BENS PBLICOS DE LOTEAMENTOS E SUA PROTEO LEGAL

Jos Carlos de Freitas

Promotor de Justia em So Paulo

1.

comum observar, no Estado de So Paulo, que as reas

verdes e institucionais dos loteamentos aprovados e registrados (espaos livres, vias de comunicao, parques, jardins, praas, reas de lazer ou recreio, reas para equipamentos pblicos ou comunitrios, etc.) tm sido consideradas pelas Prefeituras e Cmaras Municipais como bens pblicos de seu patrimnio ordinrio. 2. Vale dizer que, nessa concepo, respeitadas certas exigncias

de licitao e autorizao legislativa, eles so passveis de alienao de seu domnio (doao, venda, permuta, etc.) ou de livre disposio de posse (cesso de uso, concesso de direito real de uso, etc.), aps regular processo de desafetao para o rol dos bens dominiais do municpio. Essa prtica corriqueira para a formao dos chamados loteamentos fechados, figura espria de nosso ordenamento jurdico, cuja ilegalidade j tivemos a oportunidade de sustentar.1 3. Tem-se notado at mesmo a tolerncia de sua ocupao

(esbulho, invaso, "favelizao", etc.) por grupos de pessoas carentes ("sem terra"), escondendo, no mais das vezes, sob o argumento de colaborar com a poltica habitacional para a populao de baixa renda, a inteno dos administradores e
1 JOS CARLOS DE FREITAS, Da Legalidade dos Loteamentos Fechados, RT 750/148-170.

parlamentares em manter reserva de massa de eleitores com promessas de melhorias de suas condies de vida, levando transporte, pavimentao, saneamento bsico, culminando com a destinao desses bens para seu assentamento. 4. Todavia, essa categoria de bens de uso comum do povo desfruta

de especial proteo legal, posto que, no cenrio do meio ambiente urbano, esto predispostos a desempenhar determinadas funes sociais na cidade, em prol da coletividade local e difusa. 5. E essa peculiar tutela legal tomou corpo com o advento da

Constituio do Estado de So Paulo, a partir de 1989, em especial pelo seu art. 180, inciso VII, vindo a reforar o abrigo dado pela legislao urbanstica ento vigente. Portanto, no dispositivo que inova a proteo legal. o que procuraremos demonstrar. NORMA DE DIREITO URBANSTICO - COMPETNCIA LEGISLATIVA ESTADUAL CONCORRENTE 6. Dispe o art. 180, inciso VII, da Constituio Estadual: Art. 180 - No estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municpios asseguraro: VII - as reas definidas em projeto de loteamento como reas verdes ou institucionais no podero, em qualquer hiptese, ter a sua destinao, fim e objetivos originariamente estabelecidos alterados. 7. comum do povo. Esse dispositivo sufraga a tradio de nossa legislao

urbanstica, de dar proteo s reas reservadas nos loteamentos para o uso

Assim foi ao tempo do Decreto-lei 58/37, que tornava inalienveis as vias de comunicao e os espaos livres constantes do memorial e planta, quando da inscrio do loteamento (art. 3). Seu sucessor, o Decreto-lei 271/67, no art. 4, disps que as vias, as praas e as reas destinadas a edifcios pblicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo, com a inscrio do loteamento passavam a integrar o domnio pblico do municpio. A Lei 6.766/79, conhecida como Lei Lehmann, repetindo a proteo conferida pelo registro, acresceu os espaos livres ao rol e proibiu o loteador de alterar sua destinao, por ocasio da aprovao do loteamento, ressalvando a hiptese de caducidade da licena ou desistncia do loteador (art. 17), antes do registro, claro (art. 22). 8. A norma protetiva do art. 180, VII, da Constituio Estadual foi

editada em perfeita harmonia com a competncia legislativa concorrente atribuda ao Poder Constituinte Derivado dos Estados (art. 25, CF), para legislar sobre Direito Urbanstico, da qual os Municpios foram excludos (art. 24, I, CF). 9. Aos Municpios, no entanto, a Carta Magna reservou a

competncia para, no que couber, suplementar a legislao federal e estadual, e promover o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano (competncia administrativa), bem como legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I, II e VIII). 10. Vale dizer que o Municpio no pode editar regras que afrontem

o comando da norma geral editada pela Unio ou Estado.

Assim, qualquer ato administrativo ou legislativo municipal que altere a destinao de reas verdes ou institucionais, definidas em projeto de loteamento, estar arranhando a Carta Paulista, por violar legislao que lhe verticalmente superior. DEFINIO LEGAL INEXISTENTE 11. A Lei 6.766/79 que, no mbito federal, atualmente rege o

parcelamento do solo urbano e traa os contornos gerais para a implantao de loteamentos e desmembramentos, em nenhum de seus artigos define o que sejam rea verde e institucional. 12. Sabendo-se que, por um princpio de Hermenutica, a lei no

contm palavras inteis, na interpretao finalstica e sistemtica das normas de parcelamento do solo urbano que iremos encontrar o alcance semntico da restrio contida na Carta Paulista. O Constituinte Estadual referiu-se a certa categoria de reas das que o loteador, ao aprovar o projeto de loteamento, deve reservar ao Municpio, que passaro, com o registro, para o domnio pblico: as destinadas a sistemas de circulao, a implantao de equipamento urbano e comunitrio, espaos livres de uso pblico, vias e praas, e reas destinadas a edifcios pblicos (arts. 4, I, 2; 5, pargrafo nico; 17 e 22 da Lei 6.766/79). A Lei Lehmann somente definiu os equipamentos comunitrios (equipamentos pblicos de educao, cultura, sade, lazer e similares: art. 4, 2) e os urbanos (equipamentos pblicos de abastecimento de gua, servios de esgotos, energia eltrica, coletas de guas pluviais, rede telefnica e gs canalizado: art. 5, pargrafo nico), delimitando-os de maneira exemplificativa, no primeiro caso, e de modo taxativo no segundo.2
2 TOSHIO MUKAI, ALAR CAFF ALVES e PAULO JOS VILLELA LOMAR, in "Loteamentos e

A CONSTRUO DOUTRINRIA E PRETORIANA 13. comunidade: "Assim como se exige do empresrio o destaque de parte de sua gleba para a implantao de equipamentos urbanos, impe a Lei, no mesmo dispositivo, a separao de reas destinadas a equipamentos comunitrios, entendidas essas como reas reservadas a estabelecimentos educacionais, culturais, de sade, de lazer e similares, cujas consideraes mais detalhadas faremos adiante, esclarecendo desde j, no entanto, que mencionados equipamentos desempenharo papel de grande importncia para o equilbrio scio-polticocultural-psicolgico da populao e como fator de escape das tenses geradas pela vida em comunidade" (...) "Esses equipamentos, como a prpria expresso d a entender, serviro comunidade que habitar os lotes criados pelo parcelamento urbano e, por isso mesmo, devero ser proporcionais densidade de ocupao prevista para a gleba, tendo por fim satisfazer s necessidades assistenciais e hedonsticas da coletividade." (...) "Equipamentos comunitrios vm a ser, portanto, os aprestos do sistema social da comunidade previstos para atender a suas necessidades de educao, cultura, sade e lazer" 14. O Desembargador ALVES BRAGA, em voto vencedor proferido SRGIO A. FRAZO DO COUTO
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esclarece que a destinao

de reas pblicas pelo loteador imposio legal para atender s necessidades da

nos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 16.500-0, julgada aos 24/11/93 em sesso plenria do Tribunal de Justia de So Paulo, afirmou que "as reas verdes, no obrigatoriamente matas, podem se destinar a preservao da vegetao j existente ou reservadas ao lazer da populao, com a implantao de gramados, bosques ou jardins. Desde que assim institudas por lei, passam a ser, inequivocaDesmembramentos Urbanos", Sugestes Literrias, 2 edio, 1987, pp. 28 e 31. 3"Manual Terico e Prtico do Parcelamento Urbano", Editora Forense, 1981, pp. 64/72.

damente, reas institucionais, complemento do equipamento urbano".4 No mesmo julgado, o Relator Desembargador RENAN LOTUFO, reproduzindo parte do parecer da Procuradoria-Geral de Justia, assinalou que: "As reas destinadas implantao de equipamento urbano e comunitrio e os espaos livres de uso pblico so reas institucionais. Como salienta DIGENES GASPARINI em parecer anexado aos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 17.067-0, "as reas institucionais so as consagradas, por fora de lei, pelo loteador, a fim comunitrio e de utilidade pblica" Como visto, trata-se aqui de rea destinada a sistema de lazer, destacada das reas reservadas ao sistema de circulao, tais como ruas, praas e avenidas. rea reservada para fim especfico comunitrio e de utilidade pblica, como o lazer".5 15. Desse importante julgado se extrai, mais, a concluso de que,

por fora do sistema legal brasileiro (Decreto-lei 58/37 e Decreto 3.079/38, depois Decreto-lei 271/67 e finalmente a Lei 6.766/79), a destinao dada pelo loteador acaba por caracterizar instituio, no sentido que lhe confere DE PLCIDO E SILVA6: "Instituio. Em sentido estrito, calcado em sua acepo de ato de dispor ou de ao de estabelecer, exprime ainda o sentido de imposio ou deliberao de encargos a respeito de certos bens ou de mnus pblicos. Assim se entende a instituio do bem de famlia ou a instituio de nus ou encargos sobre os imveis,..." 16. Portanto, todo espao pblico de loteamento destinado ao

sistema de circulao, implantao de equipamento urbano e comunitrio, reas verdes, espaos livres de uso pblico, vias, praas e jardins, e reas destinadas a
4JTJ-LEX 154/266-275. 5Idem, p. 269 6"Vocabulrio Jurdico", Editora Forense, Vol. II.

edifcios pblicos considera-se rea institucional, porque definido assim pelo loteador, e porque imposio legal. 17. Como o Constituinte Estadual tambm fez expressa meno s

reas verdes, distinguindo-as das institucionais, ficamos com a lio de JOS AFONSO DA SILVA, que define e delimita a importncia urbanstico-ambiental das reas verdes na cidade moderna: "A cidade industrial moderna com seu cortejo de problemas colocou a exigncia de reas verdes, parques e jardins, como elemento urbanstico, no mais destinados apenas ornamentao urbana, mas como uma necessidade higinica, de recreao e at de defesa e recuperao do meio ambiente em face da degradao de agentes poluidores..." "Da a grande preocupao do Direito Urbanstico com a criao e preservao das reas verdes urbanas, que se tornaram elementos urbansticos vitais. Assim, elas vo adquirindo regime jurdico especial, que as distinguem dos demais espaos livres e de outras reas 'non aedificandi', at porque admitem certos tipos de construo nelas, em proporo reduzidssima, porquanto o que caracteriza as reas verdes a existncia de vegetao contnua, amplamente livre de edificaes, ainda que recortada de caminhos, vielas, brinquedos infantis e outros meios de passeios e divertimentos leves, quando tais reas se destinem ao uso pblico." 7 18. Em remate tentativa de encontrarmos a definio desses
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espaos pblicos, consignamos que o Tribunal de Justia Bandeirante considera como reas institucionais de loteamentos os espaos livres lazer 9. e os sistemas de

7"Direito Urbanstico Brasileiro", Malheiros Editores, 2 edio, pp. 244 e 246 8Ap. Cvel 167.320-1/3, 5 Cm. Civil TJSP, Re. Des. Marco Csar, j. 07/05/92, v.u., in RT 684/79-80 ou RJTJESP-LEX 138/26. 9Ap. Cvel 205.577-1 - Presidende Venceslau - 3 Cm. Civil TJSP, Rel. Des. Alfredo Migliore, j. 07/06/94, v.u. in JTJ/LEX 161/130; Ao Direta de Inconstitucionalidade n 16.500-0 - Quat - Sesso Plenria do TJSP, Rel. Des. Renan Lotufo, j. 24/11/93, m.v., in JTJ/LEX 154/266

19.

Salientamos que os sistemas de lazer so sinnimos de

sistemas de recreio ou de qualquer palavra ou expresso que traduza a idia de espao pblico reservado ao lazer ou recreao, modalidade de direito social tutelado pela Constituio Federal (art. 6) que, na dico de JOS AFONSO DA SILVA, equivalem-se para exprimir uma necessidade urbana: "Lazer e recreao so funes urbansticas, da por que so manifestaes do direito urbanstico. Sua natureza social decorre do fato de que constituem prestaes estatais que interferem com as condies de trabalho e com a qualidade de vida, donde sua relao com o meio ambiente sadio e equilibrado. Lazer entrega ociosidade repousante. Recreao entrega ao divertimento, ao esporte, ao brinquedo. Ambos se destinam a refazer as foras depois da labuta diria e semanal. Ambos requerem lugares apropriados, tranqilos num, repletos de folguedos e alegrias em outro". 10 "Tais lugares so os jardins, os parques, as praas de esportes, as praias, e a tambm entram as reas verdes".11 NATUREZA JURDICA E FINALIDADE DOS BENS DE USO COMUM DO POVO ORIGINADOS DE LOTEAMENTOS 20. As reas definidas em projeto de loteamento, que se

transformam em bens de uso comum do povo quando surgem com a inscrio ou registro de um parcelamento do solo no ofcio predial (art. 3, Decreto-lei 58/37; art. 4, Decreto-lei 271/67; art. 22, Lei 6.766/79), so inalienveis e imprescritveis por natureza (arts. 66, I, e 67 do Cdigo Civil; art. 183, 3, Constituio Federal). 21. Para a doutrina, os bens de uso comum do povo pertencem ao

domnio eminente do Estado (lato sensu), que submete todas as coisas de seu territrio sua vontade, como uma das manifestaes de Soberania interna, mas seu
10"Curso de Direito Constitucional Positivo", RT, 6 ed., p. 275. 11Direito Urbanstico Brasileiro, Malheiros Editores, 2 edio, p. 248.

titular o povo. No constitui um direito de propriedade ou domnio patrimonial de que o Estado possa dispor, segundo as normas de direito civil. O Estado gestor desses bens e, assim, tem o dever de sua vigilncia, tutela, fiscalizao e superintendncia para o uso pblico
12

. Afirma-se que "o domnio eminente um

poder sujeito ao direito; no um poder arbitrrio".13 22. Sua fruio coletiva, "os usurios so annimos, in-

determinados, e os bens utilizados o so por todos os membros da coletividade - uti universi - razo pela qual ningum tem direito ao uso exclusivo ou a privilgios na utilizao do bem: o direito de cada indivduo limita-se igualdade com os demais na fruio do bem ou no suportar os nus dele resultantes". 14 Alis, sobre a utilizao desses bens, sustentamos as razes que inviabilizam o uso exclusivo de logradouros dos parcelamentos do solo por moradores para a formao dos loteamentos fechados.15 23. Numa acepo de Direito Urbanstico, existem bens afetados a

cumprir especficas funes sociais na cidade (habitao, trabalho, circulao e recreao), caracterizando-se como espaos no edificveis de domnio pblico: "Encontramos, assim, espaos no edificveis em reas de domnio privado, como imposio urbanstica, e espaos no edificveis de domnio pblico como elementos componentes da estrutura urbana, como so as vias de circulao, os quais se caracterizam como reas 'non aedificandi', vias de comunicao e espaos livres, reas verdes, reas de lazer e recreao". 16
12 CARVALHO SANTOS, "Cdigo Civil Brasileiro Interpretado", vol. II, 11 edio, p. 103; PONTES DE MIRANDA, "Tratado de Direito Privado", Parte Geral, vol. II, ed. Borsoi, 1990; PAULO AFFONSO LEME MACHADO, "Direito Ambiental Brasileiro", Malheiros Editores, 4 edio, p. 254; HELY LOPES MEIRELLES, "Direito Administrativo Brasileiro", 20 edio, Malheiros Editores, pp. 428/9; CASTRO NUNES, Da Fazenda Pblica em Juzo, Livraria Freitas Bastos S.A., 1 ed., 1950, p. 524. 13HELY LOPES MEIRELLES, obr. cit., p. 429. 14 Autor e ob. cit., p. 435. 15 JOS CARLOS DE FREITAS, Da Legalidade dos Loteamentos Fechados, RT 750/148-170. 16JOS AFONSO DA SILVA, "Direito Urbanstico Brasileiro", Malheiros Editores, 2 ed., p. 242.

24.

Assim, as vias urbanas visam circulao de veculos,

pedestres e semoventes. As praas, jardins, parques e reas verdes destinam-se ornamentao urbana (fim paisagstico e esttico), tm funo higinica, de defesa e recuperao do meio ambiente, atendem circulao, recreao e ao lazer. Pode-se dizer que as chamadas reas institucionais (em que se incluem os espaos livres: JTJ-LEX 154/269), so afetadas para comportar equipamentos comunitrios de educao, cultura, sade, lazer e similares. 25. HELY LOPES MEIRELLES identifica os espaos livres e reas
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verdes nos loteamentos como limitaes do traado urbano voltadas salubridade da cidade proteo sade e recreativos. 19 26. Enfim, so bens predispostos ao interesse coletivo e que
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. PAULO AFFONSO LEME MACHADO acentua nas praas

seu carter sanitrio, como elemento de direito urbanstico e instrumento de e JOS AFONSO DA SILVA lembra que elas se prestam a exercitar o direito de reunio (art. 5, XVI, CF), para fins religiosos, cvicos, polticos

desfrutam de especial proteo para que sua finalidade urbanstica no seja desvirtuada por ao do Estado ou de terceiros (v.g. esbulho), pois qualificam-se pela: a) inalienabilidade peculiar (art. 3, Decreto-lei 58/37: vias de comunicao e espaos livres de loteamentos/arruamentos); b) indisponibilidade e inalterabilidade de seu fim pelo parcelador (art. 17, Lei 6.766/79: espaos livres, vias e praas, reas institucionais
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) ou

17"Direito de Construir", Malheiros Editores, 6 edio, 1994, p. 102. 18"Direito Ambiental Brasileiro", Malheiros Editores, 4 edio, p. 252. 19"Direito Urbanstico Brasileiro", Malheiros Editores, 2 ed, p. 181. 20Esse dispositivo tambm obriga o Municpio, que recebe essas reas quando do registro do loteamento (art.

pelo Poder Pblico (art. 180, VII, Constituio do Estado de So Paulo: reas verdes e institucionais). 27. Bem por isso, j se reconheceu a impossibilidade de desafe-

tao desses bens 21, ainda que seja para fins de educao, como a construo de escola pblica municipal 22, posto que so inalienveis a qualquer ttulo 23. 28. Recentemente, o TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO

acentuou a impossibilidade de concesso de direito real de uso sobre reas verdes e institucionais de loteamento, com base no princpio bsico e protetivo do art. 180, VII da Constituio Estadual 24. Sobre o tema, acompanhamos o Tribunal Paulista.25 E mesmo que no tenham sido implantados os parques, jardins, reas verdes e afins, "nada altera para eles a proteo criada pela legislao dos loteamentos, na medida em que a tutela ecolgica se faz no s em relao situao ftica presente, mas tambm visando a implantao futura dos melhoramentos ambientais", pois, caso contrrio, "estar-se- em franca afronta proteo do meio ambiente, no que ele tem de maior realce para a vida cotidiana das pessoas, isto , o meio ambiente urbano, pondo por terra a garantia dos cidados, j to frgil e incompleta, de viverem em condies mais favorveis (ou menos desfavorveis) de salubridade".26
22), porque os bens pblicos adquiridos com a implantao do projeto de loteamento urbano guardam consigo, por razo ontolgica, afetao especfica ao interesse pblico reconhecido pelo Municpio ao aprovar o projeto (ROBERTO BARROSO, in RDA, vol. 194, pgs. 54-62); consulte-se acrdo do TJRJ, 1 Cm. Cvel, Rel. Desemb. C.A. Menezes Direito, v.u., j. em 14/09/93, in RDA, vol. 193, pp. 287-289. 21Ap. Cvel 205.577-1 - Presidende Venceslau - 3 Cm. Civil TJSP, Rel. Des. Alfredo Migliore, j. 07/06/94, v.u. in JTJ/LEX 161/130; ADIn. n 17.067-0 - So Jos dos Campos - Sesso Plenria do TJSP, Rel. Des. Bueno Magano, j. 26/05/93, v.u. in JTJ/LEX 150/270; ADIn n 16.500-0 - Quat - Sesso Plenria do TJSP, Rel. Des. Renan Lotufo, j. 24/11/93, m.v. in JTJ/LEX 154/266. 22JTJ-LEX 152/273. 23RT 318/285. 24Apelao n 192.179-1/7 - Birigui - 1 Cm. Civil, Rel. Des. Alexandre Germano, j. 03/08/93, v.u.; Apelao 201.894-1/8 - Birigui - 6 Cm. Civil, Rel. Des. Melo Colombi, j. 03/02/94, v.u.; Apelao 223.202-1/2 - Birigui - 1 Cm. Civil, Rel. Des. Roque Mesquita, j. 28/03/95, v.u; Apelao n 270.573-1/3 - Dracena - 1 Cmara de Direito Pblico, Rel. Des. Ruy Coppola, j. 05/03/96, v.u. 25JOS CARLOS DE FREITAS, Da Legalidade dos Loteamentos Fechados, RT 750/160. 26Ap. Cvel n 167.320-1/3, 5 Cm. Civil TJSP, Rel. Des. Marco Csar, j. 07/05/92, v.u., in RT 684/79-80 ou RJTJESP-LEX 138/26.

11

29.

A Corregedoria-Geral da Justia de So Paulo, num primeiro

momento, entendeu ser vedada a averbao de desafetao dessas reas pblicas27. Hoje prevalece posio contrria, de que no compete ao juiz corregedor permanente nem ao registrador a verificao administrativa de eventual inconstitucionalidade de lei municipal autorizadora da desafetao, devendo, pois, ser feita a averbao.28 Essa orientao, todavia, no inibe a discusso em sede de jurisdio contenciosa (ao direta de inconstitucionalidade ou ao civil pblica). Avulta, assim, o papel do registrador que, agindo por delegao no exerccio de uma funo pblica
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, atua como servidor pblico lato sensu. Ao

tomar conhecimento de fato relacionado ao registro do parcelamento (alterao de seus logradouros), apto a desencadear a adoo de medidas pelo Ministrio Pblico no campo das aes civis pblicas, dever provocar a iniciativa do Parquet, ministrando-lhe as fundamentadas informaes na forma da lei.30 porque, tendo a lei federal institudo uma obrigao ao servidor pblico, cuja omisso poder lhe acarretar conseqncias at penais, conclui-se que o registrador, para a iniciativa da comunicao, no depende de autorizao do juzo corregedor permanente nem de prvia determinao nas normas de servio a que est ordinariamente vinculado. O DESEQUILBRIO DO MEIO AMBIENTE URBANO 30. A desafetao de bens dessa natureza, para alienao ou

permuta, cesso de uso ou concesso de direito real de uso, ou mesmo a tolerncia

27 C.G. 83/93 - Fernandpolis - j. 17/11/93; C.G. 130/93 - Sorocaba - j. 17/11/93. 28 Parecer do Dr. Marcelo Fortes Barbosa Filho, Juiz Auxiliar da Corregedoria-Geral da Justia, no Processo n 2.732/96, in Revista de Direito Imobilirio n 41, p. 175. 29 Art. 236, CF; Art. 3 da Lei 8.935/94, que dispe sobre os servios notariais e de registro. 30Art. 6 da Lei 7.347/85 - Lei da Ao Civil Pblica.

com o esbulho possessrio (invaso e "favelizao" de rea pblica), neste caso por negligncia do Poder Pblico, de qualquer forma subtrai sua normal fruio aos moradores do loteamento (interesses coletivos) e populao em geral, que deles queira se utilizar (interesses difusos). 31. As aes (ou omisses) do Poder Pblico que permitam ou

consintam com essa prtica, violam direitos urbansticos da coletividade, porquanto a destinao dessas reas pelo loteador obedece a uma equao de equilbrio, j que tais reservas devem ser proporcionais densidade de ocupao do loteamento (arts. 4, I, e 43, Lei 6.766/79). A privatizao do uso e ocupao desses bens gera o desequilbrio do meio ambiente urbano por ofensa proporcionalidade legal das reas de uso comum do parcelamento, verdadeiro "atentado ao direito subjetivo pblico do indivduo de fruir os bens de uso comum do povo sem qualquer limitao individual".31 Alm disso, afronta outros dispositivos das Constituies Federal e Paulista, alm da legislao ordinria coadjuvante. 32. A Carta Magna estabelece o dever do Poder Pblico de

conservar o patrimnio pblico (art. 23, I) e de defender e preservar o meio ambiente (sem distino da espcie: urbano ou natural), bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida (art. 225), o que objeto da Poltica Nacional do Meio Ambiente estatuda pela Lei Federal 6.938/81, a qual: (a) considera o meio ambiente como patrimnio pblico; (b) pauta-se pela preservao, melhoria e recuperao da qualidade ambiental, proteo da dignidade da vida humana, manuteno do equilbrio ecolgico e racionalizao do uso do solo (arts. 2, 4); (c) vincula o Governo Municipal s suas diretrizes (art. 5). 33. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder

31HELY LOPES MEIRELLES, "Direito Administrativo Brasileiro", 20 ed., Malheiros Editores, p. 435.

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Pblico Municipal, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes (art. 182, CF). 34. O Poder Constituinte Derivado (art. 25, CF), legislando sobre

normas de direito urbanstico, disps na Constituio do Estado de So Paulo que: Art. 180 - No estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municpios asseguraro: I - o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e a garantia do bem-estar de seus habitantes; III - a preservao, proteo e recuperao do meio ambiente urbano e cultural; V - a observncia das normas urbansticas, de segurana, higiene e qualidade de vida; Art. 191 - O Estado e os Municpios providenciaro, com a participao da coletividade, a preservao, conservao, defesa, recuperao e melhoria do meio ambiente natural, artificial e do trabalho, atendidas as peculiaridades regionais e locais e em harmonia com o desenvolvimento econmico. 35. Portanto, quando o Municpio adota um comportamento comissivo

(desafetando reas pblicas de loteamento, alienando seu domnio, cedendo seu uso, etc.) ou se omite na gesto desses bens (tolerando sua ocupao), ele afronta todo o sistema da legislao urbanstica nacional, merecendo a tutela judicial atravs da declarao de inconstitucionalidade da lei local ou condenao em obrigaes de fazer ou no fazer, sob preceito cominatrio, por meio de ao civil pblica. O MINISTRIO PBLICO E A TUTELA DOS LOGRADOUROS DE LOTEAMENTOS 36. necessrio frisar que o descaso e/ou a inrcia com a

preservao e recuperao desses bens nega os fins da legislao urbanstica, traduz desvio de finalidade ou abuso de poder por omisso, afrontando o princpio

constitucional da legalidade que rege toda a atividade da Administrao Pblica (art. 37, caput, CF). 37. O dever de buscar sempre a finalidade normativa inerente ao

princpio da legalidade, porque todo comportamento administrativo que desatende o fim legal descumpre a prpria lei 32, pouco importando que consista em uma ao ou em uma omisso, pois as abstenes juridicamente relevantes tambm esto sujeitas ao controle de compatibilidade e conformao ao Direito .33 38. Por isso que defeso ao Municpio escudar-se em pretenso

poder discricionrio, que no tem lugar na espcie, como ensina a ilustre jurista e juza federal LCIA VALLE FIGUEIREDO, para quem " dever do Municpio o respeito a essa destinao, no lhe cabendo dar s reas que, por fora da inscrio do loteamento no Registro de Imveis passaram a integrar o patrimnio municipal, qualquer outra utilidade. No se insere, pois, na competncia discricionria da Administrao resolver qual a melhor finalidade a ser dada a estas ruas, praas, etc. A destinao j foi preliminarmente determinada".34 39. A indiferena do Poder Pblico ou a perpetuao dessa situao

ofendem os direitos e interesses difusos, coletivos e individuais indisponveis, autorizando sua tutela supletiva judicial pelo Ministrio Pblico, instituio vocacionada defesa da ordem jurdica e do patrimnio pblico e social pela ao civil pblica (arts. 127, caput, e 129, II e III da Constituio Federal; arts. 1, IV, 5 e
32 JOS AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, 8 ed., Malheiros Editores, So Paulo, 1990, p. 562; HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, 17 ed., Malheiros Editores, So Paulo, 1992, p. 95; CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Elementos de Direito Administrativo, 3 ed., Malheiros Editores, So Paulo, 1992, pp. 54-55; CAIO TCITO, O abuso do poder administrativo no Brasil - conceito e remdios, in Revista de Direito Administrativo 56/10; VTOR NUNES LEAL, Poder Discricionrio e Ao Arbitrria, in Problemas de Direito Pblico, Forense, Rio de Janeiro, 1960, p. 285; AFONSO RODRIGUES QUEIR, Reflexes sobre a Teoria do Desvio de Poder em Direito Administrativo, Coimbra Editora, 1940, p. 16; MARIA CUERVO SILVA E VAZ CERQUINHO, O Desvio de Poder no Ato Administrativo, Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1979, pp. 18-19. 33ANTNIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, Motivo e Motivao do Ato Administrativo, Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1979, p. 34; EINSENMAN, "O Direito Administrativo e o princpio da legalidade", in Revista de Direito Administrativo 56/48. 34"Disciplina Urbanstica da Propriedade", RT, p. 41, 1980.

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21 da Lei 7.347/85; arts. 81, 82, 83, 110 e 117 da Lei 8.078/90; art. 25, IV, "a", da Lei n 8.625/93), pois nenhuma lei exclui da apreciao do Judicirio a leso a direitos (art. 5, XXXV, CF), ainda que haja negligncia (culpa) da Administrao Pblica Municipal na gesto dos bens pblicos (tolerando invases), pois sua omisso geradora de responsabilidade civil aquiliana objetiva e subjetiva (arts. 15 e 159, Cd. Civil; art. 14, 1, Lei 6.938/81; art. 37, 6, CF). 40. Na omisso, deixa a Municipalidade de exercer, a tempo e

modo, o poder de auto-executoriedade dos seus atos, j que "a utilizao indevida de bens pblicos por particulares, notadamente a ocupao de imveis, pode - e deve - ser repelida por meios administrativos, independentemente de ordem judicial, pois o ato de defesa do patrimnio pblico, pela Administrao, auto-executvel, como o so, em regra, os atos de polcia administrativa, que exigem execuo imediata, amparada pela fora pblica, quando isto for necessrio".35 41. O TRIBUNAL DE JUSTIA DE GOIS concebeu a ao civil

pblica como instrumento adequado para a manuteno e conservao do patrimnio pblico, que o Ministrio Pblico parte legtima ativa e que o Municpio responsvel pela sua omisso no dever de fiscalizao, no sendo discricionria a proteo aos bens de uso comum do povo, mas, sim, vinculada lei e sujeita apreciao judicial
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. Assim tambm decidiram o TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO

GRANDE DO SUL acerca do cabimento de ao civil pblica para a restaurao de rea livre de lazer do povo 37, e o TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO, sobre a legitimao ativa ministerial e a possibilidade de se impor judicialmente obrigao de no fazer ao Municpio.38 Portanto, a proteo desses logradouros, que compem o patri35HELY LOPES MEIRELLES, "Direito Administrativo Brasileiro", 20 edio, Malheiros Editores, p. 434. 36Ap. 35.404-6/188, 1 Cm. e 3 Turma, Rel. Des. Antnio Nery da Silva, j. 27/06/95, v.u. in RT 721/207-213. 37RJTJERGS 139/70 - in "Cdigo de Processo Civil" - Theotonio Negro - nota ao art. 1 da Lei 7.347/85. 38Ap. Cvel 205.577-1 - Presidende Venceslau - 3 Cm. Civil, Rel. Des. Alfredo Migliore, j. 07/06/94, v.u. in JTJ/LEX 161/130.

mnio pblico e social urbanstico dos loteamentos, deve ser exercida pelo Parquet ou qualquer outro legitimado pela Lei da Ao Civil Pblica.

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