Noes de Direito Pblico e Privado

Tema 3 Direitos fundamentais

A) Os direitos fundamentais como eixo estruturante da ordem jurdica: liberdades,
igualdade e solidariedade
(...)
6. Liberdades
Se os direitos fundamentais podem ser considerados o eixo estruturante da ordem jurdica
porque, como dissemos, so o fundamento da legitimidade do poder poltico e do
direito. Em outros termos, a proteo da pessoa humana atravs de um sistema de
direitos constitui a razo de ser do prprio Estado, bem como a finalidade de sua ao.
Por isso, a dignidade da pessoa humana considerada fundamento do Estado pelo artigo
1 da Constituio.
Um dos aspectos mais importantes dessa dignidade a liberdade. H diferentes maneiras
de entender a liberdade. Podemos entend-la como poder de escolha (livre-arbtrio) e
como processo (de libertao). Entender a liberdade como processo entender que
preciso ao estatal para garantir as condies dessa liberdade, atravs da educao, por
exemplo.
Os juristas tambm falam de liberdade em sentido positivo e negativo. Em sentido
positivo, a liberdade seria a possibilidade de ao, e em sentido negativo seria a nointerferncia em determinados aspectos da vida.
A constituio protege diferentes dimenses da liberdade. Vejamos quais so:
- Liberdade geral de ao e legalidade (Art. 5, II)
A constituio diz no artigo 5, II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei;
Isto implica na seguinte posio jurdico-subjetiva: liberdade como alternativa de ao
consistente em fazer ou no tudo aquilo que no obrigatrio ou proibido pelo direito.
Esta norma tem tambm uma dimenso objetiva, o princpio da legalidade. Dimenso
objetiva significa que a norma jurdica no apenas protege direitos subjetivos, mas
tambm determina que a ao do Estado em todas suas dimenses realize o contedo
dessa proteo, na maior medida possvel. Assim, para proteger as liberdade, todos os
atos do Estado devem estar respaldados em um comando legal que, em ltima instncia,
emana do povo.
- Liberdade de Pensamento (art. 5, IV e IX)
Posies jurdico-subjetivas: livre a criao e expresso do pensamento. Esta liberdade
inclui tambm o direito de manter o pensamento em segredo.
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A liberdade de expresso do pensamento implica na liberdade das atividades pelas quais

o pensamento pode ser expresso. De acordo com a CF, as atividades intelectual, artstica,
cientfica e de comunicao (art. 5, IX).
Outras dimenses importantes da expresso do pensamento so a liberdade de
transmisso do conhecimento ou liberdade de ensino (art. 206) e liberdade de imprensa
(art. 220).
Fala-se em liberdade de imprensa pelo sentido clssico dessa expresso, mas hoje o
mais correto seria denominar liberdade de comunicao, na qual se insere a liberdade de
imprensa. Isto abrange, por exemplo, a internet.
Os direitos no so absolutos. Por isso h algumas restries constitucionais como: o
direito de resposta, a vedao do anonimato (s faz sentido no pensamento que
expresso publicamente), o direito indenizao, a restrio propriedade de empresa
jornalstica e de rdio/TV, as restries de contedo da programao.
O STF j teve oportunidade de considerar a restrio liberdade de expresso quando o
contedo do pensamento racista ou discriminatrio. Foi o caso da publicao de livros
com contedo nazista, proibida pelo Tribunal no caso Ellwanger (HC 82424).
- Liberdade de Conscincia e de Crena (art. 5, VI)
Posies jurdico-subjetivas:
A constituio protege tanto o direito de ter como o de no ter crenas religiosas e
convices polticas e filosficas. Essa liberdade pode ser entendida como uma
consequncia da liberdade de pensamento, mas tem uma especificidade: necessrio
proteger os smbolos, os ritos e as prticas das diferentes crenas e convices, isto , o
direito de autodeterminao tica no espao privado e pblico em razo dessas
convices. Inclusive para se eximir de obrigaes a todos imposta, como diz o inciso VIII
do art: 5:
Ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico
filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos
imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei;
De um lado, o estado deve se abster de criar qualquer obstculo a liberdade de crena e
de conscincia, incluindo o de beneficiar uma ou outra crena. De outro, tem que garantir
os locais de culto e de liturgia, razo pela qual se estabelece a imunidade tributria dos
templos religiosos. O STF j teve oportunidade de se manifestar no sentido de que a
neutralidade estatal no indiferena.
Dimenso objetiva: laicidade do Estado
O Estado no tem religio oficial e deve manter equidistncia em relao s instituies
religiosas. A constituio, no entanto, prev situaes em que estas instituies
colaboram com o Estado:
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- Direito assistncia religiosa, art. 5, VII;

- Separao entre Estado e Igreja/colaborao de interesse pblico: art. 19, I;
- Ensino religioso facultativo, art. 210, 1.
- Liberdade de ao profissional (art. 5, XIII)
Posies jurdico-subjetivas:
Todos tm direito de escolher livremente o ofcio ou profisso. O Estado no pode impor
aos indivduos sua escolha profissional, mas tem que garantir as condies para que se
realize a escolha pela educao e por outras polticas que garantam oportunidades, como
as que visam o pleno emprego.
O dispositivo da constituio fala de apenas uma restrio: atendidas as qualificaes
que a lei estabelecer". O STF se manifestou, quando julgou o tema do exame do OAB
(RE 603.583), que certas profisses, por oferecerem riscos coletividade caso mal
exercidas, devem ter algumas exigncias especiais de qualificao estabelecidas por lei.
- Liberdade de reunio (art. 5, XVI)
O que uma reunio para a constituio?
Elemento subjetivo agrupamento de pessoas; elemento formal reunio minimamente
coordenada; Elemento teleolgico finalidade comum de cunho artstico, religioso,
poltico, filosfico...; elemento temporal agrupamento transitrio e passageiro; elemento
objetivo pacfica e sem armas;
Posies jurdico-subjetivas
Essa liberdade implica o direito de estar numa coletividade e de organizar e convocar a
reunio sem a interferncia estatal. O Estado deve garantir a realizao do evento pela
garantia da segurana de seus participantes contra qualquer tentativa de dissolver a
reunio.
A constituio estabelece algumas exigncias para a realizao da reunio: a) que o
encontro no frustre outro previamente agendado (vale a precedncia do aviso a
autoridade); b) aviso a autoridade (no pedido de autorizao, embora a Administrao
Pblica possa a partir disso, tomar providncia, caso se oponha a a outro valor
constitucional). A autoridade tem o dever de viabilizar a reunio. A reunio no
previamente avisada no precisa ser dissolvida, a menos que haja violncia
Nas reunies em geral h um direito concorrente de liberdade de expresso. Por isso o
STF manifesta-se a favor da realizao da marcha da maconha (ADPF 187).
- Liberdade de locomoo e de circulao (art. 5, XV)
XV - livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer
pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
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A liberdade em questo abrange locomoo e circulao. A liberdade de locomoo opese ao estado de escravido e de priso. a possibilidade jurdica que se reconhece a
todas as pessoas de serem senhoras de sua prpria vontade e de locomoverem-se
desembaraadamente dentro do territrio nacional. Abrange o direito de ir, vir,
permanecer sem necessidade de autorizao.
A liberdade de circulao consiste na faculdade de deslocar-se de um ponto a outro
atravs de uma via pblica ou afetada ao uso pblico.
Para o constitucionalista Jos Afonso da Silva inclui o direito de migrar, mas a migrao
em si quase sempre no opcional.
O direito titularizado por brasileiros e estrangeiros: qualquer pessoa. No caso dos
estrangeiros, a Lei 6815/80 (Estatuto do Estrangeiro) estabelece os procedimentos para
entrada, permanncia e expulso/deportao/extradio.
A liberdade locomoo limitada em tempo de guerra. H tambm o caso o Estado de
stio, pode haver restries, nos limites da Constituio. No caso dos estrangeiros, se se
tratar de declarao de guerra a restrio maior e decorre da prpria declarao.
- Liberdade de Associao (art. 5 XVII a XXI)
O que associao?
Associao no sentido da CF conceito mais amplo do que as formas de personificao
jurdica previstas pelo CC. Inclui qualquer tipo de agrupamento, personificado ou no,
com vistas ao atingimento de finalidades comuns, seja quais forem (direito independe do
objetivo). Mas a prpria CF diz: a liberdade de se associar, para que seja reconhecida,
depender de finalidade lcita, sendo expressamente vedada a associao de carter
paramilitar (ex: milcias). Associaes para fins ilcitos, portanto, no se incluem no AP.
Alm disso, da mesma liberdade decorre os direitos de no se associar e o direito de
retirada, ou seja, o de no se obrigado a permanecer associado.
Tambm so protegidas a independncia de autorizao e a vedao de interferncia
estatal no funcionamento. A dissoluo compulsria ser apenas por sentena transitada
em julgado.
Direito de representao judicial e extrajudicial dos associados pode ser reivindicado pela
prpria associao, desde que ela esteja autorizada pra isso.

7. O direito igualdade
Igualdade como princpio outro aspecto da dignidade humana. materializada por
regras em diferentes setores do ordenamento jurdico constitutiva a interpretao do
direito. Sendo assim, estruturante do prprio ordenamento e, portanto, princpio.

Igualdade formal e material: igualdade formal ausncia de distines arbitrrias entre

sujeitos de direito, do ponto de vista de obrigaes, nus e benefcios, seja na produo
(igualdade na lei), seja na aplicao da lei (perante a lei).
Uma vez definida uma categoria de destinatrios das normas, cabe aos rgos
legislativos (produo), administrativos e judicirios (aplicao) trat-los igualmente.
Igualdade material se refere s condies scio-econmicas, regionais, culturais (etc.) e
obrigao estatal de reduzir/eliminar as desigualdades, no no sentido de eliminao das
particulares de indivduos e grupos, mas no sentido de garantir que tais diferenas no
inferiorizem indivduos e grupos uns em relaes aos outros.
A constituio de 1988 garante a igualdade como direito fundamental com natureza de
princpio
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
(...)
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;
()
XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades
fundamentais;

A proteo da igualdade se d em face de discriminaes, sejam elas decorrentes de

vises correntes na sociedade, sejam decorrentes do estabelecimento de distines por
medidas estatais administrativas e legislativas.
As discriminaes podem ser negativas e positivas. Uma discriminao negativa a que
estabelece distines arbitrrias, seja para impor benefcios, seja para impor sacrifcios.
Arbitrria toda distino que crie ou reforce uma situao de desigualdade existente na
sociedade que implique na subordinao-opresso de indivduos e grupos sociais.
Uma discriminao ser positiva toda vez que a distino tenha por intuito corrigir
desigualdades existentes na sociedade, visando atingir a igualdade material.
Nosso Supremo, na ADPF 186, afirma que toda medida discriminatria deve ser
submetida ao teste da proporcionalidade e, em se tratando de aes afirmativas, a
temporariedade requisito essencial.