Acordão Contra OMB

RECURSO EXTRAORDINRIO 635.
023 DISTRITO FEDERAL

RELATOR
RECTE.(S)
ADV.(A/S)
RECDO.(A/S)
ADV.(A/S)
MIN. CELSO DE MELLO

EDUARDO HENRIQUE SILVA DE SOUZA
PAULO HENRIQUE FRANCO PALHARES
CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS MSICOS DO
BRASIL
: IRAN AMARAL
:
:
:
:
EMENTA: CONSELHO PROFISSIONAL. ORDEM DOS

MSICOS DO BRASIL. EXIGNCIA DE INSCRIO
PARA EFEITO DE EXERCCIO DA ATIVIDADE
ARTSTICA. INCOMPATIBILIDADE COM O TEXTO
DA CONSTITUIO DA REPBLICA. LIBERDADES
CONSTITUCIONAIS DE EXPRESSO ARTSTICA
(CF, ART. 5, IX) E DE OFCIO OU
PROFISSO
(CF,
ART.
5,
XIII).
SIGNIFICADO E ALCANCE DESSAS LIBERDADES
FUNDAMENTAIS.
ARTE
E
CULTURA,
QUE
REPRESENTAM EXPRESSES FUNDAMENTAIS DA
LIBERDADE HUMANA, CONSTITUEM DOMNIOS
INTERDITADOS
INTERVENO,
SEMPRE
PERIGOSA E NOCIVA, DO ESTADO. A QUESTO
DA LIBERDADE PROFISSIONAL E A REGULAO
NORMATIVA DE SEU EXERCCIO. PARMETROS
QUE DEVEM CONFORMAR A AO LEGISLATIVA DO
ESTADO
NO
PLANO
DA
REGULAMENTAO
PROFISSIONAL: (a) NECESSIDADE DE GRAU
ELEVADO
DE
CONHECIMENTO
TCNICO
OU
CIENTFICO PARA O DESEMPENHO DA PROFISSO
E (b) EXISTNCIA DE RISCO POTENCIAL OU DE
DANO EFETIVO COMO OCORRNCIAS QUE PODEM
RESULTAR
DO
EXERCCIO
PROFISSIONAL.
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
QUE SE CONSOLIDARAM DESDE A CONSTITUIO
DE 1891. LIMITES AO LEGISLATIVA DO
ESTADO,
NOTADAMENTE
QUANDO
IMPE
RESTRIES
AO
EXERCCIO
DE
DIREITOS
OU LIBERDADES OU, AINDA, NOS CASOS EM
QUE A LEGISLAO SE MOSTRA DESTITUDA
DO
NECESSRIO
COEFICIENTE
DE
RAZOABILIDADE. MAGISTRIO
DA
DOUTRINA.
INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGNCIA LEGAL
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil.O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 1416996
RE 635.023 / DF
DE INSCRIO NA ORDEM DOS MSICOS DO

BRASIL E DE PAGAMENTO DE ANUIDADE, PARA
EFEITO DE ATUAO PROFISSIONAL DO MSICO.
RECURSO
EXTRAORDINRIO
CONHECIDO
E
PROVIDO.
DECISO: A controvrsia jurdica objeto deste processo j

foi dirimida pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, que, ao
julgar o RE 414.426/SC, Rel. Min. ELLEN GRACIE, fixou entendimento
consubstanciado em acrdo assim ementado:
DIREITO
CONSTITUCIONAL.
EXERCCIO
PROFISSIONAL
E
LIBERDADE DE EXPRESSO. EXIGNCIA DE INSCRIO EM CONSELHO
PROFISSIONAL. EXCEPCIONALIDADE. ARTS. 5, IX e XIII, DA
CONSTITUIO.
Nem
todos
os
ofcios
ou
profisses
podem
ser
condicionadas ao cumprimento de condies legais para o seu
exerccio. A regra a liberdade. Apenas quando houver
potencial lesivo na atividade que pode ser exigida
inscrio em conselho de fiscalizao profissional. A
atividade de msico prescinde de controle. Constitui,
ademais, manifestao artstica protegida pela garantia da
liberdade de expresso. (grifei)
A vigente Constituio da Repblica, observando tradio
inaugurada com a Carta Poltica do Imprio do Brasil (art. 179, n. 24),
que foi reafirmada pelos sucessivos estatutos constitucionais (CF/1891,
art. 72, 24; CF/1934, art. 113, n. 13; CF/1937, art. 122, n. 8;
CF/1946, art. 141, 14; CF/1967, art. 150, 23; CF/1969, art. 153,
23), proclama e assegura a liberdade de profisso, dispondo, em seu
art. 5, inciso XIII, ser livre o exerccio de qualquer trabalho,
ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei
estabelecer.
Tratando-se de norma revestida de eficcia contida (ou
restringvel), mostra-se constitucionalmente lcito, ao Estado, impor
exigncias, que, veiculando requisitos mnimos de capacidade e
estabelecendo o atendimento de certas qualificaes profissionais,
condicionem o regular exerccio de determinado trabalho, ofcio ou
profisso.
Essa competncia constitucional, no entanto, no confere ao
Estado poder absoluto para legislar sobre o exerccio de qualquer
atividade profissional, pois essa especial prerrogativa de ordem
2
RE 635.023 / DF
jurdico-institucional s se legitima quando o Poder Pblico, ao

regulamentar o desempenho de certa atividade profissional, toma em
considerao parmetros fundados em razes de interesse pblico, como
aquelas que concernem segurana, proteo e sade das pessoas
em geral.
V-se, portanto, que apenas razes de interesse pblico
podem legitimar a regulao normativa, por parte do Estado, de
qualquer ofcio, trabalho ou profisso.
Isso significa que, se certo que o cidado livre para
escolher qualquer profisso, no menos exato que essa escolha
individual, para concretizar-se, deve observar as condies de
capacidade tcnica e os requisitos de qualificao profissional
ditados por exigncias que objetivem atender e proteger o interesse
geral da coletividade.
Torna-se evidente, pois, que no qualquer atividade
profissional que poder ser validamente submetida a restries
impostas pelo Estado, eis que profisses, empregos ou ofcios cujo
exerccio no faa instaurar situaes impregnadas de potencialidade
lesiva constituem atividades insuscetveis de regulao normativa
por parte do Poder Pblico, porque desnecessrio, quanto a
tais profisses, o atendimento de requisitos mnimos de carter
tcnico-cientfico ou de determinadas condies de capacidade.
Resulta claro que a regulamentao, por lei, de atividades
profissionais implica, sempre, o estabelecimento de restries
normativas que interferem no plano da liberdade de ofcio ou de
profisso. por tal motivo que a interveno normativa do Estado na
esfera da liberdade profissional somente se legitima quando
presentes razes impostas pela necessidade social de preservao e
proteo do interesse pblico, sob pena de essa atividade do
Congresso Nacional configurar abuso do poder de legislar, que tem
por conseqncia o reconhecimento da inconstitucionalidade do
prprio diploma legislativo.
Vale rememorar, no ponto, no sentido que venho de expor,
julgado do Supremo Tribunal Federal que reputou incompatvel, com o
texto da Constituio, a edio de diploma legislativo que
restringia, de modo indevido, a liberdade constitucional de
profisso: (...) inconstitucional a lei que atenta contra a
liberdade consagrada na Constituio Federal, regulamentando e,
conseqentemente, restringindo o exerccio de profisso que no
3
RE 635.023 / DF
pressupe condies de capacidade (RTJ 89/367, Rel. p/ o acrdo

Min. DCIO MIRANDA grifei).
Impende advertir, neste ponto, que o Poder Pblico,
especialmente em sede de legislao restritiva de direitos e
liberdades, no pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal
acha-se essencialmente condicionada pelo princpio da razoabilidade.
Como se sabe, a exigncia de razoabilidade traduz limitao
material ao normativa do Poder Legislativo.
O exame da adequao de determinado ato estatal ao
princpio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle
de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5, LIV, da Carta
Poltica, inclui-se, por isso mesmo, no mbito da prpria
fiscalizao de constitucionalidade das prescries normativas
emanadas do Poder Pblico.
Esse entendimento prestigiado pela jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, j advertiu que
o Legislativo no pode atuar de maneira imoderada, nem formular
regras legais cujo contedo revele deliberao absolutamente
divorciada dos padres de razoabilidade.
Coloca-se em evidncia, neste ponto, o tema concernente ao
princpio da proporcionalidade, que se qualifica - enquanto
coeficiente de aferio da razoabilidade dos atos estatais (CELSO
ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo,
p. 56/57, itens ns. 18/19, 4 ed., 1993, Malheiros; LCIA VALLE
FIGUEIREDO, Curso de Direito Administrativo, p. 46, item n. 3.3,
2 ed., 1995, Malheiros) - como postulado bsico de conteno dos
excessos do Poder Pblico.
A validade das manifestaes do Estado, analisadas estas em
funo de seu contedo intrnseco - especialmente naquelas hipteses
de
imposies
restritivas
ou
supressivas
incidentes
sobre
determinados valores bsicos (como a liberdade) -, passa a depender,
essencialmente, da observncia de determinados requisitos que atuam
como expressivas limitaes materiais ao normativa do Poder
Legislativo, como enfatiza, de maneira bastante clara, o magistrio
da doutrina (RAQUEL DENIZE STUMM, Princpio da Proporcionalidade no
Direito Constitucional Brasileiro, p. 159/170, 1995, Livraria do
Advogado Editora; MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, Direitos Humanos
Fundamentais, p. 111/112, item n. 14, 1995, Saraiva; PAULO
4
RE 635.023 / DF
BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, p. 352/355, item n. 11,

4 ed., 1993, Malheiros).
Isso significa, portanto, dentro da perspectiva da extenso
da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do
Estado,
que
este
no
dispe
de
competncia
para
legislar
ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsvel, gerando, com o
seu comportamento institucional, situaes normativas de absoluta
distoro e, at mesmo, de subverso dos fins que regem o desempenho
da funo estatal.
Da a advertncia de CAIO TCITO (RDP 100/11-12), que, ao
relembrar a lio pioneira de SANTI ROMANO, destaca que a figura do
desvio de poder legislativo impe o reconhecimento de que a
atividade legislativa deve desenvolver-se em estrita relao de
harmonia com padres de razoabilidade.
Essa clusula tutelar dos direitos, garantias e liberdades,
ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder
legislativo, enfatiza a noo de que a prerrogativa de legislar
outorgada ao Estado constitui atribuio jurdica essencialmente
limitada, ainda que o momento de abstrata instaurao normativa
possa repousar em juzo meramente poltico ou discricionrio do
legislador,
como
esta
Corte
tem
reiteradamente
proclamado
(RTJ 176/578-579, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Na realidade, e tal como foi destacado em importante
precedente firmado pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal
(RTJ 58/279-283, Rel. Min. THOMPSON FLORES), mesmo nos casos em que se
estabeleam condies de capacidade para o desempenho de atividade
profissional, a estipulao normativa de tais requisitos no pode
revelar-se arbitrria nem discriminatria, sob pena de injusta
frustrao da liberdade de exerccio de ofcio, profisso ou emprego.
Da a advertncia de SAMPAIO DRIA (Comentrios
Constituio de 1946, vol. 4/637, 1960, Max Limonad) sobre os limites
constitucionais que incidem sobre o poder normativo do Estado em tema
de liberdade profissional:
A lei, para fixar as condies de capacidade, ter de
inspirar-se em critrio de defesa social, e no em puro
arbtrio. Nem tdas as profisses exigem condies legais
de exerccio. Outras, ao contrrio, o exigem. A defesa
social decide.
5
RE 635.023 / DF
Profisses h que, mesmo exercidas por ineptos, jamais

prejudicam diretamente direito de terceiro, como a de
lavrador. Se carece de tcnica, s a si mesmo se prejudica.
Outras profisses h, porm, cujo exerccio por quem no
tenha capacidade tcnica, como a de condutor de automveis,
pilotos de navios ou avies, prejudica diretamente direito
alheio. Se mero carroceiro se arvora em mdico-operador,
enganando o pblico, sua falta de assepsia matar o
paciente. Se um pedreiro se mete a construir arranha-cus,
sua ignorncia em resistncia de materiais pode preparar
desabamento do prdio e morte dos inquilinos.
Da, em defesa social, exigir a lei condies de
capacidade tcnica para as profisses cujo exerccio possa
prejudicar diretamente direitos alheios, sem culpa das
vtimas. (grifei)
importante salientar, bem por isso, que esse entendimento
j fora anteriormente manifestado, sob a gide da Carta Imperial de
1824, por JOS ANTNIO PIMENTA BUENO, Marqus de So Vicente
(Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio do Imprio,
p. 391, itens ns. 550 e 551, 1978, Senado Federal/Editora UnB), em
passagem na qual discorreu sobre a liberdade de escolha e de
exerccio de trabalho, indstria ou profisso, havendo expendido,
ento, as seguintes (e pertinentes) consideraes:
A livre escolha e exerccio do trabalho, indstria ou
profisso, sua livre mudana, ou substituio, a espontnea
ocupao das faculdades do homem, tem por base no s o seu
direito de liberdade, mas tambm o de sua propriedade.
.......................................................
Ele o senhor exclusivo delas, assim como dos seus
capitais que o trabalho anterior tem produzido e economizado;
tem pois o livre arbtrio, o direito incontestvel de
empregar estas foras e recursos como julgar melhor, segundo
sua inclinao ou aptido. Impedir o livre uso desse direito,
sua escolha espontnea ou querer for-lo a alguma ocupao
industrial determinada, seria violar a mais sagrada das
propriedades, o domnio de si prprio.
.......................................................
As nicas restries que o nosso artigo constitucional
estabelece so que o trabalho ou indstria no se oponha
aos costumes pblicos, ou segurana ou sade dos
cidados. (...). (grifei)
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RE 635.023 / DF
Torna-se possvel extrair, dos precedentes e lies

doutrinrias anteriormente referidos, a constatao, tantas vezes
destacada e reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal em julgamentos
proferidos sob a gide da Constituio de 1891 (art. 72, 24), de
que A liberdade profissional, garantida pela Constituio Federal,
de nenhum modo significa que o nacional e o estrangeiro possam
exercer profisses liberais para as quais no estejam habilitados de
acordo com o que estatuir a lei ordinria (HC 3.347/MG, Rel. Min.
ENAS GALVO - grifei).
que, segundo sempre acentuou esta prpria Suprema Corte,
traduziria verdadeiro contra-senso reputar inconstitucionais os atos
do poder pblico tendentes a conciliar o interesse do profissional com
o da sociedade, protegendo, eficazmente, a vida, a sade e a
propriedade dos habitantes do pas (HC 3.347/MG - grifei).
Note-se, portanto, que o Estado s pode regulamentar (e, em
conseqncia, restringir) o exerccio de atividade profissional,
fixando-lhe requisitos mnimos de capacidade e de qualificao, se o
desempenho de determinada profisso importar em dano efetivo ou em
risco potencial para a vida, a sade, a propriedade ou a segurana
das pessoas em geral (IVES GANDRA MARTINS/CELSO RIBEIRO BASTOS,
Comentrios Constituio do Brasil, vol. 2/77-78, 1989,
Saraiva), a significar, desse modo, que ofcios ou profisses cuja
prtica no se revista de potencialidade lesiva ao interesse
coletivo mostrar-se-o insuscetveis de qualquer disciplinao
normativa.
Tambm se revela incompatvel com o texto da Constituio sob pena de reeditar-se a prtica medieval das corporaes de ofcio,
abolidas pela Carta Imperial de 1824 (art. 179, XXV) - a exigncia
de
que
algum,
para
desempenhar,
validamente,
atividade
profissional, tenha que se inscrever em associao ou em sindicato
para poder exercer, sem qualquer restrio legal, determinada
profisso.
Se se revisitar a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal,
firmada j sob a gide da Constituio de 1891, constatar-se- que,
embora possvel a regulamentao profissional, no pode o legislador,
contudo, disciplin-la com apoio em critrios arbitrrios, destitudos
de razoabilidade e evidenciadores, por isso mesmo, de transgresso ao
postulado do livre exerccio de profisso ou ofcio.
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RE 635.023 / DF
Expressivo dessa orientao o julgamento que esta Corte

proferiu na Representao n 930/DF, Rel. p/ o acrdo Min.
RODRIGUES ALCKIMIN, em deciso assim ementada:
Lei n 4.116, de 27.8.62. Inconstitucionalidade.
Exerccio livre de qualquer trabalho, ofcio ou profisso
(C.F., art. 153, 23).
inconstitucional a lei que atenta contra a liberdade
consagrada na Constituio Federal, regulamentando e
conseqentemente restringindo exerccio de profisso que
no pressupe condies de capacidade.
Representao procedente in totum. (grifei)
Extremamente
significativo,
por
sua
densidade
e
fundamentao, o voto ento proferido pelo saudoso Ministro
RODRIGUES ALCKIMIN, de que extraio o seguinte fragmento:
Assegura a Constituio, portanto, a liberdade do
exerccio de profisso.
Essa
liberdade,
dentro
do
regime
constitucional
vigente, no absoluta, excludente de qualquer limitao
por via de lei ordinria.
Tanto assim que a clusula final (observadas as
condies de capacidade que a lei estabelecer) j revela,
de maneira insofismvel, a possibilidade de restries ao
exerccio de certas atividades.
Mas tambm no ficou ao livre critrio do legislador
ordinrio
estabelecer
as
restries
que
entenda
ao
exerccio de qualquer gnero de atividade lcita. Se assim
fosse, a garantia constitucional seria ilusria e despida
de qualquer sentido.
Que adiantaria afirmar livre o exerccio de qualquer
profisso, se a lei ordinria tivesse o poder de restringir
tal exerccio, a seu critrio e alvitre, por meio de
requisitos e condies que estipulasse, aos casos e pessoas
que entendesse?
.......................................................
E ainda que, por fora do poder de polcia, se possa
cuidar, sem ofensa aos direitos e garantias individuais, da
regulamentao de certas atividades ou profisses, vale
frisar, ainda, que essa regulamentao no pode ser
arbitrria ou desarrazoada, cabendo ao Judicirio a
apreciao de sua legitimidade.
.......................................................
8
RE 635.023 / DF
Quais os limites que se justificam, nas restries ao

exerccio de profisso?
Primeiro, os limites decorrentes da exigncia de
capacidade tcnica. (...).
.......................................................
(...) So legtimas, conseqentemente, as restries
que imponham demonstrao de capacidade tcnica, para o
exerccio de determinadas profisses. De profisses que,
realmente, exijam conhecimentos tcnicos para o seu
exerccio. (...).
.......................................................
Tais condies (de capacidade tcnica, moral, fsica,
ou outras) ho de ser sempre exigidas pelo interesse
pblico, jamais pelos interesses de grupos profissionais ou
de determinados indivduos. (...).
.......................................................
No Brasil, a Constituio do Imprio, depois de
assegurar a liberdade de trabalho que no se oponha aos
costumes pblicos, segurana e sade dos cidados,
declarou abolidas as corporaes de ofcios, seus juzes,
escrives
e
mestres.
E
o princpio
constitucional
assegurador da liberdade do exerccio de profisso foi
mantido nas Constituies de 1891, de 1934, de 1946. (...).
.......................................................
O direito constitucional brasileiro, portanto, assegura
a liberdade do exerccio profissional, com o que exclui a
existncia de corporaes monopolsticas ou de outorga de
privilgios a sociedades ou grupos. Permite que se
condicione o exerccio profissional ao preenchimento de
requisitos de capacidade (...), requisitos ditados pelo
interesse pblico, unicamente. (...).
.......................................................
Do exposto se pode concluir:
a) A Constituio Federal assegura a liberdade de
exerccio de profisso. O legislador ordinrio no pode
nulificar ou desconhecer esse direito ao livre exerccio
profissional (...). Pode somente limitar ou disciplinar
esse exerccio pela exigncia de condies de capacidade,
pressupostos
subjetivos
referentes
a
conhecimentos
tcnicos ou a requisitos especiais, morais ou fsicos.
b) Ainda no tocante a essas condies de capacidade,
no as pode estabelecer o legislador ordinrio, em seu
poder de polcia das profisses, sem atender ao critrio
da razoabilidade, cabendo ao Poder Judicirio apreciar
9
RE 635.023 / DF
se as restries so adequadas e justificadas pelo

interesse pblico, para julg-las legtimas ou no.
c) A liberdade do exerccio de profisso se ope
restaurao de corporaes de ofcio, que se reservem
privilgios e tenham o monoplio de determinadas
atividades. Se no se impede a associao para defesa
dos interesses dos grupos profissionais, a ningum se
pode exigir que ingresse em associao ou que se faa
registrar em sindicato para poder exercer a profisso.
(...). (grifei)
Essa mesma diretriz foi reafirmada, j agora sob a vigente
Constituio, no julgamento plenrio do RE 511.961/SP, Rel. Min.
GILMAR MENDES, em deciso que restou consubstanciada, no ponto, em
acrdo assim ementado:
(...) A Constituio de 1988, ao assegurar a liberdade
profissional (art. 5, XIII), segue um modelo de reserva
legal qualificada presente nas Constituies anteriores, as
quais prescreviam lei a definio das condies de
capacidade
como
condicionantes
para
o
exerccio
profissional.
No
mbito
do
modelo de reserva
legal
qualificada presente na formulao do art. 5, XIII, da
Constituio
de
1988,
paira
uma
imanente
questo
constitucional quanto razoabilidade e proporcionalidade das
leis restritivas, especificamente, das leis que disciplinam
as qualificaes profissionais como condicionantes do livre
exerccio das profisses. (...). A reserva legal estabelecida
pelo art. 5, XIII, no confere ao legislador o poder de
restringir o exerccio da liberdade profissional a ponto de
atingir o seu prprio ncleo essencial.
.......................................................
(...) A ordem constitucional apenas admite a definio
legal das qualificaes profissionais na hiptese em que
sejam elas estabelecidas para proteger, efetivar e reforar o
exerccio profissional das liberdades de expresso e de
informao por parte dos jornalistas. Fora desse quadro, h
patente inconstitucionalidade da lei. (...). (grifei)
Resulta claro, pois, da jurisprudncia que o Supremo
Tribunal Federal consolidou em tema de liberdade constitucional de
profisso, emprego ou ofcio, que H profisses cujo exerccio diz,
diretamente, com a vida, a sade, a liberdade, a honra e a segurana
do cidado e, por isso, a lei cerca seu exerccio de determinadas
condies de capacidade. Fora deste terreno, no podemos admitir
10
RE 635.023 / DF
excees, porque estaramos mutilando o regime democrtico da

Constituio (...), dando lei ordinria uma fora que no deve e
no pode ter, tal como assinalou JOS DUARTE em preciso magistrio
sobre to relevante direito fundamental (A Constituio Brasileira
de 1946, vol. 3/33-34, 1947, Imprensa Nacional).
H, ainda, a desautorizar a pretenso do Conselho Federal
da Ordem dos Msicos do Brasil, outra razo de ordem igualmente
constitucional.
Refiro-me ao fato de que a exigncia de inscrio, nos
quadros da Ordem dos Msicos do Brasil, para efeito de exerccio da
atividade profissional de msico, conflita, de modo ostensivo, com a
prerrogativa constitucional que assegura, a qualquer pessoa, o livre
exerccio da atividade artstica, independentemente de qualquer
controle estatal.
Com efeito, a Constituio da Repblica proclama, de
maneira enftica, ser livre a expresso da atividade intelectual,
artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura
ou licena (CF, art. 5, IX).
A liberdade de expresso artstica no se sujeita a
controles estatais, pois o esprito humano, que h de ser
permanentemente livre, no pode expor-se, no processo de criao, a
mecanismos burocrticos que imprimam restries administrativas, que
estabeleam limitaes ideolgicas ou que imponham condicionamentos
estticos exteriorizao dos sentimentos que se produzem nas
profundezas mais recnditas da alma de seu criador.
Da a observao do notvel ensasta e escritor mexicano
OCTAVIO PAZ (O Arco e a Lira) no sentido de que nada se revela
mais nocivo e estril do que a interveno do Estado nos domnios da
cultura, da arte e do pensamento, que representam expresses
fundamentais da prpria liberdade humana.
Isso significa, no contexto de nosso sistema normativo, que
no
se
mostra
constitucionalmente
aceitvel
nem
se
revela
juridicamente compatvel com o modelo consagrado em nosso estatuto
fundamental a imposio, pelo Poder Pblico, de indevidas restries
ao processo de exteriorizao das obras artsticas.
11
RE 635.023 / DF
Examinada a questo sob tal perspectiva (que revela a

existncia de permanente estado de tenso dialtica entre o
exerccio do poder e a prtica da liberdade artstica), mostra-se de
inteira procedncia a afirmao de BRUNO MONTEIRO DE CASTRO AMARAL
(A Inexigibilidade de Filiao dos Msicos Ordem dos Msicos do
Brasil e a Ilegalidade da Nota Contratual Instituda pela
Portaria n 3.347/1986 do MTPS, in Repertrio de Jurisprudncia
IOB, 1 Quinzena de Janeiro de 2010, vol. I/36-35):
A Constituio consagra, entre os direitos e garantias
fundamentais, a liberdade de manifestao artstica:
Art. 5, [...] IX - livre a expresso da atividade
intelectual, artstica, cientfica e de comunicao,
independentemente de censura ou licena; [...].
Mais adiante, a Carta consagra a liberdade de exerccio
profissional nos seguintes termos: Art. 5 [...] XIII -
livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou
profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a
lei estabelecer; [...].
Por bvio, o exerccio de atividade artstica no pode
estar
sujeito
a
qualquer
espcie
de
qualificao
profissional estabelecida em lei. A arte, como atividade de
criao, independe de prvios conhecimentos tcnicos.
perfeitamente plausvel que algum que jamais tenha se
submetido a qualquer espcie de curso ou treinamento
transforme-se, por talento e dedicao prprios, em um
grande artista - pintor, escultor, ator, msico. O Brasil
exemplo vivo desta realidade: grandes nomes da MPB jamais
freqentaram cursos e tiveram nenhuma ou pouqussimas
noes de teoria musical, embora no se questione a
qualidade e a aceitao daquilo que produzem.
Ento,
se
a
atividade
artstica
prescinde
de
qualificao tcnica no apenas pelo fato de o talento e
a dedicao suprirem os estudos, mas, sobretudo, porque o
exerccio desta atividade no gera qualquer risco de dano a
terceiros (ao contrrio de reas como medicina, advocacia,
engenharia, etc.) -, a nica justificativa para a
existncia da obrigatoriedade de vinculao a um conselho
profissional seria o repudivel exerccio da censura: uma
vez negada a licena, o artista encontrar-se-ia impedido
de exercer seu ofcio. Realmente, esta foi uma prtica
comum nos tempos de Ditadura (...). Mas no tem cabimento
na atual ordem imposta pela Carta de 1988, que clara ao
permitir
o
exerccio
da
atividade
artstica
independentemente de censura ou licena.
12
RE 635.023 / DF
Portanto, resta evidente, a Constituio de 1988 no

recepcionou a Lei n 3.857/1960 na parte em que esta exige
prvia qualificao e inscrio no rgo profissional para o
exerccio da profisso. Se livre a manifestao artstica,
seria de todo descabido cogitar-se em habilitao e registro
como condies para o seu exerccio. (grifei)
Presentes as razes que venho de expor, e examinando o
acrdo ora recorrido, constata-se que este diverge da orientao
jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na matria em questo.
Sendo assim, tendo em considerao as razes expostas, e em
face do precedente firmado pelo Plenrio do Supremo Tribunal
Federal, conheo e dou provimento ao presente recurso extraordinrio
(CPC, art. 557, 1-A), em ordem a conceder o mandado de segurana
impetrado pela parte ora recorrente. No que concerne verba
honorria, revela-se aplicvel a Smula 512/STF.
Publique-se.
Braslia, 30 de agosto de 2011.
Ministro CELSO DE MELLO

Relator
13

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