VORONKOFF, Igor - O Novo Sistema Brasileiro de Defesa Da Concorrência

RDC, Vol. 2, n 2, Novembro 2014, pp.
144-179
O novo sistema brasileiro de defesa da concorrncia:

estrutura administrativa e anlise prvia dos atos de concentrao
Igor Voronkoff 1
RESUMO
O presente artigo tem por escopo analisar as alteraes trazidas pela nova lei do Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrncia Lei n 12.529/11, com enfoque principal na sua
estrutura administrativa e no procedimento de anlise prvia dos atos de concentrao,
realizando-se um estudo sob o vis legalista. Com efeito, analisam-se as vantagens e
desvantagens que o novo diploma legal acarretou ao direito antitruste e atuao do principal
rgo de defesa da concorrncia no pas. Neste sentido, so demonstrados dados empricos do
primeiro ano de atuao do Conselho Administrativo de Defesa Econmica e os resultados que
as alteraes propostas pela Lei n 12.529/11 trouxeram. Portanto, o presente estudo possibilita
uma melhor compreenso da atuao dos rgos antitruste e do procedimento que envolve as
operaes de concentrao de mercado, alm de demonstrar as vantagens e desvantagens que
permeiam o sistema antitruste atual.
Palavras-chave: Nova lei de defesa da concorrncia. Lei n 12.529/11. Alteraes estruturais
administrativas. Procedimento prvio para anlise dos atos de concentrao. JEL Codes: K21;
L4.
ABSTRACT
The scope of this article is to analyze the changes introduced by the new law of the Brazilian
Antitrust System - Law No. 12.529/11, with main focus on its administrative structure changes
and in the analysis prior of the merger procedure, performing a study under a legalistic bias.
Indeed, it analyzes the advantages and disadvantages that the new law led to the whole antitrust
system and to the modus operandi of the main Brazilian institution to protect competition in the
country. In this sense, empirical data from the first year of operation of the Conselho
Administrativo de Defesa Econmica and the results that the proposed amendments by Law No.
12.529/11 brought are demonstrated. Therefore, this study provides a better understanding of
the role of antitrust agencies and the procedure that involves the operations of market
concentration, as also demonstrate the advantages and disadvantages that permeate the current
antitrust system.
Keywords: New Antitrust Law. Law No. 12.529/11. Administrative structural changes. Previous
Procedure to mergers analysis.
1 Ps-graduando em Direito Empresarial na GV Direito SP. Graduado em Direito pela Universidade

Federal de Alagoas. Advogado. E-mail: i.voronkoff@gmail.com
144
O novo sistema brasileiro de defesa da concorrncia: estrutura administrativa e anlise prvia dos atos
de concentrao
SUMRIO: 1. Introduo. 2. O novo Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrncia. 2.1. Estrutura
administrativa. 2.2.
As formas de atuao
preventiva e repressiva do CADE. 3. Nova lei de

defesa da concorrncia: vantagens ou desvantagens?
4. Concluso. 5. Referncias.
A creative man is motivated by the desire to achieve, not by the desire to beat others.
(Ayn Rand)
1. Introduo
Com a publicao e entrada em vigor da nova lei de defesa da concorrncia
brasileira Lei n 12.529 de 2011 e revogao da legislao anterior Lei n 8.884 de
1994, diversas alteraes e inovaes foram realizadas a fim de aprimorar, ainda mais, o
arcabouo jurdico-normativo do direito da concorrncia ou direito antitruste brasileiro.
Com efeito, os legisladores tem se esforado para aperfeioar o sistema concorrencial
do Brasil, seguindo a linha dos sistemas internacionais.
O direito da concorrncia ou direito antitruste, se reveste num conjunto de
normas e princpios que se pem como garantias para sustentar o mercado brasileiro
interno e mant-lo escudado de possveis condutas anticompetitivas, perpetradas pelos
agentes econmicos que ali atuam, tendo como suas vigas mestras os preceitos
constitucionais da livre iniciativa e livre concorrncia. Como veculo motor dessas
normas, os rgos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia atuam de forma
preventiva, repressiva e educativa, em prol do mercado, dos consumidores e da
economia nacional.
Com efeito, o Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE o
principal rgo atuante no direito antitruste, acompanhado da Secretaria de
Acompanhamento Econmico SEAE.
neste sentido que o presente estudo tem por escopo principal estudar a nova
estrutura administrativa do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, o novo
procedimento de anlise prvia dos atos de concentrao e as mudanas implementadas
nos requisitos para a notificao das operaes concentracionistas.
145
RDC, Vol. 2, n 2, Novembro 2014, pp. 144-179
No tocante estrutura administrativa, ser exposta a sua composio atual e a da

lei anterior, traando um paralelo entre as duas estruturas e apontando as possveis
vantagens e desvantagens advindas das novas alteraes. Quanto ao procedimento para
anlise dos atos de concentrao, ser estudada a novidade do carter prvio, imposto a
esse procedimento pela nova lei, bem como se apontar as crticas que a doutrina
especializada tecia quanto ao sistema antigo. Ademais, sero abordados os novos
requisitos valorativos para as notificaes das operaes de concentrao, dentre outras
peculiaridades atinentes aquele procedimento.
Por derradeiro, sero abordadas as principais vantagens e desvantagens que
surgiram com a realizao das modificaes trazidas pela Lei n 12.529/11, mostrando a
situao atual da atuao repressiva e preventiva do Conselho Administrativo de Defesa
Econmica, por meio de dados coletados sobre o primeiro ano de vigncia da lei.
2. O novo sistema brasileiro de defesa da concorrncia

O presente tpico tem por escopo, num primeiro momento, analisar as alteraes
estruturais do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, que ocorreram com a
publicao e vigncia da Lei n 12.529/11, limitando-se o estudo a expor as alteraes
no corpo administrativo do Conselho Administrativo de Defesa Econmica e dos
demais rgos que integram o SBDC.
Em um segundo momento, se proceder ao estudo do novo critrio para
aplicao das multas e do novo procedimento aplicado aos atos de concentrao
empresarial, apontando as principais diferenas entre a Lei n 8.884/94 e a nova lei,
dando um maior enfoque nas alteraes do sistema de notificao prvia e os valores
que lhe foram atribudos. Por fim, ser feita uma exposio acerca do foco de atuao
do CADE que vem sendo criticado pela doutrina desde a vigncia da lei anterior e que
agora tomar novos rumos.
2.1 Estrutura administrativa
A Lei n 12.529/11 originou-se do Projeto de Lei n 3.937/2004, de autoria do
Deputado Carlos Eduardo Cadoca, foi sancionada e publicada pela presidenta Dilma
Rousseff em 30 de novembro de 2011 e entrou em vigor em 29 de maio de 2012.
146
de concentrao
Acerca da data inicial de sua eficcia, houve certo dissenso. Isto porque, ocorreu
uma retificao formal, que acarretou sua republicao em 02 de dezembro de 2011,
assim, alguns doutrinadores afirmam que o incio de sua eficcia se deu em 30 de maio
de 2012. Contudo, no vis material, nada foi alterado, entendendo-se, desse modo, que a
data de sua entrada em vigor, foi, realmente, 29 de maio de 2012. 2
Com a sua vigncia, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia foi
totalmente reestruturado. Seu esqueleto administrativo foi modificado, visando o
aprimoramento, eficincia e celeridade nas investigaes e julgamento das condutas
anticompetitivas, e nas anlises das operaes concernentes concentrao de
empresas.
O art. 1 formaliza o uso do termo Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrncia, e tem como objetivo transmitir a ideia de que os rgos que integram o
aparelho antitruste devem formar um sistema coeso, com mecanismos de articulao
institucional bem definidos, de maneira que formem um todo coerente, e no partes
desarticuladas entre si. 3
Com efeito, unificaram-se as tarefas de investigao e julgamento em uma nica
autarquia federal (o Conselho Administrativo de Defesa Econmica), com vistas a uma
atuao mais clere e eficiente do SBDC. Sem embargos, na vigncia da lei anterior os
processos tramitavam em trs rgos distintos, quais sejam, a Secretaria de Defesa
Econmica - SDE, a Secretaria de Acompanhamento Econmico - SEAE e o CADE, os
chamados trs guichs, o que acarretava uma multiplicao de pareceres
completamente anacrnica e excessivamente burocrtica. 4 Desta forma, a nova
estrutura responde s crticas que eram tecidas contra Lei n 8.884/1994, que previa a
existncia de trs guichs para anlise e julgamento SEAE, SDE e CADE , o que era
visto como desnecessria multiplicao de esforos e ineficiente. 5
Num primeiro momento, e sob a gide da lei anterior, a SDE (rgo vinculado
ao Ministrio da Justia), em mbito de antitruste, era a responsvel por investigar os
ANDERS, Eduardo Caminati (org.) et al. Comentrios nova lei de defesa da concorrncia: Lei
12.529, de 30 de novembro de 2011. So Paulo: MTODO, 2012, p. 360.
3
4
BRASIL, Voto do Relator, Deputado Ciro Gomes no Projeto de Lei n 3937, de 07 de julho de 2004. p.
21. Disponvel em: <
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=260404>. Acesso em: 21
fev. 2014.
5
CORDOVIL, Leonor et al. Nova lei de defesa da concorrncia comentada: lei 12.529, de 30 de
novembro de 2011. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 79.
147
atos contra a concorrncia, sua instruo processual, bem como analisar os atos de
concentrao que seriam submetidos ao CADE. Isso se dava por meio da instaurao de
um processo administrativo, juntamente com o parecer respectivo, os quais
posteriormente seriam remetidos ao Conselho, instncia final e julgadora. Destarte:
Quando h uma denncia de uma prtica anticompetitiva ou representao
por parte de qualquer pessoa ou empresa, ou at mesmo a partir de uma
suspeita da prpria Secretaria (neste caso, uma representao ex ocio), a
SDE pode determinar a abertura de procedimento de averiguao preliminar
e/ou de processo administrativo para investigar se a prtica denunciada
congura-se como infrao ordem econmica. Trata-se basicamente de um
procedimento de investigao, onde a SDE recolhe documentos, realiza
pesquisas e descreve os fatos.6
Por sua vez, a SEAE (rgo do Ministrio da Fazenda), quanto aos casos de
condutas anticoncorrenciais, era informada pela SDE acerca da investigao que se
procedia e querendo, podia emitir parecer, antes de o processo administrativo ser
remetido ao CADE. No tocante s operaes de concentrao, auxiliava a SDE, atravs
da realizao de estudos e relatrios, sendo obrigatria a emisso de parecer.7
Hoje, com as alteraes estruturais introduzidas pela Lei n 12.529/11, a SDE se
tornou a superintendncia-geral (SG), rgo integrante do Conselho Administrativo de
Defesa Econmica, sendo as atribuies de investigao, instruo e deciso, acerca dos
processos administrativos, exercidas unicamente pelo mesmo (CADE). Desta forma, a
reestruturao sana as deficincias do sistema anterior, em que havia sobreposio de
tarefas entre trs agncias distintas. 8 Neste sentido:
[...] o novo modelo institucional adotado pela Lei, ao concentrar as principais
funes em um nico rgo, o CADE, racionalizar as atividades e trar
ganhos de eficincia e escala ao SBDC, evitando-se as repeties de funes
anteriormente encontradas na Lei 8.884/1994 entre SEAE, SDE e CADE.
de se esperar, portanto aumentos de intensidade e qualidade na aplicao da
Lei a partir dos ganhos que devero surgir com atuao do novo-CADE.
Essa uma das maiores novidades desta Lei.9
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONMICA CADE. Guia prtico do CADE: a

defesa da concorrncia no Brasil. 3. ed. rev. e bil. So Paulo: CIEE, 2007, p. 14.
7
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONMICA CADE. Guia prtico do CADE: a
defesa da concorrncia no Brasil. 3. ed. rev. e bil. So Paulo: CIEE, 2007, p. 16.
8
ARAJO, Gilvandro Vasconcelos Coelho de. A Lei 12.529/11: nova lei do CADE. In: Revista
Eletrnica da Seo Judiciria do Distrito Federal, ano 4, n. 24, Distrito Federal: ago. 2012.
Disponvel em: <http://revistajustica. jfdf.jus.br/home/edicoes/agosto12/artigo_Gilvandro1.html>. Acesso
em: 21 fev. 2014.
9
12.529, de 30 de novembro de 2011. So Paulo: MTODO, 2012, pg. 15.
148
de concentrao
Algumas crticas foram tecidas, durante os debates legislativos da nova lei,

contra a unificao das funes de investigao, instruo e julgamento em uma nica
autarquia, pois, concentrou-se uma gama extensa de funes em um mesmo rgo,
especialmente as funes inquisitrias e judicantes.10
Com efeito, uma vez que o CADE possuiria ambas as funes, argumentou-se
que os princpios do devido processo legal e ampla defesa, previstos na Constituio
Federal, respectivamente, no artigo 5, incisos LIV e LV 11, seriam desrespeitados,
correndo-se o risco do CADE assumir uma postura parcial no julgamento dos casos. 12
Em razo dessas crticas, a doutrina especializada aponta que a nova lei cuidou
de estruturar o SBDC delineando explicitamente a separao dessas funes. 13 Para
isso, dentro do CADE, foram criados o Tribunal de Defesa Administrativa - TDA, a
Superintendncia-Geral - SG e o Departamento de Estudos Econmicos - DEE, cada
qual com suas competncias bem traadas. Grosso modo, o TDA possui funo
judicante, a SG responsvel pela instruo processual e o DEE pela elaborao de
estudos e pareceres, com vistas a embasar as decises do TDA.
Sendo assim:
[...] em princpio no h motivos para crer que essa parcialidade ser um
resultado da nova estrutura. O regime estabelecido pela nova lei j estabelece
e favorece essa separao funcional. [...] Cabe ao Cade, portanto, apenas
adotar prticas que respeitem essa separao no dia a dia da aplicao da
lei.14
O Sistema Brasileiro de Defesa da concorrncia, de acordo com o artigo 3 da

nova lei, composto por dois rgos, o CADE e a SEAE. Por sua vez, o CADE
composto pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econmica, pela SuperintendnciaGeral e Departamento de Estudos Econmicos. Atuando junto ao mesmo, o Ministrio
Pblico e uma procuradoria federal especializada, a PROCADE.
O Conselho Administrativo de Defesa Econmica, conforme o disposto no art.
4 entidade judicante com jurisdio em todo o territrio nacional, que se constitui
10
Ibidem, p. 14.
Art. 5, CF. (...) LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;(...)
12
13
Ibidem, p. 33.
14
novembro de 2011. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 33 et seq.
11
149
em autarquia federal, vinculado ao Ministrio da Justia, com sede e foro no Distrito

Federal. Note-se que, como o CADE uma autarquia federal, de suas decises no
cabe recurso na esfera administrativa. 15
Demais disso, cedio que a atividade jurisdicional exclusiva do Poder
Judicirio, bem como que, a Constituio Federal que aponta, em seu art. 92, quais
so os rgos judicantes e o CADE no est presente em seu rol taxativo. Dessa forma,
a doutrina especializada aponta que o termo judicante tecnicamente impreciso, pois
se refere atividade do juiz, sendo mais adequada a utilizao da expresso rgo
jurisdicional. 16
No campo das competncias, o CADE visa garantir a livre concorrncia, em
mbito do Poder Executivo, investigando e decidindo em ltima instncia, sobre matria
concorrencial, como, tambm, pelo fomento e disseminao da livre concorrncia. 17
Nesse sentido, possui trs funes, a saber, preventiva, repressiva e educacional ou
pedaggica. No seu vis preventivo o CADE analisa e decide, previamente, acerca das
operaes de concentrao realizadas por grandes empresas observando os efeitos
nocivos que possam decorrer de tais operaes, no mercado e em sua concorrncia. No
vis repressivo, o CADE investiga e julga os responsveis por atos e prticas que
maculem a livre concorrncia, bem como a ordem econmica. 18 Por fim, do ponto de
vista educacional o CADE tem por escopo:
Instruir o pblico em geral sobre as diversas condutas que possam prejudicar
a livre concorrncia; incentivar e estimular estudos e pesquisas acadmicas
sobre o tema, firmando parcerias com universidades, institutos de pesquisa,
associaes e rgos do governo; realizar ou apoiar cursos, palestras,
seminrios e eventos relacionados ao assunto; editar publicaes, como a
Revista de Direito da Concorrncia e cartilhas.19
O Tribunal Administrativo de Defesa Econmica, de acordo com o art. 6,

rgo judicante composto por um presidente e seis conselheiros, escolhidos dentre
cidados com mais de 30 anos de idade, de notrio saber jurdico ou econmico e
reputao ilibada, nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovados pelo
15
O STJ no julgamento do MS 10138/DF confirmou o que as decises do CADE no podem ser

recorridas na esfera administrativa.
16
12.529, de 30 de novembro de 2011. So Paulo: MTODO, 2012, passim.
17
BRASIL, Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Disponvel em: <http://
http://www.cade.gov.br /Default.aspx?8bab6cb47b999bbf95/>. Acesso em: 21 fev. 2014.
18
BRASIL, Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Disponvel em: <http://
http://www.cade.gov.br /Default.aspx?8bab6cb47b999bbf95/>. Acesso em: 21 fev. 2014.
19
Ibidem.
150
de concentrao
Senado Federal. Dentre as atribuies com maior relevncia, destacam-se o poder de

decidir sobre a existncia de infrao contra a ordem econmica e aplicao das
penalidades administrativas cabveis. Alm das funes de apreciar os processos
administrativos necessrios para as operaes de concentraes, tais quais fuses,
aquisies, incorporaes, dentre outros.
Com a vigncia da Lei n 12.529/11 o mandato do presidente e conselheiros foi
expandido para o lapso temporal de quatro anos, vedada a reconduo, consoante o que
dispe o 1 do art. 6. O 1 do art. 4 do diploma anterior atribua o perodo de dois
anos, com a possibilidade de reconduo. A curta durao do mandato j vinha sendo
alvo de crticas pela doutrina e operadores do antitruste. Neste sentido:
O curto mandato de dois anos para os Conselheiros do CADE, com a
possibilidade de uma reconduo, contribui para a alta rotatividade na
autoridade e afeta de maneira adversa sua memria institucional,
aumentando, ainda, a oportunidade de exerccio de influncia poltica por
meio do processo de indicao. O governo tem a capacidade de reformar
completamente o Conselho em apenas dois anos. Cria-se tambm um
incentivo para que Conselheiros em exerccio ajustem suas decises de forma
a obterem a reconduo, caso a desejem. 20
O aumento do mandato proporciona ao presidente e aos conselheiros uma maior

aquisio de experincia quanto aos temas abordados nos processos administrativos e
nos atos de concentraes, vez que estes so dos mais variados (tendo em vista que as
empresas atuam em diversos setores do mercado), cooperando, assim, para um
aperfeioamento das decises proferidas. 21
Quanto Superintendncia-Geral, h a atuao do Superintendente-Geral
auxiliado por dois Superintendentes-Adjuntos. Como visto, a Lei n 12.529/11 ps fim
Secretaria de Defesa Econmica SDE, transferindo suas atribuies para a
Superintendncia-Geral, incorporando a antiga SDE, sob a forma de SuperintendnciaGeral ao CADE. Assim:
Concentrando-se o CADE e a SDE em um nico rgo, pode-se dar maior
autonomia s investigaes promovidas pelo CADE, uma vez que toda a
estrutura investigatria levada para dentro da autarquia o que no ocorria
20
ORGANIZAO DE COOPERAO E DESENVOLVIMENTO ECONMICO OCDE. Lei e

poltica da concorrncia no Brasil: uma reviso pelos pares. 2010. p. 83. Disponvel em:
portal.mj.gov.br. Acesso em 21 fev. 2014.
21
BRASIL, Voto do Relator, Deputado Ciro Gomes no Projeto de Lei n 3937, de 07 de julho de 2004. p.
23. Disponvel em: <
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=260404>. Acesso em: 21
fev. 2014.
151

no sistema anterior, em que os rgos instrutrios permaneciam vinculados
administrao Pblica direta, funcionando junto e de acordo com os
interesses dos Ministrios da justia e da Fazenda e do Governo Federal em
geral.22
A racionalizao dessa estrutura de investigao e instruo dos processos
administrativos previstos na Lei 12.529/2011 ser benfica ao SBDC, uma
vez que tal estrutura estar separada da Administrao Pblica direta, livre da
presso governamental e poltica, facilitando a implantao, pelo CADE, de
uma poltica de Estado para a defesa da concorrncia.23
SG cabe, dentre outras atribuies previstas na lei, a instaurao e instruo de

processos administrativos para apurar as infraes contra a ordem econmica, bem
como a realizao de procedimentos para anlise dos atos de concentrao.
Em virtude da criao da Superintendncia, com a consequente unificao das
atribuies de investigao, instaurao e instruo de processos administrativos, alm
do poder decisrio, o CADE passou a ser chamado de SuperCADE pelas sociedades
empresrias e pela mdia. 24
O Departamento de Estudos Econmicos j havia sido criado quando da
aprovao da resoluo n 53, em setembro de 2009, pelo plenrio do CADE sob a
gide da lei anterior.25 Todavia, a previso em lei do DEE conferiu a ele uma maior
solidez, evitando que o mesmo continuasse com sua origem pautada em normas
infralegais.26
Ao DEE cabe, principalmente, a elaborao de estudos e pareceres para
subsidiar as decises proferidas em julgamento pelo Tribunal, como, tambm, auxiliar o
Conselho aliando anlises econmicas a essas decises.
Por derradeiro, a SG incorporou parte das atribuies da Secretaria de
Acompanhamento Econmico, definidas pela antiga Lei n 8.884/94, restando a esta o
tocante Advocacia da Concorrncia. Numa apertada sntese, ela quem opina, tendo
em vista sempre promover a concorrncia, sobre propostas de alteraes de atos
normativos de interesse geral dos agentes econmicos e de consumidores, bem como
22
23
Ibidem, p. 19.
24
CANRIO, Pedro. Comea a valer o novo sistema de defesa da concorrncia. In: Revista Consultor
Jurdico. Mai. 2012. Disponvel em:< http://www.conjur.com.br/2012-mai-29/comeca-valer-sistemabrasileiro-defesa-concorrencia>. Acesso em: 22 fev. 2014.
25
BRASIL, Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Resoluo n 53, de 16 de setembro de 2009.
Cria o Departamento de Estudos Econmicos (DEE). Disponvel em <
http://www.cade.gov.br/Default.aspx? 1414141ce03fc199aeaf >. Acesso em 21 fev. 2014.
26
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONMICA CADE. Defesa da concorrncia
no Brasil: 50 anos. Coordenao de Vincius Marques de Carvalho e Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo.
Braslia: CADE, 2013. Disponvel em <http://www.cade.gov.br>. Acesso em 23 fev. 2014.
152
de concentrao
sobre proposies legislativas em tramitao no Congresso Nacional, reviso de leis,

regulamentos e outros atos normativos da Administrao Pblica.
Note-se que essa funo no somente exercida pela SEAE. O Tribunal
Administrativo de Defesa Econmica, tambm possui funo semelhante Advocacia
da Concorrncia, vez que o inciso XIV do art. 9 lhe atribui a competncia para instruir
o pblico sobre as formas de infrao da ordem econmica". A promoo da
concorrncia diz respeito funo de educadores exercidos pelos rgos antitruste,
especialmente pela SEAE, na disseminao da cultura da concorrncia, bem como
capacidade de influncia desses rgos quando da formulao de polticas pblicas,
visando o mximo de incentivo concorrncia. 27 Neste sentido:
Advocacia da Concorrncia corresponde atuao educativa dos rgos do
Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC), com o objetivo de
divulgao de temas relacionados com o direito concorrencial aos setores que
ordenam, aplicam e que recebem os efeitos da aplicao concreta das normas
antitruste, em especial aqueles rgos pblicos. Trata-se da difuso da
cultura da concorrncia e do conhecimento a respeito dos benefcios da livre
concorrncia (como preos menores, qualidade superior de bens e servios,
alm de um maior incentivo inovao) sociedade, empresrios, juzes,
promotores pblicos, legisladores e administradores e reguladores. 28
A ttulo de exemplo, uma das formas de disseminao da cultura da concorrncia

se d pelo Programa de Intercmbio do CADE PINCADE, criado em 1999. O
programa se destina a estudantes da graduao e ps-graduao de diversas reas, sendo
realizado em Braslia/DF. O PinCade uma forma de divulgao da cultura da
concorrncia, pois permite a promoo da cooperao cientfica e acadmica, alm de
contribuir para o fortalecimento institucional do Cade, estimulando a realizao de
estudos e a participao da sociedade.29 Alm do programa, h a Revista de Direito
Econmico e a Revista de Direito da Concorrncia, ambos elaborados pela instituio.
27
BRASIL,
Secretria
de
Acompanhamento
Econmico.
Disponvel
em:
<http://www.seae.fazenda.gov.br
/conheca_seae/organizao/promocao-e-defesa-da-concorrencia>.
Acesso em 21 fev. 2014.
28
BRASIL, Programa de Intercmbio do CADE. Disponvel em:
<http://www.cade.gov.br:8080/pincade/page s/institucional/advocacia _concorrencia.jsp>. Acesso em 23
fev. 2014.
29
Braslia: 2013. Disponvel em <http://www.cade.gov.br>. Acesso em 25 fev. 2014.
153
2.2 As formas de atuao preventiva e repressiva do cade

O Conselho Administrativo de Defesa Econmica atua de trs formas principais:
preventivamente, repressivamente e de forma educacional. Diante de uma atuao
preventiva, o CADE, por meio do controle de concentraes, analisa as operaes que
possam ter maior impacto no mercado e que possam afetar a livre concorrncia,
concedendo a autorizao para a realizao dessas operaes. Por outro lado, quando
atua em sua forma repressiva, o Conselho averigua as prticas que visem dominao
de mercados, eliminao da concorrncia e aumento arbitrrio dos lucros, instaura os
processos, decide e aplica as penalidades cabveis.
A atuao repressiva do CADE, especificamente quanto s infraes contra a
ordem econmica, no merecer maiores atenes nesse trabalho em virtude das poucas
modificaes que surgiram com a nova lei. Contudo, no campo das multas, algumas
modificaes importantes foram institudas.
Em linhas gerais, quanto atuao repressiva, o caput do art. 36 da Lei n
12.529/11 dispe que qualquer ato, independentemente de sua forma de manifestao,
ser considerado infrao contra a ordem econmica, desde que vise ou possa produzir
os efeitos, ainda que no sejam concretizados, de limitar, falsear ou de qualquer forma
prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa; dominar mercado relevante de
bens ou servios; aumentar arbitrariamente os lucros e exercer de forma abusiva
posio dominante.
De outro modo, o 3 do mesmo artigo dispe um rol exemplificativo de
condutas que podem ser caracterizadas como infrao ordem econmica, desde que
produzam ou possam produzir os efeitos acima mencionados. Logo, conclui-se que para
a caracterizao da infrao basta que qualquer conduta, ainda que no esteja no rol do
3, produza ou possa produzir a dominao de mercado, o aumento arbitrrio dos
lucros, prejudique, de qualquer forma, a livre concorrncia ou livre iniciativa ou exera
abuso de posio dominante.
Isto porque, as infraes definidas naquele pargrafo no so infraes per se,
sendo necessrio para a declarao de sua ilicitude a comprovao dos seus efeitos
abusivos ou anticompetitivos, dispostos no caput do art. 36.30
30
FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 5. ed. rev. atual. e ampl., So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012, p. 133.
154
de concentrao
Dito isto, o diploma anterior, no que concerne s multas aplicadas aos agentes
praticantes das infraes, em seu art. 23 dispunha que a multa seria de 1% a 30% do
valor do faturamento bruto do ltimo exerccio, quando se tratasse de empresa; de 10%
a 50% do valor da multa aplicvel empresa, no caso de administrador, sendo este
diretamente ou indiretamente responsvel pela infrao cometida; e por ltimo, de 6.000
(seis mil) a 6.000.000 (seis milhes) de UFIR, quando no sendo possvel a utilizao
do primeiro critrio, o caso se referisse s pessoas fsicas ou jurdicas de direito
pblico ou privado, bem como quaisquer associaes de entidades ou pessoas
constitudas de fato ou de direito. 31
Com a vigncia da Lei 12.529/11, a principal mudana trazida, disposta no art.
37, se refere aos critrios valorativos das penalidades pecunirias. No caso do inciso I,
estes foram reduzidos de 1% a 30% do valor do faturamento bruto do ltimo exerccio
da empresa para 0,1% a 20% desse valor, agora referente ao ltimo exerccio anterior
instaurao do processo administrativo para apurao da infrao. Quanto s demais
pessoas fsicas ou jurdicas de direito pblico ou privado, que no exeram atividade
empresarial, o valor passou de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhes) de UFIR para
R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhes de reais) (inciso
II da nova lei, e inciso III da antiga lei). Por ltimo, no caso do administrador a multa
foi reduzida de 10 % a 50% para 1% a 20%.32
31
Art. 23. A prtica de infrao da ordem econmica sujeita os responsveis s seguintes penas: I - no
caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu ltimo exerccio,
excludos os impostos, a qual nunca ser inferior vantagem auferida, quando quantificvel; II - no caso
de administrador, direta ou indiretamente responsvel pela infrao cometida por empresa, multa de dez a
cinqenta por cento do valor daquela aplicvel empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva ao
administrador; III - No caso das demais pessoas fsicas ou jurdicas de direito pblico ou privado, bem
como quaisquer associaes de entidades ou pessoas constitudas de fato ou de direito, ainda que
temporariamente, com ou sem personalidade jurdica, que no exeram atividade empresarial, no sendo
possvel utilizar-se o critrio do valor do faturamento bruto, a multa ser de 6.000 (seis mil) a 6.000.000
(seis milhes) de Unidades Fiscais de Referncia (Ufir), ou padro superveniente. Pargrafo nico. Em
caso de reincidncia, as multas cominadas sero aplicadas em dobro.
32
Art. 37. A prtica de infrao da ordem econmica sujeita os responsveis s seguintes penas: I - no
caso de empresa, multa de 0,1% (um dcimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento
bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no ltimo exerccio anterior instaurao do processo
administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infrao, a qual nunca ser inferior
vantagem auferida, quando for possvel sua estimao;
II - no caso das demais pessoas fsicas ou jurdicas de direito pblico ou privado, bem como quaisquer
associaes de entidades ou pessoas constitudas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com
ou sem personalidade jurdica, que no exeram atividade empresarial, no sendo possvel utilizar-se o
critrio do valor do faturamento bruto, a multa ser entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$
2.000.000.000,00 (dois bilhes de reais);
III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsvel pela infrao cometida, quando
comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada
155
Note-se que no inciso I houve a incluso do termo ramo de atividade como

norteador para o clculo da multa. Na gide da lei anterior, o parmetro para o clculo
da multa era o faturamento bruto da empresa no seu ltimo exerccio, no importando o
ramo de atividade. Com a nova lei, esse parmetro passou a ser o faturamento bruto
referente ao exerccio anterior instaurao do processo administrativo, observado o
ramo de atividade empresarial onde ocorreu a infrao.
O acrscimo desse termo tem sido alvo de crticas, vez que no se trata de um
conceito tcnico do ponto de vista concorrencial, alm de no ser definido na
legislao antitruste, o que contribuir, consequentemente, para o aumento da
insegurana jurdica, uma vez que muito abrangente. 33 A doutrina especializada espera
que o CADE firme um padro para a utilizao desse conceito, seja pela via da
jurisprudncia do CADE, seja por meio de uma resoluo com definies sobre a
matria. 34
Com efeito, em 29 de maio de 2012, o CADE elaborou a Resoluo n 3,
publicada em 31 de maio do mesmo ano, do Dirio Oficial da Unio, contendo uma lista
com 144 tipos de ramos de atividades, para fins de aplicao do art. 37, acima
mencionado.35 Com a elaborao dessa resoluo, possvel conferir uma maior
segurana jurdica, vez que houve um delineamento dos ramos de atividade.
Com a reduo dos percentuais fixados, o CADE visou abrandar os valores das
multas. A ttulo de exemplo, em 22 de julho de 2009, diante do Processo Administrativo
n 08012.003805/2004-10, o CADE aplicou a maior multa da histria da instituio
contra a Companhia de Bebidas das Amricas AMBEV no valor de R$
352.000.000,00 (trezentos e cinquenta e dois milhes de reais), correspondentes a 2%
do faturamento bruto da empresa no exerccio anterior.36 O acordo foi proferido na
sesso ordinria de julgamento n 448.37
empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou s pessoas jurdicas ou entidades, nos
casos previstos no inciso II do caput deste artigo.
33
34
Ibidem, p. 42.
35
BRASIL, Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Resoluo n 03, de 29 de maio de 2012.
Expede a lista de ramos de atividades empresariais. Disponvel em <http://www.cade.gov.br/Default.aspx
?51d152de2deb2c0e2526 >. Acesso em: 21 fev. 2014.
36
BRASIL, Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Processo Administrativo n
08012.003805/2004-10, Rel. Conselheiro Fernando de Magalhes Furlan. Disponvel em:
<http://www.cade.gov.br/Default.aspx?a8889b6caa60b241d345d069fc>. Acesso em 21 fev. 2014.
37
Ibidem.
156
de concentrao
Uma das grandes e relevantes modificaes institudas pela Lei n 12.529/11 se

refere ao novo procedimento para a realizao de atos de concentrao. Este, agora,
possui o carter prvio, no mais sendo a anlise do CADE, realizada posteriormente
concreo da operao de concentrao. Essa mudana j vinha sendo cogitada pela
doutrina e pelo ambiente empresarial, semelhana do que j ocorre, de fato, nos
sistemas internacionais, e foi, finalmente, implementada. Alm dessa mudana, a
legislao nova delimitou melhor os atos de concentrao, bem como implantou um
sistema de notificao, que sero devidamente abordados adiante.
O controle de concentraes forma de atuao preventiva do CADE e tem por
escopo, proteger o mercado e os consumidores contra os abusos que possam advir da
realizao de uma operao de concentrao, em virtude de aumentar excessivamente o
poder de mercado de determinada empresa. 38 Assim, este controle tem por finalidade,
verificar se determinada operao induzir o desenvolvimento econmico e o
fortalecimento da competitividade no mercado, ou se causar prejuzos concorrncia e
coletividade.39
Anteriormente, a Lei n 8.884/94 dispunha, em seu art. 54, que os atos sob
qualquer forma manifestados que atentem contra a livre concorrncia ou dominem os
mercados relevantes, deveriam ser submetidos apreciao pelo CADE. A lei fazia uso
de um termo genrico e no delimitava objetivamente quais seriam esses atos,
contribuindo para certa insegurana jurdica, a qual atingia, principalmente, as
empresas, por no saberem se sua operao deveria ou no ser submetida anlise pelo
Conselho.40 A Lei n 12.529/11, por outro lado, definiu uma srie de atos que so
considerados como operaes de concentrao. Estes atos esto agora definidos no art.
90.
Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de
concentrao quando:
I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;
II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra
ou permuta de aes, quotas, ttulos ou valores mobilirios conversveis em
aes, ou ativos, tangveis ou intangveis, por via contratual ou por qualquer
outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas;
38
39
Idem.
40
ARAJO, Gilvandro Vasconcelos Coelho de. A lei 12.529/11: nova lei do CADE. In: Revista
Eletrnica da Seo Judiciria do Distrito Federal, ano 4, n. 24, Distrito Federal: ago. 2012.
Disponvel em: <http://revistajustica.jfdf.jus.br/home/edicoes/agosto12/artigo_Gilvandro1.html>. Acesso
em: 21 fev. 2014.
157

III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou
IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consrcio
ou joint venture.
Pargrafo nico. No sero considerados atos de concentrao, para os
efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput,
quando destinados s licitaes promovidas pela administrao pblica direta
e indireta e aos contratos delas decorrentes.
Desse modo, a nova lei definiu como sendo os atos de concentrao, as

operaes de fuso (inciso I); aquisio, direta ou indireta, do controle de uma ou mais
empresas, por meio da compra de aes, quotas, ttulos ou valores mobilirios (inciso
II); incorporao de empresas (inciso III); e os contratos de associao, consrcio ou
joint ventures (inciso IV). Note-se que, pelo pargrafo nico, os contratos de
associao, consrcio ou joint ventures, no sero tidos como ato de concentrao,
desde que destinados ao sistema de licitaes pblicas.
Essa mudana, como o disposto acima, visou garantir mais segurana jurdica
aos empresrios, por meio de uma maior especificao das operaes que devero ser
submetidas anlise do CADE.
A segunda mudana diz respeito ao procedimento em si dos atos de
concentrao. O procedimento para anlise dos atos de concentraes, sob a gide da lei
anterior, possua carter posterior. Basicamente, o procedimento se dava da seguinte
forma: as operaes deveriam ser apresentadas para exame, previamente ou
observando-se o prazo de quinze dias teis contados de sua realizao, por meio do
encaminhamento da documentao especfica, em trs vias, SDE (esta enviaria uma
cpia para o CADE e outra para a SEAE), conforme o disposto no 4 do art. 54.
Muito embora, j houvesse previso na Lei n 8.884/94, da possibilidade de
apresentao prvia das operaes, o art. 98 da Resoluo do CADE n 45 de 2007
dispunha que o momento da realizao do ato, para fins do cumprimento do prazo legal
disposto na lei, seria a data de realizao do primeiro documento que vinculasse as
partes envolvidas. 41 Destarte, o efeito prtico que a interpretao teleolgica do
mencionado artigo refletia era a necessidade de notificao da operao quinze teis
dias aps a vinculao entre as partes.42
41
BRASIL, Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Resoluo n 45, de 28 de maro de 2007.

Aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE e d outras
providncias. Disponvel em <http://www.cade.gov.br/Default.aspx ?51d152de2deb2c0e2526 >. Acesso
em 04 out. 2013.
42
158
de concentrao
Com efeito, a SEAE possua o prazo de trinta dias para emitir o parecer tcnico
que deveria ser enviado a SDE, a qual possua o mesmo prazo para emitir o seu parecer
e em seguida encaminhar para o CADE o processo devidamente instrudo. Este daria o
provimento final, tudo nos ditames do 6 do art. 54. Nesse sentido, a doutrina
especializada aponta que:
O Brasil era um dos nicos pases do mundo em que, somente aps a
realizao da concentrao econmica, as empresas estavam obrigadas a
pedir a aprovao do Cade. Tal procedimento, realizada a posteriori, era no
s ineficiente do ponto de vista econmico como ineficaz na proteo e
defesa do interesse pblico.43
Outra crtica feita ao sistema de anlises posterior consistia na dificuldade de

reverter os prejuzos causados, tanto aos empresrios quanto consumidores, caso a
operao j realizada no fosse aprovada pelo CADE, o que acarretaria sua
desconstituio, procedimento extremamente difcil de ser realizado. 44 ttulo de
exemplo, foi o que aconteceu com a aquisio da Garoto pela Nestl. Em 2002, a Nestl
Brasil Ltda. resolveu incorporar a Chocolates Garoto S/A. O CADE, aps o julgamento,
cerca de dois anos mais tarde, negou a operao de concentrao, afirmando que tal ato
traria potencial prejuzo aos consumidores e a livre concorrncia. 45
Com a Lei n 12.529/11, o procedimento para o controle de operaes de
concentrao ganhou carter prvio, conforme disposio expressa no 2 do art. 88.
Assim, em linhas gerais, de acordo com o art. 53, as empresas devero encaminhar o
pedido de aprovao para a operao, diretamente ao CADE, acompanhado dos
documentos e informaes necessrios, bem como apresentar o comprovante de
recolhimento da taxa processual.
Em seguida, a SG, depois de realizadas as diligncias definidas no art. 53
(anlise dos requisitos e publicao do edital), poder acatar duas opes, conforme
dispe o art. 54, ou conhece diretamente do pedido (quando o processo dispensar novas
diligncias ou for de menor potencial ofensivo concorrncia) ou determina a
realizao de instruo complementar. Destarte, nos casos de menor potencial ofensivo
43
44
CASTRO, Ramss Maciel de. A Responsabilizao do Conselho Administrativo de Defesa Econmica
na Anlise dos Atos de Concentrao. In: Revista Magister de Direito Empresarial, 2012, n. 44, So
Paulo: LEX Editora S.A, Abr-Maio, 2012.
45
BRASIL, Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Processo Administrativo n
08012.001697/2002-89, Rel. Conselheiro Ricardo Villas Bas Cuevas. Disponvel em
<http://www.cade.gov.br/Default.aspx?a8889 b6caa60b241d345d069fc>. Acesso em: 23 fev. 2014.
159
concorrncia, quando a SG conhece diretamente do pedido e o aprova, tem-se um rito

sumrio que se apresenta como ferramenta de racionalizao do trabalho de rgos de
defesa da concorrncia, por meio da distino dos casos incapazes de limitar ou
prejudicar a concorrncia, daqueles casos complexos, que merecem maior ateno por
parte das autoridades. 46
Caso se proceda instruo complementar, aps a sua realizao, a SG poder
aprovar o ato ou oferecer impugnao perante o TDA. Nestes conformes, o art. 57,
inciso II, dispe trs hipteses onde o ato de concentrao dever ser impugnado e
passar a tramitar perante o tribunal, sob o procedimento ordinrio. So elas: quando o
ato for rejeitado na SG, quando for aprovado com restries ou quando no existirem
elementos suficientes para definir seus efeitos no mercado. Portanto, o Tribunal
Administrativo de Defesa Econmica responsvel pela anlise dos casos que tenham
grande potencial ofensivo contra a livre concorrncia e possam efetivamente afetar
negativamente as estruturas de mercado.
A resoluo n 2, de 22 de maio de 2012, do CADE, definiu quais os
documentos e informaes que as empresas devero prestar e fornecer quando do
pedido de aprovao para o ato de concentrao.47 A quantidade de informaes
necessrias na nova resoluo maior que o requerido na antiga resoluo n 15 de
1998.48 Ante este fato, o CADE justificou que a antiga resoluo no propiciaria uma
viso imediata, global e minimamente aprofundada do negcio jurdico notificado,
muito menos das atividades das partes e dos mercados envolvidos e, assim, restaria o
Cade impossibilitado de prosseguir com a anlise clere do ato.49
Assim, com a adoo de uma maior quantidade de documentos, os estudiosos do
antitruste afirmam que as empresas, tendo por escopo obter a aprovao do CADE o
mais rpido possvel, iro prestar as informaes e documentos sobre a operao, a
atividade econmica e os mercados que estejam envolvidos de modo clere e
completo.50
46
47
BRASIL, Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Resoluo n 02, de 22 de maio de 2012.
Disciplina a notificao de atos de concentrao. Disponvel em <http://www.cade.gov.br/Default.aspx
?51d152de2deb 2c0e2526 >. Acesso em 23 fev. 2014.
48
Idem. Resoluo n 15, de 19 de agosto de 1998. Disciplina as formalidades e os procedimentos no
Cade, relativos aos atos de que trata o artigo 54 da Lei 8.884, de 11 de junho de 1994. Disponvel em
<http://www.cade.gov.br/Default.aspx ?51d152de2deb 2c0e2526 >. Acesso em 26 fev. 2014.
49
50
Ibidem, p. 165.
160
de concentrao
No que tange aos prazos, o 2 do art. 88 prescreve que o controle dos atos de
concentrao dever ser realizado no prazo de 240 (duzentos e quarenta) dias, contados
do protocolo da petio ou de sua emenda. Esse prazo poder ser estendido por at 60
(sessenta) dias, mediante requisio das partes envolvidas ou por at 90 (noventa dias),
mediante deciso fundamentada do tribunal, conforme dispe o 9 do mesmo artigo.
Assim, o prazo mximo para anlise dos atos de trezentos e trinta dias.
No so todos os atos de concentrao que devero ser notificados pelas
empresas ao CADE. O art. 88 prescreve requisitos cumulativos para definir quais
operaes sero analisadas. Dessa forma, so submetidos ao CADE operaes onde
pelo menos um dos grupos envolvidos tenha registrado, no ltimo balano, anterior
operao, um faturamento bruto anual a partir de R$ 400.000.000,00 (quatrocentos
milhes de reais), enquanto o outro grupo tenha registrado faturamento bruto de pelo
menos R$ 30.000.000,00 (trinta milhes de reais). 51
A portaria interministerial n 994, 30 de maio de 2012 expandiu os valores para
do inciso I e II, respectivamente, para R$ 750.000.000,00 (setecentos e cinquenta
milhes) e R$ 75.000.000,00 (setenta e cinco milhes). 52 Com a incluso e expanso
desses critrios o CADE visa restringir sua atuao, no controle de atos de
concentrao, quelas operaes que sejam, realmente, capazes de interferir na livre
concorrncia, trazendo prejuzos aos consumidores, a despeito do sistema anterior onde
em virtude dos critrios utilizados havia um acumulo excessivo de atos de concentrao
submetidos para anlise no CADE.
A lei anterior definia, no 3 do art. 54, o critrio de R$ 400.000.000,00
(quatrocentos milhes) ou 20% do mercado relevante referente apenas a um dos grupos
envolvidos, no existindo um segundo requisito. Destarte, era apenas necessrio que
uma das empresas envolvidas tivesse o faturamento bruto no ano anterior operao de
R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhes), ou possusse a participao de 20% do
51
Art. 88. Sero submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operao os atos de concentrao
econmica em que, cumulativamente:
I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operao tenha registrado, no ltimo balano, faturamento
bruto anual ou volume de negcios total no Pas, no ano anterior operao, equivalente ou superior a R$
400.000.000,00 (quatrocentos milhes de reais); e
II - pelo menos um outro grupo envolvido na operao tenha registrado, no ltimo balano, faturamento
bruto anual ou volume de negcios total no Pas, no ano anterior operao, equivalente ou superior a R$
30.000.000,00 (trinta milhes de reais).
[...]
52
BRASIL, Ministrio da Justia e Ministrio da Fazenda. Portaria Interministerial n 993, de 30 de maio
de 2012. Adequa, aps indicao do Plenrio do Conselho Administrativo de Defesa Econmica - CADE,
os valores constantes do art. 88, I e II, da Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011. Disponvel em <
http://www.cade.gov.br/Default.aspx?29090b151bf93a102727 >. Acesso em 26 fev. 2014.
161
mercado relevante, no sendo exigido nenhum requisito para o outro grupo envolvido
na operao.
A grande crtica em relao ao critrio de faturamento estabelecido na Lei n
8.884/94 se dava justamente pelo fato de que tal ndice se aplicava a qualquer
(ou pelo menos um) dos participantes da operao. Nesse sentido, sob a gide
da lei anterior, era obrigatria, por exemplo, a submisso de operao de
aquisio de aes em que apenas o faturamento do grupo vendedor atingisse
o valor estabelecido em Lei, a despeito da pouca relevncia ou inexistncia
de qualquer faturamento do grupo comprador no Pas.53
Nota-se, pela anlise do artigo 88, que alm da modificao do critrio do

faturamento bruto, o critrio de 20% do mercado relevante foi excludo. A excluso
desse critrio foi recomendada pela Organizao de Cooperao e Desenvolvimento
Econmico - OCDE durante a Reviso pelos Pares de 2010. Com efeito, recomendou-se
que o critrio de participao no mercado relevante fosse eliminado e fossem adotados
critrios baseados no faturamento bruto domstico das partes de maior e de menor
porte envolvidas na transao.54
Portanto, a grande inovao desse dispositivo, se deu quanto aos novos valores
atribudos ao faturamento bruto dos agentes econmicos envolvidos e na excluso do
critrio de 20% na participao de mercado, considerado deveras abrangente. 55 Nesse
sentido dispe a doutrina especializada que:
Com essa inovao, percebe-se que o legislador pretendeu simplificar o
critrio de submisso de atos e torn-lo mais seletivo, determinando que sua
aplicao seja cumulativa s partes da operao, em uma tentativa de capturar
apreciao das autoridades atos que, diante da magnitude dos negcios das
partes envolvidas, tenham efetivamente potencial de gerar efeitos sobre a
concorrncia e que sema, portanto, de interesse para o controle de operaes
do CADE.56
Ao excluir o critrio de participao de mercado, o legislador eliminou um
foco de insegurana jurdica presente na Lei 8.884/94. Identificar o mercado
relevante e calcular a respectiva participao do(s) agente(s) econmico(s)
53
54
ORGANIZAO DE COOPERAO E DESENVOLVIMENTO ECONMICO OCDE. Lei e
poltica da concorrncia no Brasil: uma reviso pelos pares. 2010. p. 84 Disponvel em:
<portal.mj.gov.br>. Acesso em: 21 fev. 2014.
55
ROQUE, Daniel Gustavo Santos. A Notificao Obrigatria dos Atos de Concentrao no Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrncia: principais mudanas advindas do incio de vigncia da lei n
12.529/2011. In: Publicaes da Escola da AGU: A Nova Lei do CADE - Escola da Advocacia-Geral
da Unio, ano IV, n. 19, Braslia: jul. 2012. p. 89. Disponvel em:
<http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateImagemTexto
.aspx?idConteudo=234959&ordenacao=1&id_site=7529>. Acesso em: 21 fev. 2014.
56
ANDERS, Eduardo Caminati (org.) et al. op. cit., p. 276.
162
de concentrao
em tal mercado envolve questo complexa, muitas vezes de difcil
superao.57
Com as mudanas realizadas no sistema de controle de atos de concentrao,

especialmente, a imposio de limites valorativos para as notificaes, bem como a
fixao do carter prvio do controle, as autoridades antitruste visam focar apenas nos
casos onde as operaes possam exercer perigo real para a livre concorrncia e aliviar
os recursos de seus rgos para investir e atuar de forma mais expressiva no combate s
condutas anticompetitivas ou infraes ordem econmica.
A doutrina, sob a gide da lei anterior j apontava que o CADE atuava de forma
muito mais relevante no controle de concentraes, deixando de lado a atuao
repressiva contra as empresas que praticavam atos contra a ordem econmica. Nesse
sentido:
O CADE tem se dedicado muito mais apreciao dos atos de concentrao
do que ao julgamento dos processos administrativos sobre condutas
infracionais. Assume, assim, a autarquia, paulatinamente, a posio de agente
governamental de disciplina das condies de estruturao do livre mercado,
abandonando a de mero rgo repressor.58
Observando-se a atuao do CADE, quanto aos atos de concentrao, sob a

vigncia da nova lei, evidencia-se a reduo das operaes analisadas. No perodo de
julho de 2011 at maio de 2012 (na vigncia da Lei n 8.884/94) a autarquia conheceu
de 714 (setecentos e quatorze) operaes de concentrao. Por outro lado, no perodo de
julho de 2012 at maio de 2013 (na vigncia da Lei n 12.529/11) o CADE conheceu de
427 (quatrocentos e vinte e sete) operaes. Em adio, no ano de 2011, foram
conhecidas 695 (seiscentas e noventa e cinco) operaes; no ano de 2012, 712
(setecentas e doze); e por fim, no ano de 2013, apenas 99 (noventa e nove) operaes.59
Note-se que a inteno do legislador ao elaborar a nova lei foi criar um sistema
onde o CADE possa se preocupar em analisar somente as grandes operaes, que
tenham maior relevncia dentro do mercado e que possam verdadeiramente alterar as
suas estruturas ferindo a livre iniciativa e livre concorrncia. Assim, reduziu-se o
nmero de atos de concentrao analisados e reforou-se a atuao no vis repressivo.
57
58
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 1: direito de empresa. 16 edio, So
Paulo: Saraiva, 2012, p. 261.
59
BRASIL, Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Disponvel em:
<http://www.cade.gov.br/Default .aspx?c87a8d9593a0b8>. Acesso em 21 fev. 2014.
163
No que tange aos processos administrativos sobre condutas infracionais, em

2011, 51 processos foram julgados; em 2012, tivemos 54 (cinquenta e quatro) processos
julgados; e por ltimo, no ano de 2013 (at o ms de setembro) foram 30 (trinta)
processos julgados.60 Assim, nota-se que a mudana no sistema conseguiu reduzir
efetivamente o nmero de operaes que deveriam ser analisadas pelo CADE, bem
como se revela a disparidade entre o nmero de condutas infracionais julgadas com o
nmero de atos de concentrao conhecidos. E, no obstante, o nmero reduzido de
processos julgados no ano de 2013, o CADE poder alocar de melhor forma seus
recursos para atuar de forma mais firme quanto s condutas infracionais.
Acerca do assunto, Paula Forgioni finaliza:
Espera-se que, nos prximos anos, o CADE passe a efetivamente coibir
abusos de posio dominante e outras prticas bastante lesivas aos
consumidores e fluncia de relaes econmicas, deixando de se preocupar
quase que exclusivamente com atos de concentrao que muito raramente
apresentam problemas concorrenciais relevantes. Nos ltimos anos, grande
parte da energia e dos recursos pblicos empregados pelo SBDC direcionouse anlise de atos de concentrao e no de processos administrativos que
investigavam condutas abusivas, frustrando aqueles que esperavam atuao
mais forte para conter as prticas predatrias de empresas em posio
dominante.61
Sendo assim, em virtude das mudanas adicionadas pela nova lei, a atuao do
CADE, no que concerne represso das infraes ordem econmica e como visto
pelos dados acima, vem se mostrando mais reforada e eficiente, a partir do momento
em que houve a reduo das operaes de concentrao realizadas.
3. Nova lei de defesa da concorrncia: vantagens ou desvantagens?

O direito da concorrncia, no obstante as legislaes anteriores, teve maior
fora e eficcia com a vigncia da Lei n 8.884/94, a qual tornou o CADE uma
autarquia, elevando a instituio a nvel federal, conferindo-lhe autonomia
administrativa e recursos oramentrios prprios.62
60
Ibidem.
62
Braslia: CADE, 2013. p. 59. Disponvel em <http://www.cade.gov.br>. Acesso em: 21 fev. 2014.
61
164
de concentrao
Isto porque, anteriormente quela lei, a atuao do CADE era pouco expressiva
em virtude da situao econmica da poca, na qual havia uma poltica de controle de
preos, e estmulos, por parte do governo, para a criao de grandes conglomerados
econmicos por meio das operaes de concentrao.63 Em adio, essa pouca
expressiva atuao, resultava igualmente das reformas que o Poder Judicirio realizava
nas decises do CADE, anulando a maioria das condenaes proferidas contra empresas
que abusavam ou praticavam infraes contra a ordem econmica. 64 Seguindo essa
linha:
Trata-se de um ramo ainda jovem da Cincia Jurdica. [...] No Brasil, a
despeito de o Cade existir desde 1962, foi apenas com a instituio de uma
economia de mercado ps-redemocratizao e com a edio da Lei 8.884/94
que se erigiu a proteo da concorrncia a tema de relevncia para as
polticas pblicas econmicas e sociais.65
A Lei n 12.529/11, por sua vez, aprimorou ainda mais o arcabouo de normas
de defesa da concorrncia, consolidando-o, e visou atualizar o sistema antitruste a par
dos sistemas internacionais. Com efeito, a mudana do procedimento dos atos de
concentrao, a qual lhe conferiu o carter unicamente prvio, identifica-se, agora, com
os sistemas internacionais, tais quais o dos Estados Unidos da Amrica e o da Unio
Europeia.
No presente estudo, foram analisadas as mudanas mais expressivas,
incorporadas ao sistema de defesa da concorrncia pela Lei n 12.529/11, e que
contriburam um pouco mais para sua consolidao no cenrio brasileiro. Desta forma,
que foram analisadas as modificaes na estrutura administrativa do CADE e as
alteraes no controle de concentraes, bem como outras apresentadas anteriormente.
De fato, com a unificao dos rgos responsveis pela movimentao do
aparato antitruste, confere-se uma maior celeridade e eficincia s anlises e
julgamentos desenvolvidos pelo CADE. Elimina-se a existncia dos trs guichs,
evitando-se a burocracia excessiva e desnecessria que sondava a elaborao dos
pareceres para o procedimento de anlises dos atos de concentrao. Alm do que, com
63
Ibidem, p. 43.
Ibidem, p. 44.
65
BRASIL, STJ. REsp n. 1181643/RS 2010/0028927-4, 2 Turma, Rel. Min. Herman Benjamin.
Disponvel em: <www.stj.gov.br>. Acesso em: 21 fev. 2014.
64
165
a inovao estrutural, a atuao da instituio se tornou mais gil, garantindo uma maior
segurana jurdica s empresas ante as operaes de concentrao econmica. 66
Em sentido contrrio, e como j exposto anteriormente, apontou-se pela
Doutrina que a unificao das funes inquisitrias e judicantes em um nico rgo, o
CADE, acarretaria a possibilidade de afronta aos princpios do devido processo legal e
da ampla defesa, bem como a possibilidade da autarquia tomar uma postura parcial nos
julgamentos e anlises elaboradas. 67
Contudo, a Lei n 12.529/11, criou expressamente trs rgos, independentes em
suas funes, dentro da autarquia, a saber, o Tribunal de Defesa Administrativa, a
Superintendncia-geral e o Departamento de Estudos Econmicos. Resta ao CADE,
evitar a sobreposio e o conflito entre as funes, prezando irrestritamente pela
autonomia no exerccio destas, pelos seus respectivos rgos. Assim, o novo modelo
administrativo constitui-se em uma das principais novidades e se reveste de uma
verdadeira posio vantajosa ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia.
No que tange ao sistema repressivo do SBDC, em especfico s penalidades
impostas pela lei, a incluso da expresso ramo de atividade e a determinao das
multas em patamares inferiores resultaram de uma m conduo da votao, na qual
houve um erro grosseiro que terminou por admitir a emenda inteira redigida pelo
Senado. Dessa forma, a mudana de 1% para 0,1 % no clculo da multa permite que a
mesma seja melhor utilizada em casos onde sua aplicao deva ser de carter mais
educativo do que punitivo. Em adio, como aponta a melhor doutrina, a diminuio
referida acarretar conflitos futuros, no que tange a retroao e aplicao da lei mais
benfica. 68
J quanto a incluso da expresso ramos de atividade, que embora
consequncia de erro grosseiro durante a votao, pode ser considerada como vantagem
em relao ao sistema anterior, uma vez que, como visto no captulo antecedente, o
CADE determinou quais so esses ramos mediante a Resoluo n 3 de 2012,
conferindo, portanto, maior segurana jurdica sua aplicao.
66

Braslia: CADE, 2013. p. 151. Disponvel em <http://www.cade.gov.br>. Acesso em: 21 fev. 2014.
67
68
novembro de 2011. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 122/123.
166
de concentrao
No campo das anlises das operaes de concentraes, a imposio da

notificao e anlise prvia, corresponde a outra grande novidade, h muito tempo
cogitada pela doutrina e pelos empresrios. Com a vigncia da nova lei, a principal
dvida dos agentes econmicos e da comunidade envolvida com o direito antitruste em
geral, era com relao ao tempo que levaria para o CADE analisar os atos, a luz do novo
procedimento.69
Com efeito, o balano consolidado efetuado pelo CADE em junho de 2013 (um
ano aps a vigncia da nova lei), revela uma reduo significativa no lapso temporal
despendido para anlise dos atos de concentrao. O tempo mdio, no rito ordinrio, foi
de 69 (sessenta e nove) dias; no rito sumrio, foi de 20 (vinte) dias; e, a mdia geral,
restou pautada em 25 (vinte e cinco) dias. Note-se que no ano de 2011 (sob a gide da
lei anterior) a mdia geral era de 154 (cento e cinquenta e quatro dias). 70 Para melhor
visualizao, segue a presente tabela:
Atos de
Lei n 8.884/94
Lei n 12.529/11
concentrao
Tempo mdio de
Tempo
Mdia
anlise
mdio
geral
Instruo e deciso
do CADE
154 dias
Rito ordinrio
69 dias
Rito sumrio
20 dias
25 dias
Logo, evidencia-se, que em seu primeiro ano de atuao, o SBDC, cumpriu com
o objetivo das alteraes implementadas, quais sejam, uma atuao mais clere e eficaz
diante dos procedimentos de concentrao.
No obstante venha o CADE demonstrando eficincia e celeridade na
desenvoltura dos procedimentos de anlise de concentrao, no se pode debandar a
responsabilizao dos rgos antitruste por eventuais prejuzos causados s empresas,
69

Braslia: CADE, 2013. p. 156. Disponvel em: <http://www.cade.gov.br>. Acesso em: 21 fev. 2014.
70
Idem. Nova lei de defesa da concorrncia (lei 12.529/11) 1 ano. Disponvel em:
<http://www.cade.gov.br.> Acesso em: 21 fev. 2014.
167
em virtude da demora ou no observncia do prazo mximo conferido anlise dos atos

de concentrao. Em conformidade, Paula Forgioni, recomenda:
[...] a imposio do nus da apresentao prvia das concentraes deposita
nas mos do SBDC poder de obstar a concretizao de negcios por mera
inrcia e, com isso, criar dificuldades atividade empresarial. O controle da
legalidade de excessivos atrasos dever ser efetuado pelo Ministrio Pblico
e pelo Poder Judicirio, sob pena de sujeitar as empresas ao arbtrio ou aos
efeitos nocivos da eventual ineficincia dos rgos antitruste.71
Recai, evidente e igualmente, nas mos das empresas prejudicadas, o dever de

pleitear em juzo a responsabilizao dos rgos do SBDC, inclusive de funcionrios ou
autoridades, pelo atraso no andamento das anlises, desde que haja prejuzo ou dano
real advindos daquele comportamento, sem embargos da notvel dificuldade em se
consolidar um quadro probatrio material para tanto.
Neste ponto, vale mencionar, ainda que superficialmente, a prtica utilizada para
evitar a atuao preventiva do SBDC, contornando-a, e realizando uma operao de
concentrao sem submet-la a sua anlise e autorizao. Esta prtica conhecida na
doutrina como gun jumping.
[...] evidencia-se a ocorrncia do chamado gun jumping quando se identifica
a existncia de integrao prematura entre os agentes econmicos
participantes da determinada operao antes de sua aprovao pela autoridade
antitruste, caracterizada por meio da transferncia ou usufruto de ativos, de
valores mobilirios com direito de voto, troca indevida de informaes
sensveis ou mesmo a prtica de quaisquer outros atos que possam
caracterizar o exerccio de influncia, pela empresa adquirente, sobre aquela
a ser adquirida com a realizao da operao.72
A Lei n 12.529/11, no 3 do art. 88, veda esse procedimento. Veja-se:

Art. 88. Sero submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operao os
atos de concentrao econmica em que, cumulativamente [...] 3 o Os atos
que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo no podem ser
consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento
previsto no Captulo II do Ttulo VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo
ainda imposta multa pecuniria, de valor no inferior a R$ 60.000,00
(sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhes de
reais), a ser aplicada nos termos da regulamentao, sem prejuzo da abertura
de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei.
71
72
PFE - CADE/PGF/AGU. Parecer n 182/2013. Disponvel em: <http://www.cade.gov.br/temp/
D_D0000007 47231862.pdf.> Acesso em 27 fev. 2014.
168
de concentrao
Em 28 de agosto de 2013, em sesso de julgamento, tendo como relatora a

conselheira Ana Frazo e as demais autoridades do CADE, foi celebrado acordo com a
OGX Petrleo e Gs S.A, impondo mesma a multa pecuniria no valor de R$
3.000.000,00 (trs milhes de reais), pela prtica de gun jumping.73 Isto porque, a OGX
comprou da Petrobrs 40% da participao no bloco BS-4, localizado na bacia de
santos, sem submeter tal ato anlise do SBDC.74
Em adio, excepcionalmente, deixou-se de aplicar a pena de nulidade, tendo a
relatora, apontado para esse sentido, dentre as razes proferidas, o fato de que a
operao analisada no acarretou efeitos econmicos negativos produzidos no mercado
ou de leso livre concorrncia aos consumidores ou a terceiros. 75 Com efeito, no
obstante a significativa reduo do tempo despendido na anlise das operaes de
concentrao pelo CADE, a OGX negou a atuao preventiva do CADE e se enquadrou
na prtica do gun jumping.
Assim, parece que, em certas situaes, onde a operao deva ser realizada o
mais rpido possvel, em virtude das condies do mercado interno, uma empresa possa
preferir o pagamento da multa ao invs de notificar ao CADE a operao que realizar,
evitando submeter a sua estratgia de investimento aos possveis prejuzos causados
pela demora da anlise ou no observncia do prazo mximo de 240 (duzentos e
quarenta) dias previsto em lei.
Isto, logicamente, desde que o quadro de advogados especializados e contratados
pela empresa demonstre que, se levada ao CADE, aquela operao no ir ferir a ordem
econmica, nem lesionar os outros concorrentes e consumidores no mercado, sob pena
de ser decretada sua nulidade. Sem embargos, as autoridades do SBDC precisam estar
atentas adoo desse tipo de comportamento, para evitar que essa prtica se torne
frequente.
Em sentido contrrio ao novo sistema de notificao prvia, Ramss Maciel de
Castro assevera que: a mudana advinda com a nova lei (...), foi desnecessria e piorou
73
BRASIL, Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Ato de concentrao n 08700.005775/201319, Rel. Conselheira Ana de Oliveira Frazo. Disponvel em: <http://www.cade.gov.br/temp/
D_D000000753431693.pdf>. Acesso em 27 fev. 2014.
74
BRASIL, Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Ato de concentrao n 08700.005775/201319, Rel. Conselheira Ana de Oliveira Frazo. Disponvel em: <http://www.cade.gov.br/temp/
D_D000000753431693.pdf>. Acesso em 27 fev. 2014.
75
Ibidem.
169
a condio mercadolgica das empresas atuantes no Brasil. 76 Como fundamento a seus

argumentos, afirma que na Lei n 8.884/94, havia normas capazes de responsabilizar as
empresas pelos danos que causassem ao mercado interno quando a operao fosse,
posteriormente, desconstituda pelo CADE. 77 Logo, os argumentos utilizados para a
nova alterao, de que o sistema de notificao posterior gerava insegurana jurdica e
poderia trazer danos irreversveis ao mercado interno no eram convincentes, pois as
empresas tinham cincia de que o CADE poderia desconstituir a operao ou impor restries. 78
[...] instrumentos legais hbeis para o restabelecimento da situao anterior
concentrao eram previstos na lei concorrencial revogada. O que poderia
ter ocorrido seria o aprimoramento desses instrumentos, bem como maior
eficcia na aplicao dos mesmos. Os possveis custos decorrentes da
necessidade de desconstituir o ato eram de inteira responsabilidade dos
agentes econmicos concentracionistas.79
Malgrado a opinio apresentada, nota-se que o novo sistema est a par dos
sistemas que vigoram em mbito internacional e trazem uma maior segurana jurdica
s empresas, na medida em que a adoo da notificao prvia garante que a operao
no ser posteriormente desconstituda, assim, evitando casos como o j mencionado da
Nestl vs. Garoto, que at hoje discutido no Poder Judicirio.
Ademais, a notificao prvia se revela mais eficiente e menos dificultosa, uma
vez que a anlise prvia j permite prever o potencial dano que a concreo da operao
possa acarretar e evit-lo de pronto, sendo desnecessrio, portanto, a desconstituio da
operao, e a posterior formulao de aes de responsabilizao contra os agentes
econmicos que se concentraram, em face dos danos causados no mercado interno e a
reparao deste.
Neste vis, o sistema introduzido pela Lei n 12.529/11, no que tange ao
procedimento para operao de concentraes, se revela como uma das maiores
vantagens advindas da promulgao desta lei, no momento em que evita que as
operaes sejam posteriormente desconstitudas, garantindo maior segurana jurdica
para as empresas.
Por outro lado, o prazo mximo para a anlise (duzentos e quarenta dias, que
pode se estender ao limite de trezentos e trinta dias) pode se tornar uma desvantagem,
76
CASTRO, Ramss Maciel de. A Responsabilizao do Conselho Administrativo de Defesa Econmica

na Anlise dos Atos de Concentrao. In: Revista Magister de Direito Empresarial, 2012, n. 44, So
Paulo: LEX Editora S.A, p. 73, Abr-Maio, 2012.
77
Ibidem, p. 72
78
Ibidem, p. 73
79
Ibidem.
170
de concentrao
visto que extremamente excessivo, caso o CADE no mantenha a eficincia que

mostrou no primeiro de ano de vigncia da lei, tendo como tempo mdio de anlise das
operaes 25 (vinte e cinco) dias.
No que diz respeito aos valores limites apresentados, para a necessidade de
notificao da operao de concentrao a ser realizada, a nova lei de defesa da
concorrncia inicialmente, em seu art. 88, como j observado, fixou um segundo limite
(de menor valor) para a outra empresa envolvida na operao. Posteriormente, por meio
da portaria interministerial n 994, de 30 de maio de 2012, esses valores foram ainda
mais elevados.
Com efeito, notvel foi a reduo do nmero de operaes analisadas na
vigncia da nova lei, como j devidamente exposto no captulo anterior e a ttulo de
recapitulao, reveja-se. No perodo de julho de 2011 at maio de 2012 (na vigncia da
lei n 8.884/94) a autarquia conheceu de 714 (setecentas e quatorze) operaes de
concentrao. Por outro lado, no perodo de julho de 2012 at maio de 2013 (na
vigncia da lei n 12.529/11) o CADE conheceu de 427 (quatrocentos e vinte e sete)
operaes. Em adio, no ano de 2011 foram conhecidas 695 (seiscentas e noventa e
cinco) operaes; no ano de 2012, 712 (setecentas e doze); e por fim, no ano de 2013
(at o ms de setembro), apenas 77 (setenta e sete) operaes.80
Com essas alteraes, o SBDC pode dispender os seus recursos apenas para
aquelas operaes concentracionistas que, realmente, tenham potencial de interferir e
abalar as estruturas do mercado interno, causando danos a este, bem como aos
consumidores. Ademais, o foco de sua atuao e os seus recursos podero ser mais bem
alocados em sua atuao repressiva, na investigao e represso de atos e prticas
infracionais ordem econmica.
Neste sentido, o Balano Consolidado do primeiro ano de atuao do novo
SBDC mostra que foram, ao todo, 23 (vinte e trs) processos administrativos por
conduta anticompetitiva, sendo 12 (doze) arquivados e 11 (onze) condenados.81 J no
sistema anterior, nos anos de 2011, foram ao todo 16 (dezesseis) processos
80
BRASIL, Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Disponvel em

<http://www.cade.gov.br/Default .aspx?8cac6fb17e9c9cbe96b7>. Acesso em: 21 fev. 2014.
81
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONMICA - CADE. Nova lei de defesa da
concorrncia (lei 12.529/11) 1 ano. Disponvel em:< http://www.cade.gov.br>. Acesso em: 23 fev.
2014.
171
administrativos, sendo 15 (quinze) arquivados e apenas 01 (um) com condenao. 82

Para melhor visualizao, segue a presente tabela:
Lei n
Processos Administrativos
Lei n 8.884/94
condutas anticompetitivas
(ano de 2011)
Arquivados
15
12
Condenados
01
11
Total
16
23
12.529/11
(primeiro ano)
A tendncia do novo modelo mais celeridade e eficincia no s na anlise de

atos de concentrao, mas tambm nas investigaes, com o potencial de reduzir o
nmero de condutas anticompetitivas no Brasil. 83 Alm do esforo do CADE, de
extrema importncia a atuao da advocacia nacional no auxlio ao SBDC, na represso
aos atos infracionais ordem econmica e s condutas infracionais perpetradas pelos
agentes econmicos entre si. Destarte, Paula Forgionni atenta que:
Se os advogados no levarem ao conhecimento dos juzes os abusos
cometidos pelos agentes econmicos com posio dominante, a Magistratura
no ser impelida a enveredar pela matria, prejudicando a sociedade
brasileira. Advirta-se, contudo: isso somente poder ser feito a partir do
momento em que o conhecimento do direito concorrencial disseminar-se
entre os advogados. A eficcia material da Lei 12.529/2011 no repousa
exclusivamente nas mos do CADE e do Ministrio Pblico, exigindo
postura ativa da advocacia nacional.84
Como aponta Paula Forgioni, necessrio, ainda, um maior enfoque na matria

de direito da concorrncia por parte das universidades do pas. Isto porque, pequena a
quantidade de faculdades de direito no Brasil que possuem a matria da concorrncia
em suas grades curriculares. 85
A advocacia brasileira, assim, precisa se inteirar e se aprofundar na possibilidade
de propor aes de indenizaes contra os agentes econmicos, por meio do direito de
82
Ibidem.
Idem. Defesa da concorrncia no Brasil: 50 anos. Coordenao de Vincius Marques de Carvalho e
Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo. Braslia: CADE, 2013. p. 165. Disponvel em:
http://www.cade.gov.br. Acesso em 24 fev. 2014.
84
85
Ibidem, p. 155.
83
172
de concentrao
ao, bem como buscar uma maior represso das condutas infracionais concorrncia
em auxlio ao CADE. Com o aumento da demanda judiciria, os precedentes se
formaro e a jurisprudncia caminhar para sua uniformizao. Sobre o tema:
No Brasil, embora haja perfeita plataforma normativa, a propositura de aes
de indenizao por prticas anticompetitivas ainda incipiente. Os
consumidores, de modo geral, no esto habituados a processar os agentes
econmicos em razo de prticas ilcitas, quanto mais em face de ilcitos
concorrenciais. No se sabe ao certo a razo: se em razo da morosidade da
Justia e dos custos de arcar com um processo, os consumidores no se valem
dessa ferramenta para recuperar os danos, ou porque no se valem dessa
ferramenta e, portanto, no h presso suficiente sobre o sistema judicirio,
no se tem a cultura de processar-se os causadores de danos por prtica
concorrencial. Seja como for, a falta de cultura de persecuo civil dos danos
acaba por gerar um efeito negativo e no desejado na prpria prtica
judiciria: os juzes, no Brasil, no tm cultura de aplicar indenizaes
minimamente suficientes a reparar os danos causados e, ao mesmo tempo,
dissuadir futuras prticas ilcitas.86
Por derradeiro, tendo em vista as alteraes propiciadas pela Lei n 12.529/11, e

com o objetivo de lhe garantir celeridade e eficincia na aplicao de seu arcabouo
normativo e subsidiar o novo SBDC, o art. 121 criou 200 (duzentos) novos cargos de
Especialistas em Polticas Pblicas e Gesto Governamental para o CADE e a SEAE.
Em adio a este feito, observou-se que, o mandato dos conselheiros teve seu prazo de
durao dobrado. Isso se mostra como outra vantagem, advinda com a nova lei, vez que
propicia uma maior memria institucional ao CADE, tendo em vista o tempo que os
conselheiros passam atuando e adquirindo experincia na resoluo das problemticas
antitruste.
Conclui-se, logo, que as modificaes e novidades que a Lei n 12.529/11
trouxe, especificamente, as alteraes na estrutura administrativa do SBDC, a
modificao do procedimento dos atos de concentrao, bem como as outras observadas
e que possuem relao com essas duas grandes mudanas, constituem-se, em
verdadeiras vantagens, na medida em que aprimoram e consolidam, ainda mais, o
direito concorrencial no pas, aceleram a atuao do CADE e a tornam mais eficiente,
em favor dos agentes econmicos, do mercado interno e da sociedade brasileira como
um todo.
86
GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito antitruste. 3 edio, So Paulo:
Saraiva, 2012, p. 319-320.
173
4. Concluso
Fruto de um Projeto de Lei do ano de 2003, a Lei n 12.529 foi publicada em
meados de 2011, tendo a maior parte da doutrina especializada comemorado as novas
mudanas ocorridas. Com breves origens no Decreto-Lei n 869 de 1938 e Decreto-Lei
n 7.666 de 1945, o direito antitruste foi, paulatinamente, evoluindo at o advento da
nova lei, sendo ento aprimorado e solidificando-se, ainda mais, em territrio nacional.
O direito da concorrncia ou direito antitruste se apresenta hoje, no apenas
como um mecanismo de preveno e represso s condutas anticompetitivas perpetradas
pelos agentes econmicos, tendo como objetivo principal a preservao de um mercado
pautado pela livre iniciativa e livre concorrncia, mas tambm como um instrumento de
que lana mo o Estado para implementao de polticas pblicas no pas. Com isso, a
aplicao das normas da concorrncia deve respeitar os princpios da Ordem Econmica
Brasileira, definidos no art. 170 da Constituio Federal.
A nova lei trouxe como mudanas principais, a reestruturao administrativa do
SBDC e o procedimento de notificao prvia para anlise das operaes de
concentrao realizadas pelos agentes econmicos. Nesse sentido, a unificao das
atividades de fiscalizao, instruo e deciso dentro de um nico rgo, o Conselho
Administrativo de Defesa Econmica - CADE, e a eliminao do sistema de trs
guichs com seus respectivos pareceres desnecessrios, trouxeram celeridade e
eficincia para a atuao do SBDC.
Com efeito, o CADE deve preservar a atuao autnoma de seus rgos, no que
se refere ao exerccio das funes de fiscalizao, instruo e deciso, a fim de evitar
uma sobreposio de tarefas e consequente desrespeito aos princpios constitucionais do
devido processo legal e ampla defesa. Em adio, no que tange ao presidente e
conselheiros do CADE, o aumento do mandato para quatro anos confere ao SBDC uma
maior memria institucional e aprimoramento das decises prolatadas. Isto porque, o
maior lapso temporal em que aqueles se relacionam com as temticas desenvolvidas na
instituio, confere um maior entendimento e experincia nos assuntos intrnsecos aos
processos administrativos e atos de concentrao submetidos a suas anlises.
Por outro lado, malgrado a atuao repressiva do SBDC no tenha sido o foco do
presente trabalho, foi exposto que as multas impostas aos agentes econmicos que
pratiquem condutas ou atos infracionais Ordem Econmica Brasileira tiveram seus
padres de quantificao reduzidos, com vistas ao abrandamento das penalidades
174
de concentrao
pecunirias impostas. Nesse sentido, a incluso do termo ramos de atividades, para

aferio do valor da multa imposta as empresas envolvidas na conduta ilcita, recebeu
diversas crticas doutrinrias. Contudo, a Resoluo n 03 de maio de 2012 do CADE,
definiu uma lista abrangente dos ramos de atividades para serem utilizados na aplicao
do dispositivo normativo, o que, por sua vez conferiu uma maior segurana jurdica aos
agentes econmicos relacionados.
Quanto ao sistema de anlise de atos de concentrao do novo SBDC, o carter
prvio imposto pela Lei n 12.529/11, bem como o aumento do valor do requisito para a
devida notificao, contriburam para afunilar o mbito de atuao do CADE em
direo s operaes que se mostrem, de fato, relevantes para o mercado interno.
Destarte, o CADE, hoje, cuida apenas dos atos concentracionistas que possam,
realmente, alterar ou danificar as estruturas de mercado.
De outro modo, essas mudanas tambm contriburam para uma melhor
alocao de recursos dos rgos integrantes do SBDC, no sentido de atuar mais
firmemente de forma repressiva, isto , fiscalizando e reprimindo prticas e atos
abusivos contra a concorrncia e infraes ordem econmica. Nesse vis, j era cedio
e criticado pela doutrina especializada, a disparidade nas atuaes preventivas e
repressivas do CADE, sendo aquela muito mais efetivada, a despeito da importncia e
necessidade da outra.
Por derradeiro, e muito embora o arcabouo normativo antitruste, com as novas
mudanas, esteja a par dos sistemas internacionais, este se revela como um ramo do
direito relativamente novo e que necessita de maior divulgao em ambiente tanto
pragmtico como acadmico. Nessa linha, temos a chamada advocacia da
concorrncia, que se refere prtica, efetuada pelos principais rgos do Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrncia, de difundir conhecimento sobre a legislao da
concorrncia no nosso pas. Logo, no s o SBDC e seus rgos, devem praticar a
advocacia da concorrncia, mas tambm a advocacia nacional e as Universidades e
Faculdades do pas.
Conclui-se, desse modo, que as alteraes e novidades, incorporadas ao direito
da concorrncia, pela Lei n 12.529/11, que modificou profundamente o Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrncia, se constituram em grandes e efetivas vantagens
para o aperfeioamento e solidificao deste ramo do direito, de deveras importncia,
em territrio nacional.
175
5. Referncias Bibliogrficas
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da
Lei
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30
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.aspx?idConteudo=234959 &ordenacao=1&id_site=7529>. Acesso em: 04 out. 2013.
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2. O novo sistema brasileiro de defesa da concorrncia

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SG cabe, dentre outras atribuies previstas na lei, a instaurao e instruo de

sobre proposies legislativas em tramitao no Congresso Nacional, reviso de leis,

A ttulo de exemplo, uma das formas de disseminao da cultura da concorrncia

RDC, Vol. 2, n 2, Novembro 2014, pp. 144-179

2.2 As formas de atuao preventiva e repressiva do cade

RDC, Vol. 2, n 2, Novembro 2014, pp. 144-179

Note-se que no inciso I houve a incluso do termo ramo de atividade como

Uma das grandes e relevantes modificaes institudas pela Lei n 12.529/11 se

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Desse modo, a nova lei definiu como sendo os atos de concentrao, as

BRASIL, Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Resoluo n 45, de 28 de maro de 2007.

Outra crtica feita ao sistema de anlises posterior consistia na dificuldade de

RDC, Vol. 2, n 2, Novembro 2014, pp. 144-179

concorrncia, quando a SG conhece diretamente do pedido e o aprova, tem-se um rito

RDC, Vol. 2, n 2, Novembro 2014, pp. 144-179

Nota-se, pela anlise do artigo 88, que alm da modificao do critrio do

Com as mudanas realizadas no sistema de controle de atos de concentrao,

Observando-se a atuao do CADE, quanto aos atos de concentrao, sob a

RDC, Vol. 2, n 2, Novembro 2014, pp. 144-179

No que tange aos processos administrativos sobre condutas infracionais, em

3. Nova lei de defesa da concorrncia: vantagens ou desvantagens?

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CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONMICA CADE. Defesa da concorrncia

No campo das anlises das operaes de concentraes, a imposio da

CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONMICA CADE. Defesa da concorrncia

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em virtude da demora ou no observncia do prazo mximo conferido anlise dos atos

Recai, evidente e igualmente, nas mos das empresas prejudicadas, o dever de

A Lei n 12.529/11, no 3 do art. 88, veda esse procedimento. Veja-se:

Em 28 de agosto de 2013, em sesso de julgamento, tendo como relatora a

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a condio mercadolgica das empresas atuantes no Brasil. 76 Como fundamento a seus

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visto que extremamente excessivo, caso o CADE no mantenha a eficincia que

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administrativos, sendo 15 (quinze) arquivados e apenas 01 (um) com condenao. 82

A tendncia do novo modelo mais celeridade e eficincia no s na anlise de

Como aponta Paula Forgioni, necessrio, ainda, um maior enfoque na matria

Por derradeiro, tendo em vista as alteraes propiciadas pela Lei n 12.529/11, e

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pecunirias impostas. Nesse sentido, a incluso do termo ramos de atividades, para

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<http:// www.cade.gov.br/temp/D_D000000753431693.pdf>. Acesso em 07 out. 2013

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