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Fls. 1

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MINISTRIO DA FAZENDA
PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES
OITAVA CMARA

Processo n
Recurso n
Matria

IRPJ E OUTRO - Ex: 2000

Acrdo n

108-09.507

Sesso de

05 de dezembro de 2007

Recorrente

BW ADMINISTRAO E PARTICIPAES LTDA.


P TURMA/DRJ-PORTO ALEGRE/RS

Recorrida

11080.009670/2004-05
149.403 Voluntrio

Assunto: IRPJ e CSLL


Exerccio. 1999
REORGANIZAO SOCIETRIA VERDADEIRA ALIENO DE PARTICIPAO
COM GANHO DE CAPITAL Se os atos
formalmente praticados, analisados pelo seu todo,
demonstram no terem as partes outro objetivo que
no se livrar de uma tributao especfica, e seus
substratos esto alheios s finalidades dos institutos
utilizados ou no correspondem a uma verdadeira
vivncia dos riscos envolvidos no negcio escolhido,
tais atos no so oponveis ao fisco, devendo merecer
o tratamento tributrio que o verdadeiro ato
dissimulado produz.
SUJEIO PASSIVA. ERRO. INEXISTNCIA
Se verificada a gravidade, preciso e concordncia
nas concluses da autoridade fiscal sobre a existncia
de atos dissimulados, todos devem ser
desconsiderados para efeito de constituio do fato
jurdico, elegendo-se por sujeito passivo o real
contribuinte/responsvel.
DECADNCIA. PENALIDADE QUALIFICADA Configurado o evidente intuito de fraude com o
emprego de simulao, mediante procedimentos de
efmera reorganizao societria, que ali-1m resultou
to somente em alienao de participao societria
sem a apurao e pagamento dos tributos devidos
sobre o ganho de capital, mantm-se a multa
qualificada de 150%, com repercusso na contagem
do prazo decadencial que se desbordat
a regra do art.

'

-1)

Processo n. 11080.009670/2004-05
Acrdo n. 108-09.507

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150, 4", para regra do art. 173, do Cdigo Tributrio


Nacional.
Recurso Voluntrio Negado.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BW


ADMINISTRAO E PARTICIPAES LTDA.
ACORDAM os Membros da OITAVA CMARA do PRIMEIRO CONSELHO
DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de ilegalidade de
provas. Por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de erro de sujeio passiva, vencidos os
Conselheiros Margil Mouro Gil Nunes e Orlando Jos Gonalves Bueno e, no mrito, por
maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatrio e voto que passam a
integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Karem Jureidini Dias (Relatora), Margil
Mouro Gil Nunes e Orlando Jos Gonalves Bueno que desqualificavam a penalidade e, por
conseguinte, acolhiam a decadncia. Designada a Conselheira Mariam Seif para redigir o voto
vencedor.

MRIO SRGIO FERNANDES BARROSO


Presidente

-"P"-

-
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Dn' ER

Redator Designado Ad Hoc


sis.

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f7 OU 2000

FORMALIZADO EM:

Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JOS CARLOS TEIXEIRA DA


FONSECA e CNDIDO RODRIGUES NEUBER. Ausente, justificadamente, o Co selheiro
NELSON LOSS FILHO.

Processo n. 11080.009670/2004-05
Acrdo C 108-09.507

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Relatrio
Cuida-se de Auto de Infrao lavrado em 01/06/2005, e notificado em
07/06/2005, para formalizar lanamento de oficio de Imposto de Renda da Pessoa Jurdica IRPJ e de Contribuio Social sobre o Lucro Lquido CSLL (fls. 221/231)), ambos relativos a
operao de alienao de participao societria realizada com ganho de capital, no ano-base
1999.
O valor total lanado foi de R$ 6.763.116,92 (seis milhes, setecentos e sessenta
e trs mil, cento e dezesseis reais e noventa e dois centavos), sendo R$ 1.978.618,81 (hum
milho, novecentos e setenta e oito mil, seiscentos e dezoito reais e oitenta e um centavos)
referente ao principal, R$ 1.816.569,91 (hum milho, oitocentos e dezesseis mil, quinhentos e
sessenta e nove reais e noventa e um centavos) relativos a juros de mora (calculados at
31/05/05), e R$ 2.967.928,20 (dois milhes, novecentos e sessenta e sete mil, novecentos e
vinte e oito reais e vinte centavos) de multa, imputada no montante de 150%.
De acordo com o Relatrio de Atividade Fiscal (fls.232/286), atravs de uma
srie de operaes societrias ocorreu a transferncia do controle societrio das empresas
Elevadores &Ir S/A Indstria e Comrcio (ELEVADORES SR) e Astel Manuteno e
Assistncia Tcnica de Elevadores Ltda. (ASTEL), para o Grupo Thyssenlcrupp.
Antes de passarmos descrio das operaes e para um melhor entendimento
da questo que se enfrente, faz-se necessrio identificar quais eram os acionistas/quotistas de
cada uma das empresas cuja alienao teria gerado o ganho de capital ora sob anlise. So eles:

Acionistas/Quotistas

ELEVADORES SR ASTEL

Ewen Ltd.

60,3677 %

Epart Administrao e Participaes Ltda.

21,8696 %

Ewen Administrao e Participaes Ltda.

7,3923 %

Adroaldo Carlos Aumonde

4,3500%

Paulo Ronei Reali

2,2430 %

BW Administrao e Participaes Ltda.

1,0512 %

100%

Alceu Paz de Albuquerque

1,0136 %

Aldo da Silva Leal

0,7194%

Jos Carlos Bisognin Panzenhagen

0,4264 %

Relantino Fioravante Aumonde

0,3911 %

il()(1)d

Processo n. 11080.009670/2004-05
Acrdo rt. 108-09.507

Fls, 4

Paulo Augusto Weber

0,0695 %

Olimro Sergio Scheidt

0,0301 %

Fabio Luis Zanon

0,0284 %

Paulo Nascimento Rocha

0,0251 %

Siegried Alexandre Ellwanger

0,0121 %

Luiz Ribeiro dos Santos

0,0074 %

Sebastio Lopes Machado

0,0032 %

Apresentadas as participaes societrias nas empresas que foram objeto das


operaes analisadas, passemos descrio dos fatos, nos termos verificados pela fiscalizao
(Relatrio de Atividade Fiscal).
- Em 04/08/99 os ALIENANTES (pessoas fisicas ou jurdicas que detinham participao
societria na ELEVADORES SCIR e/ou na ASTEL) ingressaram no quadro societrio da 5246
PARTICIPAES, que segundo observaes da autoridade fiscal seda uma "empresa de
fachada", utilizada pelos ALIENANTES para concretizar seus objetivos de venda de suas
respectivas participaes societrias. Ainda, segundo a fiscalizao, a subscrio do aumento
do capital da empresa (no valor de R$ 700,00, com reserva de capital de R$ 1.400,00, mediante
a emisso de 7.000.000 aes) se deu de tal forma que foi mantida, aproximadamente, a mesma
participao que os acionistas detinham em ELEVADORES SUR. A empresa totalizava
17.000.000 aes
ALIENANTES
(PF e PJ)

5246
PARTICIPAES

Subscrio
de capital

- Ato contnuo, os antigos diretores da 5246 PARTICIPAES (Eduardo Duarte e Maria


Lcia Coelho dos Santos) no s renunciam aos cargos de diretores, como tambm alienam as
10.000.000 aes que possuam da 5246 PARTICIPAES, para a prpria empresa, que
passou a ter, portanto, 10 mil aes em tesouraria. A alienao das aes se deu pelo valor de
R$ 1.400,00.
5246 PARTICIPAES
17.000.000 aes --- 10.000.000
aes em tesouraria + 7.000.000
aes de ALIENANTES

.
Processo n. 11080.009670/2004-05
Acrdo n. 108-09.507

Fls. $

Em 15/08/99 os ALIENANTES subscrevem um aumento de capital na 5246


PARTICIPAES, no valor de R$ 36.653.340,00, o qual foi integralizado atravs da
conferncia de aes que os ALIENANTES possuam na ELEVADORES SR E NA ASTEL
-

ALIENANTES

5246
PARTICIPAES

Aumento de capital - R$
36.653.340,00 Aes
ELEVADORES SR e ASTEL

- Em 27/08/99 a Thyssen Industries S/A (THYSSEN INDUSTRIES), juntamente com a


Thyssen Eletec Ltda., constituram no Brasil a empresa Thyssen Krupp Participaes Ltda.
(THYSSEN ICRUPP PARTICIPAES), com capital social subscrito no valor de R$ 100,00 a
ser integralizado no prazo de 01 ano.

THYSSEN
INDUSTRIES
I

THYSSEN ELETEC
LTDA

o. THYSSEN KRUPP j
PARTICIPAES
(Capital R$ 100,00)

- Em 05/09/99 Eduardo Duarte e Simone Brk Silva, at ento detentores de 100% das aes
de emisso da 5256 PARTICIPAES (outra empresa que, segundo a fiscalizao, foi
constituda somente para concretizar a reorganizao societria sob anlise), renunciam aos
cargos de diretores da empresa e transferem suas aes para Adroaldo Carlos Aumonde
(ADROALDO AUMONDE), principal acionista das empresas ELEVADORES SR e
ASTEL, exercendo o controle sobre elas atravs de outras pessoas jurdicas (Epart
Administrao e Participaes Ltda,; BW Administrao e Participaes Ltda.; Ewen
Administrao e Participaes Ltda. e Ewen Ltd.(esta com sede no ext
g r).
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(IP Ti I 1

.
Processo n. 11080.009670/2004-05
Acrdo n. 108-09.507

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ADROALDO
AUMONDE

5256
PARTICIPAES

n

100% do
capital social

- Em 08/09/99 os ALIENANTES PESSOAS FSICAS e o ALIENANTE EWEN LTD.


Transferem as aes que possuam em 5246 PARTICIPAES, para a 5256
PARTICIPAES, integralizando capital nesta ltima no valor de R$ 25.032.000,09.

ALIENANTES PESSOAS
FSICAS e o ALIENANTE
EWEN LTD

5256
PARTICIPAES

o.

Integralizao de capital com


aes 5246 Participaes, no
valor de R$ 25.032.000,09.
Logo:

ADROALDO
AUMONDE

ALIENANTES PF's e
EWEN LTD

5256
PARTICIPAES

L.

ALIENANTES
PESSOAS
JURDICAS

5246
PARTICIPAES

...1

- Na mesma data 5246 PARTICIPAES vende para THYSSEN INDUSTRIES suas


10.000.000 aes que estavam em tesouraria. Tais aes, adquiridas de seus antigos diretores
pelo valor de R$ 1.400,00, foram vendidas pelo valor de R$ 202. 7.000,00. O pagamento por


Processo n. 11080.009670/2004-05
Acrdo n. 108-09.507

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tais aes foi feito mediante crdito em conta corrente (Banco Pactual S/A), sendo dada ampla,
geral e irrestrita quitao pelo recebimento da totalidade do preo. Ademais, a THYSSEN
INDUSTRIES foi inscrita no Livro de Registro de Aes Nominativas da 5246
PARTICIPAES.

ALIENANTES
RI' s

THYSSEN
INDUSTRIES

5246
PARTICIPAES

5256
PARTICIPAES

_I

- Neste momento participavam do capital social da 5246 PARTICIPAES:


(i) a THYSSEN INDUSTRIES (10.000.000 aes);
(II) a 5256 PARTICIPAES (que recebeu as aes da 5246 PARTICIPAES, dos
ALIENANTES pessoas fsicas e EWEN LTD.) e;
(iii) as ALIENANTES pessoas jurdicas (EPART, EWEN PARTICIPAES e BW
PARTICIPAES), que ainda mantinham a participao na empresa (no alienada para 5256
PARTICIPAES).
- O capital da 5246 PARTICIPAES, por sua vez, havia sido integralizado em parte com
aes da ELEVADORES SR (R$ 36.653.340,00), e em parte com valores pagos pela
THYSSEN INDUSTRIES (R$ 202.337.000,00).
- Ato continuo a THYSSEN INDUSTRIES subscreveu um aumento de capital da empresa
THYSSEN ICRUPP PARTICIPAES no valor de R$ 226.919.901,00, integralizando-o da
seguinte forma:
a) R$ 202.337.000,00 com as 10.000.000 aes da 5246 PARTICIPAES;
b) R$ 3.782.000,00 em dinheiro;
c) saldo remanescente a ser integralizado em dinheiro ou bens em 24 eses.

lt
1

.
Processo n. 11080.009670/2004-05
Acrdo n. 108-09.507

ALIENANTES
PJ's

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THYSSEN
KRUPP

5256
PARTICIPAES

L 1i
5246
PARTICIPAES

- Em seguida, no mesmo dia (08/09/99), a THYSSEN 1CRUPP PARTICIPAES permuta


com a 5246 PARTICIPAES, as 10.000.000 que possua, da prpria 5246
PARTICIPAES. Em troca a THYSSEN KRUPP PARTICIPAES recebe a titularidade
das aes da ELEVADORES SR e da ASTEL que a 5246 PARTICIPAES possua. Como
todas as aes da ELEVADORES SR e da ASTEL eram de titularidade da 5246
PARTICIPAES, o controle societrio de ELEVADORES SR e ASTEL passou para
THYSSEN KRUPP PARTICIPAES.

THYSSEN
KRUPP
10.000.000 aes da

Aes

prpria 5246
Participaes

ELEVADORES
s eTEI
I'
5246
PARTICIPAES

- Em 09/09/99 a 5246 PARTICIPAES remeteu para o exterior uma considervel parcela


dos valores recebidos na venda das aes de ELEVADORES SR e ASTEL, a ttulo de
investimento direto em sua subsidiria (GRANITE HOLDINGS CORPORATION), com sede
em Nassau.
- E, finalmente, em 30/12/99, os quotistas de THYSSEN ICRUPP PARTICIPAES resolvem
aprovar a incorporao da empresa pela THYSSEN SR ELEVADORES.
O relatrio da fiscalizao conclui pela venda do controle societrio da
ELEVADORES SR e ASTEL para o GRUPO THYSSENKRUPP, pelo valor de R$
202.337.000,00, atravs da complexa seqncia de atos societrios que teriam por objetivo
"mascarar a operao de contra e venda, acarretando a falta de recolhimento dos tributosoi
devidos pelos ALIENANTES sobre o ganho auferido na operao". Ok.

Processo n. 11080.009670/2004-05
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A fiscalizao discorre, ainda, sobre a utilizao de interpostas pessoas jurdicas,


domiciliadas no exterior, pelo Sr. Adroaldo Aumonde, e que, portanto, as operaes que
gerassem ganhos econmicos deveriam ser tributadas no nas pessoas jurdicas, mas sim na
pessoa fisica do Sr. Adroaldo Aumonde.
A autoridade fiscal analisa, ainda, elementos das operaes que caracterizariam
simulao realizada por BW PARTICIPAES e demais alienantes das participaes
mantidas em ELEVADORES SR e ASTEL.
Indica, ainda, como se deu a apurao do ganho de capital e correspondente
IRPJ (constitudo por meio da lavratura do auto de infrao objeto do presente processo
administrativo), esclarecendo que, por no encontrar na contabilidade da BW
PARTICIPAES o valor de aquisio da participao societria na ELEVADORES SR,
promoveu os clculos a custo zero.
E, finalmente, determina que o Sr. Adroaldo Aumonde, por ser controlador "de
fato" da BW PARTICIPAES, seria responsvel solidrio pelo crdito tributrio ora em
anlise (razo pela qual foi lavrado Termo de Sujeio Passiva Solidria fls.288/289).
Em 07/06/05 foram intimados BW PARTICIPAES e Sr. Adroaldo Aumonde
da autuao promovida e em 03/07/05 e 07/07/05 apresentaram suas impugnaes,
respectivamente.
A BW PARTICIPAES alega em sua impugnao (fls. 309/410) ser nulo o
auto de infrao. A primeira hiptese de nulidade seria o vcio no lanamento provocado pela
utilizao da norma inaplicvel, pois no regulamentada, qual seja, a norma anti-eliso (art.
116 do CTN, com redao alterada pela Lei Complementar n 104/01). A segunda seria a
ilegitimidade passiva da empresa no presente caso, pois a operao que gerou o ganho de
capital objeto da presente autuao no foi por ela realizada (tampouco os valores foram por
elas recebidos), mas sim pela empresa 5246 PARTICIPAES (empresa que realizou a
permuta das aes da ELEVADORES SR e da ASTEL).
No mrito a BW PARTICIPAES requer seja cancelado o auto de infrao
com base, em sntese, nos seguintes argumentos:
(i)

A lavratura do auto de infrao foi promovida com base em provas que no


poderiam ser admitidas no processo administrativo fiscal, vez que colhidas por
particular ou por autoridade policial, sempre em desacordo com objetivos e
mtodos da fiscalizao tributria, o que inviabiliza sua utilizao. Algumas das
provas, inclusive, tiveram sua falsidade atestada, seja em razo de existirem
declaraes posteriormente desmentidas, seja porque a veracidade e validade
das mesmas no foram averiguadas pela fiscalizao.

(ii)

Ocorrncia de assertivas exageradas e adjetivao impertinente por parte da


autoridade fiscal que promoveu a elaborao do Relatrio da Atividade Fiscal, o
que indica que a autoridade estaria contaminada pelo material enviado pela
Ciacorp. Tal fato, por sua vez, comprometeri a validade e a tica na produo
de tais provas, sob tais circunstncias.

Processo n. 11080.009670/2004-05
Acrdo n. 108-09.507

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(iii) O parecer da Ernst & Young se constitui atestado de que a operao foi
realizada da maneira usualmente utilizada, a qual, por sua vez, no afronta
qualquer norma tributria ou comercial.
(iv) No houve simulao dos fatos apresentados, ou dissonncia entre o objeto
contratado e os interesses da sociedade.
(v)

As operaes de venda de aes em tesouraria e permuta, realizadas pela


empresa 5246 PARTICIPAOES no podem ser consideradas para gerar
exigibilidade de tributos para a BW PARTICIPAES.

(vi) As operaes realizadas pela 5246 PARTICIPAES no encontravam


qualquer impedimento legal, ocorrendo, inclusive a publicidade de todos os atos.
(vii) No houve dolo, falsidade ou simulao uma vez que todos os atos foram
efetivamente realizados, documentados, informados s autoridades competentes,
e dotados de legalidade.
(viii) A elaborao de planejamento fiscal lcito no se confunde com evaso fiscal na
medida em que ningum obrigado a realizar seus negcios por meio mais
oneroso, quando a legislao permite que sejam realizados por outros meios.
(ix) Somente aps a introduo do pargrafo nico do art. 116 do CNT que a
Administrao possui competncia para desconsiderar negcios jurdicos
realizados, antes disso somente por meio de ao judicial, com pedido
fundamentado.
(x)

O prprio auto de infrao comprova no ter ocorrido qualquer simulao, na


medida em que sua fundamentao comprova a existncia de pessoas jurdicas e
operaes reais. Da decorre sua nulidade por ausncia de fundamentao e falta
de comprovao da ocorrncia do fato gerador tributrio.

(xi) Ausncia de comprovao da simulao, cujo nus da autoridade fiscal.


(xii) As empresas 5246 PARTICIPAES e 5256 PARTICIPAES no so
"empresas de fachada" como alegado pelo Fisco, pois j existiam mesmo antes
das operaes sob anlise, sendo seu objeto licito e permitido pela Lei das S/A
qual seja, a participao em outras sociedades.
(xiii) A lei permite s companhias negociarem com suas prprias aes exatamente
o que ocorreu com a manuteno e negociaes das aes mantidas em
tesouraria.
(xiv) Uma vez afastada a premissa do Fisco de que houvera simulao
especialmente porque dolo, fraude ou simulao no podem ser presumidos - o
prazo decadencial de 05 anos para constituir crdito tributrio j havia
decorrido, especialmente considerando que o fato gerador ocorreu em
setembro/99 e a lavratura do auto em 01/06/2005.
(xv) Inaplicvel ao caso a multa de 150%, pois no houve comprovada simulao.

Processo n. 11080.009670/2004-05
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Fls. 11

A impugnao apresentada pelo Sr. Adroaldo Aumonde (fls. 464/564), alm de


trazer as mesmas alegaes da impugnao apresentada por BW PARTICIPAES alega,
tambm, que (i) o impugnante no seria responsvel solidrio pelos dbitos da empresa, visto
que ele no era poca dos fatos (como no era na data da apresentao da impugnao)
administrador da empresa autuada e que (ii) h no relatrio da ao fiscal uma srie de
afirmaes levianas e injuriosas a respeito de sua pessoa, solicitando sejam as mesmas riscadas
(art. 16, 2e do Decreto n70.235/72).
s fls. 626/710 a DRJ de Porto Alegre/RS entendeu pela procedncia do
lanamento, em julgamento assim ementado:
"Ementa: Imposto sobre a renda e proventos de qualquer
natureza (IRPJ), contribuio social sobre o lucro das pessoas
jurdicas (CSL)
PRELIMINARES DE NULIDADE. IMPROCEDNCIA.
No se configurando nenhuma das hipteses arroladas no art. 59
do Decreto n" 70.235/72 que rege o processo administrativo fiscal,
no h falar em nulidade.
PODER-DEVER EM CONSTITUIR O CRDITO TRIBUTRIO.
DECADNCIA. INEXISTNCIA.
1.
No presente caso, no se operou a decadncia do poderdever do Fisco em constituir o crdito tributrio
a)

quer por existir evidente intuito de simulao, o que, segundo


determinados critrios, impe a regra do art. 173,1 do CTIV para
chegar-se ao termo inicial do prazo decadencial,

b)

quer por haver entendimentos administrativos de o prazo


decadencial ter seu termo inicial na data de entrega da declarao
de rendimentos,

c)

quer por existir lei expressa prevendo ser de dez anos o prazo
decadencial das contribuies para a seguridade social, gnero do
qual a contribuio social sobre o lucro das pessoas jurdicas
(CSLL) espcie (art. 45, Ida Lei n" 8.212/91) e

d)

quer, ademais, e suficientemente, em ateno firme posio do


Superior Tribunal de Justia por meio das mais recentes decises
de sua Primeira Seo e ambas as Turmas no sentido do termo
inicial do prazo decadencial somente iniciar aps o prazo
homologatrio de 05 (cinco) anos.
2. A vigncia do art. 45 da Lei n 8.212/91 pode ser analisada
em face do princpio da legalidade ou da impossibilidade de ser
realizado controle repressivo de constitucionalidade por qualquer
rgo do Poder Executivo.

,
Processo n. 11080.009670/2004-05
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Fls. 12

Na seara do princpio da legalidade, o conflito resolve-se


3.
por aplicao do disposto no art. 2 0 1 0 do Decreto-lei n4.657, de
04 de setembro de 1942, ou seja, lei posterior derroga a anterior
no que for com ela incompatvel.
Sob outro aspecto, a questo, para ser conhecida,
4.
demandaria a possibilidade de ser realizado controle repressivo de
constitucionalidade por rgo da Administrao Pblica. Uma vez
que a legislao que prev o prazo dilatado de decadncia
posterior ao CT1V, para afast-la seria necessrio entend-la
inaplicvel face necessidade de lei complementar para regular a
matria, decorrente do art. 146, III, "b" da Constituio, que
questo atinente ao controle repressivo de constitucionalidade, o
qual no pode ser realizado por rgo da Administrao Pblica.
SIMULAO. CARACTERISTICAS. MEIO DE PROVA,
EXISTENC1A DE GANHO DE CAPITAL.
I. A simulao se caracteriza pela divergncia entre a
exteriorizao e a volio, isto , pela prtica formal de
determinados atos, enquanto subjetivamente os que se perfazem
so outros.

Portanto, para fins de caracterizar, ou no, simulao


2.
irrelevante terem as partes manifestado publicamente vontade de
formalizar determinados atos, por natureza lcitos, pois tal fato em
nada influi sobe a simulao, que a divergncia entre
exteriorizao e vontade.
Para no se configurar simulao, necessrio que as
3.
partes queiram efetivamente praticar esses atos, no apenas no
aspecto formal, mas tambm, em sua materialidade.
Por se tratar da simulao de divergncia entre realidade e
4.
subjetividade, difcil, quando no impossvel, comprova-la
diretamente, pelo que se admite seja provada por todos os meios
admitidos em direito, inclusive indcios e presunes.
5.
Os principais indcios so (a) a existncia de motivo srio,
(b) a falta de execuo material da vontade exteriorizada, (c) a
discrepncia entre esses atos e a conduta das partes e (d) a
divergncia entre a natureza e a quantidade dos bens e direitos e o
preo pelo qual so negociados.
Na apurao do ganho de capital, considerada a
6.
operao que importe "alienao" a qualquer ttulo de bens ou
direito, ou cesso, ou promessa de cesso de direitos sua
aquisio.
No caso concreto, a contribuinte confessa que "o interesse
7.
(I, : 'e " a
sempre foi a viabilizao da operao de contra e v- tu

g..

.
Processo n. 11080.009670/2004-05
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Fls. 13

real vontade das partes sempre foi uma s: viabilizar a operao


de venda", o que caracteriza, juntamente com os demais elementos
de prova a divergncia entre exteriorizao e vontade.
Caracterizadora de simulao.
MULTA QUALIFICADA. EXIGIBILIDADE.
Mantm-se a multa qualificada de 150%, estando configurado o
intuito de fraude utilizada a simulao, com a conseqente reduo
dos tributos devidos.
Lanamento procedente."

A DRJ entendeu, ainda, ser incabvel o comparecimento do Sr. Adroaldo


Aumonde ao processo, tendo em vista que sua notificao a respeito da existncia de
lanamento contra a BW PARTICIPAOES se deu somente em razo de sua possvel
responsabilizao pelos crditos tributrios lanados. Assim, no sendo parte no processo,
tampouco sujeito passivo no auto de infrao, suas razes foram desconsideradas.
Notificada (em 19/12/05) a BW PARTICIPAES apresentou,
tempestivamente em 18/01/06, Recurso Voluntrio (fls.811/935) contra a deciso proferida
pela DRJ. No Recurso foram reapresentadas as razoes trazidas pela contribuinte em sede de
impugnao, mormente por entender que a DRJ no se manifestou pontualmente por qualquer
dos argumentos apresentados na mencionada impugnao. Discorre, ainda, sobre o conceito de
planejamento tributrio, sobre os conceitos de dolo, fraude e simulao e nulidades do auto de
infrao (erro na identificao do sujeito passivo, ausncia de simulao e/ou dissimulao,
no obstante alegadas indistintamente, sem prova).
Alega, ainda, que em relao alegao trazida pela fiscalizao, de que haveria
a figura de interposta pessoa nas operaes em comento, porque no houve qualquer
manifestao da DRJ a respeito da questo, comprova-se o equivoco da autuao procedida
pela fiscalizao. E, finalmente, requer o reconhecimento da decadncia (de 05 anos contados a
partir do fato gerador, que neste caso teria ocorrido em setembro/04, data das operaes art.
150, 4 do CTN) e o cancelamento da multa qualificada, tendo em vista no restar provado o
elemento intencional necessrio aplicao de tal penalidade, sendo impossvel mant-la
somente com base em indcios.
E, por fim, vale notar que a Recorrente promoveu o arrolamento de bens (fls.
714/810).
o Relatrio. O

,
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Acrdo n. 108-09.507

Fls. 14

Voto Vencido
Conselheira KAREM JUREIDINI DIAS, Relatora

O Recurso Voluntrio tempestivo e preenche os demais requisitos legais de


admissibilidade, pelo que dele conheo.
Inicialmente esclareo que deixo de me manifestar a respeito do direito do Sr.
Adroaldo Aumonde em comparecer neste processo, tendo em vista que o mesmo no interps
Recurso.
No tocante ao tema da sujeio passiva, analisarei juntamente com as questes
de mrito.
Vale notar que a operao descrita pela fiscalizao como fundamento para
lavratura do auto de infrao sob anlise, j foi apreciada por esta mesma 8' Cmara, na sesso
de 28/02/2007, quando do julgamento do Recurso Voluntrio n 149.392, interposto por Epart
Administrao e Participaes Ltda..
Naquela ocasio, decidiu-se, por unanimidade de votos, acolher a preliminar de
nulidade do lanamento por erro de sujeio passiva, especialmente por se entender que na
operao em comento, objeto tambm destes autos, o ganho de capital no fora auferido pela
ento Recorrente (Epart), mas sim, pela empresa que efetuou a alienao das aes da
ELEVADORES SR diretamente para a empresa integrante do GRUPO THYSSENICRUPP,
qual seja, a empresa 5246 PARTICIPAES.
Nada obstante, no caso presente, aps detida anlise dos Autos, entendo que a
questo merece outra interpretao, de forma que necessria a anlise do mrito para, ento,
concluir acerca da sujeio passiva.
Neste particular, quanto aos argumentos no sentido de que a lavratura dos autos
se deu com base em provas que no poderiam ser admitidas, posto que colhidas por particular
ou autoridade policial, e de que houve assertivas exageradas e adjetivao impertinente por
parte das Autoridades Fazendrias, quer me parecer no devem prevalecer.
Cristalino que as operaes sob anlise decorrem de atos jurdicos devidamente
registrados em rgo pblico, cuja publicidade atributo inerente. Tambm indiscutvel a
ocorrncia e os valores da operao, atestados em parecer de auditoria independente, juntado
pela prpria Recorrente. Desta feita, realmente de no se levar em considerao eventuais
adjetivaes que em nada contribuem para o deslinde da questo, tendo-se em mente que a
hiptese tratada nos autos de planejamento fiscal.
Neste passo, adianto que, em determinadas partes do relatrio da ao fiscal, a
autoridade refere-se somente transferncia de aes da ELEVADORES SR (atos realizados
em 15/08/99, por exemplo), sem, contudo, fazer qualquer meno s aes da ASTEL.
Todavia, na concluso da parte do relatrio que dispe sobre os fatos ocorridos, afirma ter
havido a transferncia do controle societrio de ambas a
presas, alm de incluir tambm1,,(

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Acrdo n. 108-09.507

Fls. 15

clculos e razes relacionadas alienao da participao na ASTEL, razo pela qual se


considera, neste voto, a ocorrncia da alienao da participao societria mantida em ambas
as empresas.
Retomando questo do planejamento fiscal, valho-me dos fundamentos
expendidos no PAT: 11040.001473/96-07, Recurso n: 124.045, Acrdo n: 103-21.047, de
16/10/ 2002, e dos mesmos fundamentos expedidos no Acordo 108-09.037, na parte em que
foi vencedora a I. Relatora Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, aos quais peo vnia para, a meu
modo, abordar as razes de decidir, cujas concluses, tambm no tocante exasperao da
multa, alinho-me, por bem definirem a matria.
Isto porque a discusso se fez no sentido de verificar se os procedimentos
utilizados pelo contribuinte, seus propsitos e os resultados alcanados, se o conjunto de atos e
fatos jurdicos implementados constituram infrao legislao fiscal e, se estaria
caracterizado o evidente intuitivo de fraude, tal como preceituado nos artigos 71, 72 e 73 da
Lei n 4502/64.
Responder a este questionamento implica em anlise das correntes doutrinrias
sobre eliso e evaso fiscal. Renomados tributaristas discordam conceitualmente, apoiados em
slidos fundamentos tericos. Mas esta incurso visa apenas a busca da verdade material.
Saltam dos autos o interesse da Recorrente de realizar um ato jurdico perfeito
sem incidncia tributria. Buscou o manto da legalidade, tentando se albergar nas frestas que a
prpria lei oferece. Trata-se de alienao de participao societria, com ganho de capital sem
que houvesse a tributao por parte dos alienantes, utilizando-se do instrumento da venda de
aes em tesouraria.
Linhas gerais, a no tributao se deu em razo de terem os alienantes se
utilizado de instrumentos jurdicos da seara societria, comercial e fiscal no interregno
compreendido entre agosto de 1999 e setembro do mesmo ano. Houve o ingresso em quadro
societrio de uma empresa, por meio da integralizao de seu capital com o bem objeto da
venda e, em momento subseqente, foi aceita a entrada de novo scio, o qual adquire aes em
tesouraria por valor significativamente superior ao dos livros e, ato contnuo, h a dissoluo
da sociedade ento constituda, por meio da entrega do bem objeto da venda ao ltimo
acionista ingressante.
Da, concluo que, i) no houve simulao absoluta frente aos fatos apresentados;
ii) os atos foram formalmente documentados; iii) verifica-se dissonncia entre os atos volitivos
assim documentados e o objetivo real que permeava a operao.
Referida dissonncia fica evidente quando se verifica tratar-se de operao que,
apesar de comum entre aqueles que se valem deste tipo de planejamento fiscal, no usual.
Isto porque, a anlise dos fatos orienta no sentido de efetiva compra e venda de bem e no para
uma unio com o fim de desenvolvimento conjunta de atividades empresariais, seja pelo curto
espao de tempo seja pelo fato final alcanado.
Assim, no se trata de simulao com enfoque fraudulento, mas de evidente
vcio de vontade incutido nos atos formalmente legais, com intuito exclusivo de evitar a
tributao, o que alguns denominam de simulao relativa ou abuso de forma, o que, adianto, a
meu ver no se confunde com a fraude fiscal.

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Acrdo n. 108-09.507

Fls. 16

Na simulao relativa, o ato jurdico que se pretende realizar diverso daquele


que se apresentou legal e formalmente perfeito. No caso dos autos, depreende-se ter ocorrido
compra e venda de participao societria, bem identificado pela Autoridade autuante,
enquanto a Recorrente pretendeu se albergar em reorganizao societria com
"permuta/devoluo de capital".
Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil, Vol. I, Ed. Saraiva,
1993, pg. 210) leciona: "Passemos agora aos casos de simulao relativa, principiando pelo
da ocultao do carter jurdico do ato. Vislumbram-se, nesse caso, dois aspectos distintos, o
do ato que se aparentou fazer e do ato que na realidade foi feito, o fingido e o real o
invlucro e o contedo. Desfeito o ato aparente, roto o invlucro, cumpre examinar a validade
do que restou do contedo"."
Nos autos, os autuantes instruiram o processo com uma srie de dados e fatos
mais do que suficientes para a caracterizao de procedimento dissimulatrio, para evitar a
situao que se tipificou como alienao com apurao de ganho de capital.
Se assim , no h que se exigir a atuao das Autoridades Fazendria sob o
manto de regulamentao do pargrafo nico do artigo 116 do Cdigo Tributrio Nacional.
No houve, portanto, no lanamento, desrespeito ao princpio da legalidade ou tipicidade
fechada. Ora, se existe na convico da Autoridade autuante, como existe para esta Relatora,
gravidade, preciso e concordncia acerca dos fatos efetivamente ocorridos: Alienao com
ganho de capital, ento, estes fatos subsumem-se hiptese legal que contempla sua tributao.
Vale dizer, a discricionariedade somente existe na interpretao do evento
jurdico, constituio do fato jurdico, e no na subsuno deste ao antecedente da norma de
incidncia tributria. Tal discricionariedade na construo do fato jurdico inerente
atividade do operador do direito e prpria condio humana. O que se exige, que esta
construo esteja suportada por provas ou indcios no passveis de refutao, do que se
verifica com preciso nos presentes autos.
Destas premissas, concluo que no houve erro de sujeio passiva, porquanto a
necessria concordncia e preciso na construo do fato jurdico demonstram que a empresa
5246 Participaes de fato recebeu como scios os alienantes pessoas jurdicas, a 5256
Participaes e a Thyssen Industries, com o fim exclusivo de aquisio da participao
societria pela ltima e venda pelas primeiras. Portanto, reputo correto o lanamento quando
indicou como sujeito passivo a alienante BW participaes, uma vez que esta auferiu o
beneficio do no pagamento do imposto pelo ganho de capital na venda da sua participao na
Elevadores S'r e Astel. Ora, se devem ser desconsiderados os atos dissimulatrios, estes
devem ser em sua integralidade.
Por outro lado, no tocante penalidade imposta, esta foi aquela aplicvel "aos
casos de evidente intuito de fraude, definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Le n 4502, de 30 de
novembro de 1964", os quais, contemplam as hipteses de inteno dolosa, quais sejam :"Art.
71 - Sonegao toda ao ou omisso dolosa"; "Art. 72- Fraude toda ao ou omisso
dolosa"; e "Art. 73 - Conluio o ajuste doloso". O dispositivo cuja base legal so os arts. 71,
72 e 73 da Lei n 4502/64, deixa claro que a aplicao da multa qualificada cabe nos casos
onde o evidente intuito de fraude seja patente. A "evidncia" preconizada na lei exige a certeza
desta inteno.

110
I

ti

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Fls. 17

A fraude tem que ser patente de tal sorte que no se duvide da m f dos atos
praticados, com o firme propsito de burlar a lei, o que no consegui enxergar no caso dos
autos. Entendo que a matria sob exame compreendeu uma "simulao relativa" ou
"dissimulao", e a doutrina e jurisprudncia, inclusive deste Tribunal, entendiam que a eliso
fiscal no poderia ser contestada pelo Fisco, sendo questo a ser debatida no mbito cvel.
Haveria, ento, no mnimo que se atribuir Recorrente o beneficio do erro de proibio. No
poderia a Recorrente, poca dos fatos, estar segura de que este tipo de negcio no seria
acatado pelas autoridades administrativas.
Tambm no h como atribuir Recorrente a mesma penalidade aplicvel a
casos como de utilizao de conta de interposta pessoa, nota fiscal inidnea, entre outros. Os
atos foram registrados e estavam disponveis para anlise das Autoridades. O vcio de vontade
no pode ser equiparado fraude. A simulao relativa ou dissimulao, vincula-se, via de
regra, a indcios e presunes para a constituio do fato jurdico, no correspondendo
materialidade dos artigos 71 a 73 da Lei n 4.502/69.
Como ensina Marco Aurlio Greco I , nos casos de fraude Lei, os quais no se
confundem com a fraude criminal, no h como constatar o evidente intuito de enganar j que,
pelo contrrio, o contribuinte age de forma clara, deixando explcitos seus atos e negcios, de
modo a permitir a ampla fiscalizao pela autoridade fazendria. Vale registrar que a prpria
Medida Provisria n 66/2002, nos artigos 13 a 19, exigia apenas a penalidade moratria aps a
requalificao dos fatos nos casos de identificao de "dissimulao" com fins de planejamento
fiscal.
Como bem lembrou o acrdo que tomei por suporte em minhas presentes
razes, "comum recomendao de cautela, por parte do intrprete e aplicador da lei, pelas
dificuldades prticas de se concluir por hiptese de evaso ou eliso, pois insuficiente o
elemento temporal (antes ou depois de ocorrncia do fato gerador), especialmente em casos de
simulao relativa, cuja determinao vincula-se, via de regra, a fatos, indcios e presunes,
por isso que cada situao deve ser analisada isoladamente. " Sobre este aspecto, o artigo 112
do Cdigo Tributrio Nacional dispe que : A lei tributria que define infraces ou lhe comina

penalidades interpreta-se da maneira mais favorvel ao acusado em caso de dvida quanto:


capitulao legal do fato: natureza ou s circunstncias materiais do fato, ou natureza ou
extenso dos seus efeitos,is autoria, imputabilidade ou punibilidade . natureza da penalidade
aplicvel, ou sua graduaco.
Em face das diretrizes estabelecidas pelo art. 112 do CTN, acima transcrito, e
ante as circunstncias apontadas, entendo no estar configurada a evidncia do intuito de
fraude, exigncia legal para a qualificao da penalidade, pelo que entendo que a mesma deve
ser reduzida para o patamar normal de 75% (setenta e cinco por cento). Este tambm tem sido
o entendimento demonstrado no acrdo n 108-09.037 e acrdo n 101 -95.537:

"PENALIDADE QUALIFICADA - INOCORRNCIA DE


VERDADEIRO INTUITO DE FRAUDE - ERRO DE
PROIBIO - ARTIGO 112 DO CTN - SIMULAO
RELATIVA - FRAUDE LEI - Independentemente da patologia
presente no negcio jurdico analisado em um planejamento
tributrio, se simulao relativa ou fraude lei, a existncia de
In Planejamento Tributrio, Dialtica, So Paulo, p. 230

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confinantes e respeitveis correntes doutrinrias, bem como de


precedentes jurisprudncias contrrios nova interpretao dos
fatos pelo seu verdadeiro contedo, e no pelo aspecto meramente
formal, implica em escusvel desconhecimento da ilicitude do
conjunto de atos praticados, ocorrendo na espcie o erro de
proibio. Pelo mesmo motivo, bem como por ter o contribuinte
registrado todos os atos formais em sua escriturao, cumprindo
todas as obrigaes acessrias cabveis, inclusive a entrega de
declaraes quando da ciso, e assim permitindo ao fisco plena
possibilidade de fiscalizao e qualificao dos fatos, aplicveis as
determinaes do artigo 112 do CTN. Fraude lei no se confunde
com fraude criminal."(Acrdo n101 - 95.537 - Relator Mrio
Junqueira Franco Junior - Sesso de 24/05/06)
Uma vez reduzida penalidade, para que seja afastada a aplicao da multa
qualificada, deve ser analisado o prazo decadencial, sem o deslocamento da regra para o artigo
173, inciso 1, do Cdigo Tributrio Nacional. Os tributos em apreo so sujeitos ao regime de
apurao por homologao (autolanarnento), cuja regra decadencial a constante do artigo
150, 4 0 do Cdigo Tributrio Nacional, o qual prescreve o prazo decadencial de 5 (cinco)
anos para a autoridade fiscal promover o lanamento de oficio.
O prazo decadencial do artigo 150, 4 do Cdigo Tributrio Nacional
aplicvel a todos os tributos objeto do lanamento impugnado, conforme entendimento firmado
pela Cmara Superior de Recursos Fiscais:

"IRPJ. DECADNCIA. AUSNCIA DE RECOLHIMENTO.


LANAMENTO POR HOMOLOGAO. A classcao do
lanamento, se por homologao e portanto com o prazo de
decadncia fixado pelo art. 150, pargrafo 4, do CTN, no
depende do recolhimento do tributo. Tributo sujeito por
homologao aquele em que a lei estabelece ao contribuinte o
dever de apurar e recolher o tributo independentemente de ato
administrativo prvio. CSL/COFINS - DECADNCIA Considerando que a Contribuio Social Sobre o Lucro e a
COFINS so lanamentos do tipo por homologao, o prazo para
o fisco efetuar lanamento de 5 anos a contar da ocorrncia do
fato gerador, sob pena de decadncia nos termos do art. 150, 4,
do CTN. Recurso especial negado. "(Acrdo n CSRF/01-05.273 Relator Jos Henrique Longo - Recurso n 103 - 119758- Primeira Turma
da Cmara Superior de Recursos Fiscais)
No que tange ao prazo decadencial aplicvel CSLL do ano-calendrio de 1999,
a reflexo necessria para o deslinde da questo foi muito bem exposta no voto da saudosa
Conselheira Tnia Koetz Moreira, por ocasio da prolao do Acrdo n 108-06.992, cujo
trecho abaixo transcrito demonstra seu raciocnio:

"A regra geral de decadncia, no sistema tributrio


brasileiro, est definida no artigo 173 do Cdt o Tributrio
Nacional, da seguinte forma:

;o

.
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Acrdo ri. 108-09.507

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'Art. 173. O direito de a Fazenda Pblica constituir o


crdito tributrio extingue-se aps 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o
lanamento poderia ter sido efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva a deciso que houver
anulado, por vcio formal, o lanamento anteriormente
efetuado'.
A Lei n 8.212/91, tratando especificamente da Seguridade
Social, introduziu prazo maior de decadncia, mantendo
termo a quo idntico ao do CTN (primeiro dia do exerccio
seguinte quele em que poderia ter sido feito o lanamento
ou a data da deciso anulatria, quando presente vcio
formal).
Poder-se-ia argumentar que lei ordinria no caberia
introduzir ou modificar regra de decadncia tributria,
matria reservada lei complementar, nos termos do artigo
146, inciso III, alnea b, da Constituio Federal. Todavia, a
discusso acerca da constitucionalidade de lei extrapola a
competncia atribuda aos rgos administrativos, e no
cabe aqui examin-la.
Portanto, abstraindo-se a questo da constitucionalidade do
artigo 45 da Lei n8.212/91, deve-se concluir que, para as
contribuies submetidas regra nele estipulada, aquele
prazo que, pelo artigo 173 do CTN de cinco anos, passa a
ser de dez anos. O artigo 45 da Lei n 8.212/91 trata do
mesmo instituto tratado no artigo 173 do CTN, impondo-lhe
prazo mais dilatado.
Todavia, ponto j pacificado, tanto na jurisprudncia
administrativa quanto na judicial, que, para os tributos
sujeitos ao lanamento por homologao, prevalece o
preceito contido no artigo 150 do mesmo Cdigo Tributrio
Nacional, cujo pargrafo 4 . estabelece que se considera
homologado o lanamento e definitivamente extinto o crdito
tributrio no prazo de cinco anos a contar da ocorrncia do
fato gerador, salvo se comprovada a ocorrncia de dolo,
fraude ou simulao.
tambm unnime o entendimento de que a Contribuio
Social sobre o Lucro inclui-se entre as exaes cujo
lanamento se d por homologao. Assim sendo, na data da
ocorrncia do fato gerador (antes, portanto, de iniciar-se a
contagem do prazo de que tratam o artigo 173 do CTN ou o
artigo 45 da Lei n8.212/91), iniciou-se o prazo do artigo
an , sem que a
150, ,s 4 ., do CTN. Transcorridos da cinco il

10

.
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Fazenda Pblica se manifeste, homologado est o


lanamento e definitivamente extinto o crdito.
Da mesma forma como no se pode ler o artigo 173 do CTN
isoladamente, sem atentar-se para a regra excepcional do
artigo 150, tambm o artigo 45 da Lei n8.212/91 no pode
ser lido ou aplicado abstraindo-se as demais regras do
sistema tributrio. Ao contrrio, sua interpretao h que
ser sistemtica, nica forma de torn-la coerente e
harmoniosa com a lei que lhe hierarquicamente superior.
Note-se que a homologao do lanamento, nos termos do
art. 150, 4., do CTN, se d em cinco anos contados do fato
gerador, se a lei no fixar prazo diverso. Ora, a Lei n
8.212/91 no fixa qualquer prazo para homologao de
lanamento, no caso das contribuies para a Seguridade
Social. Deve prevalecer, portanto, aquele do artigo 150 do
CTN, salvo na ocorrncia de dolo, fraude ou simulao,
hiptese expressamente excepcionada na parte final de seu
pargrafo 4. Ocorrida essa hiptese, volta-se regra geral
do instituto da decadncia, ou seja, a do artigo 173 do
Cdigo Tributrio Nacional, para os tributos em geral, e a
do artigo 45 da Lei n 8.212/91, para as contribuies a
abrangidas.
Em assim sendo, o lanamento sob exame, alcanando o
perodo de dezembro de 1991 a dezembro de 1994, foi
efetuado quando j transcorrido o prazo de cinco anos
estabelecido no artigo 150, 4, do Cdigo Tributrio
Nacional, de vez que o auto de infrao foi lavrado apenas
em 19/12/2000."
Ainda, corroborando a argumentao acima exposta, frise-se o entendimento da
Cmara Superior de Recursos Fiscais, do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministrio da
Fazenda, na sesso de 17.04.2001 (Acrdo CSRF/1-3,348), alm de em outras oportunidades
(v.g. CSRF/1-3906), no sentido de que, tanto para a CSLL como para a COFINS, o prazo
aplicado para contagem do prazo decadencial aquele previsto no artigo 150, 4, do Cdigo
Tributrio Nacional, isto , cinco anos, conforme demonstra a ementa abaixo transcrita:

"Decadncia CSLL e COF1NS As referidas contribuies, por


suas naturezas tributrias, ficam sujeitas ao prazo decadncia de 5
anos "(Recurso n 108-122604, P Turma da Cmara Superior de
Recursos Fiscais)
Dessa forma, tendo a Recorrente sido intimada em 07/06/2005 a respeito da
lavratura do Auto de Infrao sob anlise, entendo que houve a decadncia do direito da
autoridade fiscal promover o lanamento de oficio dos valores relativos ao ano-calendrio de
1999, tanto em relao ao IRPJ, como em relao CSLL.

ir

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Ante o exposto, voto por rejeitar as preliminares de ilegalidade de provas e erro


de sujeio passiva e, no mrito, DOU PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTRIO, para
desqualificar a penalidade aplicada e, por conseqncia, acolher a decadncia.

Sala das Sesses-DF, em 05 de dezembro de 2007.


'
ICAREM JUREID DL
(i)

er

1
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Voto Vencedor
Conselheiro CNDIDO RODRIGUES NEUBER, Redator Designado Ad Hoc
Designado relator ad hoc em virtude de a ilustre Conselheira Mariam Seif, ento
designada para redigir o voto vencedor, no mais integrar este Colegiado, expenderei o
entendimento adotado pela corrente vencedora com base nos debates havidos em plenrio por
ocasio do julgamento do recurso voluntrio.
Desde j deixo consignado que os limites deste voto vencedor e, por
conseguinte, da correspondente ementa, sob a responsabilidade deste relator ad hoc,
circunscreve-se questo da contagem do prazo decadencial, se pela regra do art. 150, 4, ou
se pela regra do art. 173 do Cdigo Tributrio Nacional CTN, em funo da perlenga sobre
de ter ou no ocorrido a situao agravante que justificasse a cominao da penalidade
exasperada
Em que pese a bem articulada fundamentao declinada pela ilustre Conselheira
por sorteio, D? Karem Jureidini Dias, a maioria dos membros do Colegiado chegou a
concluso diversa.
A corrente vencida, acompanhando o voto proferido pela ilustre Conselheira
Relatora, concluiu que a hiptese dos autos era de simulao relativa, no caracterizadora do
evidente intuito de fraude, tica sobre a qual no se justificaria a penalidade exasperada, tendo
como conseqncia a reduo da multa de lanamento ex officio agravada, de 150%, para a
multa normal de 75%, hiptese em que, se afastada a situao agravante, a contagem do prazo
decadencial ocorreria pelas regras do art. 150, 4", do CTN, circunstncia em que teria se
operado a decadncia do direito de o fisco constituir o crdito tributrio, em virtude de o
lanamento tributrio ter sido realizado aps cinco anos constados da data da ocorrncia do
fato gerador. J a corrente vencedora, em sentido contrrio, entendeu que os fatos consignados
nos autos caracterizaram o evidente intuito de fraude a justificar o deslocamento da contagem
do prazo decadencial da regra do art. 150, 4", para a do art. 173 do CTN, situao em que no
caducou o direito de o fisco efetuar o lanamento tributrio.
Com efeito, segundo noticiam os autos, a contribuinte e as outras pessoas fsicas
e jurdicas referenciadas no relatrio, desejavam a venda do controle societrio da
ELEVADORES SR e ASTEL para o GRUPO THYSSENICRUPP.
A operao usual e corriqueira na praxe comercial e societria, neste caso, seria
de alienao de participao societria, mas que resultaria em ganho de capital sujeito
incidncia tributria.
Entretanto, ao invs de utilizar-se da operao usual e corriqueira neste tipo de
negcio e apurar e pagar os tributos devidos sobre o ganho de capital que viesse a auferir, a
contribuinte valeu-se de efmera, custosa e complexa seqncia de atos societrios que tiveram
por objetivo "mascarar a operao de contra e venda, acarretando a falta de recolhimento
dos tributos devidos pelos ALIENANTES sobre o ganho auferido na operao" conforme
consignado nos levantamentos elaborados pelas autoridades fiscais adoras, que instruram

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o processo com uma srie de dados e fatos mais do que suficientes para a caracterizao de
procedimento simulatrio, para evitar a situao que se tipificou como alienao com apurao
de ganho de capital.
Esmiuados os fatos, dessume-se no remanescer dvidas sobre os objetivos
vislumbrados com os procedimentos impugnados pelo fisco, como se v dos seguintes excertos
do voto vencido: "Isto porque, a anlise dos fatos orienta no sentido de efetiva compra e venda
de bem e no para uma unio com o fim de desenvolvimento conjunta de atividades
empresariais, seja pelo curto espao de tempo seja pelo fato final alcanado.".
E mais: "Ora, se existe na convico da Autoridade autuante, como existe para
esta Relatora, gravidade, preciso e concordncia acerca dos fatos efetivamente ocorridos:
alienao com ganho de capital, ento, estes fatos subsumem-se hiptese legal que
contempla sua tributao.".
Ento os procedimentos da efmera reorganizao societria no tinham
nenhum nimo societrio objetivando a convivncia e desenvolvimento de algum
empreendimento, mas ao contrrio, foram engendrados com o fito no declarado, porm
desejado e obtido, de escamotear a tributao do ganho de capital.
Vale dizer, de todos os procedimentos reorganizao societria adotados, alfim
o resultado perseguido e consumado foi a alienao da participao societria sem a tributao
do ganho de capital.
A propsito deste tema, por contribuir compreenso e soluo do litgio, neste
particular, rogo vnia para transcrever excerto do voto vencedor que proferi nos autos do
processo administrativo fiscal n 11080.010888/00-08, acrdo n 103-21.226, na assentada de
13/05/2003, no mbito da Egrgia Terceira Cmara deste Conselho de Contribuintes, ocasio
em que foi analisada questo semelhante, in verbis:

A penalidade cominada no presente caso, de 150%, est prevista no art. 44,


inciso 11, da Lei n9.430, de 1996, aplicvel 'nos casos de evidente intuito de fraude, definido
nos arts. 71, 72 e 73, da Lei n4.502, de 30 de novembro de 1964'. Referido dispositivo utiliza
os arts. 71,72 e 73, para definir o 'intuito de fraude'.
Conforme amplamente analisado, neste voto, a corrente vencedora firmou o
convencimento de que os elementos de provas constantes nos autos caracterizaram a ocorrncia
de simulao nos atos jurdicos praticados e considerando que o efeito da simulao ocultar a
verdadeira natureza daqueles atos, possvel vislumbrar a ocorrncia do evidente intuito de
fraude definido no art. 71, da Lei n4.502, de 1964:

'Art. 71 Sonegao toda ao ou omisso dolosa tendente a impedir


ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da
autoridade fazendria:
1 da ocorrncia do fato gerador da obrigao tributria principal, sua
natureza ou circunstncias materiais;

Processo n. 11080.009670/2004-05
Acrdo n. 108-09.507

Fls. 24

das condies pessoais do contribuinte, suscetveis de afetar a


obrigao tributria principal ou o crdito tributrio correspondente.'
II

Neste passo, valho-me do seguinte excerto dos fiindamentos da deciso de

primeira instncia, no sentido de embasar a manuteno da exasperadora qualificada, a saber:

'ti
Aceita a simulao, necessariamente ser aceita a caracterizao de
ao visando a toldar o conhecimento por parte do fisco de elementos
essenciais apurao do crdito tributrio, como previsto na norma.
Enquadram-se no inciso 1 as duas simulaes anteriormente
ressaltadas: tanto a simulao envolvendo o momento do pagamento
do preo como a que buscou ocultar o real negcio jurdico praticado
tenderam a 'impedir ou retardar, total ou parcialmente, o
conhecimento por parte da autoridade fazendria, da ocorrncia do
fato gerador da obrigao tributria principal, sua natureza ou
circunstncias materiais'.
O texto legal estabelece ainda que tal ao ou omisso deve ser dolosa,
o que cria um problema, decorrente da impreciso de sentido de
'doloso'. Dolo significa 'm-f, logro, fraude, astcia, maquinao'
(Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa, 2" ei rev. e amp., Rio
de Janeiro: Nova Fronteira, p. 606). Esse significado, que contm uma
carga implcita de intencionalidade, o empregado no direito civil,
sendo tratado nos arts. 92 a 97 do Cdigo Civil. J no direito penal
est ligado apenas intencionalidade, sendo irrelevante, neste campo,
ter havido astcia, m-f, ou outra figura assemelhada. Essa
intencionalidade pode ser relativa pratica do ato ou obteno do
resultado, dependendo da teoria que se adote.
Ora, o que ressalta da estruturao negociai como um todo que ela
foi muito bem articulada, muito analisada. Dela participaram grandes
empresas. No crvel que em tal contato no esteja presente a
inteno de simular, e com isso externar declaraes contrrias
realidade. Contrrias realidade material, no caso da declarao
falsa sobre o momento do pagamento do preo de subscrio.
Contrrias a uma realidade psicolgica, no que tange ao efetivo
negcio que desejavam praticar. E essas simulaes, intencionais, no
podiam ter outro alvo que no a administrao tributria, pois s com
relao a ela produziu efeitos. Fica com isso estabelecida a
intencionalidade, o intuito.
Por outro lado, toda simulao envolve ardil, de forma que torna-se
irrelevante, no caso, o sentido do termo 'doloso'. Quer seja o de ardil,
quer seja o de intencionalidade, est ele presente nos atos praticados.
Ressalte-se: no h como afastar o agravamento ainda que se limite o
fundamento da autuao ao fato de no ter ocorrido a integralizao
do capital subscrito previamente ciso, conforme descrito no item
3.1.1, porque a autuada prestou declarao falsa a esse respeito, como
restou esclarecido no item 3.2.1.6. Em qualquer dos casos, acrescentou
infrao tributria o ingrediente da simulao, incorrendo
inequivocamente na multa agravada. Como se v, present a simulao

4.

Processo n. 11080.009670/2004-05
Acrdo n. 108-09.507

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independentemente da tica adotada, a multa agravada s poderia ser


afastada caso se conclusse pelo cancelamento do crdito. Mantido
esse, adequada ser aquela.
UrMantenho a exigncia da multa de lanamento ex officio qualificada de 150%."
Assim, na esteira dessas razes formei convencimento de que os procedimentos
de reorganizao societria adotados, noticiados nestes autos, tratam-se de simulao, no de
mero vcio de vontade, restando caracterizo o evidente intuito de fraude, praticados com o
propsito de burlar a lei tributria, suficiente para a aplicao da multa de oficio qualificada de
150%.
Destarte, tendo prevalecido o entendimento da ocorrncia da circunstncia
agravante da penalidade, em fase das disposies da pare final do art. 150, 4 0, do CTN, o
evidente intuito de fraude, a contagem do prazo decadencial, no presente caso, desloca-se para
a regra do artigo 173, inciso I, do Cdigo Tributrio Nacional, situao em que no consumou
a decadncia, considerando que o fato gerador ocorreu em 31/12/1999 e o lanamento foi
notificado contribuinte em 07/06/2005.
como voto, expressando o desejo da maioria dos membros deste Colegiado,
no sentido de manter a exigncia da exasperadora qualificada e, em conseqncia, considerar
no decado o direito de o fisco constituir o crdito tributrio.

Sala das Sesses-DF, em 05 de dezembro de 2007.

C A ODRI

: R, Redator Designado