Quinta feira, 25 de outubro de 2012.

AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (cont.)

Controvrsia judicial (cont.)
Os legitimados para agir em abstrato na ADC so os
mesmos da ADI. Para agir em concreto, alm de estar elencado no rol
do Art. 103, necessrio que se demonstre j na Inicial a existncia
de controvrsia judicial sobre a norma.
Como j dito, essa controvrsia no pode ser aferida
numericamente, devendo haver considerveis posicionamentos nos
dois sentidos no mbito do controle difuso, sendo necessrio ainda
equilbrio entre essas posies divergentes.
Polo passivo (de novo)
No h partes interessadas no controle concentrado, mas
posies divergentes. Portanto, o legitimado ativo aquele que exerce
a sua competncia para a defesa do sistema constitucional e o passivo
no

mbito

do

controle

concentrado

adota

posio

diversa

do

legitimado ativo.
Se houvesse divergncia de posies na ADC, teramos o
legitimado ativo defendendo a constitucionalidade e o ativo a
inconstitucionalidade. No entanto, o legitimado passivo na ADC no
existe,

que

na

Inicial

legitimado

ativo

defende

constitucionalidade.
Na ADI, o legitimado passivo aquele que produziu o ato.
Mas na ADC, quem produziu o ato normal que tenha a mesma

posio de quem ingressou com a ao, ou seja, pretende que o ato

seja declarado constitucional.
Causa de pedir
Assim como na ADI e na ADO, a causa de pedir na ADC
aberta o STF pode decidir por causas diferentes daquelas pedidas. O
pedido deve ser obedecido, mas a causa de pedir pode ser diferente.
Controvrsia judicial (inferno!)
No

pode

ser

aferida

numericamente.

necessria

divergncia de posicionamentos. preciso haver equilbrio entre as

decises diferentes, pois do contrrio no se configuraria o estado de
incerteza.
O

estado

de

incerteza

demonstra que

diante

dessa

divergncia de decises considerveis, de modo que haja equilbrio, e

que tanto os intrpretes quanto os aplicadores do Direito no
consigam demonstrar qual a posio do judicirio.
esse estado de incerteza que demanda que o STF
transforme a presuno relativa de constitucionalidade em absoluta.
Da ele citou o posicionamento do ministro Celso de Mello
na ADC 8: o estado de incerteza no pode ser medido numericamente,
mas h de haver um nmero considervel (relevante) de decises, um
volume

expressivo

de

decises

conflitantes,

um

cenrio

de

perplexidade social, comprometimento da estabilidade e invalidao

prvia de uma deciso tomada por segmentos expressivos do modelo
representativo.

Essa

ltima

caracterstica

apontada

por

ele

bem

especfica. Haveria o estado de incerteza, quando uma ou algumas

decises do controle difuso, estabelecessem a invalidao de uma
deciso tomada pelo legislativo, principalmente. Ou seja, as decises
do judicirio tm estabelecido contrariedade com o que queria o
legislador.
Perguntado, ele disso que no d para apontar essas
caractersticas levantadas pelo Ministro como cumulativas, pois se
trata de construo jurisprudencial e no de requisito expresso em lei.
No

podem

assim

sequer

serem

consideradas

caractersticas

indispensveis. Trata-se apenas do posicionamento do Ministro acerca

do que venha a ser o estado de incerteza.
A doutrina e o STF entendem que a demonstrao dessa
controvrsia impediria que a ADC se transformasse em ao com
funo meramente homologatria ou de consulta. Ou seja, a
necessidade de demonstrao da controvrsia existiria para impedir
que

se

ingressasse

com

ADC

apenas

para

consultar

constitucionalidade de um ato. Assim no basta apenas a dvida do

legitimado sobre a constitucionalidade do ato, para que se ingresse
com a ADC, preciso o estado de incerteza.
Parte minoritria da doutrina entende que no precisaria,
para a confirmao da constitucionalidade (transformar a presuno
relativa em absoluta) da ADC. Bastaria que os rgos pblicos
aplicassem a lei que j se presume constitucional. No seria
necessria uma Ao para dar mais fora para a lei que j se presume
constitucional. Thiago discorda dessa posio, pois a aplicao pelos
rgos pblicos at poderia garantir a constitucionalidade do ato, mas
no superaria a controvrsia acerca da constitucionalidade da lei.

Carter dplice
Uma ADI julgada procedente produz os mesmos efeitos de
uma ADC julgada improcedente (julgam que a lei inconstitucional).
Da mesma maneira, uma ADC julgada procedente produz os mesmos
efeitos de uma ADI improcedente (julgam que a lei constitucional).
Ento

esse

carter

dplice,

tambm

chamado

de

ambivalncia, atinge os efeitos da deciso.

Iter procedimental
Na ADI, aps a Petio Inicial, havia a possibilidade ou de
receb-la ou de solicitar a emenda ou de indeferi-la liminarmente
como se sabe, do indeferimento liminar cabe agravo em 05 dias. Aps
isso, havia a manifestao da autoridade responsvel pelo ato.
Na

ADC,

mantm-se

essas

possibilidades

aps

recebimento da Petio, mas no h a oitiva da responsabilidade

responsvel

pelo

ato,

pois

legitimado

defendeu

constitucionalidade do ato que o que ela teria que retornar a fazer. Por
consequncia, tambm no h manifestao do AGU.
Ento logo depois do recebimento da Petio, j h
manifestao do PGR.
Perguntado, ele disse que as funes do PGR so as
mesmas

quando

democrtico,

da

ADI:

imparcialidade

manifestando-se

pela

defesa

do

estado

constitucionalidade

ou

inconstitucionalidade do ato objeto da Ao. E se ele foi quem

peticionou, no se manifesta mais [].
Petio Inicial

A Petio deve vir em duas vias. Deve haver determinao

de quais dispositivos so confrontados em face da CF ou se toda a
lei. Tem que juntar cpia do ato. Se for necessria procurao, tem
que junt-la tambm (caso dos partidos polticos, entidades de classe
de mbito nacional e confederao sindical). Essa procurao deve
conferir poderes especficos (defender a constitucionalidade daqueles
dispositivos).
Deve

ser

demonstrada

na

Inicial

existncia

da

controvrsia e os motivos jurdicos do pedido. A causa de pedir

aberta.
Perguntado, ele disse que quem peticiona vai colecionando
ementas de decises representativas demonstrando posicionamentos
diferentes em quantidade equilibrada no instrumento para demonstrar
a tal controvrsia. No relatrio, o ministro relator costuma colocar
somente as decises mais representativas dentre aquelas enumeradas
pelo proponente, indicando as demais apenas nominalmente.
Se a controvrsia demonstrada girar em torno de vcio
formal (ex.: qurum de votao na produo da lei), devem ser
juntados na Inicial documentos do processo legislativo.
[Slides. Petio inicial: fundamentos jurdicos do pedido,
no sendo admitida alegao genrica sem qualquer demonstrao
razovel.

Petio

demonstrando

inicial:

existncia

pedido
de

suas

controvrsia

especificaes,

relevante

sobre

aplicao da norma objeto da ao.].

Pedido

O pedido pode ser somente pelo provimento do mrito,

como tambm pela concesso de cautelar.
Indeferimento da Petio Inicial
H discusso na doutrina se o indeferimento liminar
(PI inepta, no fundamentada ou manifestamente
improcedente) da Petio Inicial de ADC implicaria na
declarao de inconstitucionalidade da lei.
A

posio

minoritria

(Didier)

entende

que

indeferimento liminar geraria uma situao curiosa:

pela manifestao de um nico ministro, teramos
afirmada a inconstitucionalidade do ato.
Thiago discorda desse posicionamento, pois entende
que o indeferimento ataca requisitos formais da Inicial, sem atingir o
mrito. Didier t doido.
Da deciso que indefere liminarmente a Petio cabe
agravo em 05 dias.
Da ele leu os slides: Fredie Didier Jr. entende que essa
possibilidade de indeferimento liminar geraria uma situao curiosa:
por voto apenas do Ministro relator, o(s) dispositivo(s) discutido(s)
seriam tidos por inconstitucionais, deciso esta que geraria efeitos
erga omnes e teria eficcia vinculante. Portanto, para Didier Jr., o
Art. 15 da Lei 9.868/99 seria inconstitucional por ferir o princpio da
reserva de plenrio (Art. 97, CF).
O entendimento majoritrio, no entanto, de que o
indeferimento da Petio gera apenas o no recebimento dela, e no a
declarao de inconstitucionalidade.

Solicitao de informaes aos Tribunais

Recebida ou emendada a Petio, antes da manifestao do
PGR, no temos a manifestao de AGU, nem da autoridade
responsvel pelo ato, mas pode ter o ministro relator solicitando
informaes aos tribunais de como est sendo aplicada aquela lei para
confirmar se realmente existe a controvrsia.
Art. 20. 2 O relator poder solicitar, ainda, informaes
aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos
Tribunais estaduais acerca da aplicao da norma
questionada no mbito de sua jurisdio.

Aps isso, temos relatrio lanado e dia para julgamento.

Interveno de terceiros
No admite.
Desistncia
Tambm no.
Amicus curiae
Admite.
Fase probatria
Tambm.

Ele foi falando dessas coisas rapidamente porque disse que

j vimos isso em ADI.
Amicus curiae e fase probatria ocorrem antes do PGR.
Se no tiver nada disso, depois do recebimento so 15 dias
para o PGR se manifestar. Havendo, tudo deve acontecer em no
mximo 30 dias. At 30 dias para ocorrer amicus curiae e fase
probatria, ou uma das duas coisas. E depois o PGR recebe.
S reexplicando: segundo Thiago, so 30 dias para as duas
coisas! Se s uma delas for necessria, continuam 30 dias.
Perguntado, ele disse que se tudo se resolver em menos 30
dias, nada impede que antes desse prazo a Petio seja enviada ao
PGR.
Medida cautelar
Como j dito, alm do pedido satisfativo, possvel que o
legitimado pea na Inicial a concesso de cautelar, embora no haja
previso expressa na Constituio, vez que h previso legal (Lei
9868).
Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria
absoluta de seus membros, poder deferir pedido de
medida cautelar na ao declaratria de constitucionalidade,
consistente na determinao de que os juzes e os Tribunais
suspendam o julgamento dos processos que envolvam a
aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu
julgamento definitivo.
Pargrafo nico. Concedida a medida cautelar, o Supremo
Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio
Oficial da Unio a parte dispositiva da deciso, no prazo de
dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da
ao no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de
sua eficcia.

Segundo ele, aqui no existe aquela discusso sobre a

natureza acautelatria ou antecipatria. A nica medida possvel em
cautelar aqui seria a suspenso de processos em trmite.
Se a lei presume-se constitucional, no h razo para que
ela seja suspensa, at porque o pedido principal da Ao no que a
lei seja declarada inconstitucional, mas constitucional, mantendo-a no
ordenamento.
H razo para suspender os processos, na medida em que
evitaria o aprofundamento do estado de insegurana.
O julgamento da cautelar tem que se dar antes da
manifestao do PGR.
Havia uma tese minoritria, que j teria sido afastada
depois da lei [Didier, pelo menos, ainda diz isso], de que a concesso
da cautelar afirmaria, mesmo que provisoriamente, a presuno
absoluta da constitucionalidade do ato, tentando novamente antecipar
o mrito.
Ele disse que a tese foi vencida, pois se a lei j se presume
constitucional, no haveria como temporariamente transformar essa
presuno

em

absoluta.

Traduzindo:

lei

afastou

qualquer

possibilidade de, atravs de cautelar, se transformar a presuno

relativa da lei temporariamente em absoluta.
[Slides: no prevaleceu a orientao de se afirmar,
liminarmente, e com efeito vinculante, a constitucionalidade da norma
impugnada, o que implicaria o dever de sua aplicao pelos juzes na
apreciao dos casos concretos a seles submetidos sob pena do
cabimento da reclamao.].
Didier, o chato, defende que, por conta do poder geral de
cautela, o ministro relator poderia, alm da suspenso dos processos,
tomar outra medida que julgasse cabvel.

Thiago disse que esse poder geral de cautela, que se refere

possibilidade de o juiz conceder medidas inominadas para acautelar
o processo, no confronta com as medidas nominadas, que nesse caso
somente a possibilidade de suspenso dos processos envolvendo o
ato objeto da Ao. Disse tambm que, apesar disso, ele no
consegue visualizar nenhuma outra medida possvel de ser tomada
pelo juiz para acautelar a ADC. Ele concluiu dizendo que concorda com
o Didier, que cabem outras medidas, mas no consegue enxerg-las.
[Slides. 1) Didier: suspenso do processo um dos
efeitos possveis da concesso da liminar, mas no um efeito
necessrio, nem exclusivo. 2) Faculdade ao STF: poder geral de
cautela (inerente funo jurisdicional / efetividade da tutela
jurisdicional/ amplo acesso justia Art. 5, XXXV, CF) =
determinao de outras providncias que considerar necessrias para
afastar o periculum in mora. 3) No caberia ao legislador ordinrio
estabelecer

em

numerus

clausus,

as

configuraes

que

ditas

providncias podem assumir.].

A ADC a nica Ao em que se tem uma cautelar por
tempo mximo. A suspenso dos processos s poder durar, no
mximo, 180 dias. O Ives Gandra fala que esse prazo pode ser
alterado pelo STF, mas Thiago discorda, pois se esse prazo uma
exceo, ele no poderia ser flexibilizado [hein?].
[ADC 11, QO-MC: Prorroga-se a eficcia de liminar
concedida em ao direta de constitucionalidade, quando, vencido o
prazo, os autos se encontrem, para parecer, na Procuradoria-Geral da
Repblica].
A posio de Thiago tambm adotada pelo Didider, que
diz que se o legislador estabeleceu prazo de 180 dias, no se deve
fazer exceo a esse prazo.

10

[Slides. Didier Jr. discorda, afirmando que, apesar de ser

provvel que o STF no delibere definitivamente sobre a questo em
180 dias, possibilitar essa prorrogao significaria aniquilar o princpio
da efetividade jurisdicional.].
Por outro lado, ele disse que esse prazo incongruente,
pois como no existe para a ADI, l o processo poderia ficar suspenso
por muito mais tempo.
Os requisitos para a cautelar so os mesmos: periculum in
mora e fumus boni iures.
Reexplicao, a pedidos, do poder geral de cautela: o
poder geral de cautela diz que o STF ou qualquer rgo do judicirio
pode em qualquer fase do processo, para garantir o provimento final
do

mrito,

estabelecer

medidas

acautelatrias,

mesmo

que

inominadas.
Anlise de cautelares em algumas ADC
ADC9. Racionamento de energia. STF deferiu por maioria
dos votos pedido de cautelar para suspender, com eficcia ex nunc e
com efeito vinculante, at o final do julgamento da ao, a prolao de
qualquer deciso que tivesse por pressuposto a constitucionalidade ou
a inconstitucionalidade dos Art. 14 a 18 da MP 2.152/2001, que
estabelecia a necessidade de racionamento de energia. Havia vrias
aes andando no judicirio onde se contestava essa lei, e elas
divergiam. Foi proposta uma ADC, e o STF, concedendo cautelar,
suspendeu todos os processos envolvendo-a at o julgamento de
mrito da dita ADC.

11

Em regra, tal qual na ADI, os efeitos da cautelar na ADC

so ex nunc, assim como decidiu o STF nessa ADC se o Supremo
quisesse ex tunc, teria que ser expresso.
ADC12. Nepotismo. STF concedeu cautelar com eficcia ex
tunc e efeitos vinculantes e erga omnes, para suspender at o exame
de mrito da ao o julgamento de processos que tivessem por objeto
questionar a constitucionalidade da Resoluo n. 7 do CNJ que
estabelecia que o

judicirio no

poderia contratar, em cargos

comissionados, parentes em at 3 grau de magistrados. Quem

considerava a Resoluo inconstitucional porque entendia que o CNJ
no teria competncia para vedar o nepotismo. No julgamento da
ADC, foi confirmada a constitucionalidade da Resoluo.
Deciso (de mrito)
O qurum para a deliberao de 08 ministros e o de
deciso de 06 ministros (Art. 22). Em regra, os efeitos so ex tunc,
sendo possvel a modulao (Art. 27). A deciso vincula todos os
rgos do judicirio e toda a administrao, mas no o legislativo. Ou
seja, nenhuma novidade.
Como j dito, ADI procedente = ADC improcedente e
ADI improcedente = ADC procedente, em termo de efeitos.
Lenio Streck, no entanto, discorda dessa ambivalncia, pois
entende que uma ADI improcedente no pode equivaler a uma ADC
procedente, porque para afirmar a constitucionalidade na ADC
procedente,

para

declarar

lei

constitucional,

foi

necessrio

demonstrar a controvrsia judicial, diferentemente do que ocorre na

ADI improcedente.

12

O nico recurso cabvel da deciso o embargo de

declarao.
H quem conteste os efeitos temporais retroativos da ADC,
na medida em que a lei j nasce constitucional, sendo, pela ADI
apenas transformada a presuno relativa de constitucionalidade em
absoluta. Pensando nisso, no haveria o que se falar quanto aos
efeitos temporais. Embora a lei sempre tenha sido constitucional, a
deciso transformaria a presuno relativa em absoluta a partir da
deciso.
Se

ADC

for

improcedente,

declarando

norma

inconstitucional, segundo Thiago, no h controvrsia quanto aos

efeitos ex tunc.
Perguntado sobre se os efeitos no retroagiriam de modo a
alcanar decises anteriores sobre o mesmo assunto no controle
difuso, ele respondeu negativamente. Os efeitos seriam somente na
deciso no mbito do controle abstrato, no atingindo os efeitos das
decises no plano concreto, a no ser que caiba ao rescisria.
A deciso possui ainda eficcia preclusiva. Proferida a
deciso, ela no poder ter o mrito rediscutido em um novo
processo. Uma vez decidida a ao declaratria j no ser possvel
obter novo pronunciamento judicial acerca da mesma matria.
Ainda sobre a eficcia preclusiva, se a ao for julgada
procedente, no h interesse em nova manifestao e a declarao
no produzir qualquer efeito objetivo. Se julgada improcedente, a lei
deixar de integrar o ordenamento jurdico. Da tem aquela mesma
discusso da ADI sobre a desconstituio da coisa julgada.
Havendo deciso no controle concreto de um caso qualquer
declarando inconstitucional uma lei que posteriormente declarada
constitucional em sede de ADC, no transcorrido o prazo da rescisria,

13

ingressa-se com ela. Transcorrido, o mximo que se pode fazer

tentar desconstituir a coisa julgada.
Perguntado

se

caminho

inverso

seria

verdadeiro

(constitucional no controle difuso e inconstitucional no concentrado),

ele respondeu que sim.
[Slides. Se j no for possvel ajuizar ao rescisria,
prevalecer a coisa julgada que se formou, salvo as situaes
extremas e excepcionais que possam legitimar sua relativizao, com
base

em

um

juzo

de

ponderao

de

valores

(posio

intermediria).].
[Acho que ele pulou esses dois tpicos aqui: E as
mudanas no ordenamento constitucional, na situao de fato
subjacente norma ou at mesmo na prpria percepo do direito
que deve prevalecer em relao a determinada matria???; no
precluiria para o prprio STF a possibilidade de voltar a se manifestar
sobre a matria, se assim desejar (por exemplo, em posterior
ADIn).].
ADC no mbito estadual
Qualquer Ao do controle concentrado cabe no mbito dos
estados, contanto que haja previso na Constituio Estadual, mesmo
que no prevista essa possibilidade na Constituio Federal.
R.I.P., Lei 9.868/1998.

Quarta feira, 31 de outubro de 2012.

14

ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

A legislao infraconstitucional que regulamenta a ADPF foi
a 9.882/1998. Assim como a Lei 9.868, a lei da ADPF tambm foi
concebida pelo Ministro Gilmar Mendes.
J vimos a ADI, que tinha por objetivo declarar a
inconstitucionalidade de atos normativos federais e estaduais. A ADO,
que tinha por objetivo declarar a inconstitucionalidade da omisso do
poder

pblico.

ADC,

que

tinha

por

objetivo

declarar

constitucionalidade de atos federais, diante de uma controvrsia

jurisdicional.

Ou

seja,

tivemos

at

aqui

constitucionalidade

ou

inconstitucionalidade.
J

a ADPF tem

textualmente:

declarar

fundamental.

um objetivo

diferena

diferente, pelo

descumprimento
entre

de

um

menos
preceito

inconstitucionalidade

descumprimento de um preceito fundamental ser vista adiante.

Lembrem que o objeto da ADI abrange atos normativos
federais e estaduais primrios, gerais e abstratos. Isto importante,
pois a principal diferena da ADPF para a ADI o objeto.
A nica disposio da CF sobre a ADPF o Art. 102, 1.
Art. 102, 1. A arguio de descumprimento de preceito
fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada
pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

O dispositivo define a competncia privativa e originria,

que o do STF, e faz uma reserva legal. Houve quem levantasse o
que teria se confirmado na prtica que antes da legislao (9882),
no se poderia julgar ADPF, pois para a plena eficcia da norma seria
necessria

uma

regulamentao.

Essa

no

uma

discusso

15

ultrapassada, pois o STF a acatou, fazendo com que no houvesse

nenhum processamento de ADPF antes de 1999.
H uma previso genrica da ADPF no primeiro artigo da
Lei 9882, que comprova que esta lei veio para regulamentar a
Constituio.
Art. 1. A arguio prevista no 1o do art. 102 da
Constituio Federal ser proposta perante o Supremo
Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a
preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico.

O que se extrai de importante desse artigo que o

descumprimento de preceito fundamental deve ser decorrente de um
ato do poder pblico ato, no lei. Ento no pode haver
descumprimento de preceito fundamental por ato de particular, por ato
de entidade no pblica etc..
Parmetro: contedo da expresso preceito fundamental
Se nas trs primeiras aes o parmetro era a Constituio
em geral, na ADPF so os preceitos fundamentais. A ADPF tem objeto
mais amplo que a ADI, porm parmetro mais restrito.
A questo de fundamentalidade do preceito remete a uma
fundamentao que combatida pela prpria doutrina do Direito
Constitucional,

de

que

algumas

normas

da

CF

seriam

mais

constitucionais que outras.

No h uma definio, mas h algumas pistas do que
venha a ser esse tal preceito fundamental, sendo a principal delas:
preceito fundamental uma disposio da CF, no necessariamente
um

princpio,

que

auxilia

na

interpretao

de

outras

normas,

constitucionais e infraconstitucionais. Disso percebe-se que esse

16

preceito deve ter uma maior abertura, uma maior indeterminao.

Essa talvez seja a nica definio que a doutrina tenha conseguido
formular

teoricamente,

abstratamente,

em

relao

ao

preceito

fundamental todas as outras consideraes so exemplificativas,

incluindo todas as clusulas ptreas, os princpios que regem a
administrao pblica (Art. 37, CF), os princpios constitucionais
sensveis (Art. 34, VII), entre outros.
A doutrina unnime em dizer que fica ao seu cargo e do
STF definir o que venha a ser preceito fundamental.
Perguntado, ele disse que possvel verificar normas
formalmente constitucionais como preceitos fundamentais, e que nem
toda norma materialmente constitucional preceito fundamental.
Normas

materialmente

constitucionais,

segundo

ele:

aqueles

contedos constitucionais que dizem respeito organizao do poder,

aos limites, aos direitos da pessoa humana e s formas de reforma da
CF. Formalmente: todo o resto. Disse ainda que at o Art. 144, a CF
elenca dispositivos materialmente constitucionais e que, dali em
diante, os formalmente constitucionais.
Outra

problemtica

do

preceito

fundamental

que,

inevitavelmente, mesmo que de forma reflexa, todos os assuntos

tratados pelo poder pblico faro alguma meno direta ou indireta a
um

preceito

fundamental.

Isso

talvez

torne

ADPF

mais

controvertida das aes do controle concentrado, pois torna difcil a

elaborao de critrios objetivos para afirmar se ou no o caso de
ADPF.
Perguntado sobre a subsidiariedade da ADPF, ele contou
uma fofoca de bastidores: o Andr Ramos Tavares, professor da
PUC/SP, vinha sendo orientado em seu doutorado pelo Celso Ribeiro
Bastos, um catedrtico da PUC, poca em que vinha sendo discutido o

17

projeto da 9882. O Celso Bastos que estava na comisso de

elaborao da Lei o sugeriu que o Andr Ramos escrevesse sobre isso.
E na sua tese, o Andr Ramos Tavares defendeu o princpio da
subsidiariade contrariamente doutrina majoritria que entende que
s se utiliza a ADPF quando no couber nenhum outro meio do
controle concentrado, pois a ADPF estaria sendo colocada numa
condio de inferioridade. Ou seja, o Andr defende que se se tratar
de preceito fundamental, deve-se preterir as outras aes e preferir a
ADPF.
Perguntado, ele disse que no se pode entrar com uma
ADPF para declarar a constitucionalidade um ato. Disse tambm que
como possvel que se ingresse com a ADPF para declarar o
descumprimento de preceito fundamental por ato normativo,
possvel que a ADPF sirva para declar-lo constitucional, quando a
Ao for julgada improcedente disse que os efeitos seriam os
mesmos da ADC.
[Parece no ter comentado esse tpico: necessidade de
definir elementos mais precisos para aferir o cabimento da ADPF /
banalizao do mecanismo / transformao em via para discusso de
qualquer controvrsia.].
Para definir o que preceito fundamento no deve ser
necessrio analisar questes fticas. Tambm no deve ser necessria
apenas a interpretao da legislao infraconstitucional.
Ento se na verificao se caso de ADPF se precisar
investigar questes fticas, porque no caso dessa Ao caso
de ir para o contencioso ordinrio. Tem que se possvel definir se
preceito fundamental ou no apenas olhando o ato do poder pblico e
a sua relao com a CF.

18

E se a simples confrontao do ato do poder pblico com a

legislao infraconstitucional j for suficiente para verificar que o
caso de legalidade ou ilegalidade tambm no caso de ADPF. Melhor
dizendo, se h um ato normativo e s confrontando-o com a legislao
infraconstitucional, j se verificar um conflito, usa-se a via ordinria
[?], mesmo que a ilegalidade faa violao reflexa a um preceito
fundamental.
Cuidado: quando se diz que se preciso analisar questes
fticas no caso de ADPF nada tem a ver com a dilao probatria
(perito, comisso de peritos, audincia pblica etc. durante o processo
para obter informaes que ajudem no esclarecimento). Essas
informaes fticas vo ajudar o STF no seu convencimento e so
permitidas pelo Art. 6, 1 da 9882.
1 Se entender necessrio, poder o relator ouvir as
partes nos processos que ensejaram a arguio, requisitar
informaes adicionais, designar perito ou comisso de
peritos para que emita parecer sobre a questo, ou ainda,
fixar data para declaraes, em audincia pblica, de
pessoas com experincia e autoridade na matria.

[Slides: a resoluo da questo controvertida no pode

depender da mera interpretao do sistema infraconstitucional;
associao genrica da pretenso a um preceito fundamental (toda
interpretao constitucional).].
Objeto
Assim como a ADI, a ADPF pode ter por objeto atos
normativos federais e estaduais, mas diferentemente daquela, pode
ter tambm atos municipais. Atos normativos municipais em face da
CF s na ADPF ou no controle difuso.

19

Na ADI no se admitia inconstitucionalidade superveniente.

Na ADPF admitem-se atos normativos anteriores CF (juzo de
recepo ou no recepo).
Perguntado, ele falou que possvel haver como pedido da
ADPF tanto a recepo da norma, quanto a no recepo.
Tambm atos normativos secundrios podem ser discutidos
em ADPF. Ex.: decreto legislativo, instruo, resoluo. O que se exige
que o fundamento do ato seja direto no preceito fundamental.
Por fim, tambm podem ser objetos de ADPF atos
materiais, aes do poder pblico, como mandar construir uma ponte.
Discusso

que

se

coloca:

podia

legislador

infraconstitucional prever objeto da ADPF sem que tivesse feito antes

o constituinte? > da comeou um debate longo e enjoado sobre outro
assunto e que eu no vou digitar aqui por pura rebeldia. Da acabou
que ele se esqueceu de responder a pergunta que ele mesmo fez.
Legal.

Quinta feira, 01 de novembro de 2012.

ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

(cont.)
Reviso
Preceito fundamental um conceito jurdico indeterminado,
difcil de definir. H indicaes do que venha a ser: direitos
fundamentais, princpios constitucionais sensveis, princpios que
regem a administrao pblica, princpios que regem o ensino

20

superior, princpios que regem a sade. No entanto, no temos como

delimitar um rol exaustivo nem objetivamente determinado do que
venha a ser esse preceito fundamental. Excluda a ideia de que
preceitos fundamentais sejam normas de maior hierarquia.
A grande novidade da ADPF est no objeto, que mais
amplo que o da ADI inclui os atos normativos federais e estaduais
gerais, abstratos e primrios posteriores CF, mas tambm os
municipais, os anteriores CF, os atos materiais e atos secundrios.
Aquela pergunta da aula passada: O legislador ordinrio
poderia ter determinado o que objeto da ADPF de forma to ampla,
se no foi mencionado na CF? H, segundo ele, essa discusso na
doutrina, mas o STF j a superou, afirmando pela possibilidade.
Outra discusso que o Art. 102, 1 (p. 55), CF, seria
uma norma constitucional de eficcia limitada e que, por isso, somente
depois da lei que lhe concedesse eficcia plena (9882) que essas
aes poderiam ser processadas e julgadas pelo STF.
Perguntado, ele falou que se admite fungibilidade entre ADI
e ADPF fungibilidade no sentido original (admitir uma ao como se
fosse outra).
Princpio da subsidiariedade (s com som de s, no de z)
O problema da comparao entre ADI e ADPF redunda na
difcil interpretao do princpio da subsidiariedade.
1 No ser admitida argio de descumprimento de
preceito fundamental quando houver qualquer outro meio
eficaz de sanar a lesividade.

Essa lesividade em relao ao preceito fundamental. O

problema : o que seria esse outro meio capaz de sanar a lesividade?

21

Entend-se que outro meio eficaz outro meio eficaz no

controle concentrado. De forma complementar, a lesividade tem que
ser resolvida no plano geral.
Aquela afirmao de que a interpretao do preceito
fundamental no pode depender de resoluo no mrito de questes
fticas respinga aqui.
Se a lesividade puder ser resolvida no plano concreto, no
caso de se interpretar o preceito fundamental, muito menos de se
ingressar com ADPF. Resolve-se isso no plano da ao ordinria.
A lesividade passvel de ser resolvida no plano concreta
aquela que ocasiona violao que atinge interesses subjetivos, mas
no a ponto tal de provocar um estado de leso genrica, a todo o
ordenamento ou a grande parte daqueles que se submetem ao
preceito fundamental. Ao contrrio, o ato do poder pblico reflete
apenas na esfera individual do sujeito.
Ele disse que esse outro meio do controle concentrado
seria equivalente ADI, na medida em que os objetos da ADC e da
ADO no se coadunariam com o da ADPF.
[Dirley da Cunha Jr.: a ADPF pode ter por objeto as
omisses do poder pblico, quer totais ou parciais, normativas ou no
normativas, nas mesmas circuntncias em quela cabvel contra os
atos em geral do poder pblico, desde que tais omisses afigurem-se
lesivas a preceito fundamental, a ponto de obstar a efetividade de
norma constitucional que o consagra.].
Existe uma interpretao minoritria, diferente desta, do
princpio da subsidiariedade, encabeada pelo Andr Ramos Tavares
(aquela fofoca...), que defende que se o parmetro for um preceito
fundamental deve-se privilegiar a ADPF, j que a ao foi criada com
esse objetivo especfico (defender um preceito fundamental).

22

Segundo ele, de novo no frigir dos ovos, o resultado tanto

da declarao de inconstitucionalidade quanto o da declarao de
descumprimento de preceito fundamental so os mesmos: invalidao
do ato normativo ou desfazimento do ato material.
Como Jack Estripador, vamos por partes (by Christian):
se na prova fosse pedido para dissertar sobre o princpio da
subsidiariedade no mbito da ADPF, no daria para j comear falando
da relao entre ADI e ADPF. Tem que comear falando que o princpio
da subsidiariedade diz que somente se utiliza ADPF quando a leso
no puder ser resolvida no plano concreto, nas vias ordinrias. O
segundo

passo

verificar

se

existe

outro

meio

no

controle

concentrado capaz de sanar a leso se existir, utilize-o, e se no,

ADPF (doutrina majoritria).
Perguntado, ele disse que o rito ordinrio ineficaz quando
embora capaz de resolver a leso para as partes, o problema ir
persistir para outras pessoas.
Da leu slides: ADPF s deve ser admitida para os casos
em que a impugnao do ato pela via ordinria (concreta) no seja
suficiente para sanar a lesividade de forma objetiva (geral e definitiva)
/ s viabiliza o respeito a preceito fundamental para os casos
individuais..
Subsidiariedade

no

significa

esgotamento

das

vias

ordinrias. ADPF no recurso extraordinrio. Se se identificou no

caso concreto a existncia de uma violao que ultrapassa os
interesses da parte, teremos o que se chama de ADPF derivada ou por
derivao. O legitimado pode levar o preceito fundamental violado em
abstrato sem se referir ao caso concreto para ser analisado no STF.
No importa em que fase esteja o processo, se em via recursal, se em
conhecimento...

23

Veremos na ADPF por derivao que pode a parte envolvida

ou qualquer pessoa que tenha conhecimento da violao global do
preceito fundamental, levar essa noticia comunicao de um
legitimado. T bom: no precisa esgotar vias, bastou a violao global
para que o legitimado ingresse com a ADPF.
A justificativa para a possibilidade da ADPF por derivao
que a violao que ultrapassa interesses subjetivos atingindo muitas
pessoas pode gerar insegurana em relao interpretao do
sistema.
[Slides: no se vislumbra a subsidiariedade do Art. 4,
1, Lei 9.882/99 a necessidade de esgotamento de instncias
jurisdicionais ordinrias: celeridade, economia e eficincia + ameaa
de sobrecarga do STF].
Inconstitucionalidade

descumprimento

de

preceito

fundamental
A inconstitucionalidade mais restrita, enquanto que o
descumprimento de preceito fundamental mais amplo, na medida
em que pode ser cometido atravs tambm da prtica de um ato
material ou um ato secundrio e a inconstitucionalidade uma
infrao intrassistmica (entre normas apenas) esta se trataria de
uma relao de validade. O descumprimento do preceito fundamental
verificado para alm do preceito normativo.
[Slides. A inconstitucionalidade considerada como uma
desqualificao intrassistmica atribuvel exclusivamente aos atos
normativos estatais e no a qualquer comportamento, ainda que
estatal. Descumprimento conceito mais amplo que abrange a
violao

de

norma

constitucional

fundamental

por

qualquer

24

comportamento do poder pblico (deve-se demonstrar o nexo de

causalidade), seja por meio de um ato normativo como por meio de
um ato no normativo.].
Atos polticos
Ele

leu

um

exemplo

dos

slides

que

serviria

para

entendermos melhor o que seria o preceito fundamental. O STF, por

exemplo, julgou incabvel a ADPF contra ato do Prefeito do Rio de
Janeiro que vetou parcialmente, de forma imotivada, projeto de lei
aprovado pela Cmara Municipal que eleva o valor do IPTU para o
exerccio financeiro de 2000, sob o argumento de que teria violado o
princpio fundamental da separao dos poderes (Art. 2, CF) = O STF
considerou que o veto consiste em ato poltico do Poder Executivo,
insuscetvel de ser enquadrado no conceito de ato do Poder Pblico.
Explicando-o, ele disse que s informaes j dadas acerca
do conceito de preceito fundamental acrescenta-se que atos polticos
como sano, veto, atos interna corporis etc, embora sejam atos do
poder pblico, no podem ser objetos de ADPF.
Pergunta dele mesmo: pode o Presidente vetar sem
motivar? Este no seria um ato perfeito. Portanto um veto no
motivado considerado inexistente e equivale a uma sano tcita.
Ou seja, no haveria aqui violao de preceito fundamental, mas um
ato imperfeito.
Procedimento
ADPF autnoma

25

ADPF autnoma aquela que no depende da anlise de

qualquer contencioso, de qualquer caso concreto, para que seja
impetrada

ao.

Se

preceito

fundamental

descumprimento, o legitimado ingressa, verificado o princpio da

subsidiariedade, diretamente com a ao no STF. Acrescente-se aqui
que o legitimado vai verificar ou que j existe a leso ou que existe
ameaa de leso.
Exemplo de ameaa de leso: imagine que o poder pblico
tenha produzido uma lei criando um tributo que j existia com outro
nome isso se chama bitributao, o que proibido pela CF (bis in
idem). S com a promulgao da lei, j h a possibilidade de a
administrao

realizar

lanamento

tributrio.

Ou

seja,

promulgao dessa norma que ofende um preceito fundamental j

gera uma ameaa de leso.
Ento se amplia ainda mais o objeto: pode ser uma leso
ou uma ameaa de leso. Essa ameaa de leso pode ocorrer por
qualquer um daqueles objetos da ADPF j mencionados.
Perguntado, ele disse que se a lei ainda estivesse em
trmite no caberia entrar com ADPF.
Perguntado, ele disse que visualiza quando da ameaa
carter preventivo na ADPF e quando da leso carter repressivo.
Preventivo por ser antes da produo do ato [a lei no mais um
ato?], e no por ser ainda na fase da lei.
Pergunta dele mesmo: possvel que durante um processo
legislativo de um projeto de lei, que se aprovada violar um preceito
fundamental, se ingressar com ADPF autnoma? No, segundo ele,
por conta do princpio da subsidiariedade. Existe outro meio eficaz de
sanar a lesividade no plano geral, que o controle preventivo

26

(Mandado de Segurana se for violao do direito do parlamentar,

Comisso de Constituio e Justia, veto do Presidente).
A ADPF autnoma pode ser intentada em relao a atos do
poder pblico ou equiparveis. O ato equiparvel aquele que
praticado por uma autoridade equiparada ao poder pblico. Ento no
somente a administrao direta. Atos praticados pelas autarquias,
pelas empresas pblicas, pelas sociedades de economia mista, pelas
concessionrias, pelas permissionrias so equiparados (administrao
indireta).
Ex.: rodovias administradas por concessionrias. Essas
entidades podem praticar atos violadores de preceito fundamental
como o impedimento da passagem.
ADPF por derivao
Art. 1. Pargrafo nico. Caber tambm arguio de
descumprimento de preceito fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvrsia
constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual
ou municipal, includos os anteriores Constituio.
Art. 3 A petio inicial dever conter:
[...] V - se for o caso, a comprovao da existncia de
controvrsia judicial relevante sobre a aplicao do preceito
fundamental que se considera violado.

Conjugando

interpretao

dos

dois

dispositivos,

chegamos concluso de que a ADPF por derivao tem o objeto mais

restrito. No atinge atos materiais, mas apenas atos normativos.
Para ter ADPF por derivao necessria a violao no
plano concreto. Na Petio Inicial, alm do caso concreto, deve haver
a comprovao de que existe o caso concreto em uma controvrsia
judicial relevante. Essa relevncia ir alm do caso concreto,

27

atingindo outras pessoas. Ela tem um significado parecido com a

transcendncia no Recurso Extraordinrio.
Perguntando, ele disse que essa controvrsia judicial,
diferentemente do que ocorre na ADC, no precisa ser comprovada
numericamente. Basta uma. A dificuldade demonstrar a partir desta
uma a relevncia.
Aps algum dizer que isso no faz sentido, ele disse que
porque quando se pensou a ADPF por derivao se pensou que seria
possvel a propositura pelas partes da controvrsia. No entanto, o
dispositivo que previa essa possibilidade foi vetado, possuindo a ADPF
autnoma e a ADPF por derivao os mesmos legitimados. Ento se o
legitimado pode ingressar com a ao sem ter que comprovar a
controvrsia, no haveria porque ele esperar a notcia da controvrsia
e ter que comprovar a relevncia dela para ajuiz-la ele vai direto
com a autnoma, onde no precisa nada disso. Segundo Thiago, na
prtica essa ao no utilizada.
[Slides. ADPF pode ser incidental ou por derivao (Art.
1, p.u., I e Art. 3. V, Lei 9.882/99): se dirige exclusivamente contra
atos normativos estatais, como incidente de um processo j em curso
que tenha uma controvrsia com relevante fundamento, devidamente
demonstrada. Requisitos: relevncia do fundamento da controvrsia
constitucional; trate-se de lei ou ato normativo (e no qualquer ato do
Poder Pblico); controvrsia judicial que tenha por objeto ato
normativo que viola ou ameaa violar PF.].
Perguntado, ele disse que no h que se falar em aplicao
do princpio da subsidiaridade quanto utilizao da ADPF por
derivao ou autnoma s utilizar esta quando no couber aquela. O
legitimado entra com a que ele quiser, pois a razo de existir da ADPF

28

no era o objeto, mas a legitimidade (que no existe por conta do

veto).
Aps uma pergunta de jerico sobre ser incorreto utilizar a
ADPF para realizar juzo de recepo na medida em que a CF por si s
j revogaria as normas anteriores a ela se incompatveis com o seu
contedo, ele respondeu que no h revogao automtica e que isso
somente vai sendo verificado diante do caso concreto, blablabl.
Continuando, o tal veto do Presidente fez com que a ADPF
autnoma e a por derivao tivessem os mesmos legitimados, fazendo
com que esta perdesse a razo de ser levando-a a uma inutilidade.
Da ele disse que citou uma pergunta do Andr Ramos
Tavares: o veto gerou efeitos prticos em relao aos legitimados?:
aquela mesma discusso acerca do veto da interveno de terceiro
na ADI. Em relao a esta havia quem, por conta da interpretao
sistemtica da 9868, entendesse que seria possvel a interveno de
terceiro na ADI a despeito do veto que a eliminou da lei. O mesmo
ocorre aqui. A razo de ser da ADPF por derivao a legitimidade das
partes do caso concreto para ingressar com ela, e, por isso, o veto por
si s, no teria sido suficiente para restringir essa possibilidade (isso
posio minoritria, do Andr Ramos Tavares, do Celso Bastos e do
Lnio Streck).
Os defensores da corrente majoritria entendem que no
se tirou a possibilidade de a parte levar a ao ao STF. Basta que ela
represente junto ao PGR. Ele disse considerar esse argumento fraco.
[Slides. Aplicao do Art. 2, 1, Lei 9.882/99: o PGR
acolhendo

representao

do

interessado,

formularia

ADPF

incidental, sustentando ser relevante o fundamento da controvrsia

29

constitucional no se excluiria a possibilidade de outro legitimado

agir da mesma forma.].
Supondo

que

legitimado

queira,

apesar

de

tudo,

ingressar com a ADPF por derivao, os processos ficam suspensos.

Depois que se julgou a ADPF, quem julga os processos so os juzes
das causas que adotaro como premissa lgica da sua deciso aquela
do STF.
Da ele leu slides: na verdade, a repercusso da liminar e
da deciso final sobre as aes em curso dar-se- tanto na arguio
incidental como na autnoma.

Tera feira, 06 de novembro de 2012.

Atividade.
ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
(cont.)
Aspectos processuais
O procedimento ser tratado para a ADPF como um todo.
Quando houver alguma especificidade em relao ADPF por
derivao, ser comentado.
Em suma, o procedimento aqui comea com a petio por
um dos legitimados e esta inicial distribuda para um relator que ter
trs opes: deferir, solicitar emenda ou indeferir liminarmente
(petio inepta ou manifestamente improcedente [na verdade,

30

quando faltar algum dos requisitos da PI ou quando ela for inepta.]),

cabendo agravo em 05 dias neste ltimo caso.
Legitimidade para propositura
Os mesmos da ADI com aquelas mesmas particularidades
(azar de quem no fez a primeira prova!).
Art. 2 Podem propor arguio de descumprimento de
preceito fundamental: I - os legitimados para a ao direta
de inconstitucionalidade.

Partes
No h partes nem na ADPF autnoma nem na por
derivao. O veto retirou essa possibilidade.
Competncia
Originria e exclusiva do STF. Art. 102, 1, CF.
Art. 102. 1. A arguio de descumprimento de preceito
fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada
pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

ADPF no mbito estadual

Embora no haja previso expressa, pelo princpio da
simetria nada impede a existncia de ADPF no mbito estadual, desde
que prevista na sua respectiva Constituio. Isso vale para todas as
aes do controle concentrado.

31

Processo objetivo
Em

relao

todas

as

outras

aes

do

controle

concentrado, insistiu-se em falar que se tratava de processo objetivo.

No entanto, no se pode advogar que na ADPF temos
completamente um processo objetivo. Por conta da ADPF por
derivao, mesmo os legitimados sendo os mesmos do Art. 103, quem
propor a ao agir de alguma forma impulsionado pelo interesse do
caso concreto. Talvez na ADPF autnoma, continuemos com as
mesmas caractersticas do processo objetivo.
Liminar
Na inicial possvel haver o pedido principal (que se
declare o descumprimento do preceito fundamental) e tambm pedido
de concesso de cautelar.
Art. 5 O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria
absoluta de seus membros, poder deferir pedido de
medida liminar na arguio de descumprimento de preceito
fundamental.
1 Em caso de extrema urgncia ou perigo de leso grave,
ou ainda, em perodo de recesso, poder o relator conceder
a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno.

Ento aqui temos duas alternativas, ou o pedido

analisado normalmente (pleno), sendo necessria maioria absoluta
(Art. 97, CF), ou, em caso de urgncia, perigo de grave leso ou
mesmo recesso, a concesso ad referendum o relator concede e na
primeira vez que o tribunal se reunir ele referenda ou no.

32

Perguntado, ele disse que o Presidente do STF no pode

conceder cautelar durante o recesso, a despeito do RISTF, pois esse
1 seria mais especfico.
2 O relator poder ouvir os rgos ou autoridades
responsveis pelo ato questionado, bem como o AdvogadoGeral da Unio ou o Procurador-Geral da Repblica, no
prazo comum de cinco dias.

Esse prazo se refere concesso de cautelar ordinria.

Ento pode haver oitiva de autoridades, AGU e PGR no prazo comum
de 05 dias.
3 A liminar poder consistir na determinao de que
juzes e tribunais suspendam o andamento de processo ou
os efeitos de decises judiciais, ou de qualquer outra
medida que apresente relao com a matria objeto da
arguio de descumprimento de preceito fundamental, salvo
se decorrentes da coisa julgada.

Expressamente,

cautelar

pode

ser

suspenso

de

processos ou de efeitos de decises judiciais, ou a utilizao do poder

geral de cautela (qualquer outra medida que o juiz julgue pertinente)
Thiago disse incluir a, embora no expressamente previsto, a
suspenso de ato do pode pblico.
Segundo

ele,

em

todas

as

cautelares

do

controle

concentrado, os requisitos para concesso so os mesmos: perigo de

demora, fumaa do bom direito e perigo de irreversibilidade da
medida (ressalvada, em relao ao perigo da demora, aquela hiptese
que vimos na ADI de o ato ser muito antigo).
Informaes das autoridades

33

Analisada a cautelar ou se no for o caso de cautelar, o

passo seguinte ao deferimento o pedido de informaes s
autoridades. Enquanto na ADI o prazo era de 30 dias, aqui de 10
dias somente.
Leu slides: se houver pedido de liminar, depois de sua
apreciao,

relator

solicitar

informaes

autoridades

responsveis pelo ato no prazo de 10 dias e, no caso de ADPF

incidental, o relator poder, se julgar necessrio, ouvir as partes.
A temos uma novidade da ADPF. Se for o caso de ADPF por
derivao, tambm ocorre, se o relator julgar necessrio, oitiva das
partes (as partes do caso concreto) para que elas tragam informaes
acerca da violao do preceito fundamental em relao ao seu
interesse.
Disse ele verificar uma incompatibilidade neste ponto: se a
parte no pode peticionar, como ela pode participar depois? O
processo deixaria assim de ser to objetivo, pois as partes, nessa
participao, estariam vinculadas aos seus interesses.
Perguntado, ele disse que no necessariamente o relator
ter que ouvir ambas as partes, mas apenas aquela que julgar
importante. Da perguntaram sobre a ampla defesa e ele respondeu
que, sob esse ponto de vista, ele teria que ouvir ambos os lados, mas
como se trata de processo objetivo, isso no teria tanta importncia,
j que a ideia central defender o interesse da coletividade e no de
um ou outro.
Perguntado, ele disse ser possvel a participao de amicus
curiae na ADPF por derivao se este, embora no participe do
processo, tenha interesse na discusso acerca da violao daquele
preceito fundamental.

34

Inconstitucionalidade da ADPF incidental

Houve uma discusso, j ultrapassada, sustentada pelo exministro do STF Nri da Silveira em que se levantou, na ADI 2231, que
a ADPF incidental (por derivao) seria inconstitucional, justamente
por desvirtuar o processo objetivo.
Legitimidade passiva
Poder pblico ou assemelhado. Por vezes, no o poder
pblico diretamente quem pratica o ato, mas quem faz as suas vezes
(administrao indireta).
[Slides. legitimados passivos: rgo ou agente a quem se
imputa a violao a PF formalmente no so partes. OBS: Art. 6,
1, Lei 9.882/99: o relator poder determinar sua manifestao.].
Petio inicial
Basicamente a mesma coisa. Tem que ser apresentada em
duas vias. Quando precisar de advogado, necessria a procurao
com poderes especficos. Tem que indicar o preceito fundamental
violado e o ato do poder pblico violador sendo este um ato
normativo, deve ser juntada uma cpia sua. Deve-se fazer o pedido
com as especificaes. Deve haver prova da violao (ex.: sendo
normativo, juntada do ato; sendo material, comprovando a sua prtica
ou a ameaa de sua prtica).
[Slides. Petio deve conter: (a) indicao do PF violado;
(b) indicao do ato questionado; (c) prova da violao; (d) pedido
com especificaes (vide Art. 10, Lei 9.882/99); (e) comprovao

35

da controvrsia judicial se for o caso (Art. 3, Lei 9.882/99);

(f) quando for o caso, petio deve vir acompanhada de mandato.].
AGU e PGR
Aqui o prazo para oitiva deles comum e de apenas 05
dias.
Perguntado, ele disse que aqui eles so ouvidos sobre a
ao principal, enquanto na cautelar sobre a cautelar, ora bolas.
Instruo probatria
Pode. No prazo para informaes. Perito, comisso de
perito, audincia pblica, blablabl.
Amicus curiae
Admite.
Fim
Feito tudo isso, relator lana relatrio e marca dia para
julgamento.
Deciso
Qurum para deliberao: 08 ministros. De deciso: 06.
Os efeitos da deciso so os mesmos: erga omnes,
vinculantes, e ex tunc, sendo possvel a modulao.

36

Perguntado sobre modulao na ADPF por derivao, ele

respondeu dizendo que esta espcie de ADPF no pode ser confundida
com Recurso Extraordinrio. Na ADPF por derivao, todo esse
procedimento no vai se referir ao caso em nenhum momento
discute-se, em verdade, a violao do preceito fundamental. Quem vai
decidir o caso concreto o juiz da causa como j foi dito.
Perguntado, ele disse entender que no h que se falar em
efeitos temporais no juzo de recepo. Pois embora eles aparentem
formalmente ser ex nunc, quando declarada a recepo a recepo
dali em diante , os efeitos produzidos desde 1988 so mantidos e,
por isso, seriam ex tunc. Quando fosse pelo juzo de no recepo
ficaria mais complicado ainda falar em efeitos temporais retroativos,
na medida em que eles no poderiam retroagir at a criao da lei, j
que a incompatibilidade somente surgiu com a promulgao da CF88.
Perguntado, ele disse que quanto aos recursos, a mesma
coisa: agravo nos momentos mencionados e embargo de declarao
na deciso final.
[Nessa ltima aula sobre ADPF, ele praticamente no foi
citando os dispositivos da lei e, por isso, eu no fui copiando pra c.
Mas tem a indicao nos slides.].
R.I.P., controle concentrado.
MANDADO DE SEGURANA
Cad os slides?
Findado o controle de constitucionalidade, veremos agora
os remdios constitucionais.

37

Ele disse que no vai comentar profundamente, pois ns j

vimos, a relao entre os remdios constitucionais e os direitos
fundamentais [vimos?]. Mas como se pensssemos nos direitos
materialmente falando e na garantia desses direitos. Algumas dessas
garantias so chamadas de remdios constitucionais. O Jos Afonso
diz que todo direito possui uma garantia, podendo uma garantia servir
para mais de um direito.
Trabalharemos

05

dessas

garantias:

mandado

de

segurana, ao popular, ao civil pblica, habeas data e mandado de

injuno habeas corpus veremos com Cabralzinho.
Princpio da subsidiariedade
Esse safadinho tambm importante em relao ao
Mandado de Segurana, parecidamente ao que ocorre na ADPF. O MS
o remdio mais amplo, que atende ao maior nmero de demandas,
justamente por no poder ser utilizado quando couber outro meio de
sanar a violao de um direito constitucional. S se utiliza MS, quando
no couber habeas data ou habeas corpus essa a previso
expressa, mas Thiago disse que, acompanhando outros autores,
estende isso para os outros remdios tambm. Ento quando no
couber outro remdio caso de MS.
Parmetro
O parmetro de proteo o famoso e conhecido direito
lquido e certo esse direito lquido e certo no necessariamente de
natureza constitucional. Essa expresso faz com que dificilmente uma

38

violao no seja passvel de ser discutida em MS e, justamente por

isso, utilizamos o princpio da subsidiariedade.
Se existir uma ao especfica, utilizamo-la. Se no existir,
e sendo o direito lquido e certo, utilizamos o MS.
Previso normativa
Tnhamos at 2009 disposies muito esparsas sobre o
Mandado de Segurana vrias leis que tratavam de vrios aspectos
particulares. Na verdade, a primeira lei do MS de 1951. Depois dela
foram surgindo outras que foram emendando-a e acrescentando-lhe
disposies.
Depois disso veio a CF, e depois a Lei 12.016 que a nova
lei do MS. Nas CF, temos duas disposies: Art. 5, LXIX e LXX, o
primeiro falando do MS individual e o segundo do coletivo.
Art. 5. LXIX - conceder-se- mandado de segurana para
proteger direito lquido e certo, no amparado por habeascorpus ou habeas-data, quando o responsvel pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou
agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do
Poder Pblico;
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado
por: a) partido poltico com representao no Congresso
Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou
associao legalmente constituda e em funcionamento h
pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus
membros ou associados.

Objeto
aquilo que pode violar o parmetro que o direito lquido
e certo. Pode ser uma ilegalidade ou um abuso de poder como se
depreende do Art. 5, LXIX da CF.

39

Segundo

Thiago,

no

para

pensar

no

objeto

desassociado do legitimado passivo. a ilegalidade ou abuso de poder

praticado pela autoridade pblica (poder pblico ou assemelhado).
Poder pblico, segundo ele, a pessoa jurdica de direito
interno. Autoridade no a pessoa jurdica conceito depois , mas
se vincula a ela.
Processo subjetivo
O MS visa proteger um direito subjetivo. Foi o sujeito quem
teve violado, por ilegalidade ou abuso de poder, o seu direito no MS
individual na modalidade coletiva temos outra configurao.
Ou o direito subjetivo de um indivduo ou de uma
coletividade (as das alneas do inciso LXX do Art. 5). Quanto a estas
alneas, importante ressaltar a incluso na b das associaes, o que
no ocorre quanto aos legitimados para propor ADI.
Ordem de preferncia
O MS tem prevalncia na ordem de preferncia, exceto
quando ao habeas corpus. Se tem um habeas corpus, ele tem que ser
julgado primeiro. Depois, na ordem, vem o MS, justamente por conta
da evidncia do direito.
Habeas corpus tem prevalncia, pois se trata de direito de
liberdade.
Autoridade pblica ou estatal

40

O objetivo do MS fazer frente a uma deciso ou a um ato

da autoridade pblica, da autoridade estatal ou assemelhada que est
no exerccio de atividades estatais que violou esse direito lquido e
certo ou com uma ilegalidade ou com abuso de poder.
Objetivo
O objetivo da ao ou anular ou corrigir, se possvel, o
ato da autoridade pblica. Este ato pode ser comissivo ou omissivo.
Quando se anula, h supresso de efeitos e quando se corrige, h
correo (oh!).
Ex.: concurso pblico com duas vagas. Os dois primeiros
colocados tem direito nomeao. Se a administrao no os nomeia,
temos um ato omissivo de ilegalidade. Neste caso, o objetivo do MS
no anular o ato, mas corrigir a no prtica do ato.
O nome mandado de segurana vem justamente do
carter mandamental da ao. O juiz vai mandar que se faa ou
desfaa um ato. No exemplo, o juiz mandaria fazer (no caso,
convocar).
Natureza
Segundo Thiago, a natureza da ao mista. Ao mesmo
tempo em que a ao tem natureza cvel (faz parte de uma jurisdio
contenciosa cvel), ela tem tambm natureza constitucional (e, por
isso, estamos estudando-a em processo constitucional, r!).
Isso significa que h uma proteo ao na CF, mas que
o procedimento dela essencialmente cvel. Isso tem a ver com a
competncia, com a distribuio etc..

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Estudamos em processo civil a jurisdio ordinria (aes

sem procedimento especfico). As aes de procedimento especfico,
como o caso do MS, chamamos de aes de jurisdio especial.
Isso tem outro reflexo importante. Como foi a CF quem
deu previso ao MS, no caberia legislao infraconstitucional
restrio da sua legitimidade, que possui grande amplitude todo e
qualquer titular do direito lquido e certo pode impetrar MS. A maior
parte da doutrina e tambm o STF, entenderiam dessa forma.
Legitimidade
Como o MS est contido no Art. 5, cujo caput diz que:

Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer

natureza,
garantindo-se
aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes.

Houve quem levantasse que o estrangeiro transeunte, no

residente, no poderia ser parte no MS.
J foi julgado num RE em 2001 que esta expresso
brasileiros e estrangeiros residentes no pas no impede que o
estrangeiro transeunte tambm impetre o MS. O que se exige que o
direito que ele titular seja protegido pela jurisdio brasileira,
independente dele estar em trnsito ou possuir residncia.

Quarta feira, 07 de novembro de 2012.

MANDADO DE SEGURANA (cont.)

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