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FACULDADE DE DIREITO

CURSO DE DOUTORADO EM DIREITO, ESTADO E


CONSTITUIÇÃO

DIREITOS HUMANOS,
DIREITO CONSTITUCIONAL E
NEOPRAGMATISMO

RODRIGO DE OLIVEIRA KAUFMANN

BRASÍLIA/DF
2010
UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA - UNB

RODRIGO DE OLIVEIRA KAUFMANN

DIREITOS HUMANOS, DIREITO


CONSTITUCIONAL E NEOPRAGMATISMO

Tese apresentada como requisito parcial à obtenção do


título de Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da
Universidade de Brasília – UnB, perante a seguinte banca
examinadora:

Orientadora: PROF.ª DR.ª LOUSSIA PENHA MUSSE FELIX


Universidade de Brasília - UnB

Membros: PROF. DR. ROBERTO MANGABEIRA UNGER


Universidade de Harvard

PROF. DR. MARCUS FARO DE CASTRO


Universidade de Brasília - UnB

PROF.ª DR.ª CLÁUDIA ROSANE ROESLER


Universidade de Brasília - UnB

PROF. DR. JOSÉ EISENBERG


Universidade Federal do Rio de Janeiro
- UFRJ

Suplente: PROF.ª DR.ª MARGARIDA LACOMBE CAMARGO


Universidade Federal do Rio de Janeiro
- UFRJ

BRASÍLIA-DF, 4 DE MAIO DE 2010


RESUMO
O neopragmatismo tem como cerne de seu discurso a
crítica às correntes de pensamento que procuram alcançar a
“verdade”, a “justiça” e a “moral”. Para o neopragmatista, essa
perspectiva, fortemente influenciada pela tradição iluminista-
kantiana, ao não reconhecer a historicidade e a contingência da
vida, tenta buscar algo fora do homem, além do tempo, algo
transcendental, abstrato e metafísico que possa reduzir as
angústias da pós-modernidade e imprimir à racionalidade um papel
salvador e à filosofia uma função de “indicadora de lugar”. Como
antídoto a essa visão de centralidade do “filósofo profissional”
nas democracias ocidentais e da tentação da razão teórica, o
neopragmatismo propõe um olhar para o futuro, o destaque das
análises das conseqüências dos atos e o reconhecimento de que o
homem está situado inescapavelmente em seu contexto. Em outras
palavras, o sentido específico de democracia aparece quando, ao
invés de impor uma visão moral do mundo, tenta-se politicamente
valorar todas as crenças e interesses e construir concordâncias
ou posições medianas. Para o neopragmatista, a democracia, como
busca de decisões políticas em ambientes de dissenso, tem
prioridade sobre a filosofia.
O neopragmatismo oferece um excelente instrumento
para a renovação do atual discurso do direito constitucional, de
origem importada, praticado no Brasil. Tal como as posições
filosóficas “quase-transcendentais”, o discurso do direito
constitucional é ainda abstrato e metafísico, características
essas encobertas pelas novas facetas do racionalismo jurídico
que tentam ainda alcançar a “verdade” por meio de subterfúgios
da razão, como o destaque do procedimento e da técnica (em
detrimento aparente do conteúdo). As modernas dimensões do
discurso constitucional (“teoria dos direitos fundamentais” e
“neoconstitucionalismo”) formatam uma metódica da ponderação,
baseada em princípios e valores, que outorgam um conteúdo moral
ao Direito e reafirmam o protagonismo (e a exclusividade) do
jurista e do Direito na resolução dos problemas, especialmente
em matéria de direitos humanos.
O neopragmatismo, diante do esgotamento desse modelo
em virtude dos déficits democráticos e da aridez da linguagem,
propõe sua superação a partir do deslocamento da centralidade,
na democracia, do jurista (ou do Poder Judiciário) para o
cidadão e do Direito para a política. Para tanto, propõe que os
juristas assumam um papel de “ironistas liberais” ou mediadores
e se afastem da função de um profeta que diz o que é a lei e a
Constituição. No campo dos direitos humanos, isso não pode ser
executado dentro dos limites rígidos do discurso técnico-
transcendental da ponderação. Superando essa perspectiva, o
neopragmatismo sugere que a construção de uma nova compreensão
dos direitos humanos parta da sentimentalidade, da solidariedade
e, acima de tudo, de um vocabulário mais inclusivo e honesto,
que possa identificar as posições políticas em jogo e, por meio
da criatividade e da imaginação, edificar soluções as mais
medianas e consensuais possíveis, mesmo no âmbito de trabalho da
Jurisdição Constitucional.
ABSTRACT

The neopragmatism has in its core the criticism to


certain thought patterns that aim at achieving “truth”,
“justice” and “moral”. To the neopragmatist, this perspective,
highly influenced by the Illuminist-kantian tradition, when not
recognizing the historicity and contingency of life, tries
reaching something beyond man and time, transcendental, abstract
and metaphysical, able to diminish the miseries of post-
modernity and imprint to rationality a saviour role and to
philosophy a “site placing” duty. As an antidote to this central
vision of “professional philosopher” in western democracies and
to the temptation of theoretical reasoning, neopragmatism
proposes a look towards the future, highlighting the analysis of
the consequences of its acts and the acceptance that man is
inescapably inserted in his context. In other words, the
specific sense of democracy arises when, instead of imposing a
moral interpretation of the world, one tries to politically
value all faiths and interests and build acquiescences or median
positions. To the neopragmatist, democracy, as political
decision making in disagreement context, has priority over
philosophy.
Neopragmatism offers an excellent tool for the
renovation of the current reasoning of constitutional law, of
imported origin, used in Brazil. As well as the “near-
transcendental” philosophic positions, constitutional law
reasoning is still abstract and metaphysical, features shadowed
by the new faces of legal rationalism that try to reach “truth”
by the means of evasive reason such as the protruding of
procedures and technique, in apparent prejudice to content.
Modern dimensions of the constitutional reasoning (“fundamental
rights theory” and “neoconstitutionalism”) shape a balancing
methodology based in principles and values, that impose a moral
content to Law and reassures the main role (and exclusivity) of
the jurist and of Law in the resolution of problems, especially
in matters of human rights.
In face of the exhaustion of this model due to the
democratic deficits and the baldness of language, neopragmatism
proposes its overcoming by displacing centrality, in democracy,
of the jurist (or the whole Judicial Branch) to the citizen and
of Law to the politics. For so, proposes that jurists take on
the role of “liberal ironists” or mediators and distance
themselves from the prophet function that says what is law and
the Constitution. In the field of human rights this cannot be
executed within the rigid limits of the technical-transcendental
speech of balancing. Overcoming this perspective, neopragmatism
suggests that the building of a new human rights understanding
takes off from sentimentality, solidarity and, above all, a more
inclusive and frank vocabulary, able to identify political
visions involved and, by the means of creativity and
imagination, edify the more median and consensual possible
solutions, even in the Constitutional Jurisdiction scope.
SUMÁRIO

I. INTRODUÇÃO ........................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

II. DIREITO, POLÍTICA E PRAGMATISMO........................................ ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.


1. DIREITO E POLÍTICA NO BRASIL POR MEIO DE UM PRAGMATISMO OBSCURO . ERRO! INDICADOR NÃO
DEFINIDO.
A. A HERANÇA DO BACHARELISMO JURÍDICO E O ESPAÇO DEIXADO ............. Erro! Indicador não
definido.
B. A PRIORIDADE DO “AGIR” POLÍTICO PARA O “PENSAR” JURÍDICO ............. Erro! Indicador não
definido.
C. PRAGMATISMO POLÍTICO NA ELABORAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988: ANÁLISE DE DOIS
CASOS ..........................................................................................Erro! Indicador não definido.

2. PRAGMATISMO FILOSÓFICO NA OPINIÃO DOS FORMULADORES CLÁSSICOS .. ERRO! INDICADOR NÃO


DEFINIDO.
A. MULTIPLICIDADE DE DIMENSÕES DO PRAGMATISMO ................Erro! Indicador não definido.
B. ANTI-FUNDACIONISMO ................................................................Erro! Indicador não definido.
C. CONSEQUENCIALISMO .................................................................Erro! Indicador não definido.
D. CONTEXTUALISMO .......................................................................Erro! Indicador não definido.

3. DIREITO INSTRUMENTAL OU PRAGMATISMO JURÍDICO ................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.


A. A PERSPECTIVA DE OLIVER HOLMES ............................................Erro! Indicador não definido.
B. O PRAGMATISMO NO DIREITO E A OPOSIÇÃO ÀS TEORIAS “MORAIS” DO DIREITO ........... Erro!
Indicador não definido.

III. DIREITO CONSTITUCIONAL NO BRASIL ...................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.


1. A HERANÇA POSITIVISTA DO DIREITO CONSTITUCIONAL E A SUBJUGAÇÃO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL ........................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

2. O VÁCUO DISCURSIVO DO DIREITO CONSTITUCIONAL QUANDO DA PROMULGAÇÃO DA


CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A IMPORTAÇÃO DE UM MODELO ............ ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

3. O DIREITO COMPARADO UNIVERSALIZANTE COMO CATALIZADOR NA IMPORTAÇÃO ........... ERRO!


INDICADOR NÃO DEFINIDO.

4. “TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS” E “NEOCONSTITUCIONALISMO”:


CONSEQÜÊNCIAS PARA O DISCURSO CONSTITUCIONAL NO BRASIL. CRÍTICA. . ERRO! INDICADOR NÃO
DEFINIDO.

5. ESGOTAMENTO DO MODELO. CONCLUSÕES. ................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.


IV. NEOPRAGMATISMO E DIREITO CONSTITUCIONAL .................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
1. DIREITOS HUMANOS COMO EXPERIÊNCIA: PARA ALÉM DO MODELO IMPORTADO DE
RACIONALIDADE ............................................................................... Erro! Indicador não definido.

2. NEOPRAGMATISMO E DIREITOS HUMANOS .................................... Erro! Indicador não definido.

3. FILOSOFIA, DIREITO E DIREITOS HUMANOS ...................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.


A. A PERSPECTIVA NEOPRAGMATISTA E O DISCURSO “QUASE-TRANSCENDENTAL” DOS
DIREITOS HUMANOS ....................................................................Erro! Indicador não definido.
B. TRÊS EXEMPLOS DAS CONCESSÕES AO KANTIANISMO FEITAS PELO DISCURSO IMPORTADO
DOS DIREITOS HUMANOS. ...........................................................Erro! Indicador não definido.
a) Direitos Humanos e Dignidade da Pessoa Humana .............................. Erro! Indicador não definido.
b) Direitos Humanos e Método ................................................................. Erro! Indicador não definido.
c) Direitos Humanos e Precedente ........................................................... Erro! Indicador não definido.
C. O “FILÓSOFO PROFISSIONAL” E O QUE RESTA À FILOSOFIA E AO DIREITO . Erro! Indicador não
definido.
D. O NOVO PAPEL NEOPRAGMÁTICO DO DIREITO CONSTITUCIONAL E DOS
CONSTITUCIONALISTAS ................................................................Erro! Indicador não definido.

4. IRONIA, DEMOCRACIA LIBERAL E DIREITOS HUMANOS ................... Erro! Indicador não definido.

5. PERSPECTIVAS DA LEITURA PRAGMATISTA DOS DIREITOS HUMANOS NO BRASIL ERRO! INDICADOR


NÃO DEFINIDO.
A. TEORIA CONSTITUCIONAL NO BRASIL: OBSTÁCULOS PARA UM PRAGMATISMO LEVADO A
SÉRIO NO DIREITO. .......................................................................Erro! Indicador não definido.
B. O STF E A BUSCA POR UM NOVO VOCABULÁRIO. ........................Erro! Indicador não definido.
C. INSTRUMENTOS PRAGMATISTAS DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL: ANÁLISE DE
HIPÓTESES....................................................................................Erro! Indicador não definido.
a) AMICUS CURIAE .................................................................................... Erro! Indicador não definido.
b) AUDIÊNCIA PÚBLICA ............................................................................. Erro! Indicador não definido.

V. CONCLUSÃO ............................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.


1. PRAGMATISMO E NEOPRAGMATISMO ............................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
2. OS PROBLEMAS DO DISCURSO CONSTITUCIONAL ............................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
3. DIREITO CONSTITUCIONAL NEOPRAGMATISTA................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

VI. BIBLIOGRAFIA ........................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.