howard. E continua: Uso estritamente residencial unifamiliar, limitao da rea ocupada nos lotes pelas respectivas edificaes, preservando neles como nas caladas e canteiros centrais amplas superfcies permeveis, ajardinadas e arborizadas, limitao da altura e rea construda de cada edifcio, de modo a instituir um padro urbano dominante de horizontalidade e densidade baixa, permeado por abundante vegetao arbrea. Um bairro jardim. Segundo ele, em trabalho j clssico, da gegrafa, professora Magda Lombardo sobre as 'Ilhas de Calor', a presena do conjunto destes tipos de bairro da City (Jardim Amrica, Pacaembu, Alto de Pinheiros, Boaava, City Lapa, etc.) se faz sentir pelo diferencial de calor que apresentam em relao s altas temperaturas das demais zonas da cidade, em funo, nestas, da conservao e irradiao de calor causada pela massa edificada, pelo recobrimento completo do solo por pavimentao e a ausncia de vegetao. E conclui: a defesa da qualidade ambiental destes bairros no tem importncia meramente local, mas para a cidade como um todo, na medida em que a mediao climtica, por eles introduzida na metrpole compacta, beneficia a todos que nela habitam, e a massa arbrea que os caracteriza uma das principais responsveis pelo retorno de numerosas espcies de pssaros ao ambiente urbano paulistano. Especificamente sobre o valor urbanstico-ambiental do conjunto arquitetnico formado pelos dois loteamentos em questo, assim se expressou o Prof. Candido Malta Campos Filho, da Universidade de So Paulo (fl. 72):
Os bairros City Lapa e Bela Aliana formam um dos mais belos conjuntos urbansticos de So Paulo. Sua qualidade no se mede apenas pela

expressiva proporo de reas verdes que possuem em razo da forma como foram pensados pelo urbanista que concebeu o traado de suas ruas e pequenas praas e reas verdes que lhes so contguas. A ondulao do traado virio ressalta e valoriza a ondulao do cho onde foram implantados .... As perspectivas criadas, a beleza calma que transmitem fundada em uma relao entre espao verde e o construdo mais uma feliz inspirao do renomado urbanista ingls que desenhou esses bairros, Barry Parker. Foi uma feliz coincidncia gerada por uma guerra mundial com palco na Europa que, segundo consta, fez um dos maiores urbanistas ingleses vir ao Brasil a trabalho sob contrato da City of So Paulo Improvements Freehold Land Company Ltda. Desenhou para ns o Jardim Amrica, o Pacaembu e o Alto da Lapa Bela Aliana ... Esses bairros em qualidade de vida apresentam o que de mais elevado se conseguiu implantar em nosso pas ... o urbanismo ingls da chamada Escola das Cidades Jardins, iniciado por Ebenezer Howard na virada do sculo com seu livro-mater 'Garden Cities for Tomorrow, de que Barry Parker um seguidor.
Na mesma linha segue o gegrafo e Professor Aziz Ab'Saber (fls. 74, 77 e 80):
Os bairros do Alto da Lapa e Bela Aliana constituem-se num ncleo residencial de qualidade diferenciada entre a antiga estao ferroviria da Lapa e o espigo central na sua poro terminal ... O arquiteto ingls Barry Parker teve, talvez, nesse caso de seu projeto urbansitco, o exemplo de uma adaptao quase que perfeita de um sistema de ruas topografia. Chega a ser um espetculo especial de planejamento urbansitco a observao da planta dos dois ncleos de bairros residenciais considerados. Como documento desse passado urbanstico da cidade esta planta dos dois bairros , talvez, um dos mais brilhantes exemplos de uma soluo urbanstica, em funo da esttica sobre o stio topogrfico na cidade de So Paulo ... Na somatria de todas essas tradies de residncias de qualidade, criou-se uma ilha de arvoredos no conjunto desses bairros que inclusive tem uma excelente participao em termos do clima urbano do bairro, reduzindo o excesso de calor que a grande mancha de construo metropolitana provocou ... Ento a preservao dos estatutos dos contratos de compra segundo as normas de urbanizao da antiga Companhia City se tornou um fato que precisa ser defendido a qualquer custo, para que no haja essa intruso, este verdadeiro estupro que outros bairros residenciais receberam por parte de dezenas e milhares de apartamentos. Os habitantes do bairro tm noo de que uma abertura qualquer para aprovar construes altas em qualquer dos setores do interior do bairro seria catastrfico para o destino histrico e social do bairro ... O bairro no quer ser diferente, ao contrrio, quer consolidar seu perfil horizontal e residencial e, aperfeio-lo, se possvel e no se tornar um motivo de especulao imobiliria violenta e voraz como aquele que afetou quase todos os sub-setores da rea metropolitana da cidade de So Paulo.
Os dois bairros objeto da presente demanda so, pois, herdeiros tropicais das idias de Ebenezer Howard, que provavelmente se espantaria ao verificar, se vivo fosse, que,

em pleno sculo XXI, quando a tnica poltico-legal a defesa de cidades sustentveis , ainda estamos ns, na Justia brasileira, debatendo o valor de seu legado, festejado mundo afora. E que as foras do caos urbano e da especulao imobiliria, por ele e seus discpulos tanto combatidas, encontrem-se, na mais alta Corte de interpretao das leis federais do Brasil, prestes a condenar desfigurao ou destruio dezenas de bairros assemelhados existentes em todo o Pas. Naqueles idos de 1902, ao (re)publicar (com novo ttulo) seu livro que viraria quase uma bblia do novo urbanismo, Howard entendia como uma falcia imaginar que s havia duas formas de morar no campo ou na cidade. Acreditava ele numa terceira alternativa, na qual podem ser asseguradas, em perfeita combinao, todas as vantagens da mais energtica e ativa vida urbana com toda a beleza e deleite do campo (Garden Cities of To-Morrow , 2nd ed., BiblioLife, 2009). Na essncia deste Recurso Especial, temos um confronto, em palco jurdico, entre a Cidade-Jardim de Ebenezer Howard, como semente dos bairros-jardim de So Paulo e de vrias cidades brasileiras, e o modelo (rectius , antimodelo) da expanso urbana das nossas metrpoles, caracterizado pela desordem urbanstica, a decadncia dos valores estticos e paisagsticos, a manipulao interesseira e mesquinha da legislao urbanstica, a omisso criminosa, mas impune, de administradores municipais cooptados ou capturados pela indstria imobiliria, a aceitao conformista da crescente deteriorao da qualidade de vida das presentes e, pior, das futuras geraes. Esse um fenmeno de conotaes jurdico-polticas, alm de urbansticas e sociolgicas, estudado por Lewis Mumford, no mais aclamado livro sobre a histria da cidade, quando nota que a desordem da cidade industrial h de ser entendida no contexto do imprio dos postulados do utilitarismo e do laissez-faire (este ltimo, paradoxal e freqentemente, garantido pela atuao do Estado, com instrumentos como o Alvar aqui impugnado). Para ele, algo bvio, o caos no precisa ser planejado (The City in History: its Origins, its Transformations, and its Prospects , New York, MJF Books, 1989, pp. 452/453). Difcil mesmo, como percebemos nestes autos, levar adiante, na desordem da cidade industrial tropicalizada, a idia da cidade planejada, sustentvel e organizada em torno

de restries legais e convencionais, no interesse de todos e, por isso, a ser respeitada por todos. Esses inovadores modelos contratuais imobilirios, que ganharam popularidade no Brasil pela iniciativa da Companhia City, no passaram despercebidos ao legislador e melhor doutrina jurdica de sua poca. Em livro pioneiro sobre loteamentos, Waldemar Ferreira, o insigne comercialista da USP, ele prprio Deputado Federal e principal autor do Projeto de Lei que acabou se transformando no Decreto-Lei 58/1937, mencionava e festejava, com nome e sobrenome, os bairros criados em So Paulo sob inspirao das novas idias: "Foi em razo de contratos deste tipo, que se construram as cidades modelos, dentro da Capital paulista, que hoje so o Jardim Amrica, o Jardim Paulista, o Jardim Europa, o Pacaembu, o Alto da Lapa , o Sumar e outras" (O Loteamento e a Venda de Terrenos em Prestaes , So Paulo, Revista dos Tribunais, 1938, p. 100, grifei). 4. Quadro legal de regncia das trs questes controvertidas
Como vimos, trs so as ordens legais que incidem sobre a matria de fundo deste Recurso Especial: a) o art. 572 do Cdigo Civil de 1916, correspondente ao art. 1.299 do CC atual, b) os arts. 26 e 45 da Lei Lehmann (Lei 6.766/1979, norma especial federal de regncia do parcelamento do solo urbano) e c) o art. 39 da Lei Municipal 8.001/1973, com a redao que lhe deu a Lei 9.846/1985. Reza o art. 572 do Cdigo Civil de 1916:
Art. 572. O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos.
O art. 1.299, do atual Cdigo Civil, manteve a redao anterior:
Art. 1.299. O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos.

J os dispositivos da Lei Lehmann, relevantes para o deslinde das trs questes jurdicas controvertidas, contm a seguinte redao (grifei):
Art. 26 - Os compromissos de compra e venda, as cesses ou promessas de cesso podero ser feitos por escritura pblica ou por instrumento particular, de acordo com o modelo depositado na forma do inciso VI do art. 18 e contero, pelo menos, as seguintes indicaes: (...) VII - declarao das restries urbansticas convencionais do loteamento, supletivas da legislao pertinente . (...) Art. 45 - O loteador, ainda que j tenha vendido todos os lotes, ou os vizinhos, so partes legtimas para promover ao destinada a impedir construo em desacordo com restries legais ou contratuais .
Finalmente, a Lei Municipal 8.001/1973, editada sombra da Lei Lehmann (fl. 11, grifei):
Art. 39. As restries convencionais de loteamentos aprovados pela Prefeitura, referentes a dimensionamento de lotes, recuos, taxa de ocupao, coeficiente de aproveitamento, altura e nmero de pavimento das edificaes , devero ser atendidas quando: a) as referidas restries forem maiores do que as exigidas pela Legislao de Parcelamento, Uso e Ocupao do Solo; b) as referidas restries estejam estabelecidas em documento pblico e registrado no Cartrio de Registro de Imveis. 1 As categorias de uso permitidas nos loteamentos referidos no caput deste artigo sero aquelas definidas para as diferentes zonas de uso pela Legislao de Parcelamento, Uso e Ocupao do Solo. 2 As disposies deste artigo aplicam-se apenas s zonas de uso Z1, Z9, Z14, Z15, Z17, Z18 e aos corredores de uso especial Z8-CR1, Z8-CR5 e Z8-CR6. 3 A alterao das restries convencionais dos loteamentos depender de acordo entre o loteador e os proprietrios dos lotes atingidos pela alterao, alm da anuncia expressa do Poder Pblico, atravs de parecer favorvel da Comisso de Zoneamento, da Secretaria Municipal de Planejamento.
Nota-se, por conseguinte, que um feixe de dispositivos legais aplica-se, simultaneamente, hiptese dos autos. Aqui, como j sublinhei em outras oportunidades, o intrprete deve se orientar pelo dilogo das fontes , na feliz expresso de Erik Jayme (Identit

culturelle et intgration: Le droit internationale priv postmoderne , in Recueil des Cours de l' Acadmie de Droit International de la Haye, II, Haia, Kluwer, 1995, p. 60), popularizada entre ns por Cludia Lima Marques, a notvel civilista. Em resumo, eis o quadro legal que rege a matria: inicialmente, um regime federal e geral (Cdigo Civil), que reala o direito de construir do proprietrio, ressalvado, no que importa a esta demanda, o direito dos vizinhos (art. 572 do Cdigo Civil de 1916, correspondente ao art. 1.299 do Cdigo atual). Segundo, um microssistema, tambm federal, mas especial (Lei Lehmann), que determina que as restries urbansticas convencionais do loteamento, supletivas da legislao pertinente devem ser informadas nos compromissos de compra e venda e nas cesses ou promessas de cesso (art. 26, grifei). Ademais, "o loteador, ainda que j tenha vendido todos os lotes, ou os vizinhos, so partes legtimas para promover ao destinada a impedir construo em desacordo com restries legais ou contratuais" (art. 45). Para completar, a legislao municipal de So Paulo (Lei 8.001/1973), sob o influxo e amparo das normas federais, dispe que "as restries convencionais de loteamentos aprovados pela Prefeitura, referentes a dimensionamento de lotes, recuos, taxa de ocupao, coeficiente de aproveitamento, altura e nmero de pavimento das edificaes, devero ser atendidas quando: (a) as referidas restries forem maiores do que as exigidas pela Legislao de Parcelamento, Uso e Ocupao do Solo; (b) as referidas restries estejam estabelecidas em documento pblico e registrado no Cartrio de Registro de Imveis" (art. 39, grifei). Com os olhos postos nesse conjunto heterogneo, mas coordenado, de dispositivos legais (normas federais e municipais, normas gerais e especiais), cumpre agora analisar as trs questes jurdicas que desafiam a inteligncia da Segunda Turma do STJ. 5. Admissibilidade das restries convencionais incidentes sobre o direito de propriedade e o direito de construir: requisito da harmonia ou compatibilidade entre os regimes legal e negocial
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Segundo a eminente Ministra Eliana Calmon, as clusulas convencionais devem se harmonizar com as normas de postura municipal. Compreende-se, ento, nesse trecho do seu perspicaz Voto, que se admite, no Direito brasileiro, a imposio, entre sujeitos privados, de restries urbanstico-ambientais convencionais, desde que em harmonia com as exigncias edilcias do Municpio. assim tambm no Direito Comparado, na linha do que, de maneira expressa, previu o legislador federal de 1979 (grifei):
Art. 26 - Os compromissos de compra e venda, as cesses ou promessas de cesso podero ser feitos por escritura pblica ou por instrumento particular, de acordo com o modelo depositado na forma do inciso VI do art. 18 e contero, pelo menos, as seguintes indicaes: (...) VII - declarao das restries urbansticas convencionais do loteamento, supletivas da legislao pertinente . (...)
Aqui, portanto, inexiste divergncia entre o meu modo de pensar e o da Ministra Eliana Calmon. Realmente, partindo-se do princpio da prevalncia do interesse pblico sobre o privado isto , na hiptese dos autos, do interesse da coletividade de muncipes sobre a individualidade do muncipe , foroso concluir que, ao se aceitar a existncia de restries urbanstico-ambientais privadas, tambm se aceita que devem elas dialogar, e no divergir, com as normas municipais, estaduais e federais. Dialogar, sim; mas tambm impor maior rigor urbanstico-ambiental a essas exigncias legais. Evidentemente, no qualquer restrio convencional que pode ser inserida nos compromissos de compra e venda e nas cesses ou promessas de cesso. Essas clusulas devem estar, para usar a apropriada expresso da Ministra Eliana Calmon, em harmonia com as normas de postura municipal. Tal compatibilizao feita, fundamentalmente, no momento de aprovao do loteamento , licenciamento esse que, uma vez incorporadas as restries convencionais, convoca a garantia do ato jurdico perfeito e as protege contra o risco da retroatividade da lei posterior, naquilo em que forem mais rigorosas que as

exigncias do legislador posterior, nos termos do art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. O processo de harmonizao, parece-me, convida a um sentido mais amplo, pois deve levar em conta no s as normas de postura municipal, como ainda, por bvio, as outras esferas legislativas incidentes na espcie e, mais importante, o arcabouo dos valores e princpios abrigados na Constituio de 1988 e nas Constituies Estaduais. Nessa linha de raciocnio, seriam de todo inadmissveis, porque esprias, restries convencionais que, p. ex., visassem de maneira disfarada, mas nem por isso menos preconceituosa e espria a impedir minorias de residir no loteamento. Segue, na mesma linha, o pensamento de Celso Antnio Bandeira de Mello, em parecer juntado aos autos (grifos no original):
bvio que as restries convencionais ho de ser compatveis com o mnimo estabelecido na legislao e normalmente sero mais severas do que elas, justamente procura daquele plus de qualidade que lhes serve de justificativa. Ou seja, evidentemente, por meio delas no podem ser minoradas as limitaes legais, alm do que o pretendido, evidentemente, em geral no apenas assegurar-lhes a conservao, mas, justamente, agrav-las em favor da melhor qualidade de vida local. bvio, outrossim, que tais limitaes tambm no podem desvirtuar o sentido das normas legais pertinentes, isto , nunca lhes seria dado imprimir uma destinao de uso incompatvel com aquela predefinida na legislao como sendo a prpria rea em causa, nem criar empeos a que se realize a prpria razo de ser das disposies legais reguladoras do espao em que se sediam. Tambm intuitivo que igualmente no poderiam conter em si comandos que contraviessem leis acaso consideradas protetoras de outros interesses pblicos, quais os de salubridades, higidez ambiental, defesa de valores reputados socialmente valiosos e quejandos. Tirante estas bvias limitaes a que se vem de aludir, no h a menor dvida ou entre dvida de que as chamadas restries convencionais so perfeitamente possveis e uma vez registrado o loteamento com estas fixaes os adquirentes de lotes ficam, a um s tempo, obrigados a obedec-las fielmente e investidos no indiscutvel direito de exigir que os demais as respeitem.
5.1 Natureza jurdica e benefcios das restries urbanstico-ambientais convencionais As restries urbanstico-ambientais esto por toda a parte e em crescente nmero e diversidade. Ora so legais (em sentido lato, chamadas, na doutrina e jurisprudncia, de limitaes administrativas ), ora convencionais . No h acordo na

literatura sobre a natureza das contratuais. Para alguns (p. ex., Hely Lopes Meirelles), trata-se de estipulao em favor de terceiros, na forma dos arts. 1.098 a 1.100 do Cdigo Civil de 1916 (arts. 436 a 438 do Cdigo atual); para outros, seriam servides reais (Waldemar Ferreira, Washington de Barros Monteiro e Orlando Gomes, entre outros). H ainda os que defendem que se cuida de obrigao propter rem (meu saudoso ex-professor Antonio Junqueira de Azevedo, da Universidade de So Paulo). A rigor, as restries urbanstico-ambientais convencionais, como categoria sui generis , encarnam, simultaneamente, traos dos trs institutos. No surpreende, assim, que o juiz, na sua implementao e interpretao, faa uso dos benefcios e facilidades que deles advm. Qualquer que seja a natureza jurdica do instituto, a verdade que se observa, no mundo inteiro, um renascimento na utilizao das restries urbanstico-ambientais convencionais. De um lado, porque o Estado encontra-se tolhido, conforme a estrutura constitucional que nele vigore, com referncia ao grau de interveno na propriedade privada (o eterno receio de condenao por desapropriao indireta). De outro, porque, sob o influxo da ps-modernidade, que valoriza esferas coletivas no estatais de composio de interesses e conflitos e adota um quadro tico em que os cidados assumem diretamente responsabilidades ditas socioambientais , a consensualidade, atributo do negcio jurdico, inclusive do coletivo, assume a linha de frente no combate aos graves problemas urbansticos, ambientais, sanitrios e sociais que assolam as cidades. Lembra muito bem o Ministro Mauro Campbell Marques, em seu Voto, que no de surpreender a resistncia, perplexidade ou descaso que as restries urbanstico-ambientais enfrentam entre ns, tudo porque a cultura legislativa paternalista do Brasil leva a crer que apenas o plano diretor, apenas e to somente a lei, pode ser instrumento de cumprimento da funo social. E assim , no obstante os inmeros benefcios dessa tcnica de regulao jurdica do direito de construir, realados tanto nos sistemas de civil law , como de common law (no Direito norte-americano e ingls, cf. Rutherford H. Platt, Land Use and Society: Geography, Law, and Public Policy , Washington, D.C., Island Press, 1996, pp. 300-301). Primeiro, como a prpria denominao j indica, trata-se de obrigaes

voluntrias , de configurao mais ou menos sinalagmtica, assumidas entre os contratantes originais, normalmente com a chancela do Poder Pblico, por meio do prvio licenciamento urbanstico-ambiental, com o conseqente registro imobilirio. Foi realmente sbio o legislador paulistano (e, na mesma linha, o art. 26, inciso VII, da Lei Lehmann) ao admitir, de maneira inequvoca, as restries convencionais. Isso porque, entre outros aspectos positivos, o contrato funciona, em repetidas ocasies, como laboratrio para experimentos e inovaes ainda no incorporados pela lei e refletidos somente no comportamento de parcelas minoritrias da populao (precisamente o caso da preocupao ambiental e paisagstica, no incio do Sculo XX). Lembra com felicidade Waldemar Ferreira que "nem sempre anda o direito frente dos fatos ou dos acontecimentos. No poucas vezes criam os particulares normas, que a lei recolhe e universaliza" (Ob. cit. , p. 97). o capricho esttico-paisagstico de um que vira o ideal de todos. Segundo, precisamente em funo de seu carter de negcio jurdico privado , so imunes a questionamento do tipo que, em tese, legitima, na hiptese de controle estatal direto, demandas indenizatrias por desapropriao indireta, mormente porque o sacrifcio econmico dos particulares no se impe ex vi legis . Nesse sentido, Jos de Oliveira Ascenso, o conhecido jurista portugus, acentua que as limitaes ao direito de propriedade, com incidncia no direito de construo, tm-se multiplicado. Algumas so facilmente suportveis, outras so pelo contrrio particularmente gravosas (O urbanismo e o direito de propriedade , in Diogo Freitas do Amaral (coordenador), Direito do Urbanismo , Oeiras, INA, 1989, p. 325). Terceiro, por no dependerem de exigncias legais de difcil, tortuosa e conflituosa tramitao legislativa, as restries convencionais podem ser mais criativas, cleres na sua formulao e de mais fcil adaptao a novos valores e demandas sociais, urbansticas, sanitrias e ambientais. Por ltimo, precisamente por ficarem imunes a mudanas espasmdicas, populistas e no sustentveis da poltica urbana, a perenidade acaba por ser uma de suas qualidades. No fossem essas condicionantes estabelecidas por visionrios, como no caso da City Lapa, a cidade de So Paulo estaria certamente hoje privada de seus mais famosos

bairros, como o Jardim Europa, o Jardim Amrica, o Pacaembu, o Alto de Pinheiros, o Alto da Lapa, constitudos somente de casas e inundados de verde! Indubitavelmente, na ausncia dessas estipulaes contratuais, um aglomerado amorfo de arranha-cus seria o destino dessas regies. Nelas, a sbia e prudente voz contratual do passado preservada, em genuno consenso intergeracional que antecipa os valores urbanstico-ambientais do presente e veicula as expectativas imaginadas das geraes que viro. Como adverte Amartya Sen, o prmio Nobel de Economia de 1998, existem muitas situaes, inclusive no ambiente urbano, em que os interesses comuns de um grupo de pessoas so muito mais bem servidos quando cada um segue regras de comportamento que restringem o indivduo de tentar lucrar s custas da piora das coisas para os demais. E acrescenta que, nessas situaes, existem duas vias principais de viabilizao de benefcios mtuos por meio de cooperao, ou seja, a celebrao de contratos passveis de execuo e normas sociais que possam funcionar voluntariamente nessa direo (The Idea of Justice , Cambridge, Harvard University Press, 2009, pp. 202-203, grifei). , numa palavra, a hiptese dos autos, em que os sujeitos originais do negcio jurdico e seus sucessores buscaram, pela ferramenta do contrato e do consensualismo, a realizao de benefcios mtuos por meio de cooperao , benefcios esses que, com o passar dos anos, deixaram de favorecer exclusivamente os moradores do bairro (e s isso bastaria para caracteriz-los como coletivos) para aproveitar cidade na sua totalidade um interesse difuso por excelncia. E, na contramo da cooperao e auto-regulamentao privada estimulada pela lei, a empresa construtora pretende o lucro individual em detrimento do prejuzo, em termos de qualidade de vida e paisagem, dos demais!
5.2 Sentido atual das restries urbanstico-ambientais privadas Modernamente, ho de ser compreendidas as restries urbanstico-ambientais convencionadas pelo loteador, no momento da instituio do loteamento, no como regulao egostica da propriedade, mas como instrumento de ordem coletiva , de garantia dos vizinhos,

isto , tanto dos vizinhos internos (= coletividade menor), como dos vizinhos externos (= coletividade maior) do empreendimento. o que deflui do art. 572 do Cdigo Civil (art. 1.299 do atual): "O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos" (grifei). No dizer acurado do Ministro Mauro Campbell Marques, as restries convencionais so plenamente admissveis no direito vigente para dizer o menos (= necessrias e exultadas). E conclui: o art. 572 do CC/1916, embora bastante largo, no tem nenhuma vocao para vedar qualquer restrio convencional. E, como se sabe, no aspecto privado do Direito, no silncio da lei, via de regra, tudo aquilo que no vedado, admitido (art. 5, inc. II, CR/88). Confrontada com essa ndole coletiva, parte da doutrina, como j vimos, a enxerga uma verdadeira estipulao em favor de terceiros (= lindeiros e a coletividade municipal como um todo), sem que com isso o prprio empreendedor perca o interesse em ver respeitadas as restries por ele estabelecidas, como se infere do art. 45 da Lei Lehmann. exatamente essa a lio de Hely Lopes Meirelles:
So restries de ordem urbansticas, e por isso atendem no s ao interesse individual dos contratantes como ao de todos os moradores do bairro . Equiparam-se, assim, s estipulaes em favor de terceiros , nas quais tanto os estipulantes como os beneficirios podem exigir o cumprimento do estipulado (Cdigo Civil, art. 436) (Direito de Construir , 9 ed., So Paulo, Malheiros, 2005, p. 82, grifei).
Logo, a conveno particular relativa City Lapa, mais rigorosa que as restries legais , corresponde a inequvoco direito da coletividade contra a verticalizao da regio. exatamente nisso que reside o interesse pblico, razo para que o Judicirio lhe assegure validade e eficcia. Escrevendo em 1938 a respeito da questo jurdica em debate neste Recurso Especial (= restrio convencional de gabarito das construes), o Professor Waldemar Ferreira advertia, citando Amedee Bonde, que "em face de clusulas determinando a obrigao de no se construrem seno tantos andares, ou de no ter o prdio a altura superior

determinada ou o nmero de andares convencionados, no tiveram os tribunais de Frana dvida em exigir que fossem rigorosamente respeitadas" (Ob. cit. , p. 101). Como melhor analisarei em seguida, foi o prprio legislador municipal paulistano que, no mbito de sua competncia, prestigiou a possibilidade de os particulares fixarem restries mais constritoras do direito de propriedade do que aquelas estampadas na lei. Expressou, assim, a legitimidade poltica da coletividade para que as normas legais urbansticas componham um mnimo (= normas urbanstico-ambientais piso ) a partir do qual loteadores e compradores de lotes possam restringir ainda mais o direito de construir e a natureza das edificaes, instituindo regras contra o adensamento e a verticalizao e favorecendo a manuteno de extensas reas verdes. Indiscutvel que as restries urbansticas convencionais no podem afrontar a Lei do Uso e Ocupao do Solo. Esta haver de prevalecer em relao quelas. Mas se o prprio legislador se encarrega de estabelecer que as restries convencionais, se forem mais rigorosas (isto , se protegerem mais o interesse urbanstico-ambiental), devem ser preservadas e respeitadas, o que acaba por fazer transformar, desse modo, a Lei do Uso e Ocupao do Solo em norma-piso, espcie de loi-cadre que conviver com os limites fixados, voluntria e coletivamente, pelos proprietrios, no que se refere ao seu direito de construir. Cabe ainda ressaltar, veremos adiante, que as restries convencionais no se destinam somente a suprir lacunas da legislao urbanstico-ambiental, mas tambm a cumprir o papel de complement-las (a Lei Lehmann confere-lhe o carter de supletivas da legislao), no sentido de ampliar a proteo desses bens e valores coletivos. O uso e ocupao do solo regrado por essa rica combinao de normas pblicas e privadas, que, num e noutro caso, por vias diferentes, resguardam interesses louvveis de toda a coletividade.
6. Possibilidade de o legislador municipal severizar ou flexibilizar as restries urbanstico-ambientais convencionais Nos termos da Lei Lehmann, as restries urbansticas convencionais do loteamento so supletivas da legislao pertinente (art. 26, VII). Segundo o dicionrio Houaiss, supletivo o que completa ou que serve de suplemento, ou seja, as restries

convencionais so um plus em relao s restries legais. Logo, servem para ampliar o leque de controles das possibilidades de exerccio do direito de construir pelo proprietrio. Na Lei 6.776/1979, o termo supletivo conduz a dois contedos semnticos. De um lado, tem a acepo de acrescentar ou adicionar a algo preexistente, isto , s exigncias urbanstico-ambientais j previstas na legislao. Em tal significado, as restries legais seriam normas-piso. Por outro, quer indicar tambm a atuao negocial no vazio da lei (rectius , lei especial, pois o art. 572 do CC, lei geral, j estava em vigor poca dos primeiros loteamentos-jardim do Brasil). Naquela primeira hiptese, as restries convencionais so supletivas da legislao pertinente em face de lei especial que j existe, lei que no fixa teto, simplesmente um patamar mnimo a ser observado pelo proprietrio e pelo rgo licenciador. Na segunda, as restries convencionais no perdem o carter de supletivas da legislao pertinente. No so complementares s leis especiais preexistentes, mas atuam no espao que lhes reserva o Direito comum, isto , o Cdigo Civil, sob os auspcios da liberdade de contratar e dos direitos de vizinhana, precisamente a situao em que se encontrava So Paulo quando lanado e implantado o loteamento objeto do presente Recurso Especial.
7. Ius variandi ampliativo das restries urbanstico-ambientais convencionais Esse carter supletivo das restries convencionais, mormente porque se trata de complementao do piso de exigncias urbanstico-ambientais estabelecidas pelo
legislador, no haver de contrariar as disposies legais, pretendendo mitig-las, reduzi-las ou inviabiliz-las. A contrario sensu , contudo, haver de poder ampli-las, pois, a ser diferente, perderiam essas restries qualquer sentido no seriam suplementares de nada. Questo distinta saber de forma diversa: ao Poder Pblico lcito ampliar ou reduzir o padro de standards urbanstico-ambientais institudos convencionalmente pelos particulares? Sem dvida, sempre lhe caber to-s com a justificativa do comando constitucional que dele se exige, quanto ao direito ao meio ambiente ecologicamente

equilibrado, defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes (art. 225, caput ) dilatar as exigncias e controles previstos nos atos constitutivos do loteamento. No Estado Social (e no era muito diferente, pelo menos em tese, no Ancien Rgime ), o interesse pblico prevalece sobre o privado. Os direitos dos vizinhos, previstos no art. 572 do Cdigo Civil (atual art. 1.299), e as restries urbansticas convencionais do loteamento, referidas no art. 26 da Lei Lehmann, no vm garantidos em si e por si, mas somente porque viabilizam o interesse pblico primrio e com ele se compem. Isso quer dizer que ser abuso de direito, no sentido largo da expresso, querer fazer valer limitao convencional em conflito aberto e inequvoco com o interesse pblico. Andou bem, portanto, a eminente Ministra Eliana Calmon, ao salientar que s limitaes convencionais no lcito mudar ou alterar o sentido da norma pblica, nem tornar os municpios refns de suas exigncias. Vigora, assim, para o legislador, um amplo ius variandi que lhe confere o poder de afastar, para torn-las mais rigorosas, restries convencionais, sempre que conflitem com o interesse pblico. Para ampli-las, sim, no h dvida. E se o intuito do Poder Pblico for reduzir, enfraquecer ou esvaziar de sentido as restries urbanstico-ambientais convencionais?
8. Ius variandi para afrouxamento das restries convencionais: princpio da no-regresso (ou da proibio de retrocesso) urbanstico-ambiental Em linha de princpio princpio inescapvel , o Estado s est autorizado a flexibilizar restries urbanstico-ambientais convencionais na presena de inequvoco interesse pblico , incapaz de ser atendido por outra via ou mecanismo menos gravoso coletividade de vizinhos, jamais para satisfazer interesses polticos de momento, contingncias eleitorais, arroubos populistas, objetivos imediatistas, ou para se curvar a demandas da febre insacivel da especulao imobiliria. Vale dizer, o legislador pode, sim, abrandar as exigncias
urbanstico-ambientais convencionais. No entanto, ao contrrio do amplo poder de interveno que lhe confere a ordem constitucional e legal vigente para aumentar seu rigor, ao reduzi-lo s

poder faz-lo em circunstncias excepcionais e de maneira cabalmente motivada. Essa regra geral, aplicvel ao Direito Urbanstico (em sintonia com igual fenmeno no Direito Ambiental), decorrncia da crescente escassez de espaos verdes e dilapidao da qualidade de vida nas cidades e submete-se ao princpio da no-regresso (ou, por outra terminologia, princpio da proibio de retrocesso ), garantia de que os avanos urbanstico-ambientais conquistados no passado no sero destrudos ou negados pela gerao atual. Diante dessas premissas, todas sindicveis judicialmente, ao Poder Legislativo e nunca Administrao de maneira ad hoc , por meio de atos administrativos individualizados e casusticos cumpre compatibilizar o interesse pblico, geral por excelncia, e os interesses privados, individuais por excelncia, mesmo que para tanto seja obrigado a afastar as restries convencionais, sobretudo quando, por alterao profunda e irreversvel das circunstncias, o que sobeja aos vizinhos no vai alm de um interesse nominal, sem qualquer benefcio substantivo a seu favor ou algo de valor que lhe sobre para oferecer coletividade (Donald G. Hagman and Julian Conrad Juergensmeyer, Urban Planning and Land Development Control Law , St. Paul, West Publishing Company, 1986, p. 581). Dito de outra forma, as restries urbanstico-ambientais convencionais no esto imunes interveno do Estado, o que o mesmo que atribuir ao Poder Pblico a titularidade, no caso de flexibilizao, de um poder de modificabilidade estritamente condicionada e sindicvel judicialmente, assim denominada por se sujeitar a rigorosos pressupostos especficos. disso que cuidaremos em seguida.
9. Condicionalidade do ius variandi estatal reducionista das restries convencionais Comece-se por recordar, na linha do que j indicamos, que as restries urbanstico-ambientais convencionais, embora nascidas de um poder de disposio privado, acabam muitas vezes sendo publicizadas com o passar do tempo (= interesse pblico subseqente). Mesmo na origem, uma vez aprovadas pela municipalidade, nelas fica implcita certa aura de serventia ao interesse pblico ou, pelo menos, de inofensividade ao interesse pblico , pois, a ser diferente, no deveriam ser licenciadas.

Assim j as enxergava, na primeira metade do Sculo XX, Waldemar Ferreira, para quem, por via desta modalidade contratual, "se instituem servides estticas e higinicas, e como tal devem ser havidas, em favor dos terrenos contguos e vizinhos, seno de todos que formam o conjunto urbanstico, tendo em vista o interesse coletivo e, a bem dizer, o interesse pblico " (Ob. cit. , p. 100, grifei). Com o mesmo pensamento, Hely Lopes Meirelles defendia que o desatendimento das restries urbansticas do bairro lesa patrimonialmente a toda vizinhana , desvalorizando as propriedades, pela supresso de vantagens previstas no loteamento e que atuaram como fator valorizante dos lotes adquiridos (Ob. cit ., p. 82, grifei). Nesse diapaso fica claro que, amide, o enfraquecimento ou aniquilamento das restries urbanstico-ambientais convencionais, alm de afetar os protagonistas contratuais da sua instituio e os seus sucessores, atinge toda a vizinhana, na sua acepo dual de vizinhana interna (ou vizinhana menor) e vizinhana externa (ou vizinhana maior), ou seja, os que vivem no local sob o imprio dos controles negociais e a coletividade em geral no s os da cidade em questo, considerando que h casos em que todo o Estado e at mesmo o Pas inteiro (na hiptese de bens tombados pelo Iphan Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional) delas se beneficiam e se orgulham. Logo, se o Poder Pblico pretende dar marcha a r nos mecanismos de proteo urbanstica e ambiental abraados pelos pactos convencionais, dele se espera demonstrao cabal e motivada das razes que o levam a agir como tal. Lembra muito bem Fbio Konder Comparato, em parecer juntado aos autos, que As restries urbansticas constantes de um projeto de loteamento aprovado pela autoridade municipal no so meras convenes particulares . O Poder Pblico vincula-se, como cedio, pelas decises que toma, no podendo, a no ser em circunstncias especiais e mediante ato devidamente motivado , alter-las com efeitos perante terceiros (fl. 1.154, grifei). Assim, no basta afirmar, cega, dogmtica ou casualmente, que o interesse pblico rege o privado, e a ele se sobrepe, bem como que, no campo das restries urbanstico-ambientais convencionais, se faculta ao Poder Pblico enveredar por qualquer direo que entenda tomar. Se as regras derivadas das restries convencionais nada mais significarem que tigres de papel, destitudas de qualquer estabilidade substantivo-temporal, ser

o mesmo que mant-las refns, permanentemente, da especulao imobiliria, mazela essa que, por ser universal e contaminar sobremodo a poltica urbana brasileira, destruiu boa parte das nossas cidades, avanando sobre seu patrimnio histrico, urbanstico e ambiental. Quais seriam os motivos determinantes ou circunstncias especiais que legitimam o Estado a fulminar ou mitigar, excepcionalmente (pela via legislativa ou judicial), as restries urbanstico-ambientais convencionais? Que manifestaes concretas amparam essa utilizao do argumento do interesse pblico o ius variandi reducionista , levando em conta que, sabe-se, no basta ao Poder Pblico juntar sua vontade e condies polticas favorveis para derrubar as restries convencionais? A prevalncia absurda do paradigma administrativo do quero, logo o interesse pblico est presente, em vez do presente o interesse pblico, quero porque a eu posso, equivaleria perverso ou ao desterro do interesse pblico. O primeiro motivo determinante ou circunstncia excepcional se d quando o carter do prprio direito de propriedade passou por insupervel e irreversvel transformao, p. ex., se o legislador institui reservas, condicionantes e ressalvas especficas s restries urbanstico-ambientais. No esse o caso do Direito brasileiro, que, atrs referimos, apenas exige, por bvio, que as normas privadas derivadas de negcio jurdico sejam mais rigorosas e, por esse enfoque, supletivas da legislao pertinente (Lei Lehmann). Alm disso, pode suceder que o aspecto ou funo do bairro ou local de incidncia das restries urbanstico-ambientais converta-se, de maneira avassaladora e incontornvel, em algo completamente distinto daquele que justificou, dezenas de anos atrs, a imposio de rgidos controles sobre o direito de construir. Note-se, contudo, que amide tambm sucede o oposto: a mudana de perfil da rea amplifica a relevncia (e, por vezes, a urgncia) de manuteno das restries convencionais, na mesma proporo da raridade dos atributos que se pretendiam originalmente assegurar e que, com o passar do tempo, foram escasseando, por uma ou outra razo, inclusive por ausncia ou debilidade de implementao. precisamente o que se d com as reas verdes e certos paisagsticos. Terceiro, possvel ocorrer o que poderamos chamar de obsoletismo valorativo e obsoletismo tcnico da restrio urbanstico-ambiental convencional. Esse
traos arquitetnicos ou

envelhecimento no surge em razo de norma ou lei que lhe posterior, mas em decorrncia de dois fatores. A um, pela transformao dos valores e expectativas tico-sociais que acabam por mortalmente antagonizar certas restries contratuais com a ordem pblica e a dignidade humana (exemplo do zoneamento racista, que vigorou, por muitos anos, em algumas localidades dos Estados Unidos, destinado a excluir afro-americanos). A dois, por conta do avano do conhecimento cientfico, a cobrir de inutilidade certos comportamentos positivos ou omissivos exigidos dos proprietrios em razo do acertamento convencional (proibio de trnsito de cavalos, p. ex.). Nesses casos, as restries convencionais, lentamente, ficam sem nenhum benefcio prtico ou substantivo (social, sanitrio, espiritual, paisagstico, urbanstico, ambiental). Um esvaziamento natural de sentido efetivo, que termina por afetar a prpria legitimidade da existncia ou manuteno das exigncias. Nenhuma repito, nenhuma dessas hipteses se faz presente neste Recurso Especial.
10. O caso concreto: inobservncia contra legem pela Prefeitura de So Paulo das restries urbanstico-ambientais convencionais incidentes sobre o imvel Segundo a Cia. City, a loteadora original, no permitida a construo de prdio para habitao coletiva nos imveis localizados no Bairro Bela Aliana, na Rua Jata, n 298, 320 e 324, e Rua Princesa Leopoldina, n 22, correspondentes, respectivamente, aos lotes de terrenos n. 04, 03 e 02, da Quadra 02, e lote n. 13 da Quadra 30, uma vez que respectivos lotes esto sujeitos s restries contratuais constantes no 'Contrato Typo de Compromisso de Venda de Lotes', depositado junto ao 5 Cartrio de Registro de Imveis da capital, juntamente com o memorial e plantas do loteamento, o que deflui do disposto na alnea 'a', da Clusula 8 do referido contrato, que assim dispe: 'a) no lote comprometido no ser construda mais de uma casa que, com as respectivas dependncias, se destinar exclusivamente moradia de uma nica famlia e seus criados, no sendo permitida a construo de prdio para habitao colletiva .' (fl. 233, grifei, mantida a grafia original. Como acima alertamos, errneo partir, de forma automtica, do argumento de

que a lei municipal deve sempre prevalecer sobre a conveno particular, para concluir que, in casu , houve violao do art. 572 do CC/1916. Duas so as razes para, na hiptese dos autos, preservar as restries urbanstico-ambientais incidentes nos bairros que compem a City Lapa Alto da Lapa e Bela Aliana. A um, a lei municipal em nenhum momento foi vulnerada pela conveno do loteador , havendo perfeita harmonia entre os dois regimes jurdicos. O que ocorreu foi o reverso, isto , essas restries urbanstico-ambientais, de to recheadas de interesse pblico, passaram a integrar, dcadas depois, o contedo dos valores festejados por toda a cidade, tanto assim que a rea, precisamente pelo grau de conservao dos seus atributos originais, veio a ser objeto de tombamento pelo rgo encarregado de zelar pelo patrimnio histrico e artstico municipal. Esse aspecto do interesse pblico na manuteno das restries urbanstico-ambientais no passou despercebido ao Ministro Mauro Campbell Marques, quando acentuou que a loteadora teve como escopo o resguardo da qualidade de vida do bairro como uma unidade independente e de seus moradores, inclusive com ateno evidncia de que a preservao esttica e ambiental so fatores que contribuem para tanto. Como se v, uma finalidade claramente social (grifei). A dois, a lei municipal acolheu, literalmente, as restries convencionadas, desde que maiores (= regra da maior restrio) , a que j nos referimos.
10.1 Compatibilidade entre a legislao municipal de So Paulo e as restries urbanstico-ambientais convencionais No h controvrsia quanto competncia municipal para regular a matria. A questo urbanstica o exemplo mais citado na doutrina e jurisprudncia de tpico "interesse local" (Constituio, art. 30, I), a no ser que estejam presentes interesses estaduais ou nacionais, como quando, p. ex., se encontre em jogo a proteo dos mananciais, da fauna e da flora ameaadas de extino e da qualidade do ar. Na ausncia de quaisquer dessas hipteses, difcil imaginar que se possa atribuir ao Municpio de So Paulo violao aos limites de sua competncia legislativa por regular o

direito de construir e, ao faz-lo, abraar expressamente as restries urbanstico-ambientais convencionais. esse o sentido da Lei Municipal 8.001/1973, com a redao dada pela Lei 9.846/1985, que, ao assim dispor, incorporou em seu microssistema as restries convencionais mencionadas na Lei Lehmann (Lei 6.776/1979).
10.2 Restries legais genricas e restries convencionais especficas Em So Paulo, o Municpio fixou legalmente as restries
urbanstico-ambientais genricas acerca do uso e da ocupao do solo urbano e, ademais, adotou aquelas convencionadas pelos particulares (= restries especficas ), desde que mais protetoras do espao pblico. Esse, portanto, o paradigma vigente: prevalncia, em cada loteamento, da maior restrio existente, legal ou convencional (= regra da maior restrio) . Alis, outra no foi a motivao que levou edio do dispositivo da Lei municipal em questo. Vejamos o que diz a Exposio de Motivos da Lei 9.846/1985, que alterou, nesse ponto, a Lei 8.001/1973 (grifei):
A medida proposta objetiva definir, em funo do desenvolvimento da cidade e da ordenao do uso e ocupao do solo, as reas da cidade onde as regras convencionais de loteamentos aprovados pela Prefeitura, desde que mais restritivas, devero prevalecer sobre aquelas exigidas pela legislao de parcelamento, uso e ocupao do solo . Tais exigncias convencionais referem-se, via de regra, ao dimensionamento do lote, recuos, ocupao e rea construda, bem como, em alguns casos, a gabarito mximo das edificaes. Ressalte-se que, at a data da Lei n 7.805, de 1 de novembro de 1972, essas disposies configuravam uma espcie de 'zoneamento', que era elaborado pelos prprios loteadores, visando garantir aos seus eventuais clientes uma vizinhana de caractersticas residenciais, em contrapartida ao restante da cidade, que no possua qualquer tipo de ordenao quanto instalao das diferentes atividades urbanas. (...) A par desse aspecto, a propositura vem adequar a matria aos lindes do art. 28 da Lei Federal n 6.766, de 19 de dezembro de 1979, vinculando a alterao das restries convencionais a acordo entre o loteador e os proprietrios dos lotes atingidos, alm de exigir anuncia do Poder Pblico para o processamento dessas modificaes (Exposio de Motivos do Prefeito Mrio Covas ao Projeto de Lei n 197/83, que modificava o art. 39 da Lei n 8.001/73, com a alterao introduzida pela art. 25 da Lei n 9.413/81, fls. 1375-1378).

Jos Afonso da Silva, sem dvida nosso mais respeitado especialista em Direito Urbanstico, analisou a matria e concluiu, de maneira precisa, no mesmo sentido. Por coincidncia, exemplificou sua lio exatamente com o art. 39 da Lei paulistana 8.001/1973 (grifei):
As leis urbansticas, no entanto, podero indicar soluo diferente para as convenes urbansticas particulares delas divergentes, como vm fazendo leis paulistanas, desde o art. 39 da Lei 8.001/1973, modificado pelo art. 25 da Lei 9.413/1981, e, por ltimo, pela Lei 9.846, de 4.10.1985, que deu nova redao quele art. 39, que assim, agora, se exprime: (...) Acolheu-se, aqui, como se nota, a tese da maior restrio . Se as convenes forem mais exigentes, prevalece; se menos exigentes, incidem as normas urbansticas constantes das citadas leis ... Com a norma do art. 39, transcrito, a conseqncia que as convenes urbansticas, estabelecidas na forma prevista e nos limites indicados, ficam fazendo parte da legislao urbanstica, como normas de exceo incidentes na situao nelas estipulada . (...) A concluso simples as restries convencionais prevalecem em duas hipteses: ausncia de norma urbanstica para o local ou acolhimento pela prpria legislao urbanstica. (Direito Urbanstico Brasileiro , 6 ed., So Paulo, Malheiros, 2010, pp. 285-286).
Como afirmar, nesse contexto, que restries urbanstico-ambientais convencionais, que visam a ampliar os espaos verdes e a conservar a esttica da cidade de So Paulo, possam ofender a lei municipal?
10.3 Sentido e eficcia da expresso maior restrio Vale, ento, a norma mais exigente. Mais exigente sim, mas em que sentido? No sentido, por bvio, daquilo que, atualmente, se entende por qualidade
urbanstico-ambiental e cidade sustentvel , sobretudo no que tange disponibilidade de espaos verdes e esttica urbana. Vimos atrs que a situao de So Paulo privilegiada, pois o prprio legislador municipal se encarregou de no deixar nenhuma dvida quanto sobrevida, agora

sob o amparo do interesse pblico, de normas privadas, estabelecidas em tempos passados entre o loteador e os adquirentes de lotes, isto , quando as referidas restries forem maiores do que as exigidas pela Legislao de Parcelamento, Uso e Ocupao do Solo, para repetir os exatos termos da lei. Claro, sob o regime da Lei Lehmann (art. 26, VII), tal ressalva na legislao municipal at desnecessria, j que o legislador federal cuidou de esclarecer que as restries urbansticas convencionais do loteamento seriam supletivas da legislao pertinente. E, se so supletivas, ho de ser para mais , nunca para menos , atuando, salientamos antes, tanto para complementar restries legais existentes, como para suprir lacunas da legislao ou at a completa ausncia de legislao municipal. Em outras palavras, o que, na origem, no passava de direitos de vizinhos, para usar a expresso adotada pela eminente Ministra Eliana Calmon, com o tempo se transformou em direitos dos muncipes, pois os espaos verdes e a esttica urbana transmudam-se em bem pblico e qualidade urbanstico-ambiental de interesse de todos, mesmo que, na gnese, destinados a satisfazer o bom gosto ou modelo paisagstico (= bairros-jardim) compreendidos s por poucos. Um tal modelo, no custa lembrar, implicava auto-sacrifcio da potencialidade econmica e do direito de construir tpicos da posio de proprietrio, numa poca em que pouqussimos, muito menos o Poder Pblico, atentavam para tais aspectos
urbanstico-ambientais. Apreendido por essa tica, o objeto de proteo das convenes privadas converte-se em valor hoje celebrado, tomando a feio de atributos da cidade : o individual, por conveno e com a marca da cooperao e consensualidade, a servio do pblico, por isso mesmo a ser valorizado e protegido pelo Poder Judicirio e, naturalmente, pelo Legislativo e Executivo. A soluo adotada no Brasil no destoa do Direito Comparado. Havendo conflito entre restries legais e convencionais, vrios tribunais tm afirmado que o mais restritivo dos dois controles prevalece (Donald G. Hagman and Julian Conrad Juergensmeyer, Ob. cit. , p. 588). Na Frana, tambm se procura combinar as duas categorias de regras. Em

princpio, sero as disposies mais severas as que se aplicaro, o que leva o juiz, tradicionalmente, a optar pela restrio que melhor assegure a qualidade urbanstico-ambiental; se nenhuma das duas regras pode ser qualificada de mais severa, o juiz as aplica simultaneamente (Henri Jacquot et Franois Priet, Droit de l'Urbanisme , 3e dition, Paris, Dalloz, 1998, pp. 440 e 446). Claro, conforme alertamos, sempre se excepciona, nem poderia ser diferente, a possibilidade de interveno legislativa ou judicial nos casos de abuso (racismo disfarado, p. ex.) ou de alterao radical e irreversvel das circunstncias (limitao de residncia unifamiliar em rea inteiramente comercial) que transmudam restries vlidas no passado em nus incuos ou desarrazoados (Rutherford H. Platt, Ob. cit. , p. 301). De toda sorte, essas alteraes legislativas devem ser expressas, e no simplesmente implcitas, sem falar que se submetem rigorosamente ao princpio da no-regresso. A soluo da lei municipal de So Paulo, assim vista, nada tem de heterodoxa ou incomum.
11. Remdios da municipalidade para combater restries convencionais egosticas e os riscos de dilapidao do patrimnio urbanstico-ambiental da cidade Tampouco parece razovel argumentar que o Poder Pblico ficar, no caso da City Lapa (mas tambm do Jardim Amrica, Jardim Europa, Alto de Pinheiros e Pacaembu), refm de acordos egoisticamente firmados pelos loteadores. Evidentemente, no o caso. Primeiro porque, como vimos, essas restries convencionais so pr-aprovadas pelo Municpio. Segundo porque, tambm j ressaltamos, o Estado mantm um ius variandi latente, que lhe faculta intervir para compatibilizar normas privadas de ordenamento do solo e necessidades urbanstico-ambientais pblicas. Insustentvel, pois, com a devida vnia, o argumento da eminente Ministra Eliana Calmon, que, ao apreciar o alegado dissdio jurisprudencial, refere-se suposta imutabilidade das limitaes convencionais. Transcrevo trecho de seu denso Voto-Vista (grifei):
Enquanto o acrdo indica como prevalente a norma convencional,

que mais rgida do que a norma oficial, o aresto paradigma, diferentemente, entende impossvel a prevalncia da vontade do loteador, mesmo aceita por todos os adquirentes, de forma a torn-la imutvel , o que pode vir a afrontar as necessidades urbansticas.
Ora, no se trata de imutabilidade , mas sim de perenidade , o que, acima observamos, exatamente uma das qualidades das restries convencionais. Como curial, caso o Municpio entenda que determinados controles negociais ofendem o interesse coletivo e a funo social da propriedade ou configuram abuso de direito, pode valer-se de diversos instrumentos para corrigir a distoro: desapropriao, parcelamento ou edificao compulsrios, IPTU progressivo no tempo etc. (art. 182, 4, da CF). Cabe-lhe ainda buscar judicialmente a retificao do registro imobilirio para excluso da restrio convencional que entender invlida. Nada disso foi feito. Alm do mais, bom ressaltar, compete ao Municpio, a qualquer momento, discutir e aprovar lei de uso e ocupao do solo que afaste, total ou parcialmente, a regra da maior restrio, no se perdendo de vista as condicionantes derivadas do princpio da no-regresso (ou da proibio de retrocesso), acima referido, nem o ato jurdico perfeito. O que, em definitivo, no pode faz-lo individualmente, caso a caso, por critrios ad hoc , conforme a cara do fregus ou a oportunidade (presso) poltica que se apresente. Isso, sim, insegurana jurdica , um atentado ao postulado da igualdade e uma perigosa abertura para que se instale um balco de negcio contra os interesses da coletividade. De novo Celso Antnio Bandeira de Mello, no j citado parecer (grifo no original):
Nada importa, assinale-se de modo enftico, que ulteriormente a legislao municipal afrouxe exigncias existentes ao tempo da constituio do loteamento. Aquelas que foram ento estabelecidas pelo loteador permanecem vlidas. Com efeito, o loteamento, tal como constava, foi aprovado pelo Municpio sendo, pois, em conseqncia, obrigatrias tambm para ele, que ter que respeitar as situaes constitudas com seu aval. Quando mais no fosse, em abono disto militaria o fundamental e elementar princpio da segurana jurdica. De resto, nem seria crvel que todo um planejamento de ocupao de espaos, caracterizado por um conjunto de exigncias aprovadas e registradas em unidade especialmente concebida para outorgar segurana e certeza nos atos jurdicos, fosse convertida em situao precarizvel com a mudana da legislao.

Instabilidade de tal ordem contraditaria a prpria ndole essencial dos atos praticados e exporia o conjunto dos que ali se instalaram a uma lea insuportvel, a uma insegurana antitica razo de ser das prprias regras instauradas no loteamento e finalidade que preside a existncia do registro. Tais institutos, mas sobretudo esse ltimo, se assim fosse, tornar-se-iam inutilidades grotescas, perdendo a identidade jurdica que lhe inerente. No haveria, pois, como sustentar inteleco de tal ordem sob pena de incidir em autntico disparate.
A eminente Ministra Eliana Calmon traz, em seu judicioso Voto-Vista, exemplo hipottico. Entendo-o interessante para o rico debate que aqui se trava, muito embora divirja das concluses jurdicas a que chegou. Transcrevo o trecho a que me refiro (grifei):
Imagine-se, por absurdo, que no incio do sculo fosse estabelecido pelos Matarazzo, proprietrios de grande nmero de propriedades em hoje valorizadas reas, como por exemplo, no atual Bairro dos Jardins, poca exclusivamente residenciais e com prdios unifamiliares, por hiptese, se convencionassem para a rea fracionada de suas propriedades a restrio de ali no se estabelecer prdio em vertical, ou com destino de comrcio. Estaria o municpio obrigado a respeitar tal conveno? Penso que no, na medida em que a municipalidade, dentro de uma viso global, quem dita as regras restritivas, como est no art. 572 do Cdigo Civil revogado .
Parece-me que, para uma pergunta pertinente, deu-se resposta insuficiente ou incompleta. Repita-se a indagao: Estaria o municpio obrigado a respeitar tal conveno?. Ao respond-la, no basta dizer que no, sob o argumento, sem qualquer qualificao, de que a municipalidade, dentro de uma viso global, quem dita as regras restritivas. Dita e edita, realmente, as regras restritivas que, como o prprio legislador municipal de So Paulo se encarregou de esclarecer, apresentam-se como piso ao direito de construir , complementado este pelas restries convencionais. Tudo sem prejuzo de, a qualquer momento, diante de inequvoca e excepcional motivao de interesse pblico, enveredar, e se afastar, por caminho diverso daquele dos nus negociais, sempre sob o freio jurdico do princpio da no-regresso e do princpio do ato jurdico perfeito. Outra no foi a opo do legislador federal, ao reconhecer exatamente esse poder-faculdade ao Estado, ao editar a Lei Lehmann (Lei 6.776/1979), que, j mencionamos, prev, de modo expresso, as "restries urbansticas convencionais do loteamento, supletivas da legislao pertinente".

A ser como pretendido pela e. Ministra Eliana Calmon, estaramos negando validade a esses dispositivos da legislao federal, em ofensa Smula Vinculante 10/STF. Isso tambm resultaria, em tese, na desconstituio, pela porta dos fundos, de todos os loteamentos criados no Brasil, em que loteadores fixam restries maiores que aquelas definidas pelas leis municipais, estaduais e federais. Ora, se a principal restrio urbanstica que se inclui nesses pactos coletivos privados o controle de gabarito, ou altura de prdios poderia ser livremente desconsiderada pelas prefeituras, como indicado explicitamente pela e. Relatora em seu hipottico exemplo da famlia Matarazzo, qual seria o sentido e as conseqncias dessas restries convencionais? Um tigre de papel, como retoricamente mencionamos? Um nada, ou apenas um papelucho, que no protegeria nem a cidade nem os particulares? Tudo para dizer que, no caso da City Lapa, podemos at nos posicionar pela inconvenincia urbanstica dessas intervenes (o que em si seria absurdo), mas no pela ilegalidade, luz do j precitado art. 26, VII, da Lei Lehmann. No fundo, o que a CCK pretende mesmo a volta ao padro da mais ampla liberdade para construir quando, onde e como bem entenda. Trago de novo o ensinamento de Lewis Mumford, ao lembrar que, na sua poca, essa carta branca para a ocupao (horizontal e vertical) de espaos vazios, que usa como pretexto o interesse pblico, em realidade era liberdade para lucros irrestritos e engrandecimento privado (Ob. cit. , p. 453). Seria diferente nos dias atuais? Por acaso neste processo tambm no se utiliza o interesse pblico (falso) como biombo, para simultaneamente esconder o intuito especulativo e afastar a proteo do interesse pblico (verdadeiro) na manuteno dos espaos verdes e esttica dos bairros-jardim? Qual o interesse pblico que h na construo de um edifcio de nove ou dez andares, que venha a descaracterizar as condies urbansticas, paisagsticas e ambientais de dois bairros inteiros? 12. Aplicao dos pressupostos do ius variandi ao caso concreto: quem algoz e quem vtima?
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pertinente, pois, na hiptese dos autos, indagar: com quem e onde reside o interesse pblico? Quem vtima, tanto das restries urbanstico-ambientais, como do seu afastamento, in concreto , pelo Alvar concedido pelo rgo municipal, abrindo espao para a construo do prdio de nove ou dez andares? Quem ocupa a posio de algoz ou malfeitor de interesses maiores da comunidade e das geraes futuras? Seria aquele que protege, com sacrifcio econmico pessoal, bens festejados pela sociedade ou o que, a pretexto de exercer direito prprio, ergue espigo e, desse modo, apropria-se, a rigor, de qualidades urbanstico-ambientais transindividuais, que h muito deixaram de ser privadas? Segundo o Magistrado de 1 Grau, Doutor Ferno Borba Franco, A impossibilidade de construes para outro fim que no a de residncia de uma famlia, determinada pelo loteador, constitui uma limitao ao direito de propriedade, limitao essa de obedincia imposta pela elementar circunstncia de que ningum pode transferir a outrem mais do que possui (fls. 495-496). Ora, isso quer dizer que o rgo municipal no podia expedir Alvar de construo com um rol de direitos maior do que aquele que integra a cartilha dos outros proprietrios vizinhos. A trgica curiosidade no respondida pela Prefeitura de So Paulo, neste ato isolado de insanidade urbanstica, saber se o privilgio concedido CCK tambm se estende aos muitssimos vizinhos que, nestes quase cem anos, deixaram de aproveitar, vertical e horizontalmente, todas as potencialidades econmicas que cada gleba oferece. Em poca de capitalismo selvagem, seriam estpidos a ponto de abrir mo de um enorme lucro certo, se acaso lhes fossem dadas as mesmas possibilidades de construo? No so eles as vtimas duas vezes de um regime jurdico que, de um lado, lhes retira possibilidades de exerccio pleno do direito de construir e, de outro, s suas vistas e na mesma rea, concede-o a um privilegiado que soube usar (ou abusar) de facilidades permitidas por uma Administrao fraca ou conivente com a especulao imobiliria? Na hiptese dos autos, pode-se falar em afronta ao interesse pblico por um certo egosmo privado do instituidor do loteamento e dos proprietrios originais? Por acaso, no um fato hoje unnime, mormente na cidade de So Paulo, que espaos verdes, esttica urbana e tranqilidade so atributos raros, cabendo a todos, inclusive Municipalidade, o

dever de mant-los onde ainda existirem? Acentue-se, como acima adiantamos, que a presente demanda surge no nos primrdios da proteo jurdica do meio ambiente e da qualidade de vida urbana, mas em momento de madurez dessa legislao, no qual se valorizam cada vez mais os predicados da sustentabilidade urbano-ambiental da cidade, acontecimento que se agasalha no crescente interesse pela chamada Ecologia da Paisagem , sobretudo em reas urbanas degradadas, mas ainda pontilhadas de manchas e corredores verdes, formando mosaicos saudveis, que clamam por ateno e respeito dos rgos pblicos e empreendedores privados. Aqui se sobrepem e convivem natural e harmoniosamente duas ordens ou microssistemas normativos de controle do direito de construir: um estabelecido pelo Poder Pblico e outro, mais rigoroso, moldado pelos particulares. Claro, repita-se pela ensima vez, a primazia da lei municipal naquilo que melhor proteger a qualidade de vida, a cidade e o meio ambiente, natural e artificial . Mas o sistema institudo no Brasil tambm convida os membros da coletividade, em esprito de solidariedade e desprendimento, a reduzir, voluntariamente, as potencialidades econmicas do seu direito de construir e de lucro com o que seu, com o desiderato de ampliar o valor e contedo urbanstico-ambiental de seus imveis, fazendo-o em benefcio prprio e tambm da comunidade como um todo e at das geraes futuras. Em sntese, com o risco de enfadonha repetio retrica, no resisto a continuar com as indagaes que permearam todo este Voto. As restries incidentes sobre os lotes da City Lapa ofendem o quadro dos valores sociais da atualidade, resguardados na Constituio e em um sem-nmero de leis? Colidem com necessidades urbansticas mais candentes ou atrapalham o dinamismo prprio das cidades? Alteram o carter do bairro, quando se sabe que precisamente o oposto, isto , o espigo que contaminar dois bairros pitorescos, assim conservados por dcadas? Ser que a conservao de espaos verdes, que no passado era ambio ou utopia de poucos, no se transformou em valor social que dispensa justificao? 13. Precedentes do STJ

A matria dos autos restrio convencional versus restrio legal foi enfrentada em poucos casos pelo STJ.
13.1 Precedente da Terceira Turma: prevalncia das restries convencionais A Terceira Turma manifestou-se em demanda entre particulares, prestigiando as restries convencionais. Eis a ementa relativa ao REsp 226.858/RJ:
CIVIL. LOTEAMENTO. LEI MUNICIPAL SUPERVENIENTE QUE, SEM DETERMINAR MODIFICAES NO LOTEAMENTO ORIGINRIO, ADMITE O USO DO SOLO ALM DOS LIMITES PREVISTOS PELAS RESTRIES CONVENCIONAIS. DIFERENA ENTRE ALTERAO URBANSTICA DITADA PELO INTERESSE PBLICO E LICENA PARA CONSTRUIR NO INTERESSE DO PROPRIETRIO. O loteador est sujeito s restries que imps aos adquirentes de lotes, no podendo dar aos remanescentes destinao diversa daquela prevista no memorial descritivo, pouco importando que a lei municipal superveniente permita a alterao pretendida ; as leis urbansticas s se sobrepem aos ajustes particulares quando j no toleram o status quo - hiptese de que no se trata na espcie, onde tanto o loteamento originrio quanto sua pretendida alterao esto conformados s posturas municipais. Recurso especial no conhecido. (REsp 226858/RJ, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/6/2000, DJ 7/8/2000, p. 105, grifei).
O eminente Ministro Ari Pargendler deixa claro, pois, que as restries convencionais somente podero ser afastadas quando a legislao atual no tolerar o acordo entre particulares. Vimos que a situao presente o oposto, pois a limitao convencional harmoniza-se com a legislao paulistana e com o interesse pblico local, o que foi aferido pelo TJ-SP. A rigor, a realidade social, de crescente conscincia ambiental e urbanstica, que seria incompatvel (= no tolera, para usar a expresso do Relator) com a pretenso de transformar amplas reas verdes em um amontoado de edifcios de gabaritos os mais diversos, existisse ou no conveno particular.
13.2 Precedentes da Primeira Turma A Primeira Turma, por sua vez, tem dois julgados que, embora primeira vista

paream contrariar o entendimento aqui esposado e a jurisprudncia estadual praticamente pacfica em todo o Pas, foram proferidos em circunstncias fticas, jurdicas e processuais totalmente distintas. Da tribuna, por ocasio de sua ltima sustentao oral, o ilustre advogado da empresa mencionou um terceiro, que, por isso, tambm ser analisado.
13.2.1 REsp 7.585/SP (Min. Eduardo Ribeiro): anlise de nus sucumbenciais e obiter dictum sobre as restries convencionais O REsp 7.585/SP, relatado pelo eminente Ministro Eduardo Ribeiro, restringe-se a analisar a existncia de nus sucumbenciais em desfavor de proprietrio que demoliu a construo durante o trmite da Ao de Nunciao. Transcrevo trecho esclarecedor do Voto-Condutor:
Certo que o ru demoliu a construo, a cujo propsito se litiga. No se segue da, necessariamente, tenha admitido a procedncia da pretenso do autor.
verdade que o Relator expressa, mas em obiter dictum , sua opinio acerca da prevalncia da legislao municipal, embora o faa de maneira bastante genrica, pois, como afirmado, o objeto do julgamento era outro (sucumbncia).
13.2.2 REsp 289.093/SP (Min. Luiz Fux): o caso da Avenida Brasil Por sua vez, o REsp 289.093/SP, da relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, cuida de caso em que o particular questionava o recuo e a taxa de ocupao (e no a restrio de gabarito e o tipo de uso, para construir um espigo!) na conhecida e movimentada Avenida Brasil, em So Paulo: "Tendo em vista tratar-se de bem localizado em rea objeto de tombamento, postulou o recorrente Secretaria Municipal de Habitao e Desenvolvimento Urbano 'alvar de edificao nova', sendo que, na instruo do referido procedimento administrativo, descobriu-se que na escritura primitiva de venda do imvel, lavrada em 11.11.1935, constavam restries convencionais manuscritas, no reproduzidas nas certides posteriores, prevendo recuos e taxa de ocupao do lote mais severos do que aqueles

determinados pela legislao em vigor" (trecho do Voto-Condutor). Sem entrar no mrito do que foi decidido naquela oportunidade, o fato que o REsp 289.093/SP tratava de alegada restrio atinente a um nico imvel, localizado na Avenida Brasil, na cidade de So Paulo, em que havia simples anotaes manuscritas na "escritura primitiva de venda do imvel (...) no reproduzidas nas certides posteriores". Inaplicveis presente demanda seus quatro fundamentos centrais. O primeiro a rigor, o principal foi o da extino das restries urbanstico-ambientais convencionais por fora de lei municipal especfica para o Jardim Amrica . Realmente, segundo reconhece o acrdo da Primeira Turma, o Decreto-Lei Municipal n 99, de 13 de junho de 1951 (que Regulamenta as construes no Bairro do Jardim Amrica), cuidou diretamente da Av. Brasil e ex lege alterou algumas das restries contratuais aplicveis a essa importante via pblica, prescrevendo exigncias bastante apertadas, que permitem apenas construes unifamiliares de at dois pavimentos (trs na avenida Brasil). Logo, seria impossvel, segundo o Relator, muitos anos depois, em 1973, ao art. 39 da Lei 8.001/1973 faz-las ressurgir para gravar o imvel , numa espcie de repristinao de normas convencionais atinentes a esses mesmos limites, que passaram a ser regidos pelo Decreto-Lei. Transcrevo, para ilustrar, alguns dispositivos da norma municipal (grifos meus):
Art. 1 Ficam sujeitas regulamentao especial constante dos artigos seguintes as construes e as subdivises de lotes em terrenos do bairro do "Jardim Amrica" (aqui erigido em "zona do Jardim Amrica"), compreendido pelo permetro formado pelas ruas Estados Unidos, Chile e seu prolongamento at a rua Groelndia e Atlntica, e, ainda, nos situados nas avenida Brasil, entre avenida Rebouas e rua Atlntica, e entre rua Chile e rua Manuel da Nbrega. Art. 2 S sero permitidas construes ou rconstrues de habitaes particulares residenciais (item 4 do art. 2 do Cdigo de Obras), uma para cada lote, sendo vedada a construo ou instalao de habitaes coletivas, colgios, hospitais, hotis, penses, clubes e qualquer ramo de indstria ou comrcio. Art. 3 A edificao principal no ter mais de dois pavimentos, no podendo o andar trreo ocupar rea maior do que um quarto da superfcie do terreno. Ser ainda permitida a construo de sto, trio ou poro habitvel, a juzo da Diviso de Urbanismo.

nico. Na avenida Brasil as edificaes podero ter trs pavimentos. (...) Art. 5 Em relao ao alinhamento da via pblica e edificao principal obedecer ao recuo mnimo de 8 metros. (...) Art. 6 Em relao s divisas laterais dos lotes, a edificao principal obedecer, em ambos os lados, ao recuo mnimo de 3 metros. 1 sse recuo ser de 4 metros na avenida Brasil e poder ser reduzido a 2 nas ruas referidas no 1 do art. 5 dste decreto-lei. (...)
Inexiste, entretanto, qualquer lei municipal especfica para a City Lapa que extirpe ou mesmo mitigue a validade das restries convencionais, que, portanto, permanecem inalteradas. Tampouco faz sentido aplicar ao presente caso o segundo argumento que norteou o acrdo da Primeira Turma: a caducidade das restries convencionais pelo no-uso ou aceitao tcita dos vizinhos e da municipalidade, ou pela transmudao de uma via-jardim em uma via-comrcio, tomada, em toda a sua extenso, por stands de venda de grandes redes de material de construo, show-room de empresas, laboratrios de anlises clnicas, agncias bancrias e escritrios de advocacia. A transformao da Av. Brasil em corredor de estabelecimentos comerciais teria feito caducar as obrigaes propter rem incidentes sobre o imvel. Nesta via, como o prprio Relator assinala na ementa, Afrontaria o Princpio da razoabilidade impor ao recorrente a adequao do imvel s referidas clusulas, aps dcadas de ineficcia, porquanto conspiraria contra a ratio essendi do art. 39, da Lei n. 8.001/1973. Na City Lapa a situao mostra-se ao oposto: o espigo a ser construdo seria e ainda a exceo em um mar de residncias unifamiliares. verdade que a empresa defende tambm, para a situao da City Lapa, a desatualidade das restries convencionais, pois destoa e, bem assim, contraria a necessidade emergente da Cidade (fl. 553, grifei). Como assim? Ento hoje menor o apelo e a necessidade de reas verdes, praas e parques em So Paulo, sobretudo nos dois bairros afetados? Quem atentaria contra as necessidades emergentes da Cidade, uma incorporadora

construtora que pretende, com exclusivo intuito comercial, construir espigo em bairro de casas unifamiliares ou o Movimento Defenda So Paulo, autor da Ao Civil Pblica que impugna a licena urbanstica, entidade que agrega mais de duzentas e cinqenta associaes de bairros de So Paulo e conta com a participao de urbanistas e especialistas das vrias reas associadas ao direito cidade, todos destitudos de qualquer interesse econmico nas causas que defendem? De novo, aqui, o Ministro Mauro Campbell Marques foi direto ao ponto: quero crer que, diante tudo quanto se colhe da realidade noticiada em reportagens escritas e televisionadas, nenhum outro argumento poderia voltar-se tanto contra a parte que o enuncia quanto este. que, se em 1940, j era possvel diagnosticar em So Paulo a obrigatoriedade de vencermos questes problemticas referentes ao meio ambiente e esttica urbanstica, o que se dir hoje em dia, com constantes enchentes, desabamentos, ilhas de calor e poluio? No mais se coloca no Brasil, nem em outras partes do mundo, como valor social preponderante, que todo e qualquer ponto da cidade seja ocupado por arranha-cus, varejo, indstria, em um processo uniformizador de verticalizao e simbiose entre o comercial e o residencial. Impende de toda sorte realar que as restries urbanstico-ambientais convencionais no vedam o crescimento da cidade ou a oferta de moradia digna populao de baixa renda (o que, certamente, no ser o perfil dos ocupantes do edifcio em litgio). To-s pretendem organizar, por planejamento, a expanso urbana. Se admissvel entender (e o fao ad argumentandum ) que na Avenida Brasil transformada em corredor de uso especial (art. 19 da Lei Municipal 8.001/1973) e no decorrer de dcadas descaracterizada na sua feio residencial perderam eficcia certas restries convencionais impostas aos imveis nela situados, tendo em vista que os fatos-vivos contrariariam a obrigao propter rem claudicante e moribunda, na casustica da City Lapa precisamente o reverso. Na City Lapa, o fato-vivo ou, se quiserem, a base do negcio , para usar a terminologia do Direito alemo, cunhada por Paul Oertmann e popularizada, entre ns, pelos estudos de Larenz (cf. Karl Larenz, Base del Negocio Jurdico y Cumplimiento de los Contratos , traduo de Carlos Fernndez Rodrguez, Madrid, Editorial Revista de Derecho

Privado, 1956) que pulsa intensamente e, com afinco, como se v nestes autos, o que busca, por todos os meios administrativos e judiciais, extirpar comportamentos desconformes com a obrigao propter rem instituda. No se observa, pois, descaso com a ao deletria dos infratores; pelo contrrio, qualquer ataque ordem urbanstica convencionada e consolidada recebe pronta e completa resistncia por parte dos vizinhos. O eminente Ministro Luiz Fux, ao embasar seu Voto, ainda alude, como terceira razo de decidir, existncia de simples anotaes manuscritas na escritura primitiva de venda do imvel em questo, no reproduzidas nas certides posteriores, matria alheia ao debate judicial levado a cabo no caso da City Lapa. Aqui, a restrio convencional foi fixada no prprio loteamento da rea , e no em um imvel isolado, loteamento esse devidamente registrado no respectivo Cartrio de Imveis e autorizado pelo Poder Pblico local, como reconhece a prpria construtora CCK. Nos termos do acrdo ora recorrido (no presente recurso), proferido pelo Tribunal estadual, soberano na anlise dos fatos, as "restries convencionais so aquelas estabelecidas pelo loteador no plano de loteamento, arquivando-se no registro imobilirio e transcritas nas escrituras de alienao dos lotes". Finalmente, o quarto fator relevante no REsp 289.093/SP que, no obstante o Jardim Amrica seja bairro tombado, o proprietrio do imvel na Av. Brasil obtivera autorizao do Condephaat e do Compresp, rgos incumbidos de zelar pela sua preservao. Parecia, ento, que a Prefeitura, ao negar o Alvar, estaria sendo mais rigorosa que os responsveis pelo patrimnio histrico e artstico. De novo, nada disso se encontra nos contornos fticos da City Lapa, pois os dois bairros em questo s vieram a ser tombados no curso desta demanda e, por essa razo, dispensvel, poca da expedio do Alvar, foi a oitiva dos rgos do patrimnio histrico e artstico.
13.2.3 REsp 1.011.581/RS (Ministro Teori Zavascki): construo de edifcio na orla martima do Municpio de Osrio Da tribuna, na sua ltima sustentao oral, o ilustre Patrono da empresa aponta divergncia entre a linha de orientao deste meu Voto e outro precedente da Primeira Turma, assim lavrado:

ADMINISTRATIVO. AO POPULAR. APROVAO E LICENCIAMENTO DE EDIFICAO DE NOVE ANDARES NA ORLA MARTIMA EM CONFORMIDADE COM A LEGISLAO LOCAL E NORMAS DA ABNT. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA INEXISTNCIA DE DANO AMBIENTAL. INEXISTNCIA DE BICE CONCLUSO DA OBRA. VIOLAO AO ART. 1.299 DO CDIGO CIVIL CONFIGURADA. 1. Aprovado e licenciado o projeto para construo de edifcio pelo Poder Pblico Municipal, em obedincia legislao correspondente e s normas tcnicas aplicveis, a licena ento concedida trar a presuno de legitimidade e definitividade, e somente poder ser (a) cassada, quando comprovado que o projeto est em desacordo com os limites e termos do sistema jurdico em que aprovado; (b) revogada, quando sobrevier interesse pblico relevante, hiptese na qual ficar o Municpio obrigado a indenizar os prejuzos gerados pela paralisao e demolio da obra; ou (c) anulada, na hiptese de se apurar que o projeto foi aprovado em desacordo com as normas edilcias vigentes. 2. No caso, a licena para construir foi concedida em conformidade com o Cdigo de Obras do Municpio de Osrio (Lei n. 1.645, de 27 de novembro de 1978) e Cdigo de Posturas do Municpio de Osrio (Lei n. 3.147, de 17 de dezembro de 1999), alm das normas da ABNT pertinentes, e no h nos autos qualquer informao de que a construo encontra-se em desconformidade com o projeto apresentado quando do licenciamento ou de qualquer outra irregularidade que obstaria o seguimento da obra. Tampouco se indica com preciso em que consiste os danos paisagsticos e ambientais que a construo do edifcio ir ocasionar ao meio ambiente e aos muncipes . O que se tem a suposio de que a construo de edifcio de nove pavimentos poder gerar prejuzos ao interesse pblico, pois prejudicaria o potencial turstico do Municpio, alm de causar transtornos aos seus muncipes, o que foi devidamente refutado pela prova pericial realizada. Sendo assim, no cabe ao Judicirio determinar a paralisao e demolio da obra anulando, desta forma, aquele ato administrativo, porque importaria violao ao direito de construir delineado no art. 1.299 do Cdigo Civil. 3. Recurso especial a que se d provimento. (REsp 1011581/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 7/8/2008, DJe 20/8/2008).
Inexiste qualquer conflito entre o acrdo relatado pelo eminente Ministro Teori Zavascki e a soluo dada presente demanda. 13.2.3.1 Congruncia entre as posies das duas Turmas No incio do presente Voto, delimitei "o ncleo recursal sob apreciao desta Segunda Turma", afirmando que "dele defluem, logicamente, trs questes jurdicas que, uma

vez decididas pelo STJ, sero corporificadas em teses jurisprudenciais e espelharo a exegese autorizada da legislao aplicvel aos loteamentos em todo o Brasil:
a) so admissveis, no Direito brasileiro, as restries urbanstico-ambientais convencionais ao direito de propriedade e, sobretudo, ao direito de construir? b) se afirmativa a resposta do item anterior, podem tais restries convencionais ser afastadas ou modificadas pelo legislador, com a edio de controle mais ou menos rigoroso ao direito de construir? c) se cabvel a flexibilizao ou o relaxamento das amarras contratuais mais rigorosas pela lei posterior, menos restritiva, quais seriam os pressupostos e limites para tal?"
Pois bem, basta uma olhada rpida para perceber que a Primeira Turma analisou questo referente licena urbanstica, sim, mas a similitude com o atual Recurso Especial termina a. Note-se, inicialmente, que as concluses a que chegou o eminente Ministro Teori Zavascki coincidem exatamente com o sentido da deciso da Segunda Turma, no caso City Lapa:
Aprovado e licenciado o projeto para construo de edifcio pelo Poder Pblico Municipal, em obedincia legislao correspondente e s normas tcnicas aplicveis, a licena ento concedida trar a presuno de legitimidade e definitividade (item 1 da ementa do acrdo da lavra do eminente Ministro Teori Zavascki, grifei).
Ora, in casu , o projeto para construo de edifcio foi aprovado em desobedincia legislao correspondente , como ficou demonstrado no decorrer deste meu Voto e daqueles apresentados pelos eminentes Ministros Castro Meira e Mauro Campbell Marques, tudo na mesma linha do acrdo recorrido e da sentena. Logo, as conseqncias jurdicas expostas nos itens "b" e "c" da ementa do acrdo da Primeira Turma, formuladas com base na assertiva inicial, esto absolutamente corretas, e com elas concordo. Ao contrrio do que pretende a CCK, a hiptese dos presentes autos se encaixa, como uma luva, no item "a" do enunciado da ementa: a licena urbanstico-ambiental deve ser "cassada , quando comprovado que o projeto est em desacordo com os limites e termos do sistema jurdico em que aprovado" (grifei). Cassada diretamente pela Administrao ou, se a tanto se recusar, pelo Poder Judicirio precisamente a situao do edifcio

construdo na City Lapa. 13.2.3.2 Ausncia de correlao ftico-jurdica entre os dois acrdos Alm disso, observo que inexiste correlao ftico-jurdica entre as duas demandas, pois, em Osrio, trata-se de Ao Popular proposta contra a construo de edifcio de nove andares beira-mar, sem que houvesse a) Plano Diretor a amparar o Alvar e b) Estudo de Impacto Ambiental, da a alegao dos autores de c) ocorrncia de dano ecolgico e paisagstico, o que levou realizao de percia tcnica. Ora, nenhuma dessas trs causas de pedir (sem falar do fato de a deciso estar fulcrada em laudo pericial) est presente no litgio da City Lapa, em que o ponto nodal o desrespeito, pelo Municpio, s restries urbanstico-ambientais contratuais , tema absolutamente alheio demanda de Osrio. O argumento dos autores populares era de que a inexistncia de Plano Diretor impedia o Municpio de autorizar o tipo de arranha-cu pretendido pela construtora gacha. Confira-se a sentena (grifei):
Em sntese, afirmaram que a obra trar danos ao meio ambiente, paisagem litornea, e limitar o perodo dos veranistas exposio solar. Tambm, causar poluio ao mar e areia, pois no h rede de esgoto. Entendem os autores que a obra deveria ser precedida de Estudo de Impacto Ambiental ou Estudo de Impacto de Vizinhana, por exigncia da Lei 10.257/2001. Sustentaram que a inexistncia de Plano Diretor impede a autorizao para a construo da obra . Em antecipao de tutela, pediram a concesso de liminar para que fosse embargada a obra. Postularam, ao final, a procedncia da ao. Com a inicial juntaram documentos. (...) O experto, ao elaborar o laudo pericial , concluiu pela inexistncia de dano concreto ou potencial ao ambiente. No h exigncia legal, de outra parte, da realizao de estudo de impacto ambiental para a construo de prdio urbano. Segundo apontado pelo experto, o impacto semelhante s demais construes j existentes. (...) (...) No h dvida de que o empreendimento no acarretar dano direto ao ambiente. Essa concluso do laudo irrefutvel . (...) (...) Com efeito, conforme j expressado por ocasio da deciso que deferiu o embargo liminar da obra, faz-se imprescindvel a existncia de Plano Diretor. A sua falta no autoriza a construo nos moldes em que projetada . (...)

Se houvesse Plano Diretor no Municpio de Osrio aprovado por lei e que autorizasse as construes at nove ou mais andares, outra soluo haveria, porque, mal ou bem, teria sido a opo dos muncipes. O ato autorizador, independentemente das questes ambientais, seria legtimo e legal. (...) Enfim, no h amparo legal para a construo do prdio. Pouco importa que o Municpio tenha prazo at 2006 para elaborar o Plano Diretor. J poderia t-lo feito desde a edio da Constituio Federal de 1988. Sua letargia omissiva no poderia vir em seu prprio proveito e do construtor em detrimento da comunidade. Se at o presente momento no tomou qualquer iniciativa concreta para ver aprovado e institudo o Plano Diretor, no existe respaldo legal concesso de licenas para a construo de prdios altos na beira-mar.
O eminente Ministro Teori Zavascki, por sua vez, deixa bem claros os contornos da demanda de Osrio (grifei):
Trata-se de ao popular proposta com base na lesividade causada ao meio ambiente em razo da construo de edifcio de nove andares no Balnerio de Maripolis, em Osrio/RS, sob o fundamento de que a licena edilcia foi concedida sem prvio estudo de impacto ambiental e de impacto de vizinhana , necessrios na hiptese em que a edificao causaria danos ao meio ambiente e paisagem litornea. O acrdo recorrido tem como fundamento a prevalncia do interesse social sobre o interesse privado, ante apotencialidade danosa de uma edificao de nove andares situada beira mar (grifei).
Transcrevo, em complemento, excerto do acrdo proferido pelo TJ-RS: "Referem-se que inexiste Plano Diretor e que h exigncia de prvio estudo de impacto ambiental, que no ocorreu no caso concreto". Por isso, toda a discusso, no REsp 1.011.581/RS, julgado pela Primeira Turma, restringiu-se validade da licena de construo concedida em cidade sem Plano Diretor nem elaborao de Estudo de Impacto Ambiental. No se aponta, nos dois acrdos (do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul e do STJ), nenhum dispositivo de norma local, ao contrrio do litgio da City Lapa, at porque se pedia a prestao jurisdicional em razo da ausncia de legislao municipal (o Plano Diretor). 13.2.3.3 Existncia ou no de dano ecolgico, paisagstico e turstico, dvida que demandou a elaborao de percia na Ao Popular de Osrio

Central ao debate judicial na ao popular de Osrio foi a questo da ocorrncia ou no de dano ecolgico, paisagstico e turstico . Para tanto, elaborou-se percia, cujos resultados inexistncia de prejuzos foram ignorados pelo juiz e pelo Tribunal de Justia. A Corte Estadual reconheceu ser "muito provvel a ocorrncia de dano ao meio ambiente", considerando a falta de Estudo de Impacto Ambiental, embora isso no tenha sido comprovado pela prova tcnica (grifei):
inquestionvel que o empreendimento em exame de grande porte trata-se da construo de um prdio de nove andares e trar conseqncias diretas e indiretas ao meio ambiente, sendo iminente o risco de dano ambiental. Tais danos somente podem ser evitados se, antes do empreendimento houvesse sido realizado estudo de impacto ambiental. Sendo certo que no foi realizado, tenho como muito provvel a ocorrncia de dano ao meio ambiente se a obra prosseguir e chegar ao seu desiderato. (...) Desta forma, ainda que no tenha sido verificada, atravs da prova tcnica, a existncia de dano concreto ou potencial ao ambiente, estou confirmando a sentena , por seus bons fundamentos, que incorporo ao voto. (...) O direito a uma habitao ordenada, mesmo que no existente uma regra expressa, princpio que deve respeito, sob pena de se chegar situao esdrxula de, no existindo lei, tudo se poder permitir, e no estou falando aqui na edificao de nove andares. Para que uma regra tenha plena aceitao, ela deve ser extremada. possvel construir-se, nesse pequeno balnerio, trinta, quarenta edifcios se no existir um plano diretor? Parece-me que no.
Atenta desconsiderao dos resultados da prova tcnica pelo juiz e pelo Tribunal de Justia, a Primeira Turma reformou o acrdo por entender que a licena de construo expedida pelo Municpio de Osrio no poderia ser judicialmente cassada, uma vez que a legislao municipal existente fora atendida pelo construtor, e que, ao mesmo tempo, em contradio com a percia realizada, no "se indica com preciso em que consistem os danos paisagsticos e ambientais que a construo do edifcio ir ocasionar ao meio ambiente e aos muncipes". Transcrevo trecho do Voto-Condutor, proferido pelo Ministro Teori Zavascki (grifei):

No caso dos autos, a licena para construir foi expedida pelas autoridades competentes com respaldo em todas as regras edilcias estabelecidas pela legislao em vigor (Cdigo de Obras do Municpio 1.645, de 27 de novembro de 1978 e Cdigo de Posturas do Municpio n. 3.147, de 17 de dezembro de 1999) e pelas normas da ABNT, e no h nos autos qualquer informao de que a construo encontra-se em desconformidade com o projeto apresentado quando do licenciamento ou de qualquer outra irregularidade que obstaria o seguimento da obra. Tampouco se indica com preciso em que consistem os danos paisagsticos e ambientais que a construo do edifcio ir ocasionar ao meio ambiente e aos muncipes . O que se tem a suposio, baseada em subjetivismos, de que a construo de edifcio de nove pavimentos poder gerar prejuzos ao interesse pblico , pois prejudicaria o potencial turstico do Municpio, alm de causar transtornos aos seus muncipes.
Na origem, o ilustre Relator, Desembargador Joo Carlos Branco Cardoso, assentou seu Voto na avaliao de que era "iminente o risco de dano ambiental. Tais danos somente podem ser evitados se, antes do empreendimento houvesse sido realizado estudo de impacto ambiental". Realando a questo jurdica da possibilidade de dano ambiental concreto, como fundamento para impedir a construo do edifcio na falta de legislao municipal, de novo fao uso das palavras do eminente Relator Teori Zavascki: na demanda de Osrio, "o que se tem a suposio, baseada em subjetivismos, de que a construo de edifcio de nove pavimentos poder gerar prejuzos ao interesse pblico, pois prejudicaria o potencial turstico do Municpio, alm de causar transtornos aos seus muncipes". Sim, "suposio" diante da inexistncia de Plano Diretor ou conveno particular a vedar ou limitar a construo do edifcio; "suposio" porque a prova pericial deu pela inexistncia de dano. Ora, no processo da City Lapa, no se cuida de "suposio, baseada em subjetivismos", nenhuma, mas sim de presuno absoluta, por conta de clusula contratual expressa que probe o gabarito e uso pretendidos pela CCK, de que a construo do edifcio viola o direito dos vizinhos e da coletividade (= o projeto urbanstico-ambiental que norteou o loteamento), inadmitindo-se prova em contrrio (tanto que, em nenhum momento, a empresa tentou alegar ou produzir prova pericial para demonstrar a no-ocorrncia de dano ambiental-paisagstico). 13.2.3.4 Sntese: dois acrdos totalmente distintos, no pano de fundo ftico, no

enquadramento jurdico-legal e na causa de pedir No h, como se v, na Ao Popular de Osrio, qualquer discusso relativa s restries convencionais e seu acolhimento pela legislao municipal e pela Lei Lehmann. Alm disso, as questes fticas e de direito so totalmente distintas: a) primeiro, na demanda de Osrio, os pontos centrais so a inexistncia de Plano Diretor, a ausncia de Estudo Prvio de Impacto Ambiental e de Vizinhana e a ocorrncia de dano ecolgico, paisagstico e turstico; na da City Lapa, nenhum desses trs aspectos sequer mencionado, pois em debate encontra-se to-s a prevalncia, ou no, de restries urbanstico-ambientais contratuais que sejam mais rigorosas do que as legalmente fixadas (= regra da maior restrio); b) segundo, em Osrio, a discusso, trazida pelos autores, todos "veranistas e freqentadores do Balnerio", girava em torno da existncia de deveres urbanstico-ambientais genricos e legais ("direito de tomar sol", "paisagem litornea", "o direito dos cidados de avistar o mar", o "princpio do desenvolvimento sustentvel", "princpios da preveno e da precauo do dano ambiental", "princpio da supremacia do interesse pblico", "danos ao meio ambiente", "poluio do mar e da areia", para empregar, literalmente, as expresses constantes da Petio Inicial) e derivados na ausncia de Plano Diretor da Constituio e da legislao federal, obrigaes abstratas essas que, se desrespeitadas, causariam dano ao meio ambiente, paisagem e ao turismo do balnerio; no processo da City Lapa, ao reverso, o que est em questionamento so deveres urbansticos concretos e de carter convencional , incidentes sobre o direito de construir e de que so beneficirios, diretamente, moradores de um loteamento, vinculados por relaes contratuais e de direitos de vizinhana, ao contrrio de "veranistas e freqentadores" eventuais de uma praia; c) terceiro, Osrio no tinha Plano Diretor, So Paulo tem; d) quarto, no processo de Osrio, a construo estaria em conformidade com a legislao municipal (Cdigo de Obras e Cdigo de Posturas); j na City Lapa, a nulidade da licena decorre exatamente da violao da legislao urbanstica federal e municipal, naquilo que determina que sejam acolhidas e respeitadas as restries urbanstico-ambientais

particulares (= regra da maior restrio); e) quinto, um dos fundamentos da demanda de Osrio era a existncia de "danos paisagsticos e ambientais" da construo, como indicado pelo eminente Relator Teori Zavascki, no trecho do acrdo do STJ acima transcrito; aqui, diferentemente, a ratio essendi do acrdo recorrido a violao do princpio da legalidade , por desobedincia do servidor pblico municipal determinao expressa da legislao municipal de So Paulo (norma essa inexistente em Osrio), de que as convenes privadas de limitao de gabarito e uso das construes fossem seguidas no processo de licenciamento urbanstico, desde que mais rigorosas; e, f) sexto, foi produzida prova pericial na Ao Popular de Osrio, que concluiu pela inocorrncia de risco de impacto ou dano ao meio ambiente, ao contrrio da demanda da City Lapa, que se circunscreve a questes de direito . Segundo o Voto do eminente Ministro Teori Zavascki, "a prova pericial realizada constatou que os rgos ambientais no exigem Estudo de Avaliao de Impacto para prdios residenciais deste porte. (...) Este empreendimento, um prdio residencial, construdo de acordo com o Cdigo de Obras do Municpio, apenas mais um no balnerio, com os mesmos impactos de todas as demais construes e prdios existentes'". Em sntese, enquanto no processo de So Paulo debate-se acerca de legislao municipal existente (que manda respeitar as convenes urbanstico-ambientais privadas), o caso de Osrio refere-se, ao oposto, a deveres urbanstico-ambientais que, no obstante a inexistncia de legislao municipal (o Plano Diretor), deveriam ser intudos pelo Poder Judicirio, a partir da leitura do caldo difuso da legislao federal de proteo ambiental.
14. Precedente do STF No sentido da posio adotada neste Voto e da jurisprudncia predominante dos Tribunais nacionais, j se pronunciou o Supremo Tribunal Federal:
CASA COMERCIAL E CASA RESIDENCIAL. Loteamento de


imvel urbano. Clusula permissiva apenas da utilizao residencial. "Casa comercial instalada em prdio construdo num dos lotes. Alvar de licena deferido pelo Municpio com arrimo em lei permissiva dessa utilizao e com infrao de clusula proibitria estabelecida no loteamento. Prevalncia da clusula convencional, uma vez que ela no interfere em interesse de ordem pblica e integra loteamento aprovado pela Prefeitura Municipal e inscrito no registro imobilirio . Lei posterior restaurando a destinao obrigatria. Ausncia de direito adquirido da proprietria do prdio e da sua locatria, dona do estabelecimento comercial em relao aos proprietrios dos outros lotes. Ao cominatria julgada procedente. Recursos extraordinrios de que se no conhece. (1 T. do STF, RE n 101.258-SP. V.u. em 10-4-1984, rel. Min. Soares Munhoz, RTJ 110/391, grifei).
Para o eminente Relator, Ministro Soares Munhoz: Cuida-se de saber se, sobrevindo lei de zoneamento que alargou ou liberalizou restries convencionais, prevalecem estas ou no. No se h de vacilar na resposta positiva ... Se a prpria lei paulistana n 8.001, de 1973, no art. 39, manda respeitar as restries convencionais, sempre que elas sejam maiores do que as da lei de zoneamento, no se pode entender que esta intentou derrogar aquelas restries contratuais ... Embora as embargadas, em sntese, estivessem amparadas pela nova classificao do bairro como zona 2, no lhe era lcito sobrepor-se s normas convencionais, cujo relevo o prprio legislador estimulou. 15. Posio do Tribunal de Justia e da Corregedoria-Geral de So Paulo sobre a Lei Municipal 8.001/1973 O STJ, todos sabemos, Corte de interpretao e uniformizao da legislao federal. Sua atuao est constrita pela Constituio, pela lei e tambm por smulas que a informam. Primeiro, a ele est vedada a apreciao de Direito local, seja estadual, seja municipal. A dois, no lhe cabe reexaminar fatos e provas, exceto hipteses absolutamente excepcionais. Pois bem, o fundamento principal para o Tribunal de Justia decidir foi a interpretao que deu ao art. 39 da Lei Municipal 8.001/1973, com a redao trazida pela Lei 9.846/1985. Segundo o acrdo recorrido, tais dispositivos de Direito local asseguram, no caso concreto, a supremacia das restries convencionais, desde que mais exigentes que

aquelas fixadas na legislao urbanstica municipal (regra da maior restrio). Transcrevo trecho do Voto-Condutor (fl. 845, grifei):
No caso, a observncia s restries convencionais garantida pela prpria lei municipal (art. 39 da Lei n 8.00173, com a redao dada pela Lei n 9.846/85). A lei acolheu a tese da maior restrio. Se as convenes forem mais exigentes, prevalecem; se menos exigentes, prevalecem as normas legais. Portanto, as restries convencionais fazem parte da legislao urbanstica e a rigor no haveria porque cogitar da prevalncia de uma sobre a outra.
O eminente Desembargador-Relator Oliveira Santos foi extremamente preciso ao afirmar, repito, que, na hiptese dos autos e com base em autorizao legal literal da norma municipal, "as restries convencionais fazem parte da legislao urbanstica". O Tribunal de origem, a quem compete apreciar as peculiaridades fticas do caso, tampouco aferiu abuso de direito, ofensa ao interesse pblico ou funo social da propriedade na conveno particular que restringiu as construes na rea. Pelo contrrio, consignou que a restrio convencional, in casu , adequada ao interesse coletivo e legislao local. Eis trecho do acrdo recorrido (fls. 848-849):
A restrio construo est cnsona com a lei municipal de regncia, sempre teve a necessria publicidade, ao que se colhe todos os proprietrios a ela sujeitaram, os direitos e interesses da comunidade social no so afetados quanto a prejudicar projetos/programas municipais tendentes resoluo do grave problema habitao a favor de faixas populacionais menos aquinhoadas, por isso que no teve motivao o ato administrativo de expedio de alvar autorizao de construo, "data venia".
Fez bem o TJ-SP em apreciar a adequao ao interesse da coletividade, considerando que, na lio de Hely Lopes Meirelles, a restrio convencional tem por objetivo "o interesse de todos na formao e manuteno do bairro com as condies de conforto e bem-estar idealizadas e procuradas por seus moradores" (Ob. cit. , p. 82). Esse interesse difuso, da comunidade em sua inteireza, na manuteno das restries urbanstico-ambientais convencionais to gritante que os dois bairros foram declarados, j depois de iniciado o julgamento do presente Recurso Especial, bens protegidos

pela sua importncia histrica e cultural. Refiro-me ao tombamento do City Lapa pelo Conselho Municipal de Preservao do Patrimnio Histrico, Cultural e Ambiental da Cidade de So Paulo Conpresp (Resoluo 3/2009), conforme amplamente divulgado pela mdia (v.g. http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/cultura/conpresp/noticias/?p=6863,
consultado na internet em 10.2.2010). Enfim, a restrio convencional, na hiptese, no s juridicamente possvel como tambm, repito, est em total sintonia com o sistema jurdico da cidade de So Paulo, em que a lei municipal expressamente adota a regra da maior restrio (fato incontroverso). Aqui, para o STJ dizer de modo contrrio, ter que negar a interpretao se que se precisa interpretar norma to cristalina dada pelo Tribunal de Justia de So Paulo Lei Municipal 8.001/1973, com a redao trazida pela Lei 9.846/1985. ainda importante considerar que a regra da maior restrio, legitimada pelas legislaes municipais luz da Lei Lehmann (v.g. art. 39 da Lei paulistana 8.001/1973), amplamente conhecida pelo mercado imobilirio local, considerando que vem sendo reiteradamente prestigiada por inmeros precedentes da Corregedoria-Geral de Justia do Tribunal de Justia de So Paulo, em processos administrativos relativos a Cartrios de Imveis. A ttulo de exemplo, transcrevo ementas de pareceres dos juzes-corregedores, todos acolhidos pelo Corregedor-Geral da Justia de So Paulo:
Registro de Imveis - Averbao de construo para fins no residenciais obstada - Vedao constante de clusula - padro do loteamento Prevalncia da restrio convencional - Autorizao pela Prefeitura Municipal Irrelevncia - Recursos no providos. (Parecer 160/2006-E, acolhido em 8.5.2006 pelo Desembargador Ruy Pereira Camilo, Corregedor-Geral da Justia de So Paulo). Registro de Imveis - Loteamento - Requerimento de averbao de desdobro de lote - Restrio urbanstica do loteamento publicada no registro predial, que veda a subdiviso de lotes - Prevalncia da restrio convencional aprovao municipal do desdobro (Processos CG ns 29/2006 e 453/2006; CSM, Apelaes Cveis ns 22.300-0/0 e 63.641-0/6) - Irrelevncia da anuncia do loteador e de sociedade de amigos de bairro, fora do quadro adequado para alterao ou cancelamento da restrio - Averbao indeferida - Recurso no provido. (Parecer 236/2007-E, acolhido em 13.7.2007 pelo Desembargador Gilberto Passos de Freitas, Corregedor-Geral da Justia de So Paulo).

Registro de Imveis - Loteamento - Requerimento de averbao de desdobro de lote - Existncia de restrio em contrato-padro arquivado no registro predial que veda a subdiviso de lotes - Prevalncia da restrio convencional - Aprovao do desdobro pela Prefeitura Municipal Irrelevncia Averbao indeferida - Recurso no provido. (Parecer 160/2006-E, acolhido em 8.5.2006 pelo Desembargador Gilberto Passos de Freitas, Corregedor-Geral da Justia de So Paulo).
No h dvida, portanto, de que a construtora, ao adquirir o imvel, sabia do posicionamento do Judicirio local, pela prevalncia das restries convencionais. de longa data que a questo vem sendo enfrentada pela Justia paulista, muito antes at da edio do Decreto-Lei 271, de 1967, e da Lei Lehmann (Lei 6.766/1979). Assim, em deciso de 1954, o Tribunal de Alada Civil de So Paulo j afirmava: Procede a ao de nunciao de obra nova contra quem, desrespeitando clusula de contrato de venda de imvel, constri edifcio sem observar o recuo lateral mnimo imposto a todos os compradores de lotes, com prejuzo das servides estabelecidas em prol da salubridade e embelezamento do bairro, a isto equivalendo a mencionada restrio (RT 226/373). Hely Lopes Meirelles, em parecer de 1966, citava a jurisprudncia pacfica do TJ-SP, representada pelos Embargos de Divergncia 123.497/SP:
(...) 3. As clusulas das escrituras de lotes, restritivas da edificao do bairro, so meramente declaratria dos requisitos urbansticos estabelecidos pelo loteador, no memorial do loteamento, aprovado pela Prefeitura e arquivado no registro imobilirio, para observncia pelos adquirentes de lotes de seus sucessores (cf. Direito de Construir , 2. ed., 1965, pg. 71). 4. Essas restries urbansticas convencionais, que figuram no plano originrio do loteamento explica Georges-Henri Noel uma vez aprovadas pela Prefeitura passam a impor obrigaes de interesse pblico, que no podem ser derrogadas por simples acordo dos adquirentes de lotes ou pela vontade do loteador (df. L Droit de l'Urbanisme , 1956, pg. 112). 5. Acolhendo essa doutrina, o Egrgio Terceiro Grupo de Cmaras Civis do Tribunal de Justia de So Paulo, j decidiu nos embargos n. 123.497, que: A nossa legislao sobre loteamento urbano Decreto-lei federal n. 58, de 10.12.1937 embora parca em disposies urbansticas exige a aprovao do memorial de urbanizao pela Prefeitura e o seu depsito no Registro imobilirio, para publicidade e observncia de suas restries edificao do bairro (art. 1.). Esse memorial que estabelece as restries urbansticas a serem observadas, perenemente, no loteamento, em benefcio geral do bairro.
Documento: 740334 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 01/12/2010 Pgina 1 0 0 de 134

6. Tais limitaes edificao nos loteamentos residenciais prossegue o mesmo acrdo so restries de ordem urbanstica e por isso mesmo atendem no s ao intersse individual dos contratantes, como ao de toda a comunidade do bairro. Na verdade o que visa com essas restries ao direito de construir a melhoria do bairro, atravs de condies urbansticas idealizadas pelo loteador e procuradas pelos adquirentes de lotes. So restries gerais e pessoais mas de intersse coletivo , visando ao bem-estar de toda aquela comunidade que vai residir na rea loteada e, por isso mesmo, devem ser obedecidas e mantidas por todos, em benefcio da coletividade. 7. E finaliza o julgado com estas palavras de inteira aplicao ao caso em exame: As clusulas das escrituras de lotes, restritivas da edificao, tm contedo meramente declaratrio dos requisitos urbansticos estabelecidos no memorial de loteamento, aprovado pela Prefeitura e arquivado no Registro Imobilirio para observncia por todos os interessados no bairro. Assim sendo, permanecem vlidas e operantes erga omnes as limitaes edificao particular fixadas originariamente no plano de urbanizao, independente de transferncia de lotes. Desde que as restries urbansticas so de intersse coletivo, no admitem renncia de determinados vizinhos, nem perecem pela tolerncia do Poder Pblico ou pela inrcia do loteador no exigir de todos os proprietrios de lotes o fiel atendimento das condies de urbanizao do bairro. sse o entendimento do nosso Tribunal de Justia. 8. Por a se v que a restrio urbanstica originria, ou seja, aquela com que nasceu o bairro ou a quadra e que consta do plano do loteamento arquivado no registro imobilirio, subsiste indefinidamente enquanto no houver uma modificao contratual geral, com a concordncia de todos os interessados, ou seja, do loteador, de todos os proprietrios de lotes e da Prefeitura. No poder, jamais, o loteador e alguns interessados na aquisio de lotes desrespeitar as limitaes estabelecidas no plano de loteamento e nas escrituras originrias, para modificar as limitaes urbansticas de intersse geral de todos os proprietrios de lotes , mesmo porque a meno s restries, constante das escrituras, tem efeito meramente declaratrio do que foi inscrito no cartrio imobilirio, por ocasio do registro do loteamento. Se houver divergncia entre as clusulas da escritura e o que consta do registro pblico, prevalece ste sbre aquelas, porque o que se inscreve no registro imobilirio tem efeito erga omnes e ningum pode alegar o seu desconhecimento.
Colaciono tambm, da dcada de 1960, este outro precedente do TJ-SP, em que a Corte paulista refere-se atuao judicial da empresa City para garantir o respeito s restries convencionais, inclusive quanto aos lotes j alienados:
A embargada, que a CITY OF S. PAULO IMPROVEMENTS AND FREEHOLD LAND COMPANY LIMITED, em seus loteamentos, impe aos compradores diversas obrigaes e restries, relativas ao uso da propriedade e s futuras construes (Vide escritura de fls. 9 e seguintes); e vem fiscalizando rigorosamente, muito rigorosamente, os adquirentes, havendo sido propostas no Fro da Capital, diversas aes cominatrias, visando compelir os proprietrios

observncia das restries contratuais, como nota o Dr. Juiz de Direito, a fls. 142. (...) Bem fixou o V. acrdo que aqules que desejam usar a sua propriedade apenas com as restries pblicas, devem adquirir terrenos que no estejam submetidos a regulamentos feitos por Emprsas particulares com o apio do Poder Pblico. Permitir o rompimento do contrato, aprovado pelo Poder Pblico, a pretexto de atendimento a pontos de vista mais tcnicos ou que mais agradem a intersse pessoal dos contratantes da CITY (seja qual fr a finalidade) seria violentar princpios bsicos do Contrato e da Segurana de todos os demais contratantes do Loteamento referido, alm de ferir o princpio legal fixado no art. 572 do Cdigo Civil. (Embargos Infringentes 150.183/SP, rel. Des. Isnard dos Resis, j. 1.12.1966, Revista dos Tribunais, abril-junho de 1967, v. I, p. 120).
Trago outros julgados mais recentes do Tribunal de Justia de So Paulo, proferidos na jurisdio contenciosa, em que ratifica a validade das restries fixadas pelo loteador (grifei):
NUNCIAO DE OBRA NOVA - Cumulao com anulao de alvar de construo - Direito de construir ou edificar - Faculdade condicionada pelas normas urbansticas, em especial pelo princpio constitucional da funo social da propriedade - Restries urbansticas convencionais impostas pelo loteador, que impedem a construo de mais de uma residncia em cada lote - Prevalncia sobre as leis em virtude do disposto no artigo 39 da Lei n. 8.001/73 - Recurso provido (Apelao Cvel n. 74.557-5 - So Paulo - 2 Cmara de Direito Pblico - Relator: Alves Bevilacqua - 1.12.98 - V.U). AO DEMOLITRIA - Direito de construir - Demolio Loteamento - Restrio convencional imposta pelo loteador - Obrigao propter rem - Projeto aprovado observando tais restries - Obrigao comum assumida pelo proprietrio de executar a obra segundo o projeto aprovado Descumprimento da obrigao - Irrelevncia da concesso do "habite-se" pela Prefeitura Municipal, em decorrncia de lei de anistia das construes irregulares - Ato jurdico perfeito e acabado, que est inclume aos efeitos da lei (artigo 5, XXXVI, da Constituio da Repblica) - Recurso provido. Segundo o nosso direito, a regra a liberdade de construir, mas as restries e limitaes a esse direito formam as excees, e somente so admitidas quando expressamente previstas em lei, regulamento ou contrato. Quando previstas em Regulamento do Loteamento, e consignadas do ttulo translativo da propriedade, constituem obrigao propter rem, isto , obrigao daquele que o titular da propriedade. Da que a concesso do "habite-se" pela Prefeitura Municipal por fora de lei que concedeu anistia s construes irregulares, no elide a obrigao do devedor, em face da proteo outorgada pela Carta Magna ao ato jurdico perfeito e acabado (artigo 5, XXXVI). No estando a edificao de acordo com as restries negociais , e nem com o projeto aprovado segundo a

obedincia dessas restries, impe-se a correo das irregularidade, demolindo-se a parte da construo em desacordo com tais restries (Apelao Cvel n. 63.745-4 Barueri 9 Cmara de Direito Privado Relator: Ruiter Oliva - 21.10.1997 - V.U). DIREITO DE CONSTRUIR - Loteamento - Restrio convencional imposta pelo loteador - Prevalncia sobre posterior lei de zoneamento mais liberal - Aplicao dos arts. 6, V, da Lei 6.766/79 e 39 da Lei municipal 8.001/73 - Declaraes de votos vencedor e vencido. As restries convencionais impostas pelo loteador ao direito de construir em loteamento prevalecem sobre posterior lei de zoneamento mais liberal (Ap. 394.624-9 2 C. j. 14.12.88 - rel. Juiz Bruno Netto RT 639/105). COMINATRIA - Posturas edilcias - Loteamento - Existncia de conveno vedando a utilizao de lotes para fins, que no os residenciais - Prevalncia das restries convencionais, mesmo aps e edio de nova lei de zoneamento Art. 5, XXXVI da CF - Procedncia - Embargos infringentes rejeitados - Voto vencido (EI 394.624-9-1 - 2 Cm. - Rel. Juiz Barreto de Moura J. 31.5.89 m.v.). LOTEAMENTO - Edificao - Restrio convencional imposta pelo loteador - Prevalncia sobre leis urbansticas mais liberais, que a sucederam Descaracterizao da via pblica pela predominante atividade comercial Inocorrncia - Levantamento de construes em desacordo com o artigo 39 da Lei Municipal n. 8.001/73 - Insuficincia para a liberao das exigncias municipais, sob o prisma de isonomia - Alvar de construo indeferido - Direito lquido e certo inexistente - Ordem denegada - Recurso no provido - Voto vencido. (Apelao Cvel n. 53.413-5 So Paulo Apelante: Mrio Branco Peres Apelado: Secretrio Municipal de Habitao e Desenvolvimento Urbano, Voto n. 2.325). CONSTRUO Alvar Motel e "drive-in" Indeferimento Loteamento destinado a stios de recreio com indicao de sua finalidade no memorial descrito Dever da Municipalidade de pugnar pela obedincia s restries convencionais Voto vencido. (Ap. 200.563-1/10, 8 Cmara Cvel, j. 1.12.1993, relator designado Des. Fonseca Tavares, vencido o Des. Felipe Ferreira RT 706, agosto/1994, p. 69).
Percebe-se, portanto, que o Tribunal de Justia de So Paulo possui antiga e slida jurisprudncia que reconhece, inequivocamente, a validade das limitaes convencionais urbanstico-ambientais de cunho contratual, porm mais restritivas que a legislao urbanstica (= regra da maior restrio). Estou convencido de que o STJ deve prestigiar e ratificar esse entendimento, luz do art. 572 do Cdigo Civil (art. 1.299, do Cdigo Civil atual) e dos arts. 26 e 45 da Lei

Lehmann (Lei 6.776/1979).
16. Obrigao propter rem e o aspecto registral: distino entre matrcula e registro Outro ponto a ser abordado, to bem posto pelo Ministro Castro Meira, por ocasio dos debates orais, o de que, em relao aos bens imveis, os cartrios so responsveis pelos atos de matrcula e registro. Em breve sntese, a matrcula nica e pode ser descrita como a carteira de identidade do imvel, nela devendo constar todas as informaes relativas ao bem (localizao, descrio, propriedade, etc). Os eventos imobilirios referentes matrcula so inscritos mediante registro , como, por exemplo, a alterao do proprietrio. Todas as vezes que se leva uma escritura de compra e venda ou de hipoteca de um imvel ao Cartrio, o documento ser registrado na matrcula do imvel, ou seja, os dados referentes ao negcio jurdico sero anotados na matrcula do bem ao qual diz respeito. Assim, pode-se dizer que o registro acessrio matrcula e, por natureza, pode ser mltiplo. Pois bem, os atos do loteamento devem ser averbados na matrcula do imvel, conforme o art. 18 da Lei Lehmann. As restries urbanstico-ambientais convencionais, fixadas pelo loteador, so publicizadas nesse momento, arquivando-se o contrato-padro (inciso VI). As alienaes subseqentes, por sua vez, so apenas registradas na matrcula, no Cartrio de Imveis. Os registros das alienaes posteriores indicam sucintamente os dados da operao (Joo vende o imvel para Pedro, por exemplo), mas no repetem todas as informaes da matrcula (incluindo as restries convencionais), at porque, nos termos do art. 231, I, da Lei dos Registros Pblicos (Lei 6.015/1973), "no alto da face de cada folha ser lanada a matrcula do imvel, com os requisitos constantes do art. 176, e no espao restante e no verso, sero lanados por ordem cronolgica e em forma narrativa, os registros e averbaes dos atos pertinentes ao imvel matriculado".

Esse aspecto no passou despercebido pelo crivo do Ministro Castro Meira, julgador experiente e jurista primoroso, quando afirma que o caput do art. 26 faz expressa referncia ao art. 18 da Lei n 6.766/79, que exatamente o dispositivo que distingue os dois instrumentos, ou seja, a matrcula e o respectivo registro; e arremata: suficiente que se repita o nmero da matrcula em cima, que as restries j existentes subsistem independentemente de constar taxativamente no instrumento do registro de imveis. Despropositada, pois, a alegao de que as restries convencionais no constaram do contrato de compra e venda firmado pela construtora do imvel em anlise, quando da sua aquisio. Por essa razo, a CCK defende que no saberia das restries convencionais vigentes sobre o imvel. Se agisse com boa-f ou com genuno zelo empresarial, bastaria construtora incorporadora analisar a matrcula do imvel para aferir as restries que incidem sobre o bem, providncia simples e feita por qualquer comprador, mesmo pessoas fsicas, com o intuito de assegurar que no compram "gato por lebre", para usar uma expresso popular. Seria absurdo imaginar que a omisso do alienante e do adquirente, que no fizeram constar as restries do contrato de compra e venda, tivesse o poder de eliminar do mundo jurdico as regras fixadas por ocasio do loteamento e constantes na matrcula do imvel. Nem se diga que as obrigaes convencionais so apenas do primeiro adquirente do imvel. No custa repetir exausto: irrelevante que as restries convencionais no constem do contrato de compra e venda firmado entre a incorporadora construtora e o proprietrio atual do terreno. No campo imobilirio, para quem quer saber o que precisa saber, ou confirmar o que de conhecimento pblico, basta examinar a matrcula do imvel para aferir as restries que sobre ele incidem, cautela bsica at para que o adquirente verifique a cadeia dominial, assegure-se da validade da alienao e possa, futuramente, alegar sua boa-f. Ao contrato de compra e venda no se confere a fora de eliminar do mundo jurdico as regras convencionais fixadas no momento do loteamento e constantes da matrcula do imvel ou dos termos do licenciamento urbanstico-ambiental. Aqui, como de resto em todo o Direito, a ningum dado transferir o que no tem ou algo de que no dispe nemo dat

quod non habet . O Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justia de So Paulo, em acrdo unnime, da relatoria do Des. Antonio Carlos Alves Braga, assim se posicionou:
EMENTA - Procedimento de dvida - Escritura Pblica de diviso amigvel de lote - Registro - Inadmissibilidade - Imvel situado em loteamento, cuja inscrio veda o desdobro - Restrio Urbanstica que prevalece, no obstante a acenada aprovao municipal do refracionamento - Supremacia dos limites convencionais inscritos, cujas regras so supletivas da legislao pertinente - Recusa confirmada - Recurso no provido (Ap. Cvel 22.300-0/0, j. 11.5.1995).
Segundo o acrdo, "A despeito da licena municipal obtida, pendem, na hiptese vertente, restries convencionais, entre elas, a vedao do desdobramento de lotes, a ensejar o motivo da acertada recusa, na considerao de que a restrio segue o imvel, independentemente da mudana de titularidade, pois almeja obter o padro urbanstico planejado para aquela urbanizao". a natureza propter rem dessas restries convencionais, apontada inmeras vezes neste Voto. Parece indubitvel, por conseguinte, que o dever de cumprir as restries urbanstico-ambientais convencionais transmite-se junto e inseparavelmente com o imvel, na esteira do princpio ad allium transfere potest, quam ipse habet ( = ningum pode transferir a outrem mais do que possui). Em outras palavras, ao adquirente de lote gravado com restries convencionais s cabvel alien-lo, por qualquer forma, com idnticas caractersticas e nus, tal qual recebido, com as mesmas restries urbanstico-ambientais privadas que o constringiam originalmente e limitavam o direito de construir. Outra no foi a posio do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em acrdo da lavra do Desembargador Galeno Lacerda (cf. Wilson Bussada, Loteamento e Parcelamento do Solo Urbano Interpretados Pelos Tribunais , Liber Juris, 1989, p. 3):
RESTRIES URBANSTICAS convencionais legtimas, devidamente arquivadas no Registro de Imveis e aprovadas pela Prefeitura Municipal. Compromissrio que se recusa a firmar escritura com incluso dessas clusulas. Culpa tambm da loteadora, porque no as fez incluir no pr contrato. Interesse pblico nas restries. Diante do impasse surgido, rescinde-se o negcio com retorno das partes ao "status quo". Ao procedente em parte. (3 CC do TJRS, Ap. n 586.013.856, v.u em 21-8-1986, rel. Des. Galeno Lacerda,

RJ-TJRGS 125/254).
Para o saudoso Professor e Desembargador Galeno Lacerda, "Segundo o art. 6 do Dec. Lei 271, de 28-2-67 que, entre outras providncias, disps sobre loteamento urbano, 'o loteador, ainda que j tenha vendido todos os lotes, ou os vizinhos so partes legtimas para promover ao destinada a impedir a construo em desacordo com as restries urbansticas de loteamento ou contrrias a quaisquer outras normas de edificao e urbanizao referentes aos lotes'. Essa norma foi ampliada, de modo a abranger tambm as restries contratuais , pelo art. 45 da Lei 6.766, de 19-12-79, vigente quando da celebrao do negcio pelas partes. Essa lei permite expressamente, no art. 26, VII, a incluso nos compromissos de compra e venda de 'declarao das restries urbansticas convencionais do loteamento, supletivas da legislao pertinente'. Como se v, as restries de loteamento so perfeitamente admissveis pela legislao e aceitas tambm pela doutrina". E continua: "No caso em apreo, embora dirigidas ao bem comum, trata-se de restries convencionais, e no legais como pretende a apelante. De outro lado, o fato de estarem arquivadas no registro imobilirio no as afasta, apesar de eventualmente omitidas em escrituras posteriores , como entendem as apeladas. Alm disso, no vejo na espcie condio potestativa vedada em lei. Para tanto, seria indispensvel que uma das partes ficasse sujeita ao puro arbtrio da outra. Isto, porm, no ocorre na espcie" (grifei). De toda sorte, como obrigao propter rem que se apresentam, as restries convencionais, exatamente por serem ambulatrias (se o bem transmitido, a obrigao recai sobre o adquirente), acompanham os adquirentes sucessivos. Saliente-se por ltimo que, conforme a documentao juntada aos autos, verifica-se que a propriedade do imvel onde se construiu o edifcio impugnado somente foi transferida construtora CCK em 3 de abril de 1996, mais de trs meses aps a propositura da Ao de Nunciao de Obra Nova. Assim, quem era proprietrio antes e nada construra que violasse as exigncias convencionais incidentes sobre o imvel continuava proprietrio, para os fins de direito, quando as obras do edifcio foram iniciadas, desrespeitando os nus contratuais.

17. Vcios de legalidade e de legitimidade levam invalidade do Alvar de construo Como muito bem adiantou, na petio inicial, o Doutor Antonio Fernando Pinheiro Pedro, patrono dos autores, a obra ora nunciada fruto de um projeto em desacordo com a lei municipal incidente, referente ao zoneamento local, recebendo, entretanto, autorizao para edificao emitida por repartio da Municipalidade-requerida, ferindo o princpio da legalidade, denotando, se no uma m interpretao da lei, ou at desconhecimento da mesma, uma total negligncia dos agentes pblicos responsveis (fl. 6). Pouco interessa soluo desta demanda indagar a natureza jurdica da licena urbanstica, se vinculada ou discricionria, quando vista globalmente. O certo que, na hiptese dos autos e particularmente da cidade de So Paulo, o ato licenciador, verbalizado por meio de Alvar de construo instrumento pelo qual o agente pblico declara que ao particular ficou assegurado o exerccio de determinada atividade (Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princpios Gerais de Direito Administrativo , vol. I, 3 ed., So Paulo, Malheiros, 2007, p. 533) , tem pelo menos um elemento absolutamente regrado , isto , o dever imposto aos particulares e ao Poder Pblico de observar as restries urbanstico-ambientais convencionais, se mais restritivas que as estabelecidas na lei. luz desse elemento de vinculao inequvoca, a licena-alvar encontra-se duplamente viciada. Primeiro, o Alvar est eivado de vcio de legalidade (=
desconformidade com as diretrizes objetivas estabelecidas pela norma que o rege), pois o administrador fez tbula rasa da norma municipal que ressalva e assegura as convenes urbanstico-ambientais privadas que sejam mais restritivas que aquelas previstas na legislao (art. 39, alnea a, da Lei Municipal 8.001/1973). Segundo, contaminado encontra-se por vcio de legitimidade (= desconformidade com os princpios e fundamentos axiolgicos que regem a moral administrativa e a proteo do interesse pblico), mormente porque preteriu, em juzo tcnico-jurdico, mas tambm tico, a qualidade urbanstico-ambiental de milhes de paulistanos em favor do interesse privado-individual de um nico incorporador construtor de espigo.

Inevitvel, diante dos elementos constantes dos autos, a concluso de que o servidor que expediu o Alvar de construo o fez com desvio de poder ou de finalidade , isto , ao manipular as ocasies de atuao que, em abstrato, lhe conferem a Lei Municipal 8.001/1973 e a Lei Lehmann, extraviou-se da finalidade cabvel, porquanto s lhe era lcito imprimir o nihil obstat ao direito de construir, expressado no Alvar agora impugnado, se observadas, como determinado pelo legislador, as restries convencionais, desde que mais rgidas. Essa a palavra de Celso Antonio Bandeira de Mello, aqui tomada de emprstimo em sua forma quase literal, e da doutrina nacional e estrangeira, praticamente sem discrepncias (Curso de Direito Administrativo , 26 ed., So Paulo, Malheiros, 2009, p. 970). Na hiptese dos autos, o servidor do Municpio era detentor, sim, de competncia para licenciar obras e construes, mas no para desconstituir ou revogar, por meio de ato administrativo, restries convencionais que, por fora de norma municipal e federal, foram expressamente acolhidas (na medida de sua maior restrio) e transformadas a fortiori em restries legais em favor de toda a coletividade paulistana. O que os autores pretendem impugnar, judicialmente, o Alvar concedido irregularmente, em flagrante mau uso de competncia e com finalidade objetiva alheia ao interesse pblico e orientao legal. Nenhuma novidade a se identifica, pois exatamente o que o Judicirio o STJ em particular faz diuturnamente em todos os campos da atividade da Administrao Pblica. Lembra muito bem Maria Sylvia Zanella di Pietro que o Judicirio pode examinar os atos da Administrao Pblica, de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionrios, mas sempre sob o aspecto da legalidade e, agora, pela Constituio, tambm sob o aspecto da moralidade (Direito Administrativo , 22 ed., So Paulo, Atlas, 2009, p. 744, grifos no original). Na atividade vinculada, ou mesmo em relao a elementos regrados do ato administrativo discricionrio (no caso, o dever de observncia de restries convencionais que fossem mais rigorosas que as legais), o controle judicial, entre ns, como no Direito Comparado, no suscita nenhuma questo (Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernndez, Curso de Derecho Administrativo , vol. I, Madrid, Thompson-Civitas, 2004, p. 475). Em tais circunstncias, ao juiz cabe inquirir no apenas sobre o que o rgo est

autorizado a fazer, mas tambm sobre o porqu e o como da sua atuao in concreto . Em todas essas modalidades de controle judicial, o objetivo no substituir o juzo poltico-tcnico do administrador por aquele do juiz, mas to-s "se assegurar que o rgo no abusou de seus poderes no iter de emisso de sua deciso" (Alfred C. Aman, Jr., and William T. Mayton, Administrative Law , 2nd ed., St. Paul, West Group, 2001, p. 447). Nem se alegue, por outro lado, que o ato administrativo estaria resguardado pela presuno de legalidade e legitimidade, como parece indicar o entendimento esposado pela eminente Min. Eliana Calmon. Ora, tal atributo exige a boa-f objetiva dos terceiros que pretendem invoc-la e, de toda maneira, no vincula o Judicirio, uma vez deteriorada a legalidade e a legitimidade do ato administrativo, sobretudo quando se depara o juiz com alegao de atuao ultra vires do agente pblico. No so poucas, nem menores, as pistas de ilegalidade e ilegitimidade do Alvar expedido, indicativas de que no havia conditiones juris para sua regularidade: as restries convencionais nos bairros-jardim de So Paulo so conhecidas de todos (afinal, seria por milagre que no se encontram arranha-cus nesses bairros?); a Companhia City, loteadora original, no foi consultada, excepcionalmente neste caso, pela Prefeitura sobre a existncia de bices construo, ao contrrio da praxe, sempre seguida; a Procuradoria do Municpio manifestou-se contra o empreendimento, por ilegalidade; os autores, antes mesmo do incio das obras, oficiaram Prefeitura e, logo em seguida, ajuizaram a Ao de Nunciao de Obra Nova, no tardando, por pouco que seja, a tomar todas as providncias que estavam ao seu alcance, indo ao ponto de notificar o Oficial do Registro Imobilirio para no registrar o empreendimento. Enfim, todos os sinais do trnsito da legalidade e da legitimidade estavam vermelhos (e piscando!) para a construtora incorporadora. Observe-se que a CCK, apesar de pretender construir em rea destituda de arranha-cu, no teve a menor curiosidade de investigar, seja no Cartrio de Registro de Imveis, seja com a Companhia City, a loteadora original, se lhe era possvel levantar o Edifcio Montecarlo no lote que adquirira e que antes estava ocupado por residncia unifamiliar, o que em si j demonstra, na origem, sua m-f e opo por no saber ou no conhecer o que era de sabena e conhecimento de todos.

Comportamento exatamente oposto ao dos autores, que, como para provar para eles mesmos que no eram idiotas por terem resistido por tantos anos tentao do lucro fcil, consultaram a Companhia City e dela receberam a seguinte resposta:
No permitida a construo de prdio para habitao coletiva nos Imveis localizados no Bairro Bela Aliana, na Rua Jata, n 298, 320 e 324 e Rua Princesa Leopoldina, n 22, correspondentes, respectivamente, aos lotes de terrenos n 04, 03 e 02, da Quadra 02, e lote n 13 da Quadra 30, uma vez que respectivo lotes esto sujeitos s restries contratuais constantes no 'Contrato Typo de Compromisso de Venda de Lotes', depositado junto ao 5 Cartrio de Registro de Imveis da Capital, juntamente com o memorial e plantas do loteamento, o que se deflui do disposto na alnea 'a', da Clusula 8 do referido contrato, que assim dispe: 'a) no lote compromettido no ser construda mais de uma casa que, com as respectivas dependncias, se destinar exclusivamente moradia de uma nica famlia e seus criados, no sendo permittida a construco de prdio para habitao colletiva (fl. 233, grifei).
O ato do servidor responsvel pela concesso de licenas de construo no pode, a toda evidncia, suplantar a legislao urbanstica que prestigia a regra da maior restrio. luz dos princpios e rdeas prevalentes no Estado Democrtico de Direito, impossvel admitir que funcionrio, ao arrepio da legislao federal (Lei Lehmann) e local (Lei Municipal 8.001/1973), possa revogar, pela porta dos fundos e casuisticamente, conforme a cara do fregus, as convenes particulares firmadas nos registros imobilirios. Como muito bem lembrou o Prof. Fbio Konder Comparato, em tais condies, a expedio do alvar de construo do referido prdio, em flagrante violao das regras urbansticas oficialmente aprovadas e levadas a pblico, constitui, sem sombra de dvida, um ato ilcito cuja consecuo deveria ter sido objeto de inqurito administrativo para a apurao das devidas responsabilidades (fl. 1.154, grifei). Na mesma linha, em manifestao muito bem fundamentada, no curso da Ao Civil Pblica, a Promotora de Justia Beatriz Augusta Pinheiro Samburgo assim se posicionou: bom ressaltar que a Municipalidade no poderia ter expedido tal alvar, que nulo, pois concedido contra a lei. Unilateralmente alterou restries de construo, com as quais havia previamente concordado , o que proibido por fora do art. 28 da Lei 6766/79 (...). Tambm no pode a Municipalidade alegar desconhecimento das restries, pois ela prpria as admitiu quando aprovou o loteamento da forma em que foi concebido (...). O poder de

polcia conferido Municipalidade para limitar e condicionar o exerccio de direitos e no para afastar restries urbansticas convencionais, autorizadas por lei superior e previamente aceitas por ela prpria (fl. 1446, grifo no original). Igual a compreenso dos fatos trazida pelo Magistrado de 1 Grau, Ferno Borba Franco: Desta forma, fica claro que a construo, alm dos limites impostos pelas restries convencionais, impossvel. Tambm impossvel, pelos mesmos motivos, a concesso de alvar autorizando essa construo ilegal. Da ilegalidade da pretenso em construir alm dos limites existentes decorre a ilegalidade da autorizao municipal (fls. 495-496).
18. Desrespeito ao embargo judicial, liminarmente imposto: o STJ como rbitro de conflito que antepe, de um lado, a fora do fato consumado e, de outro, a humilhao do imprio da lei Inevitvel (e lamentvel) a constatao de que a Construtora-Incorporadora CCK, no obstante todo o empenho dos autores (que levou concesso de liminar para embargo do empreendimento, confirmada pelo Tribunal de Justia), tenha conseguido erguer o prdio no local que queria, com a altura e a configurao desejada. E agora brande, no STJ, em seu favor, o fato consumado . O fato consumado, quando resultar de procedimento consciente, destinado a driblar a lei e os seus implementadores, a prpria negao do Direito. Condenar a ordem jurdica desmoralizao e ao descrdito o juiz que legitimar o rompimento odioso e desarrazoado do princpio da isonomia, ao admitir que restries urbanstico-ambientais, legais ou convencionais, valham para todos exceo de uns poucos privilegiados ou mais espertos. O descompasso entre o comportamento de milhares de pessoas cumpridoras de seus deveres e responsabilidades sociais e a astcia especulativa de alguns basta para afastar qualquer pretenso de boa-f objetiva ou pretenso de ao inocente. Nas suas razes de apelao, em 21 de outubro de 1997, a CCK, arrogantemente, afirma que os apelados poderiam ter lanado mo de medidas nunciativas da obra, quando esta ainda se encontrava em fase embrionria e no esperado fosse erigida

a ltima laje para pleitear o embargo e posterior demolio (fl. 518, grifei). o algoz culpando a vtima por suas prprias aes, repudiadas judicialmente. Sem deixar de mencionar que, ao dizer o que disse, reconheceu, cabal e implicitamente, que a obra, no obstante a liminar deferida, est concluda! O que se tem, diante de ns, fcil de descrever para o leigo, sem necessidade de buscar como temos sido obrigados a fazer neste Voto teorias jurdicas complexas e institutos de nomenclatura esquisita, s compreensveis aos iniciados. Leigos, neste processo, so todos os milhares de lindeiros prximos e vizinhos remotos da obra embargada que, pelas mesmas razes que a empresa CCK afirma desconhecer, deixaram de construir em seus terrenos, conservaram suas residncias unifamiliares, resistindo tentao que, no Brasil, amide compensa de enfrentar a lei e a oposio dos que se sentem prejudicados para edificar mais do que o permitido, ou de modo diverso do permitido. Para essa populao ordeira e agredida, a presente demanda pode ser resumida na luta entre os cumpridores e os infratores da lei, estes, mais frente, por vezes com o amparo do Poder Judicirio, rebatizados de espertos, corajosos e empreendedores. Mas no passam de atrevidos. Felizmente, pelo menos nesta demanda, se pode clamar que ainda h juzes! Pois em primeira e segunda instncias se soube resgatar a marca da cidadania que so as obrigaes assumidas por particulares em favor da coletividade. A ser diferente, que lio transmitiremos aos milhares de proprietrios que, sossegada e pacificamente, cumpriram, e vm cumprindo, por dezenas de anos, as restries urbanstico-ambientais vigentes em So Paulo e em incontveis cidades espalhadas por este imenso Brasil, da Amaznia aos Pampas? Nem se diga que os moradores s se mobilizaram aps a obra estar construda. Suas objees datam de antes do incio das obras, atrs demonstramos. A prpria petio inicial da Ao de Nunciao de Obra Nova com Pedido de Liminar de Embargo Cumulada com Pedido de Anulao de Alvar de Construo indica que, administrativamente, foram expedidos ofcios ao Secretrio Municipal de Habitao, solicitando cuidado na concesso de alvars de construo na rea da City Lapa, comunicao esta que nem sequer foi respondida.

Realmente, em 14 de agosto de 1995, antes do incio das obras (o alvar da prefeitura do mesmo ms), a Associao de Amigos e Moradores pela Preservao do Alto da Lapa e Bela Aliana enviou longo e minucioso ofcio ao Secretrio da Habitao da Prefeitura, dando conta de que, dias antes, tomara conhecimento da venda para uma Construtora de casa localizada na Rua Princesa Leopoldina, n 207, correspondente ao lote 13 da quadra 30 do loteamento 'Alto da Lapa', onde concretamente esto estudando a viabilidade econmica de se incorporar e construir no local PRDIO DE HABITAO COLETIVA. A pretenso da construtora em erigir naquele local um prdio de apartamentos contraria condies expressas impostas pela loteadora Companhia City, no plano de loteamento do bairro 'Alto da Lapa', que impe restries gerais de vizinhana de ordem urbanstica e, entre essas, a impossibilidade de construir no lote do empreendimento prdio de habitao coletiva (fl. 58, grifos no original). Alm disso, procederam notificao do Oficial Maior do 10 Cartrio de Registro de Imveis da Capital para que no autorize o registro de qualquer incorporao imobiliria para construo de PRDIO DE APARTAMENTOS no imvel sito rua Princesa Leopoldina, 221, no Alto da Lapa (fl. 63, grifo do original). No satisfeitos, antes ainda das obras foi ajuizada a presente Ao de Nunciao de Obra Nova, quando os incorporadores e construtores, em quatorze de janeiro de 1.996, trataram de instalar equipamentos de 'bate-estacas' e introduziram caminhes para escavao do terreno, atos que configuram o incio da obra (fl. 6). As fotos juntadas com a Petio Inicial cabalmente demonstram que os operrios no haviam sequer concludo a remoo dos restos da residncia derrubada e os troncos das rvores cortadas (fls. 88-109). A liminar de embargo da obra foi deferida em 18 de dezembro de 1996, fls. 306/307, quando nem mesmo o piso trreo do edifcio estava concludo (cf. fotos de fls. 365-371). Por sua vez, a Ao Civil Pblica do Movimento Defenda So Paulo foi proposta em 8 de outubro de 1996, com fotos que demonstravam que a obra no passava de seus andares iniciais, fl. 75-84 (Anexo). A liminar e o mandado foram cumpridos em 26 de dezembro, mas completamente ignorados pela construtora, como indica petio do

Movimento, que noticia, em 15 de janeiro de 1997 (a a obra j contava com cinco andares concludos e um sexto em construo), que a obra em regular andamento, circunstncia que denota evidente descaso do ru para com a deciso judicial contra ele prolatada . Tal situao pode ser observada por Vossa Excelncia atravs das fotografias do local que ora se anexa, as quais foram tiradas no dia 9 de janeiro ltimo (quinta-feira), consoante demonstra o peridico ora juntado, presente nas fotografias (fl. 128, grifei). Em 15 de dezembro de 1997, com reiterao em 19 de fevereiro de 1998, a empresa, ento, pediu o levantamento do embargo ou, alternativamente, autorizao para a realizao, pelo menos, das obras de manuteno, a fim de que a solidez do empreendimento reste garantida, evitando-se, assim, qualquer risco de desmoronamento e, conseqentemente, de prejuzo vizinhana (fl. 579) e que lhe fosse autorizada a realizao das obras de manuteno no empreendimento embargado, sobretudo tendo em vista as fortes e constantes chuvas que castigam impiedosamente a cidade (fls. 662/663), no que foi atendida. Juntou fotos (fls. 666/671) em que se v no obstante o embargo vigente que seis andares j estavam levantados, com obras iniciadas no stimo! A empresa, em outro pedido de reconsiderao, dava conta de que o edifcio se encontra na ltima la je de construo (fls. 452-453, grifei), da a necessidade de determinar-se a continuidade da obra. Tudo isso considerando que a interdio permanece em vigor at os dias atuais, pois, aps a reunio das duas aes, o Juiz, em 28 de julho de 1997, decidiu manter a deciso concessiva de liminar que suspendeu o andamento das obras, pelos fundamentos nela constantes (fl. 454), o que veio a ser confirmado pelo Tribunal de Justia de So Paulo (fls. 519/522, anexo).
19. A pergunta final: por qu? O STJ uma Corte de teses jurdicas. Mas isso no quer dizer que seus membros se recusem a ver os fatos como eles so, sobretudo aqueles que vagam, como corpos sem alma, abandonados ao relento por teses jurdicas asspticas e elegantes, que escondem a identidade e a realidade dos matizes da vida, condenando-as ao destino de

eternos prias do mundo concreto, que choramingar ateno do juiz. Digo isso porque aqui no se tem apenas um confronto terico entre teses jurdicas esposadas por diferentes julgadores de Tribunais distintos ou at de um mesmo Tribunal Superior, que, atuando de boa-f, com genuno desejo de contribuir para a efetividade do Direito e inspirados nas suas concepes jurdicas e modo de enxergar o mundo, procuram fazer justia no caso concreto. H, neste processo, indagaes para as quais no encontro respostas satisfatrias, at porque no disponho, diante de mim, dos elementos fticos e da convico que orientaram as decises de 1 Grau e do Tribunal de Justia de So Paulo. Creio que, talvez por conta dessas dificuldades em que me encontro como Relator, no seja pecado, nem violao do meu mnus de julgador ou da essncia da funo tcnica do STJ, verbaliz-las, pelo menos para que fique, a quem interessar, a plida constatao de que aqui no est um juiz cego, incapaz de perceber as mazelas do uso pervertido, pelos particulares e administradores, do sentido da lei, que a todos deveria proteger e garantir igualmente. Na falta de respostas, deixo e repiso um rol de perguntas, cabisbaixo como juiz por no ter os elementos para enfrent-las: por que se permitiu a construo apenas do espigo da recorrente, circundado por um tapete de casas de um ou dois andares, residncias unifamiliares? Por acaso no estariam legitimados os outros proprietrios a fazer o mesmo, isto , ampliar horizontal e verticalmente suas oportunidades de construir em seus terrenos? Como qualificar e encarar esses proprietrios que, ontem e hoje, e certamente tambm amanh, pagaram e lutaram precipuamente para conservar os atributos urbanstico-ambientais de dois bairros, jogando fora oportunidades e negcios imobilirios que seriam uma verdadeira mina de ouro? H mais a perguntar. Por que, no caso, o rgo licenciador, fugindo regra e ao costume, no indagou City Lapa, a empresa loteadora, se havia bice construo? Finalmente, por que se ignorou o parecer do ilustre e conhecido Procurador do Municpio, Celso Coccaro, que, ao ser consultado anteriormente, manifestou-se contrariamente ao projeto, agregando exatamente os pontos levantados neste Voto? Ignora-se a razo pela qual um funcionrio do escalo mais baixo da Prefeitura tenha preferido afastar essas ponderaes

jurdicas do seu principal consultor. Poder-se-ia argumentar que, aqui, temos ecos de velhos tempos, equvocos administrativos que no mais se repetiro. Sim, passaram-se j mais de dez anos, mas isso no nega a constatao de que o Alvar ilegal foi concedido em plena vigncia da Constituio de 1988, durante a gesto do Prefeito Paulo Salim Maluf. Um texto constitucional que, alm de reconhecer, de forma expressa, os princpios da legalidade e da moralidade
administrativa , abraou o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e cidade. A existncia do Alvar municipal em nada altera a compreenso dos fatos e da lei que aqui se esposa. Ao contrrio, dramatiza a necessidade de interveno judicial, pois exatamente quando o administrador se desvia de seus deveres-poderes que mais se justifica a presena e a atuao do Poder Judicirio, mormente em lides em que se digladiam interesse pblico e interesse privado de natureza estritamente comercial. Nem se alegue boa-f. Aberraes fticas ou jurdicas, em qualquer campo da vida em sociedade, de to notrias e auto-evidentes falam por si mesmas e independem de prova, tcnica ou no (Cdigo de Processo Civil, art. 334, I), tanto mais quando o especialista empresrio, com o apoio do Administrador desidioso e, infelizmente, por vezes corrupto, alega ignorncia do que de conhecimento pblico, mesmo dos cidados comuns. Esse um tema que j foi levado ao Judicirio, inclusive em So Paulo (Apelao Cvel 252-6/1, da Comarca da Capital, relatada pelo Desembargador Jos Mrio Antonio Cardinale, grifei):
A Lei n 6766/79 possibilita ao loteador a insero no contrato padro de compromisso de compra e venda e nos contratos de cesso de restries urbansticas supletivas da legislao pertinente, instruindo tal contrato o processo de registro do desmembramento devidamente aprovado. (...) As leis urbansticas geralmente estabelecem requisitos mnimos que podem ser convencionalmente majorados. (...) possvel, portanto, haver previso de restries urbansticas convencionais mais gravosas que as previstas em legislao municipal, as quais devem prevalecer ainda que haja aprovao da Prefeitura do desdobro do lote, desde que no haja colidncia da limitao convencional com a lei municipal. (...) O fato de a Municipalidade aprovar o refracionamento de lote de

modo oposto restrio convencional no apto a infirm-la. Trata-se de autorizao administrativa, com reflexo urbanstico e tambm registrrio, mas que no significa, por si s, superao dos limites convencionais inscritos .
O Judicirio no desenha, constri ou administra cidades, o que no quer dizer que nada possa fazer em seu favor. Nenhum juiz, por maior que seja seu interesse, conhecimento ou habilidade nas artes do planejamento urbano, da arquitetura e do paisagismo, reservar a si algo alm do que o simples papel de engenheiro do discurso jurdico. E, sabemos, cidades no se erguem, nem evoluem, custa de palavras. Mas palavras ditas por juzes podem, sim, estimular a destruio ou legitimar a conservao, referendar a especulao ou garantir a qualidade urbanstico-ambiental, consolidar os erros do passado, repeti-los no presente, ou viabilizar a cidade sustentvel. Pertinente aqui a lio de Lewis Mumford, em sua obra clssica j citada, quando, aps reconhecer que a cidade passou por muitas mudanas nos ltimos 5 mil anos, adianta que continua a precisar de inovaes; contudo, no daquelas associadas extenso e perfeio do equipamento fsico, pois melhorias significativas s viro quando a ela aplicarmos uma dedicao renovada aos processos csmicos e ecolgicos que abraam todos os seres (Ob. cit. , p. 575). Que prova maior de traio aos processos csmicos e ecolgicos que abraam todos os seres do que pr abaixo a qualidade urbanstico-ambiental da City Lapa, em favor de uma nica construtora e em prejuzo de milhes de pessoas?
20. Concluso Verifico, portanto, que o Tribunal de origem, ao reconhecer a validade da restrio convencional maior que a legal, expressamente admitida pela legislao municipal (= regra da maior restrio), isto , o art. 39 da Lei Municipal 8.001/1973, com a redao que lhe deu a Lei 9.846/1985, interpretou adequadamente o art. 572 do Cdigo Civil revogado, bem como o art. 26, inciso VII, da Lei 6.776/1979, razo pela qual no h violao legislao federal.

Diante do exposto, no mrito, nego provimento ao Recurso Especial. como voto
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CERTIDO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA
REsp 302906 / SP
Relator Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN Presidente da Sesso Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS Subprocuradora-Geral da Repblica Exma. Sra. Dra. MARIA CAETANA CINTRA SANTOS Secretria Bela. VALRIA ALVIM DUSI AUTUAO
CERTIDO Certifico que a egrgia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
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"Prosseguindo-se no julgamento, aps o voto-vista regimental do Sr. Ministro Herman Benjamin e da retificao do voto do Sr. Ministro Castro Meira, acompanhando o Sr. Ministro-Relator, negando provimento ao recurso e da ratificao de votos dos Srs. Ministros Eliana Calmon e Humberto Martins, dando provimento ao recurso, constatado o empate, a Turma decidiu pela renovao do julgamento com a convocao do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, nos termos do Art. 162, 3, do RISTJ." Braslia, 23 de maro de 2010
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RECURSO ESPECIAL N 302.906 - SP (2001/0014094-7) VOTO-DESEMPATE O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES: Sr. Presidente e demais colegas, no poderia deixar de apresentar minhas concluses sobre este caso sem antes fazer um intrito, e o fao porque penso que toda esta situao que agora o Superior Tribunal de Justia est enfrentando pode representar um dos julgados mais emblemticos sob pelo menos dois pontos de vista. Festejo a hiptese como uma amostra concreta das (boas) possibilidades que a ao civil pblica tem a desempenhar no ordenamento jurdico brasileiro. Trata-se de um mecanismo de proteo aos direitos coletivos em sentido lato to antigo, anterior mesmo Constituio da Repblica vigente, editado em uma poca de abertura poltica sim, mas ainda de governo ditatorial, porm imensamente banhado pelo esprito democrtico que marcou e marca as geraes pr e ps-1988. Verdade que, hoje em dia, com o crescimento da produo legislativa de tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, casos como o presente multiplicam-se no Judicirio. Tambm no menos verdico que a Lei n. 7.347 de 1985. Mas importante festejar o aniversrio de 25 anos da Lei da Ao Civil Pblica comemorados em 24 de julho passado prximo observando que, mesmo h muitos anos, ainda nos idos de 1996 (data de protocolo da presente demanda), a coletividade j demonstrava a extraordinria capacidade e tambm a real necessidade normativa deste instituto. estimulante perceber que o Processo Civil pode contribuir para a unio de moradores de um bairro de uma cidade extremamente cosmopolita e multifacetada como So Paulo, tudo em prol de interesses urbansticos comuns. Demandas como esta de todo me sensibilizam porque expem aquilo que de melhor se pode aproveitar do Direito, que sua aptido para, se no mudar completamente, ao menos conformar certos fatos ao interesse pblico. Para quem pensou um dia que o cinza paulista poderia significar metaforicamente apatia ou distanciamento em relao a problemas do meio ambiente urbano, ledo engano. Brindo ainda atuao das partes durante todo o feito. Aprendi com S. Exa., a Min. Eliana Calmon cuja futura ausncia na composio desta Turma j venho me lamentando

durante todo este ano que os membros do Superior Tribunal de Justia, no af de dar cumprimento digna misso uniformizadora que lhe foi atribuda pela Lei Maior, no devem se perder em analisar fatos e provas, ficando, assim, adstritos aos termos do acrdo recorrido, forma como l constam os fatos e as provas. Apesar de querer ser um bom discpulo, sinto que, aqui, falhei. No pude resistir tentao de, ante o vasto espectro social da controvrsia, dar uma olhada criteriosa nos autos, de maneira muita atenta e minuciosa. Percorri desde a inicial at os ltimos memoriais que recebi. No tenho a experincia de outros membros desta Turma como magistrado, mas em dois anos de Corte tenho a certeza de uma coisa: no so poucas as vezes em que nos deparamos com autos de dez, quinze ou vinte volumes, muitos destes so plenos de tcnica e tica; outros, nem tanto. O que se tem nos autos deste especial que ora apreciamos um exemplo. Cinco volumes de muito contedo jurdico, muita lealdade processual e muita combatividade, tudo com alta dose de pragmatismo e profissionalismo. positivamente espantosa a tarefa de analisar todas as peties protocoladas pelas partes: o grau de zelo, de informaes tcnicas de todas as espcies, enfim, a fertilidade do debate jurdico que se travou nas instncias ordinrias, coroada, agora, com o recurso especial, os memoriais e as sustentaes no Superior Tribunal de Justia. S posso dizer que um prazer poder ter participado deste julgamento, ainda mais na qualidade de voto desempate no mrito. Um prazer e tambm um desafio, em razo de tudo quanto j exposto at o momento seja pelas partes, seja pelos colegas. Feitas essas consideraes preambulares, passo ao exame do especial. Gostaria, inicialmente, de resumir as concluses da origem acerca da controvrsia que se instalou nos autos. Com base nos arts. 5, inc. XII, da Constituio da Repblica de 1988 (CR/88), 572 do Cdigo Civil de 1916 e 39 da Lei municipal n. 8.001/73 (na redao dada pela Lei n. 9.846/85), o acrdo recorrido entendeu que as restries convencionais deveriam prevalecer em face da legislao municipal, uma vez que esta teria acolhido a tese da prevalncia da norma (convencional ou no) mais restritiva. Mantida, pois, a sentena. A parte ora recorrente ops embargos de declarao sustentando basicamente, alm da

violao aos arts. 128 e 535 o Cdigo de Processo Civil (CPC), os mesmos pontos que levantou no especial, a saber:
(i) a aplicao, s obrigaes propter rem , da clusula rebus sic standibus , com ateno para o fato de que as finalidades que subjaziam ao loteamento da rea controversa na poca da instituio das restries (1935) no mais subsistem nos dias atuais (alegada ofensa ao art. 882 do Cdigo Civil); (ii) a prevalncia do interesse pblico no parcelamento, uso e ocupao do solo (dita malversao ao art. 2, 3, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil LICC); (iii) o reconhecimento de direito adquirido edificao, devendo-se, na espcie, substituir a demolio por eventual indenizao (violao do art. 5, inc. XXIV, da CR/88); e (iv) a existncia de dissdio jurisprudencial a ser sanado.
De incio, de se notar que, salvo a apontada ofensa aos arts. 128 e 535 do CPC que, adianto, reputo inexistente, aderindo, a, fundamentao dos que me antecederam , entendo que nenhuma das teses ventiladas foi objeto de prequestionamento, o que vetaria seu conhecimento por esta Corte Superior. De resto, a questo da violao a dispositivo constitucional tambm no da competncia do Superior Tribunal de Justia. No entanto, este ponto j foi objeto de votao pela Turma votao da qual no participei , alcanando-se qurum pelo enfrentamento do mrito. O Min. Herman Benjamin, Relator, em seu voto, delimitou o mrito da demanda a partir da proposio de trs questes jurdicas, com foco no especial, as quais transcrevo:
(a) so admissveis, no Direito brasileiro, as restries convencionais ao direito de propriedade e, sobretudo, ao direito de construir? (b) se afirmativa a resposta ao item anterior, podem tais restries convencionais ser afastadas pelo legislador, com a edio de controle menos ou mais rigoroso ao direito de construir? (c) se cabvel a flexibilizao ou o relaxamento das amarras convencionais mais rigorosas pela lei posterior menos restritiva, quais seriam os pressupostos e limites para tal?
Esses foram os pontos centrais da argumentao jurdica travada entre a Relatoria, acompanhada pelo Min. Castro Meira, e a divergncia, inaugurada pela Min. Eliana Calmon e seguida pelo Min. Humberto Martins. Poupo meu posicionamento de outros trechos de todos os votos para evitar repeties em demasia e venho logo responder a tais perguntas. Nenhum direito subjetivo absoluto, especialmente direitos patrimoniais disponveis, como o direito de propriedade e o direito de construir. No se trata apenas de um dogma jurdico, mas de um comando constitucional explcito, a teor do inc. XXIII do art. 5 da CR/88.

A propriedade necessariamente atender sua funo social e o faz de diversas formas. O prprio Texto Constitucional rico em exemplos. Para a propriedade urbana, aplica-se o art. 182 da CR/88, que erige o plano diretor como vetor de aferio do cumprimento da funo social. A partir desta escolha constitucional, pontuo que, a priori , a cultura legislativa paternalista do Brasil leva a crer que apenas o plano diretor, apenas e to somente a lei, pode ser instrumento de cumprimento da funo social. Tanto assim que no s as trs perguntas idealizadas pelo Relator, bem como a realidade destes autos, demonstram a perplexidade que a elaborao de restries convencionais causa nos particulares, como regra. Ora, tem-se a perplexidade descabida por qualquer ngulo em que se olhe a temtica. Em primeiro lugar porque, como j disse antes, a propriedade marcada em ltimo grau pela disponibilidade. Se direito patrimonial disponvel, em tese e salvo ilegalidades comissivas ou omissivas, limitaes convencionais so plenamente admissveis. Em segundo lugar porque a prpria lei que habilita diversos meios concorrentes para a concreo da funo social da propriedade, e um deles a iniciativa privada. Digo isto luz do que dispe o art. 2, incs. I, II e III, da Lei n. 10.257/01, no vigente poca dos fatos, mas que traduz a mentalidade subjacente criao do City Lapa. Dizem as referidas normas (negritos acrescentados):
Art. 2 A poltica urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais: I garantia do direito a cidades sustentveis, entendido como o direito terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte e aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras geraes; II gesto democrtica por meio da participao da populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade na formulao, execuo e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano; III cooperao entre os governos, a iniciativa privada e os demais setores da sociedade no processo de urbanizao, em atendimento ao interesse social;
Parece-me, assim, que as restries convencionais so plenamente admissveis no direito vigente para dizer o menos (= necessrias e exultadas). Mas, para no incorrer na tentao de justificar uma poltica urbanstica de vanguarda (datada, frise-se, de 1935) com legislao editada no incio do sculo atual, vou mais alm, em digresso retrospectiva.

A Lei n. 6.766/79 (quase vinte anos antes do Estatuto da Cidade, mas ainda no vigente em 1935), regulando o parcelamento do solo urbano, j dispunha acerca de eventuais restries convencionais, reputando-as, entretanto, meramente supletivas das legalmente impostas (art. 26, inc. VII). (Pois bem: as mudanas de perspectivas so constantes no mundo jurdico. Basta lembrar que a LICC tambm dizia, com aplausos da doutrina, que os princpios s poderiam ser aplicados no silncio da lei, e, hoje, no h debate acadmico ou jurisprudencial que prescinda da invocao de princpios...) A postura era, pois, substancialmente diversa. A legtima aptido para a promoo da sustentabilidade das cidades que, em 2001, passou a ser concorrente entre governo, iniciativa privada e populao interessada, antes era hierarquizada, assumindo a conveno papel coadjuvante. Volto ainda mais no tempo, agora sim para tratar de legislao em vigor na poca em que firmado o loteamento do bairro, elaborado contrato-tipo do City Lapa e travado o pacto de compra e venda do lote impugnado tudo entre 1935 e 1940. Segundo o art. 572 do Cdigo Civil de 1916, [o] proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos. Esta uma norma multi-invocada nos autos, seja pela parte recorrente, seja pela parte recorrida, seja pelos votos antecedentes. Curioso ressaltar que, no incio do sculo passado, sessenta anos antes da Lei n. 6.766/79, as restries convencionais sequer eram previstas de modo expresso (vedadas ou permitidas). O art. 572 do CC/1916, embora bastante largo, no tem nenhuma vocao para vedar qualquer restrio convencional. E, como se sabe, no aspecto privado do Direito, no silncio da lei, via de regra, tudo aquilo que no vedado, admitido (art. 5, inc. II, CR/88). Nessa esteira, entendo que desde sempre as restries urbansticas convencionais so legtimas luz do ordenamento jurdico vigente, alterando-se, apenas, o grau de importncia que

assumem para o planejamento de cidades sustentveis. Se so legtimas, necessrio investigar qual a interao que tais limitaes desenvolvem com a legislao. Este o caminho que prope a relatoria, acompanhada dos demais colegas da Segunda Turma. Vou segui-lo. Comeo, no ponto, reiterando o que sustentei linhas acima: no mbito privado, o silncio normativo equivale autorizao (princpio da legalidade). Assim sendo, entendo que a resposta segunda pergunta formulada simples e direta e vale para todo o Direito (no s para o direito de construir): salvo abuso, as restries podem ir at onde a lei silente ou permissiva; na expressa proibio, prevalece a lei. E a entendo que o contedo da lei, se mais ou menos restritiva, irrelevante. No podemos aplicar este parmetro. A lgica bem outra, e permito-me exp-la j em considerao terceira pergunta elaborada pela relatoria. Problema no saber at onde podem ir as convenes porque estas podem ir at onde a lei no foi. Problema saber at onde a lei pode validamente ir. Penso que, neste ponto, tudo se resolve guardando-se ateno ao que dispe o art. 5, inc. XXXVI, da CR/88, dada a proteo que confere ao ato jurdico perfeito. Explico. Para melhor compreenso da assertiva anterior, indispensvel rememorar parte dos fatos relacionados demanda. Antes, ainda, uma advertncia: o acrdo pobre na narrativa ftico-probatria. Contudo, o julgado objeto do especial expresso e claro ao afirmar o que as restries urbansticas convencionais referentes ao loteamento e a que faz meno a inicial constavam da matrcula registro do imvel (da mesma forma o faz a sentena), sendo, portanto, de conhecimento da ora recorrente. Leiam-se os seguintes trechos, o primeiro da sentena e os demais do acrdo:
Ponto controvertido de fato no h, pois fato incontroverso a existncia das restries convencionais devidamente registradas. Conseqentemente, quem adquire o terreno, do loteador, ou dos sucessores, deve observncia a todas as restries convencionais, ainda que omitidas nas escrituras subsequentes, porque o que prevalece so as clusulas iniciais do plano de urbanizao.

A restrio construo est cnsona com a lei municipal de regncia, sempre teve a necessria publicidade, ao que se colhe todos os proprietrios a ela se sujeitaram [...].
Bem, e quais so estas restries no caso concreto? Volto aos documentos constantes dos autos, mas apenas para transcrev-las e valor-las, sempre lembrando serem insindicveis, na via do especial, as concluses do acrdo e da sentena acerca da plenitude do registro das mesmas, na forma da Smula n. 7 desta Corte Superior. So elas as que se seguem:
EXCERTOS DO CONTRATO-TIPO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA [...] que sobre o terreno no existem servides activas ou passivas, nem outros onus reaes ou quaesquer outras restrices ao direito de propriedade, a no serem as referidas na clusula 12a. EXCERTOS DA ESCRITURA DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DO LOTE CONTROVERSO, ENTRE OUTROS, LAVRADA EM 1940 9a) O compromissrio obedecer sempre e rigorosamente, as seguintes obrigaes, pactuadas como condio essencial do presente contrato: a) no lote comprometido, no ser construda mais de uma casa que, com as respectivas dependencias, se destinar exclusivamente moradia e no poder ser adatada ou usada para fins comerciais. No ser permitida a construo de predio para habitao coletiva. [...] g) os terrenos submetidos as obrigaes, nesta clausula pactuadas, so os seguintes, alem daquele que objeto do presente contrato: - 4, 5, 13 e 15 da quadra 30 e 11 da quadra 31. [...] 12a) Este contrato ficar rescindido, perdendo o Compromissrio quaisquer pagamentos realisados e as construes e benfeitorias feitas, que ficaro, desde logo pertencendo ao imvel, que restituir imediatamente Companhia City, sem direito a indenizao de qualquer espcie, nos seguintes casos: [...] c) si desobedecer a qualquer das condies constantes da clausula 9a. [...] 16a) O presente contrato extensivo aos herdeiros e sucessores das partes contratantes.
O que se observa da leitura atenta dos trechos acima destacados que a real inteno do loteador era limitar o direito de construir dos promitentes-compradores e de seus sucessores a edificaes de natureza unifamiliar (vedada, assim, a construo de edifcios, como o que ora se pretende demolir). Por tudo quanto j dito linhas acima, estas limitaes convencionais eram plenamente vlidas a teor do art. 572 do Cdigo Civil de 1916, nica norma aplicvel aos fatos no momento em que estes se sucederam. Rememorando: o art. 572 do CC/1916 no vedava restries convencionais ao direito de

construir e, com base no art. 5, inc. II, da CR/88, no mbito privatstico, ausncia de lei proibitiva equivalente a beneplcido normativo. Apenas para no deixar a possibilidade de abuso de direito meramente tangenciada, acredito, no mais, que as j mencionadas limitaes convencionais ao direito de construir foram pensadas e institudas fora da abrangncia do abuso de direito o que, em tese, tambm poderia vir a caracteriz-las como ilegais. Sobre isto, anoto que os autos esto fartos de documentos eminentemente tcnicos, pareceres de urbanistas e arquitetos, que do conta de que a companhia loteadora, a City of So Paulo Improvements and Freehold Land Company, Limited , longe de seguir no caminho especulativo que j permeava o cenrio local, foi uma visionria na implementao no conceito de bairro sustentvel, evitando, com planejamento urbano criterioso, os problemas que, no futuro, poderiam assolar (e verdadeiramente assolam!) a populao residente. Enfim, a loteadora teve como escopo o resguardo da qualidade de vida do bairro como uma unidade independente e de seus moradores, inclusive com ateno evidncia de que a preservao esttica e ambiental so fatores que contribuem para tanto. Como se v, uma finalidade claramente social. Curioso apontar que, no especial, a empresa recorrente defende, sob a premissa de incidncia do art. 882 do CC/1916, que a perpetuidade das restries convencionais incompatvel com o crescimento da cidade, com a mudana no perfil de necessidades da populao. So palavras retiradas do especial:
Tratando-se de obrigao propter rem , ainda assim questionvel a sua obrigatoriedade, j que, quanto sua durao, nada h que determine a sua eternidade, mesmo porque, adiante-se, proclamada a aplicao, in casu , da clusula rebus sic standibus , levando-se em considerao, de um lado a finalidade de ento (poca da instituio das restries), e de outro as necessidade atuais que, em descompasso, autorizam o desfazimento e, bem assim, a cessao dos efeitos.
Quero crer que, diante tudo quanto se colhe da realidade noticiada em reportagens escritas e televisionadas, nenhum outro argumento poderia voltar-se tanto contra a parte que o enuncia quanto este. que, se em 1940, j era possvel diagnosticar em So Paulo a obrigatoriedade de

vencermos questes problemticas referentes ao meio ambiente e esttica urbanstica, o que se dir hoje em dia, com constantes enchentes, desabamentos, ilhas de calor e poluio? Por isto, afasto eventual alegao de abusividade das clusulas contratuais restritivas do direito de construir abuso de direito este permevel ao princpio da legalidade, porque a conduta, ainda que no vedada, poderia ser abusiva sob outras perspectivas e tambm a alegada necessidade de reviso das mesmas sob o plio da atual conjuntura urbana de So Paulo. Toda esta digresso serve, a meu sentir, para demonstrar que a discusso acerca dos limites e possibilidades dos direitos de propriedade e de construir encerra-se quando fica fixada a validade das restries urbansticas convencionais seja pelo silncio do Cdigo Civil de 1916 (vigente poca do loteamento e do primeiro compromisso de compra e venda do terreno sobre o qual recai a celeuma), seja pela explcita previso da Lei n. 6.766/79 (em vigor poca da venda do imvel empresa recorrente 1996). Desta feita, no podemos mais estar a enfrentar inflexes sobre o direito de propriedade, mas sobre o direito de contratar. No podemos esquecer que, na hiptese em exame, temos um contrato devidamente registrado de promessa de compra e venda de bem imvel no qual constavam restries urbansticas legtimas. Em resumo: o que estamos avaliando aqui, por enquanto, a extenso que uma lei (a Lei municipal n. 8.001/79, com redao dada pela Lei municipal n. 9.846) deve ter sobre um ato existente, vlido (pois foi visto que no havia vedao legal s restries convencionais na poca em que o loteamento que as previa foi elaborado entre 1935 e 1940) e eficaz erga omnes (porque registrado em cartrio, com toda publicidade legalmente exigida) datado de alguns muitos anos antes (o primeiro compromisso de compra e venda do imvel). Ora, evidente que qualquer que seja a lei, mais ou menos restritiva, ela no ter o condo de abarcar atos jurdicos perfeitos. Para mim, portanto, o dito princpio da prevalncia das leis sobre os negcios jurdicos s poderia ser arguido se fosse superada a problemtica da incidncia do princpio da irretroatividade das leis, o que no ocorre no caso concreto. A Lei municipal n. 9.846/85, fundamento da inicial, da sentena, do acrdo e do dissecador voto do Min. Herman Benjamin, alterou o art. 39 da Lei n. 8.001/73 para lhe dar a

seguinte redao (nos pontos aqui relevantes):
Art. 39. As restries convencionais de loteamentos aprovados pela Prefeitura, eferentes a dimensionamento de lotes, recuos, taxa de ocupao, coeficiente de aproveitamento, altura e nmero de pavimentos das edificaes, devero ser atendidas quando: a) as referidas restries forem maiores do que as exigidas pela legislao de parcelamento, uso e ocupao do solo; b) as referidas restries estejam estabelecidas em documento pblico e registrado no Cartrio de Registro de Imveis. 1. As categorias de uso permitidas nos loteamentos referidos no caput deste artigo sero aquelas definidas para as diferentes zonas de uso pela legislao de parcelamento, uso e ocupao do solo. 2. As disposies deste artigo aplicam-se apenas s zonas de uso Z1, Z9, Z14, Z15, Z17, Z18 e aos corredores de uso especial Z8-CR1, Z8-CR5 e Z8-CR6.
Fcil concluir destas normas que nenhuma delas se pretende retroativa. Alis nem poderiam pretend-lo, em razo da plena efetividade do princpio da irretroatividade. Essas disposies s se aplicam para restries contratuais envolvendo futuros loteamentos (em relao data de publicao da lei) entre os quais no se incluem o terreno objeto da controvrsia instaurada nos autos , motivo pelo qual permanecem incompreensveis para mim teses sejam da recorrente, sejam da recorrida que buscam aplicar ao caso em exame, em que os atos de disposio patrimonial se perfectibilizaram no incio do Sculo XX, uma legislao editada apenas no final do mesmo sculo... e, a, pouco importa se mais ou menos restritiva! Por fim, de se notar, ainda, que existe na escritura de promessa de compra e venda do lote controvertido clusula especfica vinculando tanto os sucessores como os herdeiros do promitente-comprador vedao de construo de unidades edilcias multifamiliares. Da cabe a indagao: quando da transferncia da propriedade do lote empresa recorrente (1996), j sob a vigncia da lei acima exposta, o que se teria que observar em relao s restries convencionais? Bem, na espcie, com ou sem a Lei municipal n. 8.001/73 (redao original ou no), prevalecem as restries urbansticas convencionais realizadas no caso concreto. E por que assim? Porque toda cadeia dominial est sujeita aos termos do contrato de promessa de compra e venda que, consignada na matrcula do imvel, passou a ver sua Clusula

16a (acima transcrita) dotada de eficcia erga omnes . E quais os fundamentos legais desta assertiva? Diversos. A um, o art. 135 do CC/1916, segundo o qual, aps registrados, os atos jurdicos (como o compromisso de compra e venda entre loteadora e primeiro dono) produzem efeitos em relao a terceiros. No mesmo sentido, o art. 18 da Lei n. 6.766/79 (j incidente poca da aquisio do terreno pela empresa recorrente). A dois, sendo a venda para a empresa recorrente ato jurdico perfeito autnomo em relao primeva venda da loteadora, passa ela a se subsumir ao regramento legal vigente ao tempo em que se processou e, mais do que isto, aos termos oponveis em face de todos constante do registro da matrcula do imvel. Plenamente incidente agora (frise-se, agora , e no antes, na poca da confeco do loteamento), pois, o art. 26, inc. VII, da Lei n. 6.766/79, que agrega s restries urbansticas legais as restries urbansticas convencionais notadamente porque a prpria Lei municipal n. 8.001/79 (aplicvel agora , e no antes repisando) expressamente mandava que fossem imperiosas como lei as convenes mais restritivas. E, aqui, convm aderir fundamentao da relatoria no sentido de que legtima a adeso pela lei das limitaes convencionais mais restritivas, luz do jus variandi e de todo o regramento constitucional da matria o qual, como sustentei no incio, vela pelo correto ordenamento das cidades, inclusive sob a perspectiva esttico-ambiental. Bem, com essas consideraes, peo vnia divergncia para acompanhar a relatoria, NEGANDO PROVIMENTO ao recurso especial.
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CERTIDO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA
REsp 302.906 / SP
Relator Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN Presidente da Sesso Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS Subprocuradora-Geral da Repblica Exma. Sra. Dra. ELIZETA MARIA DE PAIVA RAMOS Secretria Bela. VALRIA ALVIM DUSI AUTUAO
SUSTENTAO ORAL Dr(a). RUY CARLOS DE BARROS MONTEIRO, pela parte RECORRENTE: CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA Dr(a). BERENICE DE TOLEDO KRCKEN MARTIN, pela parte RECORRIDA: ASSOCIAO DOS AMIGOS E MORADORES DO ALTO DA LAPA E BELA ALIANA - ASSAMPALBA Dr(a). VADIM DA COSTAARSKY, pela parte RECORRIDA: MOVIMENTO DEFENDA SO PAULO CERTIDO Certifico que a egrgia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: "Prosseguindo-se no julgamento, aps o voto-desempate do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, a Turma, por maioria, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Vencidos os Srs. Ministros Eliana Calmon e Humberto Martins."

Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia, 26 de agosto de 2010
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REsp 302906 - No Conflito Entre Lei Municipal e Restrições Convencionais Mais Rigorosas Estas Prevalecem

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MINISTRO HERMAN BENJAMIN Relator

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A recorrente alega violao:

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1.1 Conhecimento: art. 882, do CC/1916, e art. 5, da LICC

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1.2 Conhecimento: art. 572, do CC/1916

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1.4 Conhecimento: dissdio jurisprudencial (alnea "c")

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2. Mrito: arts. 535 e 128, do CPC

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Nmeros Origem: 3996 936075 PAUTA: 27/11/2007 JULGADO: 27/11/2007

ASSUNTO: AO - CIVIL PBLICA

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VALRIA ALVIM DUSI Secretria

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Nmeros Origem: 3996 936075 PAUTA: 08/04/2008 JULGADO: 15/04/2008

ASSUNTO: AO - CIVIL PBLICA

VALRIA ALVIM DUSI Secretria

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