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Lex Humana, Petrpolis, v. 7, n. 2, p.
18 -39, 2015, ISSN 2175-0947

Universidade Catlica de Petrpolis, Petrpolis, Rio de Janeiro, Brasil
OS CUIDADOS DE SADE TRANSFRONTEIRIOS:

PROBLEMTICA EM TORNO DO ERRO
MDICO
CROSS-BORDER HEALTHCARE:
PROBLEMS CONCERNING THE MEDICAL
ERROR
ISA ANTNIO**
INSTITUTO POLITCNICO DO PORTO
Resumo: A directiva sobre cuidados de sade transfronteirios reflecte a preocupao da Unio

Europeia com o direito humano sade, consubstanciado no direito de acesso aos cuidados de
sade, em termos de universalidade, equidade e qualidade.
Atravs desta directiva europeia, os Estados membros no podem vedar o livre acesso dos
cidados no nacionais aos seus sistemas de sade, tendo de assegurar a qualidade dos cuidados
prestados em termos idnticos aos proporcionados aos seus cidados nacionais.
A questo que suscitamos neste trabalho prende-se com o erro mdico, com o desrespeito
pela leges artis ad hoc medicinae ou com a violao dos princpios europeus constantes na directiva
e tratados, no decurso da prtica dos cuidados de sade transfronteirios. Dito doutro modo,
qual o regime jurdico que aplicvel e quais os mecanismos jurdicos que o doente lesado
poder accionar com vista ao ressarcimento dos seus danos? Ser aplicvel a legislao sobre
responsabilidade mdica do Estado-membro de tratamento e simultaneamente os
mecanismos de contencioso europeu ou, em alternativa, somente estes ltimos porquanto
estamos no mbito de cuidados transfronteirios de carcter jurdico europeu?
Palavras-Chave: direito sade; cuidados de sade transfronteirios; directiva comunitria;
direito da unio europeia; erro mdico; responsabilidade mdica; obrigaes dos Estados;
direitos dos doentes
Abstract: The directive on cross-border healthcare reflects the concern of the European Union
with the human right to health, embodied in the right of access to health care, in terms of
universality, equity and quality.
Through this European directive, Member-States cannot prohibit free access for non-nationals
to their health systems, and they have the duty to ensure the quality of care in terms identical to
those granted to its nationals.
The question we have raised in this paper is related to the medical error, the disrespect for
the leges artis ad hoc medicinae or the violation of European principles contained in the Directive
and treated in the course of the practice of cross-border healthcare. In other words, what legal
regime is applicable and what legal mechanisms that the injured patient may operate with a view
to compensation for your damages? Legislation on medical liability of the Member-State of
Artigo recebido em 02/12/2015 e aprovado para publicao pelo Conselho Editorial em 20/12/2015.
** Doutorada em Direito Administrativo pela Universidade de Santiago de Compostela. Professora do Instituto
Politcnico do Porto, Portugal. E-mail: isafsousa@gmail.com.
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Lex Humana, Petrpolis, v. 7, n. 2, p. 18 -39, 2015, ISSN 2175-0947

treatment and simultaneously the European dispute mechanisms shall apply or, alternatively,
only the latter because we are in cross-border care European legal character?
Keywords: right to health; cross-border healthcare; european directive; European Union Law;
malpractice; medical liability; obligations of States; patients rights
1. A Directiva n. 2011/24/UE, do PE e Conselho: conceito e objectivos
Nos termos do artigo 4., n.2, alnea k), conjugado com os preceitos nsitos nos artigos 6.,
alnea a) e 168., do TFUE1, a Unio Europeia possui competncia para legislar sobre sade
pblica, com vista salvaguarda da segurana comum dos Estados-membros, mediante a
reduo e luta pela eliminao de doenas e afeces humanas.
Nesta senda, competir Unio Europeia pugnar pela adopo de medidas polticas, legais e
administrativas que visem a informao e educao sanitrias, vigilncia2 dedicada s ameaas
graves e riscos para a sade pblica, sendo desta preocupao exemplo paradigmtico a directiva
n. 2011/24/UE, do PE e Conselho.
De acordo com Sara Vera Jardim e Diana Grilo, a noo de cuidados de sade
transfronteirios num sentido restrito3 identifica-se com a mobilidade de doentes, incluindo a
prestao ou a prescrio de cuidados de sade num Estado-membro distinto do Estado de
afiliao, sendo designado pela directiva como Estado-membro de tratamento.
Na verdade, a presente directiva qualifica como cuidados de sade transfronteirios4, a situao
em que o doente adquire medicamentos e dispositivos mdicos num Estado-membro diferente
Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia.
Particularmente sobre a vigilncia de ameaas e alerta de riscos sanitrios para a sade pblica, vide SARA VERA
JARDIM e DIANA GRILO, A Unio Europeia e as polticas de Sade em Portugal, in 40 Anos de Abril na Sade.
Coimbra: Almedina, 2014, pp.337 e seguintes.
3 Neste sentido, vide SARA VERA JARDIM e DIANA GRILO, A Unio Europeia e as polticas de Sade em
Portugal, in 40 Anos de Abril na Sade. Coimbra: Almedina, 2014, pp.337 e seguintes.
4 De acordo com SARA VERA JARDIM e DIANA GRILO, a prestao de cuidados transfronteirios em sentido
lato designa, por um lado, o fenmeno em que o doente recebe cuidados de sade num Estado-membro que no
aquele em que se encontra inscrito, por outro, as situaes em que a prestao de cuidados assegurada num
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do Estado-membro de afiliao, bem como, a situao em que o doente adquire esses

medicamentos e dispositivos mdicos num Estado-membro diferente daquele em que a receita
foi emitida5.
De acordo com a alnea a), do artigo 3., sob a epgrafe definies, entende-se por cuidados de
sade os servios de sade prestados por profissionais de sade6, incluindo a prescrio, a dispensa e o fornecimento
de medicamentos e dispositivos mdicos. Por outra banda, nos termos do artigo 3., alnea e), cuidados
de sade transfronteirios so aqueles que so prestados ou prescritos num Estado-membro
diferente do Estado-membro de afiliao, ou seja, num Estado do espao europeu diferente do
Estado de origem desse cidado, de residncia ou em que as pessoas esto seguradas ou possuem
direito a prestaes de doena, nos termos da legislao desse Estado-membro7.
O principal desiderato desta directiva impedir que os Estados imponham restries
liberdade de prestao de servios mdicos no espao da Unio Europeia, garantindo que um
doente () possa, querendo escolher receber a prestao de sade que carece noutro Estado
membro8.
Por um lado, a directiva visa proporcionar o acesso a cuidados de sade aos doentes dos Estados
membros em condies de segurana e de qualidade, permitindo a sua mobilidade dentro do
espao europeu. Por outro lado, promover a colaborao entre os Estados membros no que
concerne definio das prestaes de segurana social no domnio da sade e organizao e
Estado-membro que no o Estado de residncia ou de estabelecimento do prestador de servios. Assim, vide

SARA VERA JARDIM e DIANA GRILO, A Unio Europeia e as polticas de Sade em Portugal, in 40 Anos
de Abril na Sade. Coimbra: Almedina, 2014, pp.352.
5 Cfr. ponto 16 da directiva.
6 qualificado, para efeitos da presente directiva, como profissional de sade, um mdico, enfermeiro, dentista,
parteira e at um farmacutico ou ainda outro profissional, cuja actividade no sector da sade seja uma profisso
regulamentada, por exemplo um psiclogo, fisioterapeuta, etc. (vide alnea f), do artigo 3., da directiva).
7 Cfr. o artigo 3., alnea c), da directiva.
8 Neste sentido, vide MARIA JOO ESTORNINHO e TIAGO MACIEIRINHA. Direito da Sade. Lies. Lisboa:
Editora Universidade Catlica Portuguesa, 2014, pp. 282.
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prestao de cuidados de sade e de cuidados mdicos, bem como, de outras prestaes sociais
relacionadas com a doena9.
O TJUE contribuiu de forma significativa para este avano legislativo, na senda da tentativa de
resoluo da questo sobre o reembolso das despesas de sade relativas a cuidados de sade
praticados noutro Estado membro.
A jurisprudncia deste tribunal sempre pugnou pela defesa das liberdades de prestao de
servios e de circulao de mercadorias e pelo seu respeito por parte das legislaes nacionais.
De entre as solues constantes na mencionada Directiva podemos enaltecer as seguintes: 1. A
prestao de cuidados de sade encontra-se abrangida pelo mbito de proteco da liberdade
de prestao de servios; 2. consagrado um sentido lato do que seja prestao de cuidados de
sade, abrangendo cuidados diferenciados (em hospitais) e no diferenciados (cuidados
primrios, mas no j cuidados continuados); 3. A liberdade de prestao de servios mdicos
inclui a prpria liberdade de os destinatrios do servio (doentes) se deslocarem a outro Estado
membro para receberem o mesmo; 4. O direito de ser tratado noutro Estado membro existe
tanto em sistemas de sade pblicos universais, (caso do sistema portugus), como em sistemas
de sade apoiados em seguros privados; 5. Permanece como competncia prpria dos Estados
membros a organizao dos sistemas de segurana social e de sade; 6. Poder
excepcionalmente ser admitido um mecanismo de autorizao prvia dos Estados por regra
vista como um impedimento livre prestao de servios com fundamento em razes
imperiosas de interesse pblico10.
Assim, cfr. ponto 10 da directiva 2011/24/UE, do PE e do Conselho, de 9 de maro de 2011.

Assim, MARIA JOO ESTORNINHO e TIAGO MACIEIRINHA. Direito da Sade. Lies. Lisboa: Editora
Universidade Catlica Portuguesa, 2014, pp. 283.
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Na verdade, da directiva resulta claro que aos doentes que procurem receber tratamento noutro
Estado que no o de afiliao, no dever ser vedado o respectivo acesso, salvo em determinadas
circunstncias relacionadas com o interesse pblico.
Apontam-se como principais razes legitimadoras deste mecanismo de salvaguarda nacional
invocvel por cada Estado-membro: 1) o perigo para a sade pblica11 ento como proceder
com as doenas infecto-contagiosas? Presume-se que se encontram excludas do leque de actos
mdicos a ser praticados noutro Estado membro; 2) o risco de colapso financeiro do sistema de
sade do Estado de acolhimento, o que parece ser passvel de invocao pela maioria dos
Estados membros, porquanto a despesa pblica dos mesmos com o sector da sade elevado
e 3) ainda todos os tratamentos mdico-cirrgicos que envolvam necessariamente um
planeamento estrutural e pesado em termos de infraestruturas por parte dos Estados.
1.1. mbito de aplicao e restries

A prestao e rescrio podem ter lugar em estabelecimentos de sade, pblicos e privados.
Citando Sara Vera Jardim e Diana Grilo: () esto includos todos os cuidados de sade,
pblicos e privados, independentemente da forma como sejam organizados, prestados ou
financiados12. Incluem-se igualmente a prescrio, dispensa e fornecimento de medicamentos
e dispositivos mdicos.
O escopo objectivo da presente directiva a prestao de cuidados de sade nos termos
definidos pelo artigo 1., n.1, articulado com o artigo 3., alnea a).
Existem, porm, restries previstas no preceito nsito no n.3, do artigo 3.. Em primeiro lugar,
quando se trate de cuidados continuados ou assistenciais, de apoio ao doente na sua vida quotidiana,
Cfr. pontos 11 e 12 da directiva.

Assim, vide SARA VERA JARDIM e DIANA GRILO. A Unio Europeia e as polticas de Sade em Portugal,
in 40 Anos de Abril na Sade. Coimbra: Almedina, 2014, pp.356.
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ao nvel dos cuidados mnimos de higiene, domicilirios, normalmente prestados em casa ou em

lares. Em segundo lugar, os transplantes so excludos do mbito dos cuidados de sade
transfronteirios, em virtude da especial complexidade em torno da recolha e atribuio de
rgos. Por ltimo, os programas de vacinao pblica contra doenas infecciosas cujo
objectivo a proteco exclusiva da sade da populao de um determinado Estado-membro.
2. Obrigaes dos Estados

2.1. Dos Estados-membros de Tratamento
Desta directiva resulta na esfera jurdica do Estado-membro de tratamento entendido como
aquele Estado em cujo territrio os cuidados de sade so efectivamente prestados ao doente13,
um conjunto significativo de determinadas obrigaes positivas e negativas.
Nos termos preceituados pelo artigo 4., pertencem ao Estado-membro de tratamento as
seguintes incumbncias:
A prestao de informao clara, objectiva e relevante que permite ao doente, com vontade
esclarecida, optar pelo recurso prestao de cuidados de sade nesse Estado. Esta informao
dever versar sobre as normas e orientaes em matria de qualidade e de segurana, como as
referentes superviso, avaliao dos prestadores de cuidados de sade e sobre a acessibilidade
dos hospitais para pessoas com deficincia (alneas a) e b), do artigo 4.).
Conceder aos doentes o acesso aos adequados procedimentos de reclamao, dotados de
transparncia para eventual reparao de danos originados na prestao de cuidados de sade
outra prioridade do Estado de tratamento (alnea c), do citado artigo 4.).
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Vide o artigo 3., alnea d), da directiva.
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Assegurar a existncia de um seguro de responsabilidade profissional ou outra garantia para

acautelar danos e riscos na sade e integridade fsica do doente outra tarefa do Estado em que
os cuidados mdicos so prestados.
O reconhecimento e zelo pelo direito privacidade dos dados pessoais, assim como, a garantia
de continuidade do tratamento associado ao registo clnico e informtico do tratamento
realizado so prioridades a ter em considerao (alneas e) e f) do artigo 4.).
O tratamento em condies de no discriminao, em obedincia aos princpios de
universalidade, qualidade, equidade e solidariedade so obrigaes primordiais, pelas quais o
Estado de tratamento dever pautar a sua actuao.
Uma das manifestaes do princpio de igualdade ou de no discriminao em razo da
nacionalidade entre doentes nacionais e doentes no nacionais a aplicao de preos prfixados em tabela, para situaes mdicas comparveis ou condies clnicas similares (n.4, do
supracitado artigo 4.).
Contudo, a prpria directiva opera uma ressalva: tendo em considerao todos os deveres ora
mencionados, no prejudicada ou coarctada a possibilidade de o Estado-membro de
tratamento adoptar medidas relativas ao tratamento () e evitar tanto quanto possvel, o
desperdcio de recursos financeiros, tcnicos e humanos. Tais medidas devem (contudo) limitarse ao que necessrio e proporcional e no podem constituir um meio de discriminao
arbitrria ().
No fundo, a directiva estabelece um limite de proporcionalidade e razoabilidade, relacionado
com o princpio do financeiramente possvel, servindo como clusula de salvaguarda aplicao
de medidas e concretizao das obrigaes impostas entendidas eventualmente como
demasiado onerosas para o Estado-membro em causa.
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2.2. Dos Estados-membros de Afiliao

O Estado competente para autorizar s pessoas seguradas14 a receberem tratamento fora do Estado
membro de residncia, denomina-se de Estado-membro de afiliao e segundo os
regulamentos de coordenao dos sistemas de segurana social tem como principais obrigaes
as seguintes.
Em primeiro lugar, o dever de reembolso dos montantes relacionados com os custos dos
cuidados de sade transfronteirios (artigo 5., alnea a)), a par do dever de informao sobre os
direitos dos doentes relacionados com a obteno de cuidados de sade transfronteirios,
incluindo sobre o reembolso dos respectivos custos (artigo 5., alnea b) articulado com o artigo
7., n.6).
O Estado de afiliao dever ainda assegurar ao doente que pretenda ter cuidados
transfronteirios, o acesso aos mesmos, devendo determinar os cuidados a que a pessoa
segurada tem direito, independentemente do local de prestao. Recai sobre este Estado, de
igual modo, a obrigao de assegurar o acesso ao processo clnico (artigo 5., alnea d)) e de
proceder ao acompanhamento clnico necessrio, tal como teriam se os cuidados de sade
tivessem sido prestados no seu territrio, pelos seus prprios estabelecimentos de sade.
importante salientar que o Estado de afiliao apenas est vinculado ao pagamento do
reembolso dos custos dos cuidados de sade, nos exactos termos em que teria se esses actos
mdicos fossem prestados no Estado membro de afiliao.
Nos termos do artigo 3., alnea b), da directiva, pessoa segurada a pessoa, incluindo os membros da sua
famlia e os seus sobreviventes abrangidas pelo artigo 2., do Regulamento CE n.833/2004 e os nacionais de um
terceiro pas abrangidos pelo Regulamento CE n. 859/2003 ou que renam as condies fixadas na legislao do
Estado membro de afiliao relativa ao direito s prestaes.
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Portanto, o Estado de afiliao ter de pagar somente at ao limite dos custos que os cuidados
de sade teriam se tivessem sido praticados no seu territrio. Por outro lado, nunca ter de pagar
o excedente dos custos reais dos cuidados recebidos (artigo 7., ns 3 e 4), mas em contrapartida,
pode decidir pagar as despesas de deslocao e de alojamento, nos termos do artigo 7., n.4.
A obrigao de proceder ao reembolso dos custos dos cuidados mdicos conhece excepes,
contempladas no artigo 7., n. 9 e no artigo 8., mediante a sujeio a autorizao prvia. Esta
autorizao prvia gerou algumas reservas e granjeou crticas, designadamente por parte da
Entidade Reguladora da Sade15, mas sobre as mesmas no nos debruaremos, porquanto no
constitui objecto deste estudo.
3. O caso especfico do Erro Mdico

Consideramos que erro mdico todo e qualquer tipo de desconformidade na prtica e
execuo de um acto mdico, seja por aco ou omisso, caracterizado pela violao das leges
artis ad hoc medicinae16-17 (entendidas como o conjunto de normas de orientao clnica actuais que o estado da
Neste sentido, vide com detalhe o Parecer da Entidade Reguladora da Sade sobre a Directiva n. 2011/24/UE,
do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de Maro de 2011.
16 Leges artis ad hoc medicinae consistem naquelas regras, pelas quais o profissional, neste caso, de sade se dever
orientar no desenvolvimento da sua actividade e as quais conferem indcios: particularidades da actividade mdica,
mltiplos factores que a influenciam; a complexidade de intervenes; a sua relevncia em dado momento do
tratamento do doente, etc. Deste modo, entende-se por leges artis ad hoc medicinae, a aplicao de regras gerais
mdicas a casos iguais ou parecidos, com vista a assegurar uma actuao com o cuidado objectivamente devido.
Podem ainda ser consideradas como o critrio valorativo de correco de um determinado acto mdico executado
por um profissional de medicina (cincia ou arte mdica) que tem em conta as particularidades do seu autor,
profisso, complexidade da sua actividade e especialidade, assim como factores exgenos, como nomeadamente,
o estado do paciente, a interveno potencial dos seus familiares, a organizao hospitalar e sanitria, para qualificar,
como conforme ou desconforme tcnica exigida, o acto mdico em anlise (atendendo aos requisitos de
legitimao e actuao mdica lcita; eficcia do servio prestado; a eventual responsabilidade do seu autor-mdico
em resultado da sua interveno). Assim, ISA ANTNIO, A Responsabilidade da Administrao Pblica por Actos
Mdicos, (Tese de Mestrado), Universidade Catlica do Porto, 2008, pp.95.
17Leges artis no mbito da actividade mdica so regras generalizadamente reconhecidas da cincia. So o conjunto de saberes
acumulados em cada actividade mdica, atravs dos quais se define o modo usual e comprovado de realizar a actividade. No se tm em
conta os conhecimentos anteriores, embora os mdicos tenham o dever estatutrio de os actualizar. Assim, A.A.V.V. Responsabilidade
Civil dos Mdicos, in Revista de Centro de Direito Biomdico, n11, Coimbra: Coimbra Editora, 2005, pp. 40 e
seguintes.
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arte da medicina e cincia impem como as adequadas e mais fiveis, aplicveis a uma dada condio clnica,
num dado momento de avano tecnolgico e de conhecimento).
De uma outra perspectiva, podemos definir genericamente acto mdico da seguinte forma:
toda a actuao directa ou indirecta sobre um organismo humano por parte de um mdico (ou equipa de mdicos),
no exerccio da sua profisso, para a qual tem o devido ttulo acadmico de licenciado em medicina e cirurgia
()18.
Alfonso de la Osa diz-nos qual a definio de acto mdico acolhida pela jurisprudncia superior
espanhola, a qual qualifica como sendo o acto executado pelo mdico que tem como finalidade, directa ou
indirecta, promover ou assegurar as condies de sade humana e o qual tem, geralmente, incidncia sobre o corpo
humano19.
Consideramos que este conceito dever ser acolhido como o padro-referenciador para definir,
por seu turno, o que se entende por erro mdico, luz da directiva n. 2011/24/UE sobre
cuidados de sade transfronteirios.
As instituies europeias no so alheias possibilidade de ocorrncia de erros mdicos no
decurso da execuo dos cuidados de sade transfronteirios, sendo que a citada directiva refere
no ponto 23 que essencial definir obrigaes comuns no que concerne aos regimes de
responsabilidade por danos resultantes da prestao de cuidados de sade, com vista a evitar
que a falta de confiana nesses regimes por parte do doente venha a constituir um obstculo
utilizao de cuidados de sade transfronteirios.
As legislaes nacionais de cada Estado-membro acerca da responsabilidade por danos
ocasionados no exerccio da actividade mdica, no podero condicionar o alargamento da
Assim, Pedro Rodrguez Lpez, Responsabilidad mdica y hospitalaria, Bosch, 2004, pp.34 e 35.
Neste sentido, vide Escribano, Alfonso Lpez de la Osa. La convergence de la responsabilit hospitalire en France et en
Espagne. tude Compare. Marseille: Presses Universitaires dAix, 2005, pp. 232 e seguintes.
.
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cobertura dos sistemas de sade nacionais a doentes do seu pas que pretendam receber cuidados
mdicos no estrangeiro, sempre que este seja o mais adequado condio clnica do doente.
Nesta senda, os Estados-membros devero assegurar a existncia de regimes de proteco dos
doentes e de reparao dos danos em caso de leses ou prejuzos resultantes de cuidados de
sade prestados no seu territrio.
Os regimes jurdicos de cada Estado-membro devero, se necessrio for, ser objecto de uma
alterao legislativa de modo a adaptarem-se ao risco, em termos de extenso e natureza20.
Pertencer sempre, no entanto, exclusiva competncia dos Estados a determinao das
caractersticas e formas de funcionamento desses regimes legais de responsabilidade por actos
mdicos ocasionados pelos cuidados de sade transfronteirios.
Suscitamos, a este respeito, a seguinte questo: Em caso de erro mdico, do qual resulte dano
para a sade, vida, integridade fsica ou segurana do doente, qual a legislao nacional que
dever ser aplicvel? Ou, dito doutro modo: de que modo e em que termos poder o doente
exigir o ressarcimento pelos seus danos por cuidados de sade transfronteirios ou quais os
mecanismos jurdicos ao seu dispor e ao abrigo de que legislao?
O doente pode recorrer a mecanismos jurdicos com vista reposio da sua situao jurdica
em statuo quo ante leso, a nosso ver, sob duas perspectivas.
Em primeiro lugar, pode accionar os mecanismos ao seu dispor enquanto cidado europeu,
junto do Provedor de Justia (artigo 228., TFUE), mediante uma queixa no mbito da qual
expe todos os factos relevantes.
O Provedor de Justia ir proceder a uma fase de investigao ou inqurito, averiguando junto
do Estado membro de tratamento, a veracidade dos factos invocados pelo doente.
20
Ponto 24 da directiva n. 2011/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de maro de 2011.
28

Se considerar que tm fundamento os factos invocados pelo doente e constantes da queixa, o

Provedor decidir encaminhar o processo para a Comisso Europeia para que esta, no exerccio
das suas funes enquanto guardi dos Tratados e zeladora do bom cumprimento da legalidade
europeia, possa intentar a competente Aco por Incumprimento (artigos 258. a 260.,
TFUE) contra o Estado de tratamento incumpridor.
O Provedor de Justia poder, em alternativa, decidir remeter esta situao logo para o TJUE,
se considerar que os factos apurados so revestidos de manifesta gravidade e de difcil reposio
voluntria pelo Estado-membro infractor21.
Outra hiptese cumulvel com a anterior a admissibilidade de o Estado-membro de afiliao
intentar, de per si, uma aco contenciosa junto do TJUE contra o Estado-membro de tratamento,
com fundamento na discriminao e recusa do seu nacional como doente, por tratamento em
qualidade e quantidade inferior quele que seria o adequado ou por desrespeito pelas regras de
colaborao estabelecidas pela directiva.
O Estado-membro de afiliao poder, em momento anterior ao recurso via judicial,
apresentar uma queixa fundamentada perante a Comisso Europeia22, com vista a tentar uma resoluo
amigvel, expedita e eficiente da situao junto do Estado-membro de tratamento infractor.
Os fundamentos invocados, tanto em sede jurisdicional perante o TJUE, como junto da
Comisso Europeia podero ser de diversa ordem, como: a) o desrespeito por princpios essenciais:
princpio de no discriminao em razo da nacionalidade, princpio de igualdade, princpio de
Entendimento nosso. Cremos que a via contenciosa junto do TJUE dever ser a ultima ratio na actuao das
instituies europeias, com vista a atribuir somente situaes com relevncia jurdica a este rgo jurisdicional, sob
pena de se contribuir para a morosidade da justia europeia e subalternizao dos respectivos juzes, ocupados com
matrias de somenos importncia. Acresce que a via de soluo amigvel, dando oportunidade ao Estado membro
infractor de se redimir, repondo a legalidade ou compensando os danos, contribui para um maior nvel de
confiana, colaborao e diplomacia inter-estadual, a par de maior eficincia na resoluo expedita dos litgios.
Qualquer lesado quer ver a sua situao resolvida o mais depressa possvel, (mediante justo e adequado
ressarcimento) no tendo interesse em ver o seu problema prolongar-se no tempo ainda que em sede jurisdicional.
22 Neste sentido, vide JOO MOTA DE CAMPOS E JOO LUIZ MOTA DE CAMPOS. Manual de Direito
Europeu. O sistema institucional, a ordem jurdica e o ordenamento econmico da Unio Europeia, 6 ed. Coimbra: Coimbra
Editora, 2010, pp- 443 e seguintes.
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solidariedade, princpios da universalidade e de equidade no acesso aos cuidados de sade; b)

violao de Tratados (direito primrio ou originrio), sobretudo a Carta dos Direitos
Fundamentais da Unio Europeia e o TFUE23 por desrespeito de alguns daqueles princpios; c)
violao da directiva sobre os cuidados de sade transfronteirios (direito secundrio ou
derivado); d) violao de direitos dos cidados, simultaneamente doentes, como o da sade,
vida, integridade fsica, integridade psquica, segurana, ambiente mdico-sanitrio higinico e
sadio, respeito, reserva da intimidade privada, proteco de dados pessoais, etc.
Supondo que o Estado de tratamento seja Portugal o regime jurdico constante na Lei n.
67/2007, de 31 de dezembro24 que se aplica, seja por conduta positiva (por aco) ou negativa
(por omisso, absteno) do qual resulte prejuzo ou leso, danos patrimoniais e/ou danos no
patrimoniais.
Portanto, num segundo nvel, o doente estrangeiro lesado devido aos cuidados de sade
transfronteirios prestados em estabelecimentos pblicos de sade, em territrio portugus,
poder accionar o Estado Portugus, com vista ao justo e adequado ressarcimento.
Em sede de responsabilidade assistencial dos hospitais, ter que se atender no apenas natureza
do acto em questo, mas tambm a uma mirade de factores, tais como: a qualificao
profissional do agente, a legitimidade da sua actuao, a legalidade e oportunidade da delegao
confiada, a dificuldade e urgncia da interveno em si mesma, aos restantes meios materiais,
pessoais e organizacionais de que poderia dispor, etc.
Mais especificamente, curial considerar que exceptuando os casos de urgncia ou de fora
maior devidamente comprovadas, os prticos e estudantes de medicina, apenas devem intervir
Assim, vide MIGUEL GORJO-HENRIQUES. Direito da Unio. Histria, Direito, Cidadania, Mercado Interno e
Concorrncia, 6 ed.. Coimbra: Livraria Almedina, 2010, pp.307 e seguintes, bem como, JOO MOTA DE CAMPOS
E JOO LUIZ MOTA DE CAMPOS. Manual de Direito Europeu. O sistema institucional, a ordem jurdica e o ordenamento
econmico da Unio Europeia, 6 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, pp. 345 e seguintes.
24 Lei da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Pblicas.
23
30

em qualquer acto, por mais fcil ou complexo que seja, desde que sob a directa e efectiva
vigilncia e responsabilidade do director, chefe de servio ou de equipa mdica ou ainda, por
delegao expressa ou tcita, desde que, com tal interveno no sejam violadas ou
desrespeitadas as garantias mdicas dos doentes, competindo aos mdicos avaliar tal perigo
ou risco perante a natureza do acto a praticar e a aptido tcnica do agente. Avaliao esta, que
j seria, de per si, um acto mdico, integrante do diagnstico ou teraputica, devendo enquanto
tal, ser apreciada pelos tribunais para efeitos de responsabilidade, dentro dos princpios gerais
fixados com vista a conciliar-se os direitos dos doentes, a boa formao do pessoal mdico e
paramdico, assim como, as exigncias do progresso da medicina25.
Quer dizer, sem desprimor da aplicao de responsabilidade penal e disciplinar do mdico,
individual ou colectiva da equipa mdica ou de outro profissional de sade, ser accionado o
regime de responsabilidade civil contra as instituies pblicas e privadas que hajam celebrado
a relao jurdica de prestao de cuidados de sade com o doente26.
Tal como assinalam Maria Joo Estorninho e Tiago Macieirinha, () a violao de obrigaes
jurdicas de sade pode igualmente ser fonte de responsabilidade aquiliana ou extraobrigacional,
uma vez que os direitos em causa () existem como direitos absolutos ()27.
Qualquer servio hospitalar dever agir com zelo e diligncia adequados situao particular
dos utentes a que se destina, sob pena de faltar culposamente a esse dever e por omisso dos
seus agentes causar danos, tendo o respectivo hospital pblico de indemnizar, mediante o
preenchimento dos respectivos pressupostos cumulativos28: facto voluntrio, ilicitude, culpa
Neste sentido, ISA ANTNIO, A Responsabilidade da Administrao Pblica por Actos Mdicos, (Tese de Mestrado),
Universidade Catlica do Porto, 2008, pp.87 e 88.
26 Neste sentido, ISA ANTNIO, A Responsabilidade da Administrao Pblica por Actos Mdicos, (Tese de Mestrado),
Universidade Catlica do Porto, 2008 e MARIA JOO ESTORNINHO e TIAGO MACIEIRINHA. Direito da
Sade. Lies. Lisboa: Editora Universidade Catlica Portuguesa, 2014, pp.293 e 294.
27 Vide MARIA JOO ESTORNINHO e TIAGO MACIEIRINHA. Direito da Sade. Lies. Lisboa: Editora
Universidade Catlica Portuguesa, 2014, pp.294.
28 Sobre os pressupostos da responsabilidade civil mdica, vide MARIA JOO ESTORNINHO e TIAGO
MACIEIRINHA. Direito da Sade. Lies. Lisboa: Editora Universidade Catlica Portuguesa, 2014, pp.295 a 302.
25
31

(dolo ou negligncia), prejuzo, nexo de causalidade entre o facto praticado ou omitido e o dano
ou leso concretamente sofrido pelo doente.
Por outro lado, tendo a natureza de relao de servio pblico, o hospital pblico incorre em
responsabilidade de natureza necessariamente extracontratual, pelo que consequentemente esse
estabelecimento pblico de prestao de cuidados sade, responder ao abrigo da Lei
n.67/200729, sendo Portugal o Estado-membro de tratamento.
Da letra do preceito nsito no n.1, do artigo 11., da Lei n.67/2007 consta: O Estado e as
demais pessoas colectivas de direito pblico respondem pelos danos decorrentes de actividades,
coisas ou servios administrativos especialmente perigosos ().
Preconizamos a posio segundo a qual a actividade mdica uma actividade especialmente perigosa,
em virtude dos riscos anormais e especiais associados, das especificidades do prprio servio e
organizao dos estabelecimentos de sade, aliados particularidade de cada organismo humano
ou da prpria doena, pelo que a responsabilidade mdica originada pelos cuidados de sade
transfronteirios dever dispensar o pressuposto da culpa, bastando a verificao da
desconformidade objectiva dos cuidados de sade com as normas clnicas e leges artis ad hoc
medicinae e a relao entre o facto voluntrio e a leso sofrida.
A finalidade primacial impelir ao bom cumprimento das leges artis ad hoc medicinae e uma conduta
rigorosa, com a diligncia do critrio do homem mdio prevista no artigo 487., n.2, do Cdigo Civil,
o qual igualmente adoptado no mbito da actividade administrativa.
Neste sentido, ISA ANTNIO, A Responsabilidade da Administrao Pblica por Actos Mdicos, (Tese de Mestrado),
Universidade Catlica do Porto, 2008, pp.86.
29
32

Segundo o preceituado no artigo 4., n.130, da Lei n. 52/2014, de 25 de Agosto, a qual transpe
a directiva n. 2011/24/UE31 e a directiva de execuo n. 2012/52/UE32:
os cuidados de sade transfronteirios so prestados de acordo com os princpios da
universalidade, do acesso a cuidados de sade de qualidade, da equidade e da solidariedade em
respeito pela legislao nacional, normas sobre a qualidade e segurana do Estado-membro de tratamento e
de acordo com a legislao da Unio Europeia relativamente a normas de segurana.
Por conseguinte, quando o Estado-membro de tratamento Portugal e seja causada leso ou
prejuzo patrimonial ou moral, a doente oriundo de outro Estado-membro, por virtude de erro
mdico no mbito de cuidados de sade transfronteirios em respeito pelas mencionadas
directivas, aplicar-se- o direito portugus com vista ao ressarcimento do doente.
Ser, pois, aplicvel o regime jurdico de responsabilidade civil extracontratual do Estado e
demais entidades pblicas, constante da Lei n.67/2007, na modalidade de responsabilidade pelo
risco, sem desprimor da aplicao da lei europeia por violao das regras de segurana associada
aos cuidados mdicos e dos princpios estruturantes de igualdade, no discriminao em razo
da nacionalidade, solidariedade e direitos constantes na Carta dos Direitos Fundamentais da
Unio Europeia.
Defendemos a aplicao da modalidade de responsabilidade civil do Estado pelo risco, na medida
em que qualificamos a medicina, pela sua prpria natureza, pela sua lea e riscos associados,
uma actividade especialmente perigosa e porque assim o doente fica desonerado da prova da culpa.
Acresce que a diligncia mdica e dos servios e funcionamento hospitalares passa a ser
fortemente incentivada, pese embora no olvidemos o risco da denominada medicina
Corresponde ao artigo 4., Captulo II sob a epgrafe Obrigaes dos Estados-membros no que diz respeito aos
cuidados de sade transfronteirios, da directiva n.2011/24/UE.
31 Directiva n. 2011/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de Maro de 2011, relativa ao exerccio
dos direitos dos doentes em matria de cuidados de sade transfronteirios.
32 Directiva de Execuo n. 2012/52/UE, da Comisso, de 20 de Dezembro de 2012, relativa a medidas para
facilitar o reconhecimento de receitas mdicas emitidas noutro Estado-membro.
30
33

defensiva, a qual implica um significativo aumento de custos e de tempo de espera nos

tratamentos.
4. Reflexo crtica sobre as fragilidades dos Cuidados de Sade Transfronteirios.

Riscos
Consideramos o direito sade, ou seja, o seu acesso universal, em termos de qualidade e de
equidade, um verdadeiro direito humano integrante e conditio sine qua non da cidadania universal33.
A proteco jurdica reconhecida a este direito de raz universal e resulta do esprito da lei
fundamental de todos os pases do Ocidente Europeu, bem como, da Declarao Universal dos
Direitos do Homem, da Carta das Naes Unidas, assim como, da Carta dos Direitos
Fundamentais da Unio Europeia, das quais Portugal pas subscritor34.
Ora, a directiva n. 2011/24/UE vem reflectir a preocupao dos pases europeus com este
direito humano e a respectiva violao, no momento de implementao e aplicao desta
directiva, pelos Estados-membros dever originar uma forte censura mediante a imposio de
sanes, como designadamente coimas e, no limite penalidades no momento de atribuio de
subsdios ou apoios de auxlio europeus economia dos Estados-membros de tratamento
infractores.
Defendemos a responsabilidade objectiva ou fundada no risco, em sede de
responsabilidade civil extracontratual dos Estados-membros, em matria hospitalar ou por
actos mdicos, com fundamento no facto de ser muito difcil ao paciente provar a culpa e o
nexo de causalidade entre o facto e o dano sofrido por si, atentas as especificidades da medicina.
Assim, ISA ANTNIO, As Parcerias Pblico-Privadas no Sector da Sade. O Advento do estado Mnimo de Regulao e o
direito de acesso sade, (Tese de Doutoramento) Universidade de Santiago de Compostela (em fase de publicao),
2014, pp. 64 e seguintes.
34 Ibidem, pp. 17 e seguintes.
33
34

Consideramos que a actividade prestadora de cuidados de sade consiste numa actividade notoria
e especialmente perigosa, devendo eximir-se o doente do nus da prova da culpa.
Para os demais sistemas jurdicos, preconizamos o entendimento segundo o qual, no mbito da
responsabilidade por erros mdicos causados por cuidados de sade transfronteirios, a
responsabilidade mdica dever assentar na prsomption de faute35, semelhana do sucede em
Frana, mediante a inverso do nus da prova a favor do doente.
Impe-se-nos proceder a uma reflexo crtica sobre as fragilidades dos Cuidados de Sade
Transfronteirios, desde logo pelos riscos de diversa ordem que os mesmos acarretam.
So eles, designadamente os seguintes:
1. - Os Estados com melhores condies vo ser submersos com casos clnicos provindos de
pases onde o sistema de sade no possui tanta qualidade e onde existem muitas listas de espera.
2. - Aumento dos tempos de espera nos pases de acolhimento dos doentes, nos quais inexistia
ou era reduzido. Aumento de problemas em sistemas de sade, devido a doentes de oriundos
de outros pases.
3. - No incentivo melhoria do sistema de sade dos pases, por receio em se tornarem
demasiado atractivos para os doentes.
4. - Questo da sustentabilidade: aumento de custos com a sade e aumento do dfice pblico
dos Estados-membros de afiliao, que tero de reembolsar os doentes.
5. - Necessidade de uma forte regulao independente36 a nvel supra-estadual, de cariz europeu
que fiscalize as questes relacionadas com a concorrncia, com a actuao das entidades
Com maior detalhe, vide Escribano, Alfonso Lpez de la Osa. La convergence de la responsabilit hospitalire en France
et en Espagne. tude Compare. Marseille: Presses Universitaires dAix, 2005, pp. 232 e seguintes.
36 Assim, de modo mais desenvolvido, AAVV. A Reforma do Sector da Sade. Uma realidade iminente?, Instituto e Direito
Econmico e Financeiro e Fiscal. Coimbra: Almedina, 2010, bem como, RUI NUNES. Regulao da Sade. 3.
edio, Porto: Vida Econmica, 2014.
35
35

seguradoras (risco de criar grandes negcios a estas entidades privadas) e dos prestadores
privados.
6. - Necessidade de criar um seguro europeu para os doentes crnicos e de patologias
especialmente complexas e onerosas.
7. - Questo da responsabilidade mdica de contornos transfronteirios e de carcter
europesta. Como assacar responsabilidade aos estabelecimentos de sade, nos quais se
verifique erros mdicos, seja por aco, seja por omisso?
Deveremos resolver no seio europeu estes litgios, remetendo para o TJUE (tribunal geral) ou
criar um tribunal especializado para tratar exclusivamente destes especficos casos? Em resposta
afirmativa, muitas aces de cariz indemnizatrio podero conduzir morosidade da justia no
mbito europeu devido sobrecarga deste tipo de aco judicial sobre os juzes.
8. - Necessidade de criar um centro de mediao europeu dedicado exclusivamente a estes
processos relacionados com responsabilidade mdica ou outro tipo de litgios resultantes da
prtica destes cuidados de sade transfronteirios.
9. - Redefinio ou maior concretizao do papel da Comisso Europeia enquanto guardi dos
tratados e fiscalizadora da legalidade comunitria, designadamente no mbito do cabal respeito
pelos direitos fundamentais dos cidados europeus, princpio do tratamento igual, no
discriminatrio em razo da nacionalidade, solidariedade, com assento nos fundamentos dos
Tratados comunitrios, directiva n. 2011/24/UE e Carta dos Direitos Fundamentais da Unio
Europeia.
10. - Necessidade de aumento de recursos humanos e tcnicos especializados de apoio
Comisso Europeia nesta misso de defensora do direito humano da sade, em termos de
acesso, igualdade e equidade, o que poder conduzir a constrangimentos ao nvel de cabimento
oramental europeu.
36

11. - Necessidade de articulao e dilogo entre a Comisso Europeia e/ou Entidade

Reguladora da Sade Europeia a ser criada e as entidades reguladoras nacionais com
competncia no sector da sade.
12. - Criao de fruns de conciliao inter-estaduais em caso de litgio ou discordncia sobre
os termos da aplicao dos cuidados mdicos aos seus cidados nacionais ou sobre o preo
aplicado num determinado caso. Pese embora, haja tabelas pr-fixadas de preos sempre
passvel de existir dissonncias sobre a aplicao dos mesmos ou interpretao sobre a
necessidade de se ter concretizado aquele especfico acto mdico ao doente.
13. - O perigo de incentivo ao health tourism, em virtude da induo da procura dos
mdicos/Estado-membro de tratamento em busca de receita. Existe, a nosso ver, o risco de
os hospitais tenderem a prescrever todo o tipo de tratamento, exames ou praticar cirurgias ou
outros actos mdicos, como forma de aumentar a (pesada) factura do Estado de origem (de
afiliao).
No limite, os cuidados de sade transfronteirios podem vir a ser encarados pelos Estadosmembros como uma fonte de rendimento via exportao de servios mdicos ou forma de
potenciar a economia nacional semelhana do que sucede com o turismo.
14. - A seleco adversa outro risco, em virtude da eventual recusa e discriminao do
doente mais caro.
15.- A assimetria de informao entre os vrios Estados-membros no que concerne aos
respectivos sistemas de sade.
Resta-nos dizer que, pese embora, sejam louvveis os desideratos desta directiva comunitria
imbudo do esprito de verdadeira solidariedade e respeito pelo direito humano de acesso
sade, afigura-se problemtica a sua aplicao, suscitando complexos dilemas jurdicos.
37

Para tanto, revela-se imperioso proceder criao de uma Alta Autoridade de Regulao e de
Superviso no Sistema de Sade Europeu, ora harmonizado pela directiva n. 2011/24/UE,
do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de Maro de 2011, relativa ao exerccio dos direitos
dos doentes em matria de cuidados de sade transfronteirios e directiva de execuo n.
2012/52/UE, da Comisso, de 20 de Dezembro de 2012, relativa a medidas para facilitar o
reconhecimento de receitas mdicas emitidas noutro Estado-membro.
Referncias Bibliogrficas
ANTNIO, Isa.
A Responsabilidade da Administrao Pblica por Actos Mdicos, (Tese de Mestrado), Universidade
Catlica do Porto, 2008
As Parcerias Pblico-Privadas no Sector da Sade. O Advento do estado Mnimo de Regulao e o direito de
acesso sade, in Coleco Teses, Coimbra, Almedina, 2015.
AAVV. A Reforma do Sector da Sade. Uma realidade iminente?, Instituto e Direito Econmico e
Financeiro e Fiscal, Coimbra, Almedina, 2010
A.A.V.V. Responsabilidade Civil dos Mdicos, in Revista de Centro de Direito Biomdico, n11,
Coimbra, Coimbra Editora, 2005
ESCRIBANO, Alfonso Lpez de la Osa. La convergence de la responsabilit hospitalire en France et en
Espagne. tude Compare, Marseille, Presses Universitaires dAix, 2005
ESTORNINHO, Maria Joo/Macieirinha, Tiago. Direito da Sade. Lies, Lisboa, Editora
Universidade Catlica Portuguesa, 2014
LPEZ, Pedro Rodrguez. Responsabilidad mdica y hospitalria, Bosch, 2004
MOTA DE CAMPOS, Joo e MOTA DE CAMPOS, Joo Luiz. Manual de Direito Europeu. O
sistema institucional, a ordem jurdica e o ordenamento econmico da Unio Europeia, 6 ed., Coimbra,
Coimbra Editora, 2010.
38

NUNES, Rui. Regulao da Sade, 3. edio, Porto, Vida Econmica, 2014

VERA JARDIM, Sara e GRILO, Diana. A Unio Europeia e as polticas de Sade em
Portugal, in 40 Anos de Abril na Sade, Coimbra, Almedina, 2014
Pareceres
Parecer da Entidade Reguladora da Sade sobre a Directiva n. 2011/24/UE, do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 9 de Maro de 2011
Legislao
Lei n. 52/2014, de 25 de Agosto, que transpe a directiva n. 2011/24/EU
Directiva n. 2011/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de Maro de 2011,
relativa ao exerccio dos direitos dos doentes em matria de cuidados de sade transfronteirios
Directiva de Execuo n. 2012/52/UE, da Comisso, de 20 de Dezembro de 2012, relativa a
medidas para facilitar o reconhecimento de receitas mdicas emitidas noutro Estado membro
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Lex Humana, Petrpolis, v. 7, n. 2, p.

18 -39, 2015, ISSN 2175-0947

OS CUIDADOS DE SADE TRANSFRONTEIRIOS:

INSTITUTO POLITCNICO DO PORTO

Resumo: A directiva sobre cuidados de sade transfronteirios reflecte a preocupao da Unio

Lex Humana, Petrpolis, v. 7, n. 2, p. 18 -39, 2015, ISSN 2175-0947

1. A Directiva n. 2011/24/UE, do PE e Conselho: conceito e objectivos

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do Estado-membro de afiliao, bem como, a situao em que o doente adquire esses

Estado-membro que no o Estado de residncia ou de estabelecimento do prestador de servios. Assim, vide

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Assim, cfr. ponto 10 da directiva 2011/24/UE, do PE e do Conselho, de 9 de maro de 2011.

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1.1. mbito de aplicao e restries

Cfr. pontos 11 e 12 da directiva.

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ao nvel dos cuidados mnimos de higiene, domicilirios, normalmente prestados em casa ou em

2. Obrigaes dos Estados

Vide o artigo 3., alnea d), da directiva.

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Assegurar a existncia de um seguro de responsabilidade profissional ou outra garantia para

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2.2. Dos Estados-membros de Afiliao

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3. O caso especfico do Erro Mdico

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Ponto 24 da directiva n. 2011/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de maro de 2011.

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Se considerar que tm fundamento os factos invocados pelo doente e constantes da queixa, o

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solidariedade, princpios da universalidade e de equidade no acesso aos cuidados de sade; b)

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defensiva, a qual implica um significativo aumento de custos e de tempo de espera nos

4. Reflexo crtica sobre as fragilidades dos Cuidados de Sade Transfronteirios.

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11. - Necessidade de articulao e dilogo entre a Comisso Europeia e/ou Entidade

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