Alvaro Luis de A. S.

Ciarlini (Organizador)

LIBERDADE E IGUALDADE NAS DIMENSES DO

DIREITO E DA JUSTIA
Volume 1
1 edio

Autores
Felipe Nogueira Fernandes
Robson R. Barbosa
Ana Cludia Loiola de Morais Mendes
La Martins Sales Ciarlini

Instituto Brasiliense de Direito Pblico

Braslia
2015

Conselho Editorial:
Presidente: Gilmar Ferreira Mendes (IDP)
Secretrio Geral: Jairo Gilberto Schfer (IDP)
Coordenador-Geral:
Walter
Costa
Porto
(Instituto Federal da Bahia)
1. Adriana da Fontoura Alves (IDP)
2. Alberto Oehling de Los Reyes (Madrid)
3. Alexandre Zavaglia Pereira Coelho (PUC-SP)
4. Arnoldo Wald (Universidade de Paris)
5. Atal Correia (IDP)
6. Carlos Blanco de Morais (Faculdade de Direito
de Lisboa)
7. Carlos Maurcio Lociks de Arajo (IDP)
8. Everardo Maciel (IDP)
9. Felix Fischer (UERJ)
10. Fernando Rezende
11. Francisco Balaguer Callejn (Universidade de
Granada)
12. Francisco Fernndez Segado (Universidad
Complutense de Madrid)
13. Ingo Wolfgang Sarlet (PUC-RS)
14. Jorge Miranda (Universidade de Lisboa)
15. Jos Levi Mello do Amaral Jnior (USP)

16. Jos Roberto Afonso (USP)

17. Julia Maurmann Ximenes (UCDAVIS)
18. Katrin Mltgen (Faculdade de Polticas
Pblicas NRW - Dep. de Colnia/Alemanha)
19. Lenio Luiz Streck (UNISINOS)
20. Ludger Schrapper (Universidade de
Administrao Pblica do Estado de NordrheinWestfalen)
21. Marcelo Neves (UnB)
22. Maria Alicia Lima Peralta (PUC-RJ)
23. Michael Bertrams (Universidade de
Munster)
24. Miguel Carbonell Snchez (Universidad
Nacional Autnoma de Mxico)
25. Paulo Gustavo Gonet Branco (IDP)
26. Pier Domenico Logroscino (Universidade de
Bari, Italia)
27. Rainer Frey (Universitt St. Gallen)
28. Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch (USP)
29. Rodrigo de Oliveira Kaufmann (IDP)
30. Rui Stoco (SP)
31. Ruy Rosado de Aguiar (UFRGS)
32. Sergio Bermudes (USP)
33. Srgio Prado (SP)
34. Teori Albino Zavascki(UFRGS)

_______________________________________________________
Uma publicao Editora IDP
Reviso e Editorao: Ana Carolina Figueir Longo

CIARLINI, Alvaro Luis de A. S.

Liberdade e igualdade nas dimenses do direito e da justia/ Organizador
Alvaro Luis de A. S. Ciarlini Braslia : IDP, 2015.
Disponvel em http://www.idp.edu.br/publicacoes/portal-de-ebooks
105 p.
ISBN 978-85-65604-69-7
DOI 10.11117/9788565604697
1.Jurisdio
Fundamentais

Constitucional.

2.

Hermenutica.

3.

Direitos
CDD 341.2

SUMRIO
2
CAPTULO 1........................................................................................................... 8
A EFICINCIA COMO CRITRIO DE JUSTIA: O ESTOURO DA BOLHA ...... 8
Felipe Nogueira Fernandes .............................................................. 8

CAPTULO 2 ........................................................................................................ 44
JUSTIA E ALTERIDADE: REPENSANDO O PAPEL DA JURISDIO NOS
DISSDIOS DE GREVE DE SERVIDORES ......................................................... 44
Robson R. Barbosa ......................................................................... 44

CAPTULO 3 ........................................................................................................ 63
JUSTIA

FUNDAMENTO

ALTERIDADE:
PARA

COMPREENSO

CONCRETIZAO

DO

DO

OUTRO

COMO

MANDAMENTO

DE

PROTEO INTEGRAL VTIMA DE VIOLNCIA......................................... 63

Ana Cludia Loiola de Morais Mendes .......................................... 63

CAPTULO 4 ........................................................................................................ 76
JUSTIA RESTAURATIVA EM CRIMES GRAVES: UMA ANLISE SOB O
ENFOQUE DA TEORIA DO LABELLING APPROACH. .................................... 76
La Martins Sales Ciarlini .............................................................. 76

APRESENTAO
A presente obra a sntese dos esforos de pesquisa empreendidos
pelos alunos do Programa de Mestrado Acadmico em Direito Constitucional
da Escola de Direito de Braslia, mantido pelo Instituto Brasiliense de Direito
Pblico - IDP, na disciplina "Teorias da Justia", ministrada no segundo
semestre de 2015. Para tanto, o Programa de Mestrado contou com a parceria
do Centro Universitrio de Braslia - UniCEUB.
Os quatro captulos deste livro refletem e sintetizam os debates
correntes neste programa de ps-graduao e na graduao do UniCEUB a
respeito da igualdade e da liberdade, pressupostos norteadores do conceito de
justia desde a antiguidade, a partir da tica platnica das quatro virtudes
cardeais,

que

brotam

comorenovos

no

pensamento

jusfilosfico

contemporneo, emcomplexa conexo com a Teoria Poltica e a Teoria do

Direito, nomeadamente no atual estgio do constitucionalismo, sobretudo em
virtude da percepo hoje generalizada que enaltece a democracia como projeto
majoritrio que convive com atitudes polticas estritamente contramajoritrias.
Esse ambiente tem se mostrado frtil e propcio para a anlise dos
argumentos fundados em proposies que se nutrem, alm da liberdade, em seu
duplo sentido, positivo e negativo, tambm da justia e suas demandas de
isonomia e equidade.
No primeiro captulo, o foco foi no conceito de eficincia de Richard
Posner, tendo em perspectiva um critrio de justia interdependente com a sua
capacidade para maximizar a riqueza social.
O segundo e o terceiro captulos trazem ainda instigantes abordagens
da metafsicada alteridade de Emmanuel Lvinas, tanto no mbito do
fenmeno das greves, quanto nas hipteses de violncia de gnero. Alis, no
quarto captulo, o foco na tica da alteridade levinasiana tambm aparece como
importante marco reflexivo apto a delinear os limites e as possibilidades da
justia restaurativa para crimes graves.
Os textos que compem a presente coletnea revelam-se, portanto,
importantes contribuies tericas que abrem novas perspectivas de debate a
6

respeito da justia e do direito como dimenses possveis dessa conexo sempre

problemtica e complexa entre a liberdade e a igualdade. Alm da inegvel
relevncia e de seu contedo inovador, os artigos deste volume tm o mrito de
fomentar reflexo e aprofundamento terico e filosfico no mbito do Direito
Constitucional.
Esta obra, portanto, refora o compromisso do IDP com a pesquisa
jurdica e jusfilosfica, a partir de um debate denso e plural.
Braslia-DF, julho de 2015.
Professor Doutor Alvaro Luis de A. S. Ciarlini.

CAPTULO 1
A EFICINCIA COMO CRITRIO DE JUSTIA: O
ESTOURO DA BOLHA
Felipe Nogueira Fernandes1
Resumo: No final dos anos 1970, Richard Posner props que a maximizao de
riqueza deveria ser o critrio fundamental de justia. Nessa perspectiva, a
justia de uma ao dependeria de sua capacidade para maximizar a riqueza
social. Posner tentou demonstrar que a maximizao de riqueza levaria a um
conjunto atrativo de felicidade, direitos e distribuio de riqueza; e buscou
fundament-la filosoficamente no consentimento. A teoria da maximizao de
riqueza foi alvo de duras crticas, que revelaram os problemas insuperveis da
pretenso de identificao absoluta entre eficincia e justia. A tentativa de
equiparao da maximizao de riqueza com a justia pode ser vista como um
excesso decorrente da euforia com o avano da nova anlise econmica do
direito a partir dos anos 1960. Mas ainda que essa euforia tenha refludo, isso
no significa que consideraes sobre a eficincia no tenham qualquer papel a
desempenhar no direito. A conscincia sobre os efeitos das normas e decises
jurdicas um elemento importante para definirmos o justo. Nesse sentido, a
anlise econmica uma ferramenta essencial ao direito.
Palavras-chave: Justia. Eficincia. Maximizao de riqueza. Anlise
econmica.
Abstract: In the late 1970s, Richard Posner proposed that wealth maximization
should be the fundamental standard of justice. From this perspective, the
righteousness of an action would depend on its ability to maximize social
wealth. Posner tried to demonstrate that wealth maximization would lead to an
attractive set of happiness, rights and distribution of wealth; and sought to
substantiate it philosophically in consent. The theory of wealth maximization
was the target of harsh criticism, revealing the insurmountable problems of the

1Felipe

Nogueira Fernandes Advogado da Unio, especialista em direito constitucional

(Instituto Brasiliense de Direito Pblico) e aluno do Mestrado Acadmico em Direito
Constitucional do Instituto Brasiliense de Direito Pblico.

pretension of absolute identification between efficiency and fairness. The

attempting to equate the wealth maximization to justice can be seen as an excess
of euphoria due to the advancement of new economic analysis of law from the
1960s. But although this euphoria has reflowed, it does not mean that
considerations of efficiency does not have any role to play on the law. Awareness
of the effects of legal norms and decisions is an important element in defining
the fair. In this sense, the economic analysis is an essential tool to the law.
Key Words: Justice. Efficiency. Wealth maximization. Economic analysis.

INTRODUO
Em determinadas reas, como o direito antitruste, a aplicao da
cincia econmica ao campo jurdico ocorre h pelo menos um sculo. Contudo,
o movimento que se denominou Law and Economics ou Anlise Econmica do
Direito bem mais recente. Foi iniciado na dcada de 1960 nos Estados Unidos
com os trabalhos de Ronald Coase (1960) e Guido Calabresi (1961). A partir de
ento, o uso de instrumentos prprios da cincia econmica estendeu-se para
diversos outros campos do Direito. Esse movimento de colonizao do direito
pela anlise econmica atingiu seu apogeu entre as dcadas de 1970 e 1980.
Imaginou-se ento que a premissa da anlise econmica, de que o homem um
maximizador racional de utilidade, poderia fornecer uma base uniforme para
todas as cincias sociais (BRENNER, 1980).
Foi nesse contexto de entusiasmo com a aplicao da abordagem
econmica ao direito que surgiu a teoria da maximizao de riqueza de Richard
Posner, que teve a pretenso nada modesta de estabelecer a eficincia
econmica como critrio fundamental de justia.
Este artigo se dedica a examinar a teoria da maximizao de riqueza
de Posner e diversas crticas dirigidas a ela buscando lanar luz sobre a relao
entre eficincia e justia.
O artigo est dividido em quatro partes. Na primeira, sero
apresentados alguns conceitos bsicos para a compreenso da eficincia
econmica. Em seguida, ser exposta a teoria da maximizao de riqueza. Na
9

terceira parte, sero apresentadas diversas crticas maximizao de riqueza

como critrio de justia. Finalmente, sero analisados os possveis usos de
consideraes sobre a eficincia para solucionar questes jurdicas.

1 A EFICINCIA ECONMICA
Antes de tratar da relao entre justia e eficincia, necessrio
compreender o significado da eficincia econmica. Para isso, fundamental
entender os conceitos de excedente do consumidor e de excedente do produtor.

1.1 Excedentes do consumidor e do produtor

Conforme suas preferncias pessoais e capacidade de pagamento, os
potenciais consumidores valorizam diferentemente cada bem ou servio, o que
se reflete na sua disposio para pagar por algo. A disposio para pagar
significa o preo mximo que cada consumidor aceitaria pagar por um bem ou
servio (MANKIW, 2013, p. 130). Trata-se de uma medida do quanto cada
potencial consumidor valoriza o bem ou servio em questo2. O potencial
consumidor s ir efetivamente adquirir o bem ou servio se o preo de
mercado for inferior sua disposio para pagar. Isso porque, nessa situao, o
consumidor obtm um ganho ao realizar a transao. Esse o excedente do
consumidor. Portanto, o excedente do consumidor representa a diferena entre
a quantia que um comprador est disposto a pagar por um bem ou servio e a
quantia que ele efetivamente paga pelo bem ou servio (MANKIW, 2013, p. 131).
Com base no excedente do consumidor possvel medir o benefcio que os
compradores obtm com a sua participao no mercado.
Imaginemos que o indivduo A est disposto a pagar a quantia
mxima de $ 15 mil por um determinado veculo. Se o preo de mercado for de
$ 12 mil, o indivduo A ir adquirir por $ 12 mil um bem que para ele vale $ 15
mil, o que significa que ter um ganho em satisfao equivalente a $ 3 mil,
correspondente

ao

excedente

do

consumidor

gerado

pela

transao.

importante ressalvar que a disposio para pagar uma medida imperfeita do valor que cada
indivduo atribui a determinado bem ou servio porque depende no apenas das preferncias
individuais, mas tambm da capacidade de pagamento de cada indivduo.
2

10

Imaginemos agora um leilo em que so vendidos dois carros idnticos e h trs

pessoas interessadas em adquirir uma nica unidade. O indivduo A est
disposto a pagar at $ 15 mil por uma unidade; o indivduo B est disposto a
pagar at $ 13 mil; enquanto o indivduo C est disposto a pagar at $ 12 mil.
Nessa situao, podemos supor que os trs interessados oferecero lances at
que o maior deles chegue a $ 12 mil, que a quantia mxima que C est disposto
a pagar. A partir desse ponto, o indivduo C deixa de oferecer lances e a
quantidade ofertada (2 carros) se iguala demanda, porque apenas A e B esto
dispostos a pagar mais que $ 12 mil por uma unidade do bem oferecido. Ento,
A e B compram um carro cada um por $ 12 mil ou algo ligeiramente acima desse
valor. Se o preo efetivo for de $ 12 mil, isso significa que A ter um excedente
de $ 3 mil, enquanto B ter um excedente de $ 1. Ento, o excedente do
consumidor total nesse mercado limitado ser de $ 4 mil.
Portanto, quanto mais baixo o preo de mercado, maior ser o
excedente do consumidor total. Isso ocorre por duas razes. Primeiro, porque os
consumidores que j esto no mercado (porque sua disposio para pagar j era
maior que o preo de mercado), ao pagarem menos por um bem ou servio,
tero um excedente maior. Em segundo lugar, o preo menor permite que mais
compradores entrem no mercado (aqueles cuja disposio para pagar era menor
que o preo de mercado anterior, mas superior ao novo preo de equilbrio, que
no exemplo mais baixo). Esses novos compradores tambm tero um ganho
que se agrega ao excedente do consumidor total.
Algo semelhante ocorre do lado da oferta. Cada potencial vendedor
de um bem ou servio est disposto a vender um bem ou prestar um servio por
um determinado preo (mnimo), embora procure obter o mximo preo
possvel. O preo mnimo de venda equivale ao custo de oportunidade3 de cada
potencial vendedor; sendo que a esse preo o produtor indiferente entre
realizar a transao ou no (MANKIW, 2013, p. 135). O excedente do produtor
a diferena entre o montante que um vendedor recebe e o preo mnimo pelo

O custo de oportunidade significa o custo de uma determinada escolha, medido pelo que se
deixa de ganhar por no se ter optado pela segunda melhor alternativa.
3

11

qual estaria disposto a realizar a transao, que corresponde ao seu custo de

oportunidade (MANKIW, 2013, p. 135).
Imaginemos uma situao em que algum quer pintar dois imveis
idnticos e h trs pessoas interessadas em prestar o servio, sendo que cada
uma s pode pintar um dos imveis. Enquanto o custo de oportunidade de A
de $ 9 mil, o custo de B de $ 11 mil e o custo de C de $ 12 mil. O comprador
tentar contratar o servio ao menor preo possvel e promove um leilo
invertido entre os candidatos, que oferecem lances decrescentes. Enquanto o
valor dos lances for superior a $ 12 mil, os trs candidatos faro ofertas cada vez
mais baixas. Quando o menor lance for ligeiramente inferior a $ 12 mil, o pintor
C desistir e a demanda ser igual oferta. Se o preo do servio for de $ 12 mil,
o pintor A obter um ganho de $ 3 mil e o pintor B ter um ganho de $ 1 mil,
que correspondem diferena entre o preo de mercado e o preo mnimo pelo
qual cada um estaria disposto a fazer o servio. Nesse caso, o excedente do
produtor total ser de $ 4 mil.
Logicamente, da mesma forma que o preo mais baixo aumenta o
excedente do consumidor, o preo mais alto aumenta o excedente do produtor.
O preo mais alto aumenta o ganho daqueles vendedores que j estavam no
mercado, ou seja, cujos custos de oportunidade eram inferiores ao preo de
mercado anterior. Alm disso, o preo maior faz com que novos vendedores
passem a ofertar bens ou servios no mercado. Esses vendedores ingressam no
mercado se o novo preo de equilbrio for superior ao seu custo de
oportunidade, de modo a obter um ganho que se agregar ao excedente do
produtor total.
Os excedentes do consumidor e do produtor podem ser ilustrados
graficamente da seguinte forma:

12

Uma possvel medida de bem

bem-estar
estar econmico consiste na soma dos
excedentes do consumidor e do produtor, que pode ser chamada de excedente
total (MANKIW, 2013, p. 138). De maneira simplificada, o excedente total
consiste na diferena entre o valor para os compradores (medido pela sua
disposio de pagar, ou seja, o preo mximo de compra) e o custo de
oportunidade dos vendedores, que corresponde aao
o preo mnimo de venda.

1.2 O excedente total como medida da eficincia econmica

A eficincia econmica costuma ser associada maximizao da
soma dos excedentes do consumidor e do produtor, ou seja, maximizao do
excedente total (PINDYCK; RUBINFELD, 2006, p. 258). Nesse sentido, afirma
Gregory Mankiw:
Se uma alocao de recursos maximiza o excedente total,
dizemos que tem eficincia. Se uma alocao no eficiente,
ento parte dos ganhos potenciais do comrcio entre
compradores e vendedores no est sendo obtida. (MANKIW,
2013, p. 139).

Os mercados livres e competitivos tm duas caractersticas que so

muito importantes para que seja atingida a eficincia: (i) alocam a oferta de
13

bens aos compradores que atribuem maior valor a eles, de acordo com a sua
disposio para pagar; e (ii) alocam a demanda por bens aos vendedores que
podem produzi-los ao menor custo (MANKIW, 2013, p. 140). Com isso, os
mercados livres produzem a quantidade de bens que maximiza a soma dos
excedentes do consumidor e do produtor (MANKIW, 2013, p. 140). Isso ocorre
porque a maximizao do excedente total se d quando as curvas de oferta e
demanda se cruzam, que o ponto de equilbrio de um mercado competitivo.
Da a concluso de que os resultados de mercado fazem com que a soma dos
excedentes do produtor e do consumidor seja a maior possvel, o que significa
que o resultado de equilbrio constitui uma alocao eficiente de recursos.
Porm, ainda que o nico objetivo a ser alcanado fosse a eficincia
econmica, seria prematuro afirmar que o Estado no deve intervir nos
mercados porque seus resultados sero necessariamente eficientes. Os
mercados livres s produzem resultados que possam ser considerados eficientes
se operarem em condies ideais. A concluso de que o resultado de mercado
ser eficiente depende de duas premissas que nem sempre se verificam na
realidade: (i) que o mercado perfeitamente competitivo; e (ii) que no h
externalidades (efeitos negativos a terceiros). As chamadas falhas de mercado
fazem com que os mercados no regulados sejam incapazes de produzir
alocaes eficientes de recursos (MANKIW, 2013, p. 144). Em tais situaes
possvel que alguma interveno estatal seja capaz de promover a eficincia
econmica, embora isso no seja necessariamente verdadeiro.
Mas a questo que nos interessa se o Estado deve necessariamente
buscar a eficincia econmica, seja deixando de intervir em mercados que
operem em condies ideais ou prximas disso ou mediante intervenes
dirigidas maximizao da eficincia no caso de falhas de mercado. neste
ponto que se torna relevante a relao entre eficincia e justia. Mas antes disso
precisamos entender melhor o que significa o critrio de eficincia de Pareto.

14

1.3 O critrio de eficincia de Pareto

De acordo com o critrio de eficincia de Pareto, uma situao
eficiente quando no for possvel alter-la de modo a melhorar a situao de
pelo menos uma pessoa sem piorar a situao de qualquer outra. Diz-se que
uma realocao Pareto-superior quando ela permite melhorar a situao de
uma pessoa sem piorar a de mais ningum (COLEMAN, 1980b, p. 512-513). As
trocas livres entre pessoas racionais que busquem sua prpria satisfao s
ocorrem quando a operao for vantajosa para ambas as partes, ou seja, quando
gerar um excedente tanto para o vendedor como para o comprador. Presume-se
ento que as operaes de mercado so Pareto-superiores. Portanto, em
condies ideais, ocorrero trocas livres at que no seja mais possvel uma
realocao Pareto-superior, o que significa um estado de coisas Pareto-eficiente4
(VARIAN, 2006, p. 16). Trata-se do primeiro teorema da economia do bemestar: em mercados competitivos, sero realizadas todas as transaes que
sejam mutuamente vantajosas at que seja atingido o equilbrio na alocao de
recursos, que ser economicamente eficiente. Neste ponto, as alocaes so
consideradas eficientes porque os bens no podem ser realocados de modo a
aumentar o bem-estar de uma pessoa sem que haja reduo de bem-estar de
outra (PINDYCK; RUBINFELD, 2006, p. 506).
Porm, no h um nico estado de coisas Pareto-eficiente. Cada
alocao inicial de recursos conduzir a um estado Pareto-eficiente especfico e
os diversos estados Pareto-eficientes alternativos no so comparveis pelo
critrio de Pareto; por esse critrio seriam todos equivalentes. Portanto, a
escolha entre diversas possibilidades de distribuies Pareto-timas s pode ser
feita com base em outro critrio (COLEMAN, 1980b, p. 513). Pela mesma razo,
uma alocao Pareto-eficiente no necessariamente melhor do que qualquer
alocao Pareto-ineficiente (COLEMAN, 1980b, p. 543-544). Segundo o critrio
de Pareto, uma alocao Pareto-eficiente s pode ser considerada melhor que as
alocaes que lhe forem Pareto-inferiores, isto , alocaes que, mediante
operaes Pareto-superiores, puderem resultar no estado Pareto-eficiente de
Como explica COLEMAN (1980b, p. 513), o critrio da superioridade de Pareto compara dois
estados de coisas para afirmar qual deles melhor; enquanto o critrio de otimizao de Pareto
compara uma distribuio com todas as outras possibilidades.
4

15

comparao. Portanto, o critrio de eficincia de Pareto pode nos informar as

trocas mutuamente vantajosas, mas no indica as alocaes finais que seriam
melhores (PINDYCK; RUBINFELD, 2006, p. 507).
Com essas consideraes iniciais sobre a eficincia econmica e o
critrio de Pareto, podemos ento compreender melhor a proposio, formulada
por Richard Posner, de que a justia requer a maximizao da riqueza social.

2
A
MAXIMIZAO
DA
PERSPECTIVA DE RICHARD POSNER

RIQUEZA

NA

A partir do final da dcada de 1970, Richard Posner passou a

defender enfaticamente que a maximizao de riqueza poderia ser um
fundamento normativo coerente e atrativo para julgamentos ticos, inclusive
para a formulao e interpretao do direito, numa sntese entre justia e
eficincia. Como afirma Bruno Salama (2012, p. 447-448), a teoria da justia
eficientista de Posner pode ser resumida ideia de que a maximizao de
riqueza da sociedade seria o critrio fundamental para avaliar se atos ou
instituies so justos, bons ou desejveis. Portanto, a eficincia adquire em
Posner o status de critrio tico decisivo.
Posner procurou primeiramente distinguir a maximizao de riqueza
em relao tradio filosfica do utilitarismo, evitando assim as contundentes
objees contra a doutrina utilitarista. Esse foi o seu principal objetivo em
Utilitarianism, Economics, and Legal Theory, de 1979. Posner tentou
demonstrar que a maximizao de riqueza seria eticamente distinta e mais
atraente do que o ideal utilitarista. Mas j aqui Posner (1979) contrape sua
teoria da maximizao de riqueza ao que ele chamou de teorias kantianas5 e
defendeu que o objetivo da maximizao de riqueza seria uma opo melhor.
Para justificar sua proposio, Posner (1979) concentrou-se inicialmente em
argumentos instrumentais. Procurou demonstrar que a adoo da maximizao

Como explica Salama (2012, p. 460), Posner no usa o termo kantismo para se referir
especificamente teoria de Kant, mas a um amplo grupo de teorias ticas que subordinam o
bem-estar a noes de autonomia e auto-respeito como critrios ticos. Nessa perspectiva
filosfica, h certos atos que so absoluta e intrinsecamente errados, independentemente do
bem que possam causar a um indivduo ou sociedade em geral.
5

16

de riqueza como objetivo social resultaria numa combinao atrativa de

felicidade, direitos e distribuio de riqueza.
No artigo The Ethical and Political Basis of the Efficiency Norm in
Common Law Adjudication, de 1980, Richard Posner reforou sua defesa da
maximizao de riqueza com base na ideia de consentimento derivada da tica
kantiana, utilizando para isso o conceito de compensao ex ante. Posner
buscou situar a norma da maximizao da riqueza como um meio-termo entre o
utilitarismo e a tica da autonomia pessoal ao atribuir peso tanto a preferncias
individuais como ao consentimento e autonomia individual.
Para descrever a teoria da maximizao de riqueza, primeiro ser
apresentada a concepo de riqueza em que Posner se baseou e o seu mtodo da
maximizao de riqueza. Em seguida, ser examinada a fundamentao da
teoria da maximizao de riqueza.

2.1 O conceito e o mtodo da maximizao de riqueza

Posner (1979) props substituir a utilidade (no sentido atribudo pela
filosofia utilitarista) pela riqueza como objeto de maximizao. Nesse sentido, a
riqueza equivaleria ao valor em dinheiro ou equivalente a dinheiro que as
pessoas estariam dispostas a pagar para adquirir algo ou que estariam dispostas
a receber para se desfazer de algo (POSNER, 1979, p. 119). Posteriormente,
Posner (1987, p. 86) explicou que o valor a que ele se refere como riqueza no
consiste no preo de mercado e tambm no se confunde com dinheiro. Tratase do valor que cada pessoa atribui a um bem ou servio, ainda que no seja
transacionvel no mercado, de acordo com suas preferncias e necessidades; e
que poderia ser captado de forma aproximada pela disposio de pagar ou
inversamente pela disposio para receber centra quantia em troca de algo.
Como informa o prprio Posner (1987, p. 87), ele usa o termo riqueza (wealth)
como sinnimo do conceito econmico de utilidade esperada6 (expected
6Posner

(1987, p. 87) tambm explica que o conceito econmico de utilidade esperada no se

confunde com o conceito econmico de riqueza. Em termos econmicos, a utilidade se distingue
da riqueza porque aquela seria ajustada pelas preferncias a riscos de cada pessoa. possvel
perceber a diferena com um exemplo simples. Uma chance de 40% de ganhar $ 100 teria um
efeito esperado sobre a riqueza de algum (em sentido econmico) equivalente a $ 40. Por outro

17

utility), que determina a disposio para pagar e diferente do conceito

utilitarista7. Pode-se dizer ento que a maximizao de riqueza no sentido de
Posner consiste na maximizao dos saldos positivos (surplus) do consumidor e
do produtor.
Segundo Posner (1987, p. 92), a riqueza seria maximizada com um
sistema que permita que os preos de compra e de venda sejam comparados e
que as ofertas sejam aceitas apenas quando os preos de compra superarem os
preos de venda; e que imponha uma transao involuntria apenas quando os
custos de transao inviabilizarem as transaes voluntrias. Portanto, o
sistema de maximizao de riqueza concebido por Posner (1980b, p. 497)
consistiria basicamente em instituies que facilitassem as transaes de
mercado ou que, quando os custos de transao as tornarem inviveis, simulem
os resultados que seriam obtidos em condies ideais de mercado, desde que os
benefcios em termos de maximizao de riqueza sejam superiores aos custos da
interferncia.

2.2 Os argumentos instrumentais

Os argumentos instrumentais de Posner em favor da maximizao de
riqueza esto intimamente ligados relao entre maximizao de riqueza e
utilitarismo. O utilitarismo tem por objetivo a maximizao da utilidade no
sentido de satisfao ou felicidade. Aparentemente, trata-se de um objetivo
louvvel. Porm, o utilitarismo apresenta srios problemas, que Posner acredita
lado, a utilidade esperada, sendo dependente das preferncias de cada pessoa em relao a
riscos, seria varivel. Por exemplo, uma pessoa com severa averso a risco poderia atribuir a
essa chance o valor de apenas $ 15 (o desconto de $ 25 em relao ao valor esperado decorreria
da desutilidade originada da averso ao risco). Por outro lado, uma pessoa tendente ao risco
poderia atribuir a essa mesma chance um valor de, por exemplo, $ 45. As loterias seguem
exatamente essa lgica. O preo cobrado pelo bilhete de loteria maior que o valor do prmio
descontado pela probabilidade de ser sorteado. A explicao racional para o comportamento das
pessoas que compram bilhetes de loteria que elas obtm mais utilidade com a compra do
bilhete do que o seu valor esperado. Ao comprar um bilhete de loteria, por mais irrisrias que
sejam as chances de ganhar, as pessoas adquirem o direito de sonhar com o prmio. Outra
explicao possvel que as pessoas em geral tm dificuldades para lidar racionalmente com
chances muito pequenas diante do que pode ser chamado de efeito de possibilidade
(KAHNEMAN, 2012, p. 306-307).
7De acordo com Posner (1987, p. 88), a recusa dos economistas modernos em fazer comparaes
interpessoais de utilidade significa que eles usam a riqueza e no a felicidade como critrio para
definir a alocao eficiente de recursos.

18

possam ser solucionados ou atenuados com a adoo do ideal da maximizao

de riqueza sem que isso comprometa acentuadamente o aumento da felicidade.
A maximizao de riqueza seria ento capaz de proporcionar felicidade
sociedade, mas evitaria os problemas do utilitarismo relacionados ao seu
critrio redistributivo e ausncia de proteo a direitos individuais.
Costuma-se apontar como um dos problemas mais graves do
utilitarismo a ausncia de preocupao com a individualidade. O objetivo da
maximizao da utilidade, seja total ou mdia, trataria os indivduos como um
mero instrumento para atingir a finalidade pretendida. No haveria ento
qualquer direito individual capaz de se opor a persecuo da mxima utilidade.
Por considerar que a maximizao de riqueza exigiria um certo sistema de
direitos individuais, Posner acredita que essa fragilidade poderia ser corrigida
caso adotada a mxima riqueza como objetivo social.
Na perspectiva da maximizao de riqueza, os direitos devem ser
alocados s pessoas que lhes atribuem o maior valor (POSNER, 1980a, 246247). Isso pode ser dito de outra forma: os direitos devem ser conferidos a quem
lhes d o uso mais eficiente. Em condies ideais de mercado, como explicou
Ronald Coase (1960), a alocao final sempre ser a mais eficiente,
independentemente da distribuio inicial. Isso porque as partes negociariam
at chegarem a um ponto Pareto-eficiente. Ento, se o trabalho livre for mais
eficiente que o trabalho forado, os escravos comprariam o direito sua
liberdade, pois com seus rendimentos futuros seriam capazes de pagar uma
quantia maior do que o valor que o seu trabalho forado teria para seus antigos
proprietrios8. Mas, como essas condies ideais no esto presentes na
realidade, a alocao inicial de direitos vai influenciar o resultado final. por
isso que Posner (1980b, p. 502) sugere que, no exemplo acima, cada um tenha
direito ao seu prprio trabalho, pois essa seria a alocao mais eficiente e assim
seriam evitados os custos da transao que, em condies ideais, seria
entabulada entre o escravo o seu senhor. Com esse tipo de raciocnio, Posner
acredita poder extrair um sistema de direitos individuais a partir do objetivo da
Sem dvida, o ex-escravo estaria numa situao melhor se a liberdade lhe tivesse sido
atribuda originalmente, j que no precisaria adquiri-la. Mas essa uma questo distributiva. O
ponto que, em condies ideais, o mercado conduziria a uma alocao eficiente de direitos.
8

19

maximizao de riqueza. Trata-se, evidentemente, de direitos instrumentais: a

sua finalidade seria a maximizao de riqueza. Mas Posner no v problema
nisso e considera que os direitos instrumentais ao objetivo da maximizao de
riqueza seriam coerentes com as intuies ticas dominantes, pelo menos na
sociedade norte-americana9.
O utilitarismo tambm seria problemtico quanto ao aspecto
redistributivo. De acordo com Posner (1979, p. 132), a distino mais relevante
entre os critrios da maximizao da utilidade (felicidade) e da riqueza seria que
o utilitarismo atribui valor a qualquer fonte de prazer10; enquanto em um
sistema de maximizao de riqueza as pretenses dependeriam da capacidade
de cada um em fazer algo valorizado pelas outras pessoas no mercado. Posner
(1980a, p. 243), refora essa distino afirmando que o utilitarismo legitima
pretenses baseadas no puro desejo, enquanto a maximizao de riqueza requer
que o indivduo esteja disposto a pagar o preo necessrio para obter algo. E
para isso precisa-se obter renda produzindo algo que as outras pessoas desejem.
Como o utilitarismo atribui um valor moral mera capacidade de sentir prazer,
justificaria a realocao de recursos s pessoas que deles conseguissem obter a
maior satisfao. Mas um critrio distributivo como esse seria autodestrutivo, j
que no prov qualquer incentivo produo. A maximizao de riqueza
corrigiria essa deficincia ao dar mais peso moral produo de bens e servios
que outras pessoas valorizem em lugar da aptido para sentir prazer (POSNER,
1987, p. 97).
A maximizao de riqueza tambm permitiria alguma redistribuio
de recursos aos membros menos produtivos da sociedade (POSNER, 1980b, p.
496). Porm, o principal fundamento dessa redistribuio seria o desejo
altrusta dos cidados produtivos11. A teoria concebida por Posner (1980b, p.
497) no confere qualquer pretenso moral aos cidados improdutivos sobre os
Posner (1987, p. 92-93) posteriormente admitiu que, em alguns casos, a maximizao de
riqueza poderia no oferecer uma orientao para a alocao inicial de recursos; mas que esses
casos seriam raros, de modo que essa limitao no seria fatal.
10Portanto, o utilitarismo justificaria transferir renda de uma pessoa para outra simplesmente
porque ela teria mais capacidade de sentir prazer (POSNER, 1987, p. 97).
11Posner (1979, p. 131), tambm afirma que a maximizao de riqueza poderia recomendar
alguma redistribuio de recursos com o objetivo de reduo do crime e, consequentemente, dos
custos associados aos crimes.
9

20

recursos controlados pelos membros produtivos da sociedade12. Em razo do

problema do carona ou free-rider13, o mercado livre no conseguiria prover
sozinho o nvel adequado de caridade para atender plenamente s preferncias
dos cidados capazes economicamente e dispostos a adquirir os benefcios da
ajuda aos necessitados (POSNER, 1979, p. 131; POSNER, 1987, p. 101). A
redistribuio de riqueza imposta pelo Estado teria assim o objetivo de suprir
uma falha de mercado para que seja atingido o ponto timo de caridade,
conforme as preferncias altrustas presentes na sociedade ou, mais
precisamente, dos indivduos dispostos e capazes de pagar o preo da ajuda aos
improdutivos. Assim, mesmo a redistribuio de riqueza serviria ao objetivo da
eficincia num sentido mais amplo.
Posner (1979, p. 135) tambm sugere que a maximizao de riqueza
teria um aspecto distributivo intrnseco decorrente do fato de que, ao exercerem
atividades produtivas, as pessoas acabam gerando benefcios para a sociedade
em geral, pois s conseguiriam se apropriar de uma parte da riqueza que
produzem. Trata-se do fenmeno conhecido como externalidade positiva, que
consiste em consequncias favorveis a terceiros que no participam de uma
determinada transao ou atividade14.
Portanto, na perspectiva de Posner, o objetivo da maximizao de
riqueza seria capaz de assegurar uma quantidade adequada de felicidade e ao
Inicialmente Posner (1979, p. 135) afirmou que a renda de cada pessoa resulta de sua
contribuio para a sociedade e no de fatores arbitrrios. Nos primeiros textos em que tratou
da maximizao da riqueza como critrio de justia, entre o final da dcada de 1970 e incio da
dcada de 1980, Posner atribuiu uma enorme relevncia moral produtividade, que poderia ser
descrita como a capacidade de um indivduo para gerar renda mediante transaes de mercado,
que ele contraps ao que considerava ser o principal problema da filosofia utilitarista: a
atribuio de valor moral simples capacidade de sentir prazer. Mas em sua revisitao ao
princpio da maximizao de riqueza, Posner (1987, p. 101) reconhece que pode ter atribudo um
peso excessivo produtividade ao admitir que talvez tanto o individualismo como a
maximizao de riqueza tenham negligenciado o papel da sorte para a riqueza e a pobreza.
13 O problema do carona ou free-riding ocorre em situaes em o efeito benfico de uma ao
seja no excludente em relao aqueles que no pagaram pelo bem ou servio. o caso, por
exemplo, do servio de ronda particular de segurana numa determinada rua. Os vizinhos que
decidirem no colaborar ainda assim sero beneficiados pelo servio. Portanto, os caronas so
agentes que consomem utilidades sem que tenham pago por elas O problema que nessas
situaes a quantidade do bem ou servio ser inferior ao ponto timo ou de equilbrio entre
oferta e demanda, uma vez que o preo ser mais alto do que seria caso todos os beneficirios
pagassem pelo servio.
14 Por exemplo, muitos efeitos positivos de uma descoberta cientfica economicamente relevante
no so capturados sob a forma de aumento de renda pelo responsvel pela descoberta,
vazando para os demais integrantes da sociedade.
12

21

mesmo tempo garantir um sistema de direitos atraente e uma redistribuio de

riqueza compatvel com o nvel de altrusmo presente na sociedade.

2.3 O argumento do consentimento

Posner (1980) tentou mostrar que a maximizao de riqueza teria
uma base tica slida apoiada no princpio do consentimento. Embora o critrio
de eficincia de Pareto esteja associado ao utilitarismo, na medida em que seria
um meio de contornar o problema das comparaes interpessoais de
felicidade15, Posner (1980, p. 489) considera que seria possvel situar a tica de
Pareto numa tradio filosfica bem diferente: a tradio kantiana, que
enfatiza o valor da autonomia individual no sentido de que os indivduos devem
ser tratados como fins e no como meios. Isso porque o consenso, sendo um
elemento essencial da autonomia individual, tambm constitui a base
operacional do critrio de eficincia de Pareto. Portanto, da perspectiva
kantiana, seria possvel defender as transaes de mercado com base no
princpio do consentimento, independentemente de sua relao com a
eficincia. O consentimento seria ento uma base alternativa no-utilitarista
para o critrio de Pareto (POSNER, 1980b, p. 490-492).
Ocorre que o eficientismo de Posner no se baseia propriamente no
critrio de Pareto, mas no critrio de Kaldor-Hicks. De acordo com o critrio de
Kaldor-Hicks, tambm chamado Pareto-potencial, uma realocao de recursos
seria mais eficiente em relao a outra sempre que os benefcios que
proporcionar aos ganhadores superarem os prejuzos causados aos perdedores,
ainda que no haja efetiva compensao. Portanto, no exige que no haja

Essa suposio decorre do fato de que, conforme o critrio de superioridade de Pareto, uma
alterao alocativa seria eficiente quando a situao de pelo menos uma pessoa possa ser
melhorada sem que a situao de qualquer outra pessoa seja piorada. Presume-se da que as
trocas livres so Pareto-superiores, pois s haveria concordncia com a operao se ambas as
partes tivessem algum ganho. Ento, ainda que no se possa saber efetivamente o montante do
ganho de utilidade, presume-se que uma operao Pareto-superior gera um aumento da
utilidade total, uma vez que no haveria perdedores. Posner (1980, p. 489) explica com razo
que isso no resolve o problema, pois tal concluso se baseia na premissa de que a operao no
gera efeitos negativos sobre terceiros, o que na prtica nem sempre ocorre. Ao contrrio, no caso
de decises sociais de efeitos mais amplos, sequer seria possvel identificar todos os afetados
(POSNER, 1980, p. 489). Posner (1980, p. 490) tambm explica que, se houvesse uma mtrica
confivel de felicidade, o utilitarismo poderia ignorar completamente o critrio de Pareto.
15

22

perdedores. Posner (1980a, p. 250-251) afirma categoricamente que a

maximizao de riqueza rejeita a compensao (ex post) porque ela tem um
custo, de modo que a riqueza seria maximizada caso nenhuma compensao
seja paga. Portanto, Posner no adota o critrio de eficincia de Pareto, porque
na prtica ele seria invivel para fins de adoo de escolhas sociais de efeitos
amplos.
Ao admitir realocaes que gerem perdedores sem exigir qualquer
compensao, o princpio de riqueza posneriano abre um flanco a crticas
baseadas justamente no consentimento e na autonomia individual. A soluo
encontrada por Posner para justificar a maximizao de riqueza com base no
consentimento consistiu na aplicao do conceito de compensao ex ante. Com
uma comparao entre diferentes sistemas de responsabilidade civil, Posner
(1980b, p. 493-495) procura mostrar que, se as pessoas fossem idnticas,
optariam pela instituio do sistema mais eficiente porque assim aumentariam
sua riqueza esperada16 como consequncia da reduo de custos totais com
acidentes, que tambm resultaria em prmios de seguros mais baixos. Portanto,
uma eventual perda ex post estaria justificada num consentimento ex ante.
Posner (1980b, p. 495) reconhece que sua concluso depende da premissa irreal
de que todos os indivduos so idnticos, mas sugere que sistemas jurdicos
mais eficientes beneficiariam a quase todos, sobretudo se adotada a perspectiva
ex ante. E acrescenta que, embora as instituies sociais maximizadoras de
riqueza no sejam capazes de alcanar um consenso total, apenas um fantico
exigiria a unanimidade absoluta para legitimar esse tipo de instituio social
(POSNER, 1980b, p. 495; POSNER, 1987, p. 100).
Embora

procure

justificar

maximizao

de

riqueza

no

consentimento, Posner argumenta que no seria apropriado aplicar a

autonomia individual diretamente como norma moral. De acordo com Posner,
isso exigiria pressupor uma determinada alocao de direitos arbitrria, pois
muitas vezes as diversas autonomias individuais entram em choque e no h
clareza sobre qual delas deve ser preservada. Outra objeo seria que a tica da
O conceito de riqueza esperada pode ser compreendido com um exemplo simples. Se uma
pessoa recebe gratuitamente uma chance de 50% de ganhar $ 10, a sua riqueza esperada
aumenta em $ 5.
16

23

autonomia pessoal, se interpretada sem qualquer restrio para a preservao

do bem-estar geral, poderia levar a uma grande misria (POSNER, 1980b, p.
496). Portanto, Posner usa contra as teorias kantianas uma estratgia
semelhante a que adotou contra o utilitarismo: procura aproximar a norma da
maximizao de riqueza aos objetivos buscados pelas teorias baseadas na
autonomia individual, mas descrevendo o princpio da riqueza como capaz de
superar as suas deficincias.

2.4 Entre o utilitarismo e as teorias kantianas

Como visto, Posner tenta de certa forma unir o consequencialismo
utilitarista s premissas ticas do individualismo kantiano. Nesse sentido,
Posner (1980b, p. 496) afirma que a maximizao de riqueza representaria um
meio-termo entre o utilitarismo e a tica da autonomia pessoal ao atribuir peso
tanto s preferncias individuais como ao consentimento17.
Segundo Posner (1979, p. 112-116), a filosofia do utilitarismo
padeceria de graves problemas, dos quais aponta como principais: (i) a
impreciso de sua amplitude; (ii) a ausncia de um mtodo confivel para medir
a utilidade, no sentido de felicidade; e (iii) a chancela de recomendaes
monstruosas derivadas do instrumentalismo. No extremo oposto filosofia
utilitarista estariam as teorias denominadas kantianas, cujo ponto em comum
seria o estabelecimento de deveres morais sem qualquer conexo com
conseqncias. Na perspectiva kantiana, a justia ou injustia estaria na
prpria conduta, independentemente de seus efeitos. De acordo com Posner
(1979, p. 117-118), o principal problema das teorias kantianas seria a tendncia
ao fanatismo moral caso se leve a concepo anti-consequencialista ao
extremo18. Em suma, o utilitarismo recomendaria uma redistribuio de
17A

maximizao de riqueza de um lado promoveria o utilitarismo, pois a riqueza geralmente

favorece a felicidade; e de outro promoveria o individualismo ao demandar a proteo a direitos
individuais (POSNER, 1987, p. 95-96).
18 Posner (1979, p. 118) explica que muitos adeptos a teorias kantianas procuram evitar o
fanatismo por meio da formulao de excees aos deveres categricos que elas impem. Posner
considera problemtica essa soluo, afirmando que uma vez que se assume que em certos casos
as conseqncias podem se sobrepor aos deveres categricos, no haveria um ponto lgico ou
evidente em que se deva parar. Por isso, essas tentativas acabariam misturando kantismo com
utilitarismo, sem que haja uma fronteira clara entre ambos (POSNER, 1979, p. 118).

24

recursos incompatvel com a preservao da autonomia individual; enquanto

um compromisso muito rgido com a autonomia individual reduziria a
felicidade na sociedade a um nvel intolervel. A inteno de Posner foi
demonstrar que a norma da maximizao de riqueza poderia ser uma
alternativa melhor.
Na viso de Posner (1987, p. 102) a maximizao de riqueza
compartilharia com o utilitarismo a nfase no valor moral das preferncias e
desejos individuais; e compartilharia com o individualismo a averso coero.
Porm, no excluiria inteiramente a coero, j que a admite quando os custos
de transao inviabilizarem as trocas voluntrias e esquemas de mimetizao do
mercado forem capazes de maximizar a riqueza social. Mas, com base no
conceito de compensao ex ante, Posner (1987, p. 102) acredita que mesmo
esses esquemas coercitivos poderiam ser deduzidos do consenso quase
universal, exatamente por fomentarem o bem-estar geral. Da tradio
utilitarista, Posner mantm uma concepo consequencialista de moralidade e
justia19 e a noo de que as pessoas agem como maximizadoras de seu prprio
bem-estar; mas rechaa o critrio da felicidade e o substitui pela maximizao
de riqueza. Da tradio kantiana, Posner rejeita a averso extrema ao
consequencialismo, mas tenta reter parte dos conceitos de autonomia individual
e consenso (SALAMA, 2012, p. 448-449). Com isso, Richard Posner imagina
oferecer uma teoria moral capaz de reunir os pontos positivos do utilitarismo e
das teorias ditas kantianas, baseadas na autonomia individual, sem absorver
seus defeitos.

2.5 Tribunais maximizadores

Em The Ethical and Political Basis of the Efficiency Norm in
Common Law Adjudication, de 1980, Posner tambm tentou justificar
pragmaticamente a norma da eficincia com base em algo como uma teoria da
distribuio de funes estatais. Posner havia defendido a proposio descritiva
de que a common law norte-americana havia se desenvolvido de modo a prover
Na filosofia, o consequencialismo baseia-se na compreenso de que o valor de uma conduta
depende fundamentalmente de suas consequncias (SALAMA, 2012, p. 449).
19

25

a sociedade com regras eficientes. Porm, no havia explicado a causa desse

fenmeno. No mencionado artigo, Posner tentou demonstrar o motivo da
alegada eficincia da common law, defendendo a sua proposio contra crticas
baseadas nas teorias dos grupos de interesses20. Segundo Posner (1980b, p.
504), os mtodos e assuntos abordados pela common law no seriam
apropriados para promover interesses redistributivos de grupos especficos.
Com essa premissa, conclui que no haveria motivos para que a common law
seja dominada por questes distributivas, ainda que os legisladores tivessem
essa preocupao. Nesse caso, os interesses dos diversos grupos convergiriam
para a eficincia, pelo menos no contexto da common law, pois no haveria
outro meio pelo qual pudessem melhorar sua prpria situao.
Partindo do pressuposto de que os tribunais no dispem de
instrumentos suficientemente flexveis para promover a redistribuio de um
modo efetivo, Posner considera que seria sensata uma diviso de tarefas em que
os tribunais fossem incumbidos da maximizao de riqueza, enquanto os rgos
legislativos poderiam se ocupar da redistribuio de parte da riqueza (POSNER,
1987, p. 104-105).
No entanto, em sua revisitao ao princpio da maximizao de
riqueza, Posner (1987) reconhece algumas limitaes importantes do critrio
moral que ele prope como guia para as decises judiciais. Talvez a mais
importante delas seja que a maximizao de riqueza serviria de orientao
apenas quando a discricionariedade judicial seja legtima e relevante (POSNER,
1987, p. 105). Quanto a esse aspecto, Posner (1987, p. 105) afirma que,
felizmente, em muitos casos em que a soluo recomendada pela maximizao
de riqueza seria contrria s nossas intuies morais, no haveria espao para a
discricionariedade judicial por fora de disposies constitucionais. Diz Posner:
By a happy coincidence, as I have said, many of the questions on
which the unflinching embrace of the implications of wealth
maximization might yield results contrary to widespread moral
intuitions, such as lynching and torture, have been taken out of
the area of judicial discretion by constitutional provisions. The
As teorias dos grupos de interesses concluem que grupos mais compactos e coesos teriam
mais chances de obter favores governamentais do que grupos mais difusos, de modo que as
decises pblicas tenderiam a favorecer interesses de grupos especficos que nem sempre
coincidem com o interesse geral.
20

26

domain in which wealth maximization is allowed to operate in

the law is, not surprisingly, the domain in which the principle of
wealth maximization - once it is correctly understood, and not
confused with the ethics of Mammon or Midas - expresses
fundamental values of our political culture. (POSNER, 1987, p.
105)

Essa afirmao de Posner, no final de seu artigo de 1987, parece

refutar muito do que ele defendeu ardorosamente sobre a maximizao de
riqueza. Ele admite implicitamente que h outros valores independentes da
maximizao de riqueza que devem ser preservados ainda que levem a
resultados ineficientes. Isso significa que esses outros valores, pelo menos em
alguns casos, seriam mais importantes que o aumento da riqueza. Estava assim
aberta a porta para uma reviso radical de sua teoria da maximizao de
riqueza, que ocorreria algum tempo depois. Na obra Problemas de Filosofia do
Direito, lanada originalmente em 1990, Posner abandona a defesa da
maximizao de riqueza como fundamento tico do direito, passando a
considerar a riqueza como um entre vrios outros valores a serem fomentados
pelas instituies sociais (SALAMA, 2012, p. 475).

3 AS CRTICAS MAXIMIZAO DE RIQUEZA

COMO CRITRIO DE JUSTIA
A teoria eficientista de Richard Posner gerou uma enorme polmica e
uma torrente de crticas. Nesta seo, sero examinadas algumas das objees
maximizao de riqueza como critrio de justia.

3.1 A rejeio da maximizao de riqueza como um objetivo

social atraente
Um dos principais opositores teoria da maximizao de riqueza
proposta por Posner foi Ronald Dworkin. Em Is wealth a value? (1980a),
Dworkin rejeita a maximizao de riqueza como um objetivo atraente para a
sociedade, seja concebida como um fim ou apenas um meio.
Dworkin (1980a, p. 195) explica que seriam possveis duas
concepes bsicas da riqueza social como valor: (i) que a riqueza seria ela
prpria um fim (componente do valor); ou (ii) que a riqueza teria um valor
27

instrumental para perseguir outros objetivos. Dworkin rejeita ambas as

possibilidades. Afirma que, para que pudssemos considerar a riqueza como um
componente do valor, ainda que no fosse o nico, teramos que aceitar que um
aumento de riqueza sozinho seria um melhoramento ao valor (DWORKIN,
1980a, p. 196 e 201). Segundo Dworkin (1980a, p. 197), se a riqueza fosse ela
prpria

um

valor,

seria

recomendvel

que

um

tirano

transferisse

compulsoriamente e sem qualquer compensao um bem de uma pessoa para

outra simplesmente porque essa outra pessoa atribui um valor maior a esse
bem21. Na mesma linha de Posner, Dworkin explica que a ausncia de
compensao seria exigida pela maximizao de riqueza porque assim seriam
evitados custos de transao. Para Dworkin (1980a, p. 200), quando a riqueza
se dissocia da utilidade, ela perde qualquer plausibilidade como componente do
valor22. Por isso, Dworkin (1980a, p. 205) rejeita tanto a verso de que a riqueza
seria o nico componente do valor, como tambm a verso moderada de que
seria apenas um dos componentes do valor.
Para Dworkin (1980a, p. 205), bvio que algumas vezes o aumento
de riqueza causar melhoramentos de outros tipos. Portanto, Dworkin concorda
com uma verso fraca da concepo instrumental de riqueza. Mas considera
que isso no justificaria a orientao de que os juzes deveriam aplicar a
maximizao de riqueza como critrio fundamental de justia. Para isso,
entende que seria necessria uma verso instrumental forte segundo a qual a
adoo da maximizao de riqueza como nico critrio de deciso fomentaria o
valor que realmente importa em maior medida do que se os esforos se
dirigissem diretamente ao objetivo desejado (DWORKIN, 1980a, p. 205-206).
De acordo com Dworkin (1980a, p. 206), essa teoria deveria especificar em que
Ainda que se possa concordar com Dworkin no sentido de que a maximizao de riqueza no
poderia ser um fim em si mesmo, importante perceber que o exemplo que ele usa para
fundamentar sua afirmao tem algumas falhas. A primeira delas que, apesar de ter
considerado que as trocas implicam custos de transao, Dworkin ignorou que a expropriao
de bens pelo Estado tambm implicaria custos de transao, provavelmente mais altos que os
custos da troca voluntria, especialmente se for necessrio avaliar quem hipoteticamente
atribuiria um valor mais alto a um determinado bem. Alm disso, Dworkin tambm ignora os
efeitos de desincentivo que decorreriam da perspectiva de expropriao de bens com base no
simples fato de que outra pessoa valorizar um bem em maior medida que seu proprietrio.
22 Dworkin parece ignorar os efeitos nocivos que regras arbitrrias de redistribuio de recursos
teriam sobre a atividade produtiva. Uma regra que atribusse os recursos sociais a quem
conseguisse deles extrair a maior felicidade em pouco tempo destruiria os incentivos produo
e levaria a sociedade pobreza.
21

28

consiste esse objetivo final, que precisaria ser algo de valor independente da
maximizao de riqueza. E no h nada desse tipo na teoria da maximizao de
riqueza proposta por Posner.
Para Dworkin (1980a, p. 212), a afirmao de que a maximizao de
riqueza promoveria uma distribuio mais justa de recursos exigiria que os
ideais de justia distributiva fossem especificados de modo independente da
maximizao de riqueza, pois do contrrio essa afirmao seria tautolgica. A
maximizao de riqueza no poderia ser considerada instrumental a uma
concepo de justia, no entender de Dworkin, porque, diante das contingncias
a que est submetido o mercado, a eficincia no seria capaz de fomentar uma
concepo independente de justia; e a aplicao de uma concepo de justia
dependente das condies de mercado tornaria a tese instrumental tautolgica23
(DWORKIN, 1980a, p. 212-215).

3.2 As objees intermediao entre utilitarismo e kantismo

Como visto, Posner tentou ligar a sua teoria da maximizao de
riqueza tanto ao utilitarismo como ideia de autonomia das teorias kantianas
atravs argumento de que seria possvel deduzir o consenso aos princpios da
maximizao da riqueza porque isso coincidiria com o interesse antecedente da
ampla maioria das pessoas. Enquanto o consentimento estaria relacionado
ideia de autonomia (kantiana), o auto-interesse introduziria um elemento
utilitarista teoria (DWORKIN, 1980b, p. 573-574). Porm, essa intermediao
entre o utilitarismo e o kantismo pelo critrio da maximizao de riqueza
tambm recebeu crticas contundentes de Dworkin (1980b) e Kronman (1980).
Para Dworkin (1980b, p. 575), no seria possvel extrair um
consentimento (contrafactual) apenas da ideia de auto-interesse. Alm disso, o
auto-interesse a que Posner se refere s poderia ser o interesse antecedente.

Dworkin (1980a, p. 213-214) explica que a soluo no poderia ser uma teoria meritocrtica.
Isso porque, como os talentos recompensados pelo mercado so altamente contingentes, no
haveria como garantir que a maximizao de riqueza compensar o mrito fixado de um modo
independente. Por outro lado, a adoo de um conceito dependente segundo o qual o mrito
consistiria na capacidade de ter sucesso no mercado, faria com que a concepo instrumental de
riqueza se tornasse tautolgica.
23

29

Porm, consideraes sobre o passado no seriam relevantes para a eficincia de

Pareto, que seria o critrio usado por Posner24, embora pudessem ser relevantes
para um tipo diferente de argumento de justia (DWORKIN, 1980b, p. 582).
Dworkin acrescenta que o critrio de Pareto s teria algum sentido tico se fosse
exigida a unanimidade; pois se for atenuado do modo que Posner props,
exigindo apenas a concordncia da ampla maioria, acabaria se tornando um
critrio utilitarista, com todos os seus defeitos congnitos (DWORKIN, 1980b,
p. 582-583).
Kronman (1980) tambm critica a ideia da maximizao de riqueza
como um meio-termo atrativo entre o utilitarismo e a noo de autonomia
individual. Para Kronman (1980) a maximizao de riqueza no conseguiria ser
atrativa nem aos utilitaristas nem aos kantianos. O utilitarismo atribui uma
importncia secundria s pessoas, justificando que sejam utilizadas como
instrumentos para o aumento da felicidade total. Essa uma crtica baseada na
noo de autonomia individual. Para Kronman (1980, p. 233), esse argumento
favorece a aplicao do princpio de Pareto, uma vez que a exigncia de
consentimento evitaria que uma pessoa seja usada como instrumento da
felicidade alheia. Posner sugere que a maximizao de riqueza restringiria o
utilitarismo ao definir a riqueza como a disposio e capacidade para pagar.
Porm, na viso de Kronman (1980, p. 234), o limite imposto pela maximizao
de riqueza ao utilitarismo no atenderia ao princpio da autonomia individual,
uma vez que, em alguns casos, permitiria que a riqueza de uma pessoa fosse
reduzida

apenas

com

propsito

de

aumentar

riqueza

total.

Consequentemente, do ponto de vista do utilitarismo, a maximizao de riqueza

no seria um ideal atrativo, pois restringiria a maximizao da utilidade sem
demonstrar respeito ao indivduo no sentido kantiano (KRONMAN, 1980, p.
234).

Embora a ideia de maximizao de riqueza proposta por Posner coincida com o critrio de
eficincia de Kaldor-Hicks e no com a concepo paretiana, Posner usa o critrio de Pareto
para relacionar a maximizao de riqueza simultaneamente com o utilitarismo e com as teorias
kantianas. Isso seria possvel, na perspectiva de Posner, porque h uma relao prxima entre
ambos os critrios. O critrio de Kaldor-Hicks poderia ser visto como uma atenuao do critrio
de Pareto, de modo a viabilizar sua aplicao prtica.
24

30

O consentimento exigido pelo princpio de Pareto garantiria que

ningum seja tratado como instrumento para o bem-estar alheio, representando
ento um ideal moral baseado no respeito autonomia individual e na
concepo de que as pessoas devem ser tratadas como fins e no como meios
(KRONMAN, 1980, p. 235). Ocorre que a exigncia de unanimidade faz com que
o critrio de Pareto seja muito difcil de ser cumprido na prtica.
Kronman (1980, p. 235-236) explica que haveria duas formas de
atenuar o princpio paretiano: (i) a substituio pelo critrio de Kaldor-Hicks,
que equivale ideia maximizao de riqueza proposta por Posner; e (ii) a
expanso do conceito de compensao para incluir a compensao ex ante. Essa
noo ampliada de compensao no equipararia o princpio de Pareto
maximizao de riqueza, pois o critrio de Kaldor-Hicks no exige nem mesmo
uma compensao ex ante; e, sem qualquer tipo de compensao, o ideal
kantiano da autonomia individual seria violado (KRONMAN, 1980, p. 237-238).
Portanto, o teste de Kaldor-Hicks seria irrelevante para um kantiano. Na viso
de Kronman (1980, p. 238), o princpio de Pareto poderia ser viabilizado pela
expanso do conceito de compensao, mas a adoo do critrio de eficincia de
Kaldor-Hicks no se justificaria em termos kantianos. Por isso, Kronman (1980,
p. 239) considera que um kantiano moderado, disposto a ceder a consideraes
utilitaristas em alguns casos, rejeitaria a maximizao de riqueza porque ela
demandaria que abdicssemos do ideal de autonomia individual sem que haja
garantia de um efetivo aumento da utilidade. Em concluso, Kronman afirma
que:
A utilitarian who acknowledges that the pursuit of utility should
be constrained by a respect for individual rights will not be led
to adopt the principle of wealth maximization since that
principle, unlike the Pareto criterion, fails to protect rights and
does not express concern for the autonomy of persons.
Likewise, a Kantian who is prepared to grant the relevance of
utilitarian considerations in certain situations will not endorse
wealth maximization since increases in wealth do not
necessarily mean increases in utility. Moreover, if a Kantian
accepts the Pareto principle as an appropriate expression of his
conception of individual autonomy, but is concerned about the
principle's practicality, he may have an incentive to relax its
demanding requirements by expanding the notion of actual
compensation. He will not have a reason of any kind, however,
to soften the Pareto principle by adopting wealth maximization

31

as his guiding norm. From either point of view - Kantian or

utilitarian - the principle of wealth maximization makes no
sense. Nor does it make sense as a rational compromise
between these points of view, in the way, for example, that a
utilitarian theory that explicitly incorporated the idea of rights
might. (KRONMAN, 1980, p. 239-240)

Em suma, a maximizao de riqueza no conseguiria superar nem os

defeitos do utilitarismo nem os problemas das teorias kantianas, no se
constituindo, portanto, em um ideal atraente sob nenhum desses pontos de
vista.

3.3 Os tribunais como rgos responsveis por decises

constitutivas de valores
A pretenso de Posner no sentido de que os tribunais deveriam
dedicar-se ao ideal

da maximizao

de riqueza, deixando eventuais

preocupaes distributivas a outros rgos, tambm recebeu objees. Essas

crticas tm basicamente dois fundamentos. O primeiro, de ordem normativa,
que a funo dos tribunais deve ser outra. O segundo, de carter descritivo,
que os tribunais no estariam aptos a tomar decises com base em
consideraes econmicas. Alm disso, h um certo ceticismo sobre a
possibilidade de cooperao entre rgos judiciais e legislativos caso se deixasse
aos primeiros a funo maximizadora de riqueza e aos ltimos as medidas
distributivas.
Segundo Tribe (1985), a abordagem econmica obscureceria a
dimenso constitutiva das decises constitucionais. Na viso de Tribe (1985, p.
595), as decises constitucionais no serviriam apenas para implementar um
sistema de valores j dado; mas tambm para redefinir e remodelar valores e a
prpria identidade de uma nao.De acordo com Tribe (1985, p. 614), as
decises constitucionais definiriam escolhas sobre o tipo de sociedade que
queremos ser; o que no poderia ser respondido por anlises de custo-benefcio
ou qualquer outra estratgia de maximizao, porque essas estratgias seriam
capazes apenas de medir o que j existe, mas no ajudam a decidir o que deve
existir. Diz Tribe:

32

The genuinely constitutional question presented by the choice

between these two very different societies cannot be made with
the help of any form of cost-benefit analysis or by any utilitymaximizing strategy. For such a strategy can only measure what
already exists; it cannot help us decide what should exist. And it
is for guidance in that choice that we have accepted the
Constitution as our fundamental law. (TRIBE, 1985, p. 614)

Ento, nessa perspectiva, as decises jurdicas, especialmente as

decises

constitucionais,

estariam

incompletas

caso

se

limitassem

consideraes de custo-benefcio, uma vez que assim abandonariam a dimenso

constitutiva de valores que lhe prpria.

3.4 A circularidade da alocao de direitos maximizadora de

riqueza
Parece haver um claro problema de circularidade na teoria de direitos
proposta por Posner com base na maximizao de riqueza. Como visto, um dos
argumentos instrumentais em favor da maximizao de riqueza seria a sua
capacidade de fomentar um conjunto atraente de direitos individuais. Porm, os
mesmos direitos que seriam fomentados pela maximizao de riqueza so os
direitos deduzidos do objetivo da maximizao de riqueza (DWORKIN, 1980a,
p. 206-207). O sistema de maximizao de riqueza precisaria pressupor uma
determinada distribuio inicial de direitos, pois ela afeta o valor que as pessoas
atribuem aos bens e servios (COLEMAN, 1980b, p. 524-525). Ento, no seria
possvel definir a riqueza sem conhecer a alocao inicial de direitos; e sendo
funo do sistema jurdico definir essa alocao, a proposio de que o sistema
jurdico deve alocar direitos de modo a maximizar a riqueza seria uma
pretenso impossvel (HIERRO, 1994, p. 953).

3.5 As preferncias no-maximizadoras de riqueza

A teoria da maximizao de riqueza proposta por Posner pretende
servir s preferncias dos indivduos ou pelo menos dos membros produtivos da
sociedade. Mas ela presume que o nico interesse capaz de influenciar o
comportamento das pessoas a maximizao da riqueza. Ocorre que, na
realidade, os interesses das pessoas no se resumem a isso.
33

Com base em algumas pesquisas comportamentais, Swygert e Yanes

(1998, p. 309-314) sugerem a existncia do que chamam de efeito de equidade
(fairness effect), que decorreria da influncia de percepes relacionadas
equidade sobre o comportamento das pessoas em suas interaes sociais,
incluindo relaes de troca. De acordo com Swygert e Yanes (1998, p. 309), os
indivduos se preocupariam tanto com a eficincia como com a equidade. Essa
preocupao com a equidade poderia ser percebida em comportamentos em que
as pessoas fazem escolhas que consideram mais equitativas ainda que resultem
em alguma perda ao seu ganho individual25 (SWYGERT; YANES, 1998, p. 309312). Portanto, uma teoria da justia que atribua alguma importncia s
preferncias dos indivduos teria que levar em conta tanto a eficincia
econmica como a equidade.
Como explica Coleman (1980a, p. 231), as trocas livres no precisam
necessariamente otimizar a riqueza e por isso no so necessariamente
alocativamente eficientes. Em condies ideais de mercado, as trocas livres
chegaro a um estado de coisas Pareto-timo correspondente aos critrios de
preferncia pessoal das partes, pois elas negociaro at que no possa mais
haver ganhos mtuos. Mas, quando outras preferncias estiverem em jogo, o
resultado pode no ser alocativamente eficiente. O prprio Posner parece
reconhecer isso ao conceber um esquema redistributivo baseado no nvel de
altrusmo presente na sociedade. Contudo, o sistema de maximizao de riqueza
levaria em conta apenas as preferncias das pessoas produtivas.
Segundo OHanlon (2009, p. 75-77), as pessoas tm noes de
equidade que elas associam moral; e esperam que o direito siga essas normas.
Por isso, as noes morais no poderiam ser ignoradas pela teoria jurdica. Na
medida em que a viso de racionalidade tradicionalmente adotada pelos
economistas exclui as influncias da moral sobre o comportamento humano,
no retrataria adequadamente a realidade (OHANLON, 2009, p. 76).

Esse efeito de equidade poderia inclusive ser explicado com base na eficincia, uma vez que
teria o efeito de facilitar as trocas livres ao reduzir custos de transao. Isso demonstraria uma
interdependncia entre equidade e eficincia (SWYGERT; YANES, 1998, p. 312-314).
25

34

3.6 A dependncia de premissas irreais

Algumas objees apresentadas por Kornhauser (1980, p. 610-616)
proposio descritiva de Posner de que a common law norte-americana seria de
fato eficiente nos ajudam a perceber as dificuldades prticas da proposio
normativa da maximizao de riqueza. Kornhauser (1980) explica que a
concluso de que um esquema normativo eficiente exige a definio de
algumas premissas. A primeira delas seria o fator tempo. Conforme o horizonte
de planejamento, a concluso sobre a eficincia de uma deciso pode variar.
Uma regra que poderia ser dita eficiente num determinado perodo de tempo,
pode no ser a mais eficiente se considerarmos um prazo distinto. A introduo
do fator tempo torna-se ainda mais problemtica quando o perodo considerado
envolve vrias geraes. Nesse caso, a escolha de um modelo eficiente
dependeria do peso relativo que se atribua a cada gerao afetada pela deciso
(KORNHAUSER, 1980, p. 614-615).
A concluso de que uma regra eficiente tambm dependeria das
alternativas com as quais ela comparada, explcita ou implicitamente
(KORNHAUSER, 1980, p. 616-617). Alm disso, a descrio de uma regra como
eficiente pode variar conforme a caracterizao de mundo que se adota como
base (KORNHAUSER, 1980, p. 619-620). Os modelos simplificados costumam
presumir a estabilidade de preferncias, a estabilidade de tecnologia e a igual
distribuio do conhecimento. Essas premissas so claramente irreais. E uma
vez que consideramos esses fatores como variveis, como de fato so, a
concluso sobre a eficincia das regras pode variar de acordo com a
caracterizao de cada um desses fatores (KORNHAUSER, 1980, p. 619-620).
Portanto, a concluso sobre a eficincia de um determinado esquema
normativo depende: (i) do horizonte temporal considerado; (ii) da definio das
regras ou instituies de comparao; e (iii) da definio das premissas sobre
distribuio de informaes, estabilidade de preferncias e constncia
tecnolgica (KORNHAUSER, 1980, p. 620-621). E a definio dessas premissas
depende de alguns julgamentos de valor. Portanto, a concluso de que algo
eficiente dependeria de premissas cuja definio se constitui numa questo
normativa que no poderia ser decidida com base na maximizao de riqueza.
35

3.7 O dficit de informaes para chegar a concluses precisas

sobre a eficincia
De acordo com Rizzo (1980), o uso normativo da eficincia s teria
sentido se dispusermos de mecanismos adequados que nos assegurem que
determinados esquemas normativos possam nos levar pelo menos a uma
aproximao razovel eficincia. Mas para isso, de acordo com Rizzo (1980),
no seria suficiente uma anlise de equilbrio parcial (limitada a um setor da
economia). Uma mudana vista como maximizadora num determinado setor
poderia gerar efeitos negativos sobre outros setores superiores ao efeito positivo
no setor examinado (RIZZO, 1980, p. 651-653). Precisaramos ento avaliar
todos esses possveis efeitos colaterais (spillover effects) numa anlise de
equilbrio geral. Ocorre que as exigncias de informao para que seja possvel
realizar essa medio seriam tamanhas que tornariam esse empreendimento
praticamente invivel. Portanto, Rizzo (1980, p. 658) conclui que as exigncias
de informao que precisariam ser satisfeitas para identificar normas jurdicas
eficientes fariam da eficincia um critrio normativo impraticvel.

4 AS CONSIDERAES SOBRE EFICINCIA NO

DIREITO
At aqui vimos as severas crticas que a teoria da maximizao da
riqueza desencadeou. Mas importante perceber que as crticas se dirigiram
principalmente pretenso de equiparar a maximizao de riqueza justia,
tornando a eficincia econmica o critrio moral fundamental a basear as
decises jurdicas. Seria a colonizao do prprio ncleo do direito pela
anlise econmica. Essa verso radical da teoria econmica do direito no
obteve xito. Mas isso no significa que consideraes sobre a eficincia sejam
irrelevantes para o direito.
Uma das principais questes com que os formuladores de normas
jurdicas sempre se depararam saber como cada norma efetivamente afeta o
comportamento dos indivduos. At a dcada de 1960, essa pergunta era
respondida basicamente mediante o emprego da intuio (COOTER; ULEN,
2012, p. 3). Mas a economia fornece uma teoria cientfica para predizer os
36

efeitos de diferentes estruturas de custos e benefcios sobre o comportamento

humano. No obstante as suas limitaes, a cincia econmica tem
demonstrado uma capacidade preditiva que no deve ser desprezada.
Os objetivos das polticas pblicas dificilmente poderiam ser
atingidos por meio de reformas jurdicas aleatrias ou cujos efeitos sejam
presumidos apenas com base na intuio. O mesmo pode ser dito sobre as
decises judiciais. Se isso verdadeiro, a anlise econmica pode ser til na
medida em que fornece uma teoria cientfica para tentar predizer o efetivo
impacto das normas jurdicas na sociedade26. Nesse sentido, a aplicao da
teoria econmica no mbito do Direito pode revelar consequncias no
intuitivas das normas jurdicas e decises judiciais. No incomum que os reais
efeitos de certas medidas sejam opostos aos objetivos que levaram sua
adoo27. Contudo, preciso levar em conta fatores culturais e histricos,
motivo pelo qual essa capacidade explicativa da teoria econmica pode ser
considerada apenas parcial (SALAMA, 2008, p. 13). Embora a cincia
econmica tenha demonstrado grande capacidade preditiva, preciso
compreender as suas limitaes, especialmente quando o que est em jogo so
bens jurdicos que no tm um preo de mercado.
possvel afirmar que, em geral, o desperdcio de recursos deve ser
evitado. Isso significa que h alguma conexo entre eficincia e justia. Mas
como as diversas crticas teoria da maximizao de riqueza indicam, no h
uma identidade absoluta entre eficincia e justia. Como afirma Tribe (1985, p.
620), a Constituio impe certos limites, baseados em valores, que devem ser
cumpridos ainda que isso resulte em custos ou na utilizao de meios menos
eficientes. relevante, no entanto, que a sociedade saiba dos custos, no apenas

Por exemplo, a proibio da cobrana de valores diferenciados pelos comerciantes de acordo

com a forma de pagamento (dinheiro em espcie, carto de crdito ou carto de dbito),
limitando assim o livre exerccio das atividades econmicas em favor de uma suposta proteo
aos consumidores, quando avaliada sob as lentes da anlise econmica, revela-se uma medida
que, na realidade, aumenta a demanda pelo uso de cartes de crdito, o que resulta num custo
adicional aos comerciantes que se reflete nos preos, favorecendo assim as empresas
administradoras de cartes de crdito.
27 o caso clssico do controle de preos, que a teoria econmica provou ser prejudicial aos
interesses dos consumidores por reduzir a oferta e ampliar a demanda artificialmente,
incentivando ainda o surgimento de um mercado paralelo.
26

37

econmicos, das suas escolhas. S assim poder decidir conscientemente. E

para isso a anlise econmica uma ferramenta fundamental.
Para Salama (2012, p. 478), ainda que a economia no fornea um
guia tico adequado para o direito, ela fornece ferramentas teis para iluminar a
relao entre meios jurdicos e fins normativos. Por esse ngulo, a anlise
econmica pode ser muito importante para prever os efeitos de um determinado
esquema normativo. Ainda que esses prognsticos sejam permeados por
dificuldades, ainda assim a cincia econmica forneceria alguma orientao
(KORNHAUSER, 1980, p. 635-637). A no ser que adotssemos uma teoria
anti-consequencialista radical, em muitos casos essa informao poderia
influenciar na resoluo de questes jurdicas difceis, ainda que no de modo
decisivo. Como afirma Salama (2008, p. 36), a questo no tanto se a
eficincia pode ser igualada justia, mas como a definio do justo pode se
beneficiar da discusso sobre custos e benefcios.
Mesmo reconhecendo a dificuldade de determinar em que
circunstncias e em que medida anlises de custo-benefcio deveriam ser
consideradas, seria sensato examinar consideraes sobre a maximizao de
riqueza e a eficincia alocativa como um dos vrios fatores relevantes para as
decises judiciais (KORNHAUSER, 1980, p. 634-635). Ainda que a soluo mais
eficiente no deva ser necessariamente adotada, j que outros valores da
sociedade podem ser predominantes, a definio dos reais efeitos de cada
alternativa pode proporcionar mais racionalidade ao discurso jurdico. Ento, a
relao entre meios jurdicos e fins normativos seria a chave para entender a
importncia da cincia econmica para o direito (SALAMA, 2012, p. 479).
Alm disso, a anlise econmica permitiria tambm uma melhor
compreenso dos institutos jurdicos ao avaliar o direito de uma perspectiva
diferente, capaz de perceber similaridades entre diferentes reas do direito que
passariam despercebidas a um jurista (KORNHAUSER, 1980, p. 637-639).
Por conseguinte, o uso da eficincia no campo jurdico no requer
que a maximizao de riqueza seja vista como um critrio de justia. Em
determinados casos, a definio dos direitos pode exigir algum tipo de
argumento econmico, o que no o mesmo que dizer que o juiz deva fazer com
38

que sua deciso leve necessariamente a um estado de coisas eficiente

(COLEMAN, 1980b, p. 550).
Ainda que a preocupao no seja propriamente a maximizao de
riqueza, consideraes sobre a eficincia podem ser fundamentais. Por exemplo,
os defensores da igualdade distributiva no poderiam ignorar completamente a
eficincia. Algum nvel mnimo de riqueza certamente necessrio para pr em
prtica polticas redistributivas. Como afirma OHanlon (2009, p. 97-98),
esquemas redistributivos como o que foi concebido por Dworkin demandam
uma ampla ao governamental, o que teria um custo. Sistemas redistributivos
complexos seriam ento inviveis em sociedades pobres. Pode-se concluir da
que at mesmo para que haja alguma redistribuio de riqueza, no se pode
ignorar completamente as consideraes sobre a eficincia.

CONCLUSO
A teoria da maximizao de riqueza proposta por Posner no final da
dcada de 1970 representa claramente um excesso que talvez possa ser
explicado pela euforia com a rpida expanso da nova anlise econmica do
direito, a partir dos trabalhos de Coase (1960) e Calabresi (1961). Ironicamente,
podemos fazer um paralelo com as bolhas de mercado. Seria ento a
proposio posneriana de maximizao de riqueza como critrio de justia sinal
de uma exuberncia irracional28 da anlise econmica do direito no final da
dcada de 1970? Provavelmente. O prprio Posner refluiu de suas posies
anteriores, adotando uma linha mais relacionada ao pragmatismo.
Portanto, a imagem do estouro da bolha parece apropriada. Mas,
embora a pretensiosa teoria eficientista de Posner tenha naufragado, isso no
significa que a anlise econmica do direito tenha perdido todo o seu valor.
Uma teoria instrumental fraca da eficincia, que a considere um elemento
indispensvel, ainda que insuficiente, para fomentar as condies necessrias a

A expresso exuberncia irracional foi usada por Alan Greenspan, ex-presidente do Federal
Reserve norte-americano, para se referir possibilidade de excesso de valorizao das empresas
dot-com (empresas de comrcio eletrnico) no final dos anos 1990.
28

39

uma vida plena, como a educao e a sade, algo aparentemente bastante

sensato.
Como no h uma identidade absoluta entre justia e eficincia,
algumas vezes as exigncias da justia podem recomendar opes que no sejam
as mais eficientes do ponto de vista econmico. Mesmo nesses casos, a anlise
eficientista fundamental. Primeiro, porque ela pode lanar luz sobre o que
precisaremos abrir mo para seguir nossas intuies de justia. Alm disso, ao
revelar os provveis efeitos das medidas que considervamos justas, possvel
que reavaliemos nosso julgamento. A justia tem um custo. Mas isso no
significa que no valha a pena pagar o preo. Todas as escolhas humanas
envolvem algum tipo de custo, que precisamos conhecer para fazer escolhas
conscientes. A anlise econmica do direito pode nos mostrar as etiquetas dos
preos que precisamos conhecer. difcil afirmar em abstrato os casos ou em
que medida as consideraes de eficincia poderiam influenciar as nossas
percepes sobre a justia. Mas pouco provvel que decises desinformadas
nos levem aonde queremos.
As necessidades humanas so tendencialmente ilimitadas, mas em
contrapartida os recursos so escassos. Ento, quanto maior o potencial de
gerao de recursos de uma sociedade, maiores sero as possibilidades para a
ampliao de direitos, particularmente direitos sociais. Isso depende de arranjos
sociais adequados que promovam o aumento da capacidade produtiva e da
produtividade. Teorias da justia que se preocupem com direitos sociais e a
distribuio de recursos, mas desprezem a eficincia, podem at ser
inspiradoras, mas no so capazes de obter os resultados esperados. Se por um
lado a maximizao de riqueza concebida como objetivo tico ltimo no passa
de fetiche por papel verde, teorias de justia distributiva despreocupadas com
a eficincia no so mais do que palavras bonitas.
A anlise econmica como uma bssola: aponta sempre para a
mesma direo.

Em nossa caminhada rumo justia, mesmo quando no

desejamos seguir para onde ela aponta, precisamos dela para nos orientarmos.

40

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43

CAPTULO 2
JUSTIA E ALTERIDADE: REPENSANDO O
PAPEL DA JURISDIO NOS DISSDIOS DE
GREVE DE SERVIDORES
Robson R. Barbosa
Resumo: Ao regulamentar a greve dos servidores estatutrios, o Supremo
Tribunal Federal pensou logo em criar regras de competncias jurisdicionais,
mas no indicou os parmetros apropriados para a soluo de tais dissdios. Ao
retirar essa matria da alada da Justia do Trabalho, o Supremo Tribunal
Federal pressups a suficincia da jurisdio comum para analisar os dissdios
luz da dura lex. Nesse contexto, no se sabe realmente o que a (i)legalidade de
uma greve de servidores que possuem uma liberdade sindical que vai muito
alm do estatuto. Ento, como a jurisdio a no deve agir conteudisticamente,
em regra, mas a mera aplicao da lei vigente no suficiente por no permitir
uma aprendizagem a partir do conflito, pretendo ensaiar um outro parmetro
de atuao para os dissdios de servidores, algo que no seja simples
conciliao: em vez de taxar quem o vencedor e o vencido, o papel da
jurisdio pode ser atuar antes para que as partes percebam a responsabilidade
pelo Outro, baseado na tica da alteridade de Emmanuel Lvinas.
PALAVRAS-CHAVE:

GREVE

SERVIDORES

JURISDIO

ALTERIDADE.

Resumen: En la regulacin de la huelga de los servidores publicos, lo Supremo

Tribunal Federal pens en la creacin de reglas de competencia, pero no indic
los parmetros adecuados para la solucin de tales controversias. La Corte
suposo la suficiencia de la jurisdiccin comn para examinar las disputas con la
aplicacin de la dura lex. En este contexto, no se sabe lo que es la legalidad de
las huelgas de los servidores que tienen una libertad que va mucho ms all de
textos

legales.

Entonces,

como

la

jurisdiccin

no

puede

actuar

conteudisticamente, pero la singela aplicacin de la legislacin vigente no es

suficiente para permitir un aprendizaje desde el conflicto, quiero probar otro
44

parmetro de justicia a ser utilizado em estos casos, diferente de la simple

reconciliacin: en lugar de decir quin es el ganador y el perdedor, el papel de la
jurisdiccin puede ser actuar antes de que las partes se dan cuenta de la
responsabilidad por el Otro, conforme ensea la tica de la alteridad de
Emmanuel Levinas.
PALAVRAS-CLAVE: HUELGA SERVIDORES JURISDICCIN ALTERIDAD

Introduo
Em que pese no haver consenso doutrinrio sobre a significao da
liberdade sindical, serve a conceituao proposta por Octavio Bueno Magano,
certamente extrada da Conveno n 87 da Organizao Internacional do
Trabalho, para o qual:
[...] o direito dos trabalhadores e empregadores de no
sofrerem interferncia nem dos poderes pblicos nem de uns
em relao aos outros, no processo de se organizarem, bem
como o de promoverem interesses prprios ou dos grupos a que
pertenam. (MAGANO, 1990, p. 24)

Consoante as lies de Oscar Ermida Uriarte (1983), a liberdade

sindical formada por uma estrutura triangular, composta da associao
sindical, greve e negociao coletiva, sendo que a falta ou a insuficincia de
qualquer um desses elementos inviabiliza a efetiva autonomia coletiva da classe
trabalhadora.
Essa autonomia coletiva para os servidores pblicos estatutrios
participarem da construo do ambiente de trabalho sempre foi objeto de
controvrsias, pois a teoria do rgo, aliada teoria da impermeabilidade, no
aceitava e segregao entre os interesses da Administrao e dos seus
servidores (BARBOSA, 2012, p. 53), as quais sustentavam a imposio
unilateral das condies de trabalho pela Administrao Pblica.
A Constituio da Repblica de 1988 reconheceu a liberdade sindical
para

os

servidores

estatutrios,

no

entanto,

controversa

sua

operacionalizao no ambiente de servio pblico: a garantia da livre associao

sindical (inciso VI do artigo 37) foi o nico dos componentes da liberdade
45

sindical sobre o qual no recaram maiores controvrsias no que se refere sua

aplicabilidade (BARBOSA, 2012, p. 23), mas sorte diversa acometeu
possibilidade do uso da greve e da negociao coletiva.
Embora a questo devesse ter sido resolvida perante o Legislativo29, o
gozo desses instrumentos da liberdade sindical dos servidores ficou aos
cuidados do Judicirio.
De um lado, o Supremo Tribunal Federal entendeu que servidores
estatutrios no podem se valer da negociao coletiva, um processo
participativo voltado ao estabelecimento de condies de trabalho e emprego
(GERNIGON et al., 2002, p. 120), que possibilita a pacificao dos conflitos
coletivos oriundos das relaes de trabalho, inclusive evitando ou auxiliando no
trmino de greves30.
Do

outro,

paradoxalmente,

conquanto

ainda

no

ter

sido

regulamentada por lei especfica, a previso constitucional da greve foi

regulamentada pelo Supremo Tribunal Federal nos conhecidos mandados de
injuno n 670, 708 e 712, em que ordenou a aplicao da Lei n 7.783, de
1989 (que regulamenta as paralisaes dos regidos pela Consolidao das Leis
do Trabalho), s paralisaes dos servidores estatutrios.
Em que pese ser justificada a necessidade da conteno do quadro de
selvageria causado pela greve no normatizada, em vez de procurar com que
os prprios atores do servio pblico buscassem alternativas pacficas para
evitar ou cessar as paralisaes, o Supremo Tribunal Federal pensou logo em
criar regras de competncias jurisdicionais (MI 708), o que faz com que essas
greves sempre sejam resolvidas no colo do Poder Judicirio.
J cheguei a abordar essa questo em outra oportunidade, em que suscito dvidas sobre se a
omisso legislativa culposa poderia ter decorrido da forma como cuidou o Supremo Tribunal
Federal da liberdade sindical dessa categoria (BARBOSA, 2015).
30 Nas aes diretas de inconstitucionalidade n 492, em 1993, n 114, em 1994, e n 559, em
2006, em que declarou a inconstitucionalidade de normas infraconstitucionais que previam a
negociao coletiva como direito sindical do servidor pblico estatutrio. Os impedimentos
elencados pelo Supremo Tribunal Federal redundam: (i) na suposta ausncia da previso
constitucional; (ii) na legalidade e na indisponibilidade [supremacia] do interesse pblico, que
retiram qualquer margem de autonomia negocial do Administrador Pblico acerca da definio
das condies de trabalho, as quais somente podem ser alteradas por Lei; e (iii) na vinculao da
administrao ao programa oramentrio, que impede a concreo dos eventuais efeitos
financeiros das negociaes. (BARBOSA, 2012, p. 26).
29

46

Vale dizer, a Corte Suprema pensou em quem iria julgar, mas no

como resolver os dissdios desses servidores. O desapercebimento desse ponto
crucial traz a seguinte controvrsia: mesmo a Constituio da Repblica tendo
assegurado a liberdade sindical para viabilizar alguma possibilidade de
alterao (dinamizao) entre os prprios atores no ambiente de servio, mas
por se invocar o dogma da legalidade estrita do regime, isso indicaria que, ao se
instaurar um dissidio de greve, bastaria ao julgador aplicar a legislao em
vigor, conforme o costume. o que tem sido feito.
Contudo, se os problemas que levam greve dos servidores decorrem
da insuficincia ou insatisfao acerca do regime de trabalho disposto nesses
normativos, parece que ele no serve como efetivo remdio para a jurisdio
nesses dissdios: ponto de partida, mas no deveria ser o nico ponto de
chegada.
Mas aqui surge outro empecilho, pois, tendo em vista que o julgador
no tem competncia legislativa tpica (reforado pela reafirmao da Smula
STF n 339, agora Smula Vinculante n 37), no lhe bastaria mesmo outra
coisa que no fosse analisar a observncia da legislao em vigor no dissdio.
Mas esse tipo de justia que espera o ambiente de servio pblico?
Se assim o fosse, no haveria razo constitucional para assegurar a liberdade
sindical categoria, pois seria melhor confiar no demorado processo legislativo
comum.
Ainda que inconscientemente, ao retirar da alada da Justia do
Trabalho, o Supremo Tribunal Federal pressups a suficincia da jurisdio
comum para analisar os dissdios luz de estatutos. Nesse contexto, no se sabe
realmente o que a (i)legalidade de uma greve de servidores que possuem uma
liberdade sindical que vai muito alm do estatuto, dado que a Corte Suprema
no indicou os parmetros apropriados para a soluo dessa situao.
Alm desse dissdio no ser algo familiar para a Justia Comum,
peculiar porque, de um lado, est a parte dos servidores, do outro, a parte da
Administrao (que defende interesse secundrio, por bvio e por consequncia
dos artigos 131 e 132 da Constituio da Repblica), e necessariamente um
47

terceiro diretamente interessado (afetado) que no est na audincia ou

arrolado no processo: a sociedade.
No ignoro aqui o importantssimo papel desempenhado pelo
Ministrio Pblico na defesa da sociedade, no entanto, como se viu, no
adequada a esse diferenciado tipo de demanda a mera fiscalizao da lei vigente
(custus legis), alm do que, a ideia firmada pela jurisprudncia de que a posio
ministerial firmada nessa qualidade insuscetvel de considerao pelas outras
partes (cf. STF, HC n81.436/MG; STJ, HC n 167.910/MG), no se coaduna
com um procedimento cujo o dilogo o norte.
Tambm no desconsidero o compromisso constitucional dos
magistrados para com a sociedade. No entanto, ilusria a ideia de que esses
incorporam a identidade desse sujeito e que conhecem dos reais motivos que
ensejaram aquela contenda no ambiente de servio que levaram greve. So
paternalistas as decises heterocompostas que se adiantam ao necessrio
dilogo entre os atores sob a pecha da proteo dos interesses da sociedade,
pois, ao no permitirem o olhar para o outro entre as partes, no possibilitam
uma aprendizagem institucional entre os envolvidos a partir daquele dissdio, e
assim apenas remediam os conflitos que certamente retornaro, em prejuzo da
continuidade dos servios pblicos.
Ento, como a jurisdio a no deve agir conteudisticamente, em
regra, mas a mera aplicao da lei vigente no serve, pretendo ensaiar um outro
parmetro de atuao para os dissdios de servidores, algo que no seja simples
conciliao: em vez de taxar quem o vencedor e o vencido, o papel da
jurisdio pode ser atuar antes para que as partes percebam a responsabilidade
pelo Outro.
Para tanto, me socorrerei da tica da alteridade de Emmanuel
Lvinas como critrio de justia a fim de estudar essa alternativa no usual para
o papel da jurisdio nos dissdios de servidores, fora da tradio baseada no
cogito ergo sum (ou, modernamente: existo, logo tenho direitos), que ofusca as
possibilidades dadas pela alteridade.

48

Tal premissa terica oportuna porque me parece permitir uma

soluo no conteudstica, porm responsvel, para esses dissdios, porque abre
os atores para a intersubjetividade sem que renunciem as suas identidades,
fazendo-os refletir sobre suas pretenses sem serem indiferentes realidade e
possibilidades do Outro, cujos principais termos sero delineados a seguir.

A tica da alteridade de Lvinas

Para Emmanuel Lvinas, a filosofia contempornea voltou questo
da significao do ser no apenas sob o prisma teortico, mas tambm sob o
aspecto do comportamento (facticidade) humano. Tudo o que e vem do
homem ontologia.
Contudo, essa viso totalizante tem por risco reduzir a compreenso
do ser a sua existncia (ser-no-mundo). A filosofia da essncia (ontologia), que
compreende o ser a partir do ente particular, no serve para a compreenso da
relao com o Outro, pois, em que pese a inteno de compreenso, essa relao
excede a compreenso, pois ele ente enquanto tal, independentemente de
conceitos prvios (LVINAS, 1997, p. 30).
A razo, assim, no elemento previamente imprescindvel para a
relao com o Outro: a compreenso do Outro a partir da essncia do ser gera
violncia, porque o Eu no invoca o Outro, apenas o nomeia a partir de uma
descrio feita pela sua compreenso. Cria-se uma relao de poder (posse),
pois a existncia do Outro estaria condicionada ao Eu. Essa negao do ser, que
causa sua morte, somente pode ser evitada no face-a-face (LVINAS, 1997, p.
35).
Portanto, a crtica de Lvinas sobre a filosofia contempornea a de
que no deveria se esgotar na busca da significao do ser, mas tambm estudar
as interaes com o Outro, fora de qualquer relao de poder.
nesse contexto que Emmanuel Lvinas busca explorar a
proximidade do ser para o Outro, um tema no atual, por se tratar de outra
coisa alm do estudo do ser presente.

49

Sua crtica ao humanismo do ser repousa na constatao de que tem

servido para si mesmo ou para as cincias, contudo, os outros aspectos do seu
lado humano seguem lhe sendo estranhos.
A significao do ser compreendida de modo diferente pelo autor,
baseada nas recordaes de uma violncia, para que diferenas e relaes no
sejam compreendidas como contradies, tal como seriam na presena total do
ser ou simultaneidade. Seria, para alm da presena, proximidade ao Outro,
sem indiferenas e sem prioridade do Mesmo, uma passividade mais passiva
que toda a passividade, pacincia e a compreenso do Outro como um ser
inesgotvel.
Esta prioridade anterior ao ser no ato, anterior qualquer
ontologizao, espao onde se manifesta a tica proposta por Lvinas: a
responsabilidade pelo rosto desnudo do outro homem.
Para compreender essa proposta, dispersa em muitos dos seus
escritos, recorto aqui um breve apanhado sobre as principais ideias sobre a tica
da alteridade de Lvinas levantadas na obra Humanismo do Outro Homem
(2009).
Para Lvinas, os positivistas modernos partem da premissa de que
inteligibilidade e realidade coincidiriam, vale dizer, significao se reduziria aos
contedos dados pela experincia.
Colocando em xeque a fenomenologia husserliana que, para ele, em
vez de cessar com essa forma de significao, nela teria permanecido, dado que
ali a intuio segue sendo fonte da inteligibilidade, Lvinas entende que a
significao no est ilhada num objeto, posto que nasce na referncia de uns
aos outros, e precede ao dado, vez que os objetos ganham significao atravs da
linguagem, e no a linguagem atravs do objeto.
Tambm nesse sentido, Lvinas prega a superao da estrutura
sujeito-objeto, porque a significao no se encerra no interior de um ser.
Contudo, o autor anota que, para os filsofos contemporneos, tais como os
adeptos s correntes bergsonianas e husserlianas, a significao no se separa
do acesso a ela. Mas rechaa que significao se restrinja s necessidades do ser,
50

pois seu sentido dado anteriormente necessidade, bem como que esse
materialismo no permite a atribuio de um sentido unvoco do ser.
Por isso Lvinas entende que as pluralidades dos sentidos trazidos
pelas culturas so fiis ao sentido do ser desde que no se isolem, pois devem
permitir o intercmbio entre si ao invs ver o outro de fora da sua cultura como
um brbaro (LVINAS, 2009, p. 44), motivo pelo qual o ingressar numa cultura
no pode ser feito a partir de outra: deve-se renunciar a uma pretensa
linguagem universal fundada no cogito, pois essa imerso deve ser desnuda.
O sentido deve ser dado como uma obra que no se encerra em si e
ignora a alteridade, mas sim numa orientao que vai do Eu ao Outro, que no
retorna ao Mesmo. Cria-se uma responsabilidade para alm da minha morte
(em vez de ser para a morte), uma liturgia cuja significao no pressupe
reciprocidade. Tal liturgia no acessria de uma tica, a tica mesma.
Assim, Lvinas prope uma visitao ao rosto que fala, a epifania do
rosto do Outro se torna o prprio sentido, que no provm da necessidade e
independe da significao recebida do mundo. Desse modo, a unidade do Eu
significa uma infinita responsabilidade pelo Outro que no pode ser transferida.
Esse olhar humano foi ofuscado pela ineficcia da tentativa de se
dominar e totalizar todos os espaos de uma conscincia em si, contudo, Lvinas
entende que a tentativa de superar esse fracasso mediante um processo de
objetivao no afastou totalmente a subjetividade do cogito.
O fim da metafsica anunciado juntamente com a crise do
humanismo, em verdade, trouxe uma metafsica no confessada. Com isso, o
anti-humanismo (ou crtica ao humanismo) passou a pensar o homem como um
meio, o que o impede da sua liberdade de reflexo e de encontrar a sua verdade
(LVINAS, 2009, p. 88).
A soluo proposta por Lvinas para o retorno da liberdade do ser
seria pensar a sua subjetividade como a passividade mais radical, uma
anterioridade metafsica ao plano ontolgico, uma subjetividade anterior ao Eu.
Com isso, a interioridade do Eu inverte anarquicamente a ordem do ser, pois

51

existe uma responsabilidade precedente a todo compromisso antes da formao

do ser.
Essa passividade radical d o sentido da responsabilidade que
desborda (para alm) da (no) liberdade, sendo tal conjunto nominado de Bem
pelo autor (que no um sentimento suavizador da violncia, mas simples
passividade, sendo o Mal a no aceitao dessa responsabilidade LVINAS,
2009, p. 103-104).
Contra as premissas anti-humanistas, o autor entende que seria uma
revoluo copernicana entender que o sentido do ser humano no medido por
sua ontologia, no se relaciona com a sua mortalidade ou imortalidade,
liberdade ou privao, mas sim na responsabilidade pelo Outro (LVINAS,
2009, p. 110).
A dificuldade de se aceitar a prtica da tica proposta por Lvinas
decorre da pregao do fim do humanismo e da metafsica (morte de Deus e do
homem). Mas no se pode ignorar que robusta a crtica ao humanismo dado
que a sua abordagem do homem mascarava uma realidade escravizadora,
violenta e exploradora pela sua ideologia.
O estudo do homem j no mais era aceito como filosofia da
conscincia. A razo precisaria ser encontrada fora do prprio homem. Contra
essa desconfiana, passaram a pregar metodologias formalistas para aferir a
veracidade das coisas, pois o Eu verdadeiro idealizado pelo humanismo e pela
metafsica no coincidia consigo mesmo. Vale dizer, a ideologia causou a
alienao do homem pelo homem.
A chave estaria em buscar a significao da identidade do Eu que no
carregue as marcas do homem e que no falseie a prpria identidade, tudo livre
de ideologia pura.
Nesse contexto, Lvinas ressalta que Martin Heidegger radicalizou o
anti-psicologismo husserliano, juntamente com as cincias humanas, contra a
razo centrada na subjetividade transcendente (sinnimo de metafsica em
Heidegger). O mundo interior questionado a partir do estranhamento do
homem no prprio mundo.
52

No entanto, Lvinas questiona se aquele Eu que era um Outro, em

vez de ser entendido como resultado da alienao ideolgica (tal como em
Heidegger), seria o prprio sentido da subjetividade.
Lvinas concorda (com Heidegger) que o ser no interior, mas em
vez de rechaar a subjetividade porque seria tambm interior, entende que ela,
em verdade, caracterizada por no poder se fechar. Subjetividade a abertura
exterior a todos os outros, no com a vontade de se mostrar ou com a
intencionalidade da conscincia, mas sim vulnerabilidade, assim descrita:
La nocin de subjetividad, que proponemos aqu, no consiste ni
en conjuncin de estructuras, ni en red de reflejos. No remite a
la interioridad de la conciencia trascendental precavida de
antemano contra todo traumatismo y, desde el fondo de su
misma receptividad, asumiendo el dato. La subjetividad
significa por una pasividad ms pasiva que toda pasividad, ms
pasiva que la materia, por su vulnerabilidad, por su
sensibilidad, por su desnudez ms desnuda que la desnudez,
por el desnudarse sincero de esta desnudez que se convierte en
decir, por el decir de la responsabilidad, por la sustitucin en la
que la responsabilidad se dice hasta sus ltimas consecuencias,
por el acusativo sin nominativo del s, por la exposicin al
traumatismo de la acusacin gratuita, por la expiacin por
Otro. (LVINAS, 2009, p. 125)

A quebra das defensivas gerada pela vulnerabilidade permite a

sinceridade na relao com o Outro, o que coloca o ser tambm numa obsesso
pela aproximao com o Outro, responsabilidade essa que no assumida pelo
ser, mas sim pr-original (anterior essncia). A subjetividade passa a ser
inocente de conjunes ontolgicas, pois anterior essncia (juventude).
Assim, o sentido do ser no deve estar atrelado a sua morte, mas sim
na capacidade de se alterar (alteridade), ser outra coisa.
Ademais, embora seja seu profundo admirador, Lvinas entende que
Heidegger, mesmo tendo denunciado o estranhamento do ser no mundo, no
conseguiu dissipar toda a metafsica objeto de suas crticas.
Entende que o fracasso da identidade interior j era abordado desde
as escrituras sagradas (por exemplo: Salmo 119; Levticos 25:23), pois
atestavam que o homem um forasteiro no mundo. As escrituras so, segundo o
autor, anteriores filosofia grega da qual Heidegger vincula o incio do
53

estranhamento (razo pela qual no seria necessrio filosofar para chegar a tal
concluso).
Essa condio de forasteiro faz com que a diferena entre o Eu e o
mundo seja prolongada por obrigaes para com o Outro. Tendo em vista que
ningum dono da Terra, essa condio de servido que faz com que os
homens se busquem.
Por isso ningum pode resumir-se em sua interioridade, ser fim em si
mesmo, pois a humanidade do homem (subjetividade) est na responsabilidade
que tem para com o Outro.
Portanto, a tica da alteridade de Lvinas prope repensar o homem
na condio de refm do Outro, que no do mesmo gnero do Eu porque
responsvel sem aguardar reciprocidade, vez que o responsvel primeiro.
uma teoria de difcil aceitao (e no compreenso) porque a
sociedade estranha qualquer tipo de relao que no seja mensurada
economicamente31. Para trazer humanidade a esse sistema "impessoalizado"
pelo dinheiro, preciso pensar na transcendncia do rosto, utilizando a
linguagem como ferramenta de individualizao do Outro, mas sem o totalizar.
Tal observao tambm se aplica ao objeto de pesquisa: obviamente
buscam os servidores grevistas algum ganho remuneratrio ou melhoria de
ambiente de trabalho32, mas, dados os bices materiais da jurisdio para a
soluo desses casos tratados anteriormente, possvel uma justia sem
quantidade e sem reparao? (LVINAS, 1997, p. 69)
Com efeito, a prospeco dessa teoria sobre os dissdios de servidores
somente lograr xito se se pensar alm dos critrios de justia tradicionais: em
vez de tentar alcanar a regra de ouro, suum cuique tribuere, etc., preciso
compreender que a jurisdio pode fomentar a alteridade.

Por exemplo, ainda que no haja condenao principal pecuniria, a nossa legislao
processual civil, em regra, determina que a sentena estipule o pagamento de honorrios e
despesas. Sempre deve haver dinheiro ao final.
32 J abordei em outra oportunidade que esses movimentos grevistas, para alm de questes
salariais ou de servio, podem ser uma forma de luta por reconhecimento da autonomia da
categoria (BARBOSA, 2015).
31

54

A alteridade como critrio de justia nos dissdios

de servidores
Em Lvinas, possvel perceber que a justia somente surge a partir
da responsabilidade pelo Outro, pois nesse mbito que a equidade nsita
justia poderia fazer comparaes:
[...] Mas sempre a partir do Rosto, a partir da
responsabilidade por outrem, que aparece a justia, que
comporta julgamento e comparao, comparao daquilo que,
em princpio, incomparvel, pois cada ser nico; todo
outrem nico. (LVINAS,1997, p. 148)

Essa responsabilidade despojada e assimtrica, pois no interessa o

que o Outro significa em relao a mim, posto que tenho uma responsabilidade
prvia e infinita para com ele (LVINAS, 1997, p. 149). Assim, para o autor,
justia :
[...] o acolhimento de frente, no discurso. Se a verdade surge na
experincia absoluta em que o ser brilha com a sua prpria luz,
a verdade s se produz no verdadeiro discurso ou na justia.
(LVINAS, 1988, p. 58)

Mas Lvinas no utpico ao ponto de acreditar que no existiria um

mundo de cidados alm do face-a-face, pois as pessoas podem agir com injusta
violncia contra aqueles que buscam a responsabilidade pelo Outro. Esses que
partem da violncia no merecem a vulnerabilidade da subjetividade que se
abre para o rosto:
[...] Quando falo de Justia, introduzo a idia da luta com o mal,
separo-me da idia da no-resistncia ao mal. Se a autodefesa
causa problema: o carrasco aquele que ameaa o prximo e,
neste sentido, chama a violncia e j no tem Rosto.
(LVINAS,1997, p. 149)

por isso que Lvinas adiciona ideia da intersubjetividade

assimtrica a noo de justia, que pressupe juzes e instituies do Estado
(Administrao Judiciria) na aplicao de certa dose de violncia para fazer
frente ao prprio violento:
Se no houvesse ordem de justia, no haveria limite para
minha responsabilidade. H uma certa medida da violncia
necessria a partir da justia; mas, se falamos de justia,
necessrio admitir juzes, necessrio admitir instituies com
o Estado (LVINAS, 1997, p. 149)

55

Contudo, em que pese haver no Estado uma violncia que pode

comportar justia, prefervel que a utilize como ultima ratio, deixando a
negociao e a palavra substiturem-na sempre que possvel:
H no Estado uma parte de violncia que, todavia, pode
comportar a justia. Isto no quer dizer que no necessrio
evit-la, medida do possvel; tudo o que a substitui na vida
entre os Estados, tudo o que se pode deixar para a negociao,
para a palavra absolutamente essencial, mas no se pode dizer
que no haja nenhuma violncia que seja legtima. (LVINAS,
1997, p. 150)

que, mesmo podendo utilizar de justa violncia, o uso do rosto do

Outro, a alteridade e o fomento s relaes intersubjetivas so a medida da
legitimidade da atuao do Judicirio.
Nesse papel, entre evitar a violncia (agindo com ela apenas se
necessrio for) e estimular a responsabilidade tica pelo Outro, podemos situar
a legitimidade da jurisdio nos dissdios de greve.
Naturalmente, a primeira dificuldade de se promover esse tipo de
responsabilidade reside na cultura jurdica brasileira, em que impera a lgica
do contraditrio, que prope um dissenso infinito e veda qualquer consenso
entre as partes (KANT DE LIMA, 2009, p. 31), a qual incentiva os atores ao
desejo de eliminao, conquista ou vitria sobre o Outro.
Esse problema acentuado pelo fato de que, ao negar a
institucionalizao da negociao no servio pblico estatutrio como reflexo da
autonomia coletiva da categoria, ainda que inconscientemente, o Supremo
Tribunal

Federal

pode

ter

isentado

servidores

Administrao

da

responsabilidade pelo prprio discurso que teriam caso tivessem voz no

estabelecimento das condies de trabalho33.
que, em razo do no reconhecimento da fora dos termos
negociados - que, se lida em consonncia com a Constituio de 1988, veio
justamente para colocar dentro da legalidade os pactos antes realizados
informalmente -, foi criado um quadro em que, de um lado, inmeras greves no

Tambm j abordei a possibilidade dessa soluo judicial ter criado um parassistema

constitucional administrativo, na medida em que abre brechas para negociaes clandestinas
entre servidores e Administrao Pblica (BARBOSA, 2015).
33

56

servio pblico sejam deflagradas em decorrncia da possvel falta de abertura

de espao pela Administrao Pblica para dialogar, do outro, podem decorrer
de reivindicaes dos servidores que passam ao largo das possibilidades do
Poder Pblico e que, evidentemente, no podem ser atendidas.
Devo somar a isso uma desconfiana social generalizada sobre os
ganhos da categoria, fundada no temor da concesso de privilgios que no
atendam o interesse pblico, a qual pode ser assim explicada:
Quanto aos impactos polticos, algumas anlises salientam que
a institucionalizao o da negociao coletiva no setor pblico
ameaaria a democracia ao propiciar um canal privilegiado de
acesso ao Estado para um grupo de interesse particular, isto ,
os sindicatos dos servidores pblicos. Dificilmente,
argumentam os autores, haveria a formao de outros grupos de
interesse fortes o suficiente para contrabalanar os sindicatos
de servidores pblicos, o que faria com que os governantes no
pudessem resistir s presses por aumentos salariais (cf.
Summers, 1980; Cohen, 1980). (CHEIBUB, 2000, p. 122)

A jurisdio, nesse contexto, precisa visualizar os dissdios como um

remdio para as mencionadas deficincias da negociao coletiva, estimulando,
atravs da tica da alteridade, uma postura de responsabilidade discursiva da
Administrao e servidores para que levem audincia seus reais reclames e
pretenses viveis e, principalmente, que ouam e se esforcem sinceramente na
compreenso do Outro, o que poderia sanar a tenso que acaba desaguando nas
greves e tambm evitaria a desconfiana social (vez que a sociedade atual tende
a depositar suas esperanas de moralidade na magistratura).
Vale dizer, a audincia vira asseguradora do medo social mediante a
reinsero do elemento tico responsvel afastado pelas deficincias da
liberdade sindical no servio pblico (embora num espao no ideal, porque a
negociao legtima anterior ao dissdio poderia evitar a prpria judicializao),
e assim supriria o dficit de legitimidade dos pactos entre servidores e
Administrao.

57

Mas esse negociar sob os olhos da jurisdio no significa forar os

atores a fecharem algum acordo34, mas sim olhar para o rosto do Outro.
Ento a jurisdio, para cessar com o quadro de violncia reciproca, e
para que os atores se abram para a vulnerabilidade, pode dirigir primeiramente
o comando do no matars o Outro decorrente da responsabilidade
(LVINAS, 1997), utilizando at mesmo da violncia (fora estatal legtima)
para que Administrao e servidores se abram para essa postura.
um empoderamento diferenciado das partes, que consiste na
percepo pelos atores do seu poder/dever residente na responsabilidade pelo
Outro, conditio sine qua non para que compreendam a viabilidade das suas
prprias pretenses.
O que segue a isso diferente da conciliao que reduz vontade
nica: a tica da alteridade no visa a indiferena. No h efetiva conciliao
quando as partes no se abrem para a compreenso do Outro, apenas um ou
ambos saem perdendo em parte.
No tambm mera conciliao porque no se deve deixar solto o
acordo que poder ser feito em juzo, pois, como disse anteriormente, existem
terceiros diretamente interessados que no tem voz na audincia: a sociedade.
Isso porque a responsabilidade tica a ser buscada nos dissdios no
aquele tipo de amor traduzido na relao intersubjetiva reduzida ao Eu e ao Tu
(a dois), que, para Lvinas, negao da essncia da sociedade, pois ignora a
realidade social do terceiro:
[...] O amor, que o pensamento religioso contemporneo,
desembaraado de noes mgicas, promoveu categoria de
situao essencial da existncia religiosa, no abrange,
portanto, a realidade social [...] A crise da religio na vida
espiritual contempornea deriva da conscincia de que a
sociedade ultrapassa o amor, de que um terceiro assiste ferido
ao dilogo a moroso, e de que, em relao a ele, a prpria
sociedade do amor injusta [...] A crise da religio vem,
portanto, da impossibilidade de isolar-se com Deus e de
esquecer todos os que ficam fora do dilogo amoroso [...] seria
preciso desenvolver a noo de Deus e de seu culto a partir das
Talvez por no perceber que a negociao um instrumento dialgico por excelncia, que no
implica necessariamente em acordos materiais, que o Supremo Tribunal Federal negou a
institucionalizao dessa ferramenta.
34

58

necessidades inelutveis de uma sociedade que comporta

terceiros (LVINAS, 1997, p. 48)

Logo, o papel da jurisdio perante os dissdios remete busca pela

responsabilidade tica que vai alm da relao entre os ntimos do servio
pblico, pois deve tambm buscar o rosto da sociedade:
Mas a ordem da justia dos indivduos responsveis uns pelos
outros surge no para restabelecer esta reciprocidade entre o eu
e seu outro, mas por causa do terceiro que, ao lado deste que me
um outro, me tambm um outro. (LVINAS, 1997, p. 297)

Fora desses aspectos humanos que envolvem os dissdios de greve,

em que pese utilizarem do pretexto

do bem comum, as decises

heterocompostas que no do chance para a alteridade podem ser

negativamente paternalistas, na viso de Lvinas:
M conscincia da justia! Ela sabe que no to justa quanto
boa a bondade que a suscita. Contudo, quando ela a esquece,
corre o risco de soobrar num regime totalitrio e stalinista, e
de perder, nas dedues ideolgicas, o dom da inveno de
formas novas de humana coexistncia. (LVINAS, 1997, p. 298)

importante que a jurisdio tenha em mente que, para alm de um

amontoado de papis, os dissdios envolvem pessoas que clamam tambm pela
considerao da sua humanidade por parte do Estado. Nesse aspecto, embora
diferentes, essa caridade que anseiam os dissdios impossvel sem a justia do
Estado, e a justia deformada pela ausncia dessa mesma caridade:
Tentei fazer esta deduo: a prpria justia nasce da caridade.
Podem parecer estranhas, quando apresentadas como etapas
sucessivas; na realidade, so inseparveis e simultneas, salvo
se estivermos numa ilha deserta, sem humanidade, sem terceiro
(LVINAS, 1997, p. 151)

Concluso
Como a soluo para a jurisdio nos dissdios de greve de servidores
estatutrios proposta, baseada na tica da alteridade de Lvinas, no leva
consigo nada de silogstico, antevejo crticas a esse projeto por aqueles que,
crentes das tcnicas decisrias tradicionais, o taxaro de vazio de contedo ou

59

de mera audincia conciliao maquiada, vez que um discurso humanizado da

jurisdio lhes algo intolervel.
Mas tendo em vista que a experincia gerada pela regulamentao
judicial da greve, tida por esses como herclea, gerou um quadro
incompreendido de violncia recproca, somente a responsabilidade pelo Outro
pode solucionar tais aspectos que no foram pensados no momento de erudio
do Supremo Tribunal Federal.
Ento, contra o desestmulo ao sentimento de responsabilidade pelos
seus discursos e aes, decorrente do no reconhecimento da plenitude da
autonomia dos servidores para a resoluo dos seus prprios problemas, os
dissdios podem ser utilizados como espao de recuperao dessa maioridade
para que possam compreender as suas responsabilidades para com a
Administrao e vice-versa, sem qualquer neutralizao das suas identidades.
Por outro lado, a jurisdio tambm pode fazer frente desconfiana
da autonomia dessa categoria perante sociedade, servindo de critrio
legitimador das tratativas advindas dos que participam do ambiente do servio
pblico.
Mas, para tanto, preciso que a jurisdio nesses dissdios busque
algo alm da aplicao da dura lex, mais humanidade e menos formalidade, pois
so raras as vezes em que servidores e Administrao so chamados para uma
audincia antes de do processo ser extinto.
Essas decises heterocompostas podem at ser vlidas sob o ponto de
vista formal, mas porque no permitem que as partes percebam o rosto do
Outro, no aplicam um critrio de justia que encerra satisfatoriamente o
conflito. Lvinas sabe que a justia no perfeita, mas no esforo que fizer em
prol da alteridade onde residir o mvel da sua legitimidade:
Eu o tenho dito: em nome da responsabilidade por outrem, da
misericrdia, da bondade s quais apela o rosto do outro
homem que todo o discurso da justia se pe em movimento,
sejam quais forem as limitaes e os rigores da dura lex que ele
ter trazido infinita benevolncia para com outrem. Infinito
inesquecvel, rigores sempre a abrandar. Justia a se tornar
sempre mais sbia em nome, em memria da bondade original
do homem para com seu outro, em que, num des-inter-

60

essamento tico - palavra de Deus! - se interrompe o esforo

inter-essado do ser bruto a perseverar em ser. Justia sempre a
ser aperfeioada contra suas prprias durezas. (LVINAS, 1997,
p. 298)

Simplrio para aqueles que aguardam uma soluo matemtica, ou

apenas simples para os que dominam a alteridade levinasiana, o ensaio teve por
finalidade estudar a possibilidade do papel da jurisdio consistir em ser mais
caridosa para os aspectos humanos que envolvem os dissdios de greve dos
servidores, alternativa que faria diferena para a continuidade do servio
pblico, pois a caridade impossvel sem a justia, e [...] a justia se deforma
sem a caridade (LVINAS, 1997, p. 168).

REFERNCIAS
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61

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URIARTE, Oscar Ermida. Apuntes sobre la huelga. Montevido: FCU, 1983.

62

CAPTULO 3
JUSTIA E ALTERIDADE: COMPREENSO DO
OUTRO COMO FUNDAMENTO PARA
CONCRETIZAO DO MANDAMENTO DE
PROTEO INTEGRAL VTIMA DE
VIOLNCIA.
Ana Cludia Loiola de Morais Mendes
Haver certeza de que j a mais humilde
experincia daquele que se coloca em lugar do outro
isto , se acusa do mal ou a dor do outro no
vem animada pelo mais eminente sentido, segundo o
qual eu um outro?35

Introduo
O conceito de justia possui diferentes acepes tericas, que
variaram ao longo do tempo e da histria do pensamento humano. A concepo
de justia, essencial compreenso e legitimidade do direito, pela prpria
natureza cambiante dependente de cada momento histrico leva-nos
questo de como cada sociedade distribui os bens que mais valoriza, no ideal de
dar a cada um o que devido.
Todavia, tal compreenso bsica de justia suum cuique tribuendi
(dar a cada um o que lhe devido) no serve para repelir a angstia relativa
legitimidade do direito, uma vez que no basta o argumento da fora e da
coercitividade para o exerccio do poder estatal, sendo necessria tambm a
contribuio dos atores envolvidos na construo do prprio conceito.
Esta legitimidade buscada vai basear-se em um plano argumentativo,
dentro de cada concepo de justia, que constituiro dado importante para o
debate democrtico.
Dentro da concepo de justia como um bem em si, aceita desde a
Antiguidade, o valor em questo faz com que seja a base da fundamentao das
LVINAS, Emmanuel. Humanismo do Outro Homem. Trad. Pergentino S. Pivatto (coord.). 4
ed. Petrpolis: Vozes, 2012, p. 98.
35

63

regras positivas. Se por um lado no se nega que entre direito e fora existe uma
relao necessria, por outro h que se admitir que a validade do direito no se
funda unicamente no fato dele ser coativo, mas principalmente por ser legtimo,
neste passo, aceito pela coletividade.
Sendo assim, o estudo da norma jurdica no abre mo do exame de
sua aptido para fazer convergir o mundo ideal (dever ser) para o mundo real
(ser). Nessa tentativa de convergncia de interesses, a fim de compatibilizar os
dois mundos, o ideal e o real, na construo de uma sociedade que se pretende
mais justa, que se buscam vises de realidade que possam integrar melhor a
tarefa interpretativa e integrativa do direito.
No que diz respeito ao tema violncia de gnero, importante se faz
remessa a conceitos como alteridade e diferena, com todas as implicaes
advindas da complexidade decorrente das relaes humanas envolvidas, da
considerao da situao de violncia como resultado da incompreenso do
outro como ser, como sujeito detentor de vontades e interesses prprios. Neste
contexto, busca-se integrar o mandamento da proteo integral dentro da
perspectiva preconizada por Emmanuel Lvinas, o olhar para o outro.
E foi justamente em razo desta ideia de justia que surgiu o mvel
deste artigo. Na tentativa de compreender a justia dentro dessa perspectiva, de
um olhar para o Outro, vislumbra-se um caminho de conferir efetividade ao
mandamento de concretizao da proteo integral do direito da vtima de
violncia.
Desta forma, pretende-se, neste artigo, discorrer brevemente acerca
do conceito de justia em Lvinas para, sob uma perspectiva constitucional,
levantar-se a questo da proteo efetiva aos direitos das vtimas,
particularmente as vtimas de violncia domstica.

1. Justia e alteridade. O conceito de olhar para o Outro em

Emmanuel Lvinas.
Emmanuel Lvinas, nascido em 30 de novembro de 1906 na
Litunia, no seio de uma famlia judaica, com a ecloso da Segunda Guerra, foi
64

feito prisioneiro pelo regime nazista. O dio do homem pelo outro homem
marcou profundamente o autor.
Pretendia uma filosofia inspirada na justia antes que na verdade,
filosofia que tinha por referncia no o imperialismo vitorioso da conscincia e
do Eu, mas o vis e a posio do vencido36. Para ele, o pensamento ocidental, a
partir da filosofia grega, desenvolveu-se como discurso de dominao. O Ser
dominou a Antiguidade e a Idade Mdia, sendo substitudo pelo Eu desde o
incio da modernidade, todavia, trazendo consigo uma unidade totalizante que
exclui o confronto e a valorizao da diversidade (esta entendida como abertura
para o outro).
Na base de seu pensamento est a tica como sentido maior, o
deslocamento do pensamento humano para a heteronomia instalada no Outro,
afastando-se da identificao e liberdade do Eu considerado como centro de
tudo. Neste ponto, rompe os paradigmas at ento conhecidos, na medida em
que prope o fato da alteridade como acontecimento que no se permite
categorizar, impondo um repensar da subjetividade.
Colocando em questo no apenas a substituio do imperialismo do
Eu e da conscincia, imps a necessidade de criao de um novo sentido do
humano, opondo-se incisivamente contra quase toda a tradio ocidental
moderna, que se desdobrava na supremacia da conscincia autnoma, do Eu
constituinte,

caracterizada

pela

tentativa

de

neutralizao

do

poder

desagregador do diferente37.
O Outro metafsico outro de uma alteridade que no formal,
de uma alteridade que no um simples inverso da identidade,
nem de uma alteridade feita de resistncia ao Mesmo, mas de
uma alteridade anterior a toda a iniciativa, a todo o
imperialismo do Mesmo; outro de uma alteridade que no
limita o Mesmo, porque nesse caso o Outro no seria
rigorosamente Outro: pela comunidade da fronteira, seria,
dentro do sistema, ainda o Mesmo. O absolutamente Outro
Outrem; no faz nmero comigo. A coletividade em que eu digo

SAYO, Sandro C. tica e Sentido em Humanismo do Outro Homem de Emmanuel Lvinas.

Ver. Perspectiva Filosfica, vol. IX, n. 17, janeiro-junho/2002, pp. 44-104)
37 Id., ib.
36

65

tu ou ns no um plural de eu. Eu, tu, no so indivduos

de um conceito comum.38

Neste movimento, transpe-se a ideia do ser-egosta para o ser-parao-outro, acolhendo-se a responsabilidade para o outro. Destaca-se a
precariedade do conceito de homem, ser situado em lugar privilegiado no
cosmos, e com infinita capacidade e conscincia de determinar a totalidade da
vida, estrutura esta que aponta as razes da violncia e injustia vivenciadas no
contexto social e histrico de todo o sculo XX. A obra do autor alerta para a
necessidade de uma nova perspectiva, partindo do Eu em direo ao Outro.
O desdobrar da liberdade sem fronteiras, da autoafirmao do Eu, em um
eterno retorno ao mesmo do Ser como Totalidade resultou nos graves conflitos
vivenciados no sculo passado. O autor buscou, assim, apontar a necessidade de
construo de um modo de estar com o Outro na adversidade, uma forma de interagir na
indiferena absoluta, buscando-se a convergncia ainda que nesta adversidade para
um sentido maior, cognoscvel por todos.
Constri, assim, um outro sentido subjetividade, baseado em um nvel
tico fundado no acolhimento do Outro como diferente, como rosto que se apresenta e
responsabiliza o mesmo.
O modo como o Outro se apresenta, ultrapassando a ideia do
Outro em mim, chamamo-lo, de fato, rosto. Esta maneira no
consiste em figurar como tema sob o meu olhar, em expor-se
como um conjunto de qualidades que formam uma imagem. O
rosto de Outrem destri em cada instante e ultrapassa a imagem
plstica que ele me deixa, a idia minha medida e medida do
seu ideatum a ideia adequada. No se manifesta por essas
qualidades, mas kath'aut. Exprime-se.39

A alteridade deve ser compreendida como responsabilidade para com

o outro, trazendo consigo o elemento axiolgico, a responsabilizao recproca
entre os sujeitos. Essa compreenso importante no momento em que se
consideram os fatores que se pem em jogo quando o assunto violncia de
gnero.

38

LEVINAS, E. Totalidade e infinito. Trad. Jos Pinto Ribeiro. Lisboa: Edies 70, 1988, p.26.

39

LEVINAS, E. Totalidade e Infinito. Trad. Jos Pinto Ribeiro. Lisboa: Edies 70, 1988, p.38.)

66

2. Fundamento constitucional. A alteridade como pano de

fundo na compreenso do fenmeno da violncia de gnero.
A violncia de gnero, instituto cujo estudo se mostra primordial
para a compreenso do fenmeno da violncia domstica, compreende toda
ao ou omisso que resulte dano ou sofrimento, fundada no elemento
caracterizador da diferena humana primria (masculino/feminino), tendo
como objetivo de proteo fundamental o interesse da mulher. O instituto vem
devidamente categorizado na Conveno de Belm do Par:
Qualquer ato ou conduta baseada no gnero, que cause morte,
dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico mulher, tanto
na esfera pblica como na esfera privada:
1) Ocorrida no mbito da famlia ou unidade domstica ou em
qualquer relao interpessoal, quer o agressor compartilhe,
tenha compartilhado ou no a sua residncia, incluindo-se,
entre outras formas, o estupro, maus-tratos e abuso sexual;
2) ocorrida na comunidade e cometida por qualquer pessoa,
incluindo, entre outras formas, o estupro, abuso sexual, tortura,
trfico de mulheres, prostituio forada, sequestro e assdio
sexual no local de trabalho, bem como em instituies
educacionais, servios de sade ou qualquer outro local e
3) perpetrada ou tolerada pelo Estado ou por seus agentes, onde
quer que ocorra.40

Esse conceito somente vem definido a partir da evoluo da

sociedade ocidental, que conheceu o longo processo de emancipao da mulher
e os avanos na busca da efetiva igualdade dos sexos sob todos os aspectos. Sob
tal perspectiva, a negao da igualdade para essa parcela da populao afronta o
conceito de dignidade humana, criando obstculos para se estabelecer
condies de um ambiente de justia e paz social. Como consequncia, em um
ambiente, em uma sociedade onde no se consiga atingir minimamente
condies para o exerccio desses direitos conquistados ao longo do tempo, um
panorama de desigualdades tende a refletir-se no seio da famlia, impregnada
por padres repetidos por uma sociedade patriarcal, gerando casos de violncia
domstica contra a mulher.
A concretizao do sistema de proteo mulher resulta do
mandamento constitucional previsto no artigo 5, I da Constituio Federal.
40Definio

da Conveno de Belm do Par 1994.

67

Neste passo, a prescrio de tratamento igual entre homens e mulheres deflui da

concluso de que as conhecidas diferenas entre os sexos no podem ser usadas
como critrio diferenciador. A igualdade garantida a homens e mulheres deve
ser compreendida como proibio de discriminao positiva ou proibio de
privilgio41.
O artigo 226 da Constituio Federal estabelece o dever do Estado em
proteger a famlia, e seu 8 dispe sobre o dever de assistncia famlia e
criao de mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes. Neste
contexto, a Lei Maria da Penha, ao criar mecanismos para coibir a violncia
contra as mulheres no mbito domstico e familiar, projeta a aplicabilidade da
norma constitucional aos direitos fundamentais vida, liberdade, igualdade e
segurana, irradiados a partir da dignidade da pessoa humana42.
A Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), em conformidade com o
disposto na Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a
Violncia contra a Mulher (Conveno de Belm do Par, j mencionada
anteriormente) trouxe o conceito de violncia de gnero43. Seja exemplificando
diversas condutas, seja criando circunstncias de agravamento de pena em
determinados delitos, a lei veio para minorar o lapso de igualdade de gnero
41MARTINS,

Leonardo. Comentrio ao art. 5, I. In: CANOTILHO, J.J. Gomes; MENDES,

Gilmar; Sarlet, Ingo Wolfgang e STRECK, Lenio Luiz (Coords.). Comentrios Constituio do
Brasil. So Pauo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 235.
42 CAMPOS, Carmen Hein de. Lei Maria da Penha comentada em uma perspectiva jurdicofeminista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 175.
43 Art. 7. So formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, entre outras: I- a
violncia fsica, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou sade
corporal; II- a violncia psicolgica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano
emocional e diminuio da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno
desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas aes, comportamentos, crenas e
decises, mediante ameaa, constrangimento, humilhao, manipulao, isolamento, vigilncia
constante, perseguio contumaz, insulto, chantagem, ridicularizao, explorao e limitao do
direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuzo sade psicolgico e
autodeterminao; III a violncia sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a
presenciar, a manter ou a participar de relao sexual no desejada, mediante intimidao,
ameaa, coao ou uso da fora; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a
sua sexualidade, que a impea de usar qualquer mtodo contraceptivo ou que a force ao
matrimnio, gravidez, ao aborto ou prostituio, mediante coao, chantagem, suborno ou
manipulao; ou que limite ou anule o exerccio de seus direitos sexuais e reprodutivos; IV- a
violncia patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure reteno, subtrao,
destruio parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais,
bens, valores e direitos ou recursos econmicos, incluindo os destinado a satisfazer suas
necessidades; V- a violncia moral, entendida como qualquer conduta que configure calnia,
difamao ou injria.

68

existente at ento. Consigne-se, neste sentido, a mais recente alterao na Lei

dos Crimes Hediondos (Lei n. 13.104/2015), prevendo pena mais severa ao
feminicdio.
Mas a lei, evidentemente (e nem seria este seu objetivo), no
minudencia as causas da violncia domstica, nem como esta se inicia ou se
verifica no caso concreto. Neste passo, a violncia domstica acaba ocorrendo
por fora do desejo de uma pessoa controlar e dominar a outra, numa clara
demonstrao de poder, e em razo do esgotamento do dilogo, e como
consequncia do esgotamento do dilogo, da interao saudvel e do respeito
entre os cnjuges.
Envolve atos repetitivos, que vo se agravando em frequncia e
intensidade, como coero, cerceamento, humilhao, desqualificao, ameaas,
agresses fsicas e sexuais variadas. Podem resultar em danos fsicos e
emocionais permanentes, tanto para as vtimas quanto para seus filhos. Tanto a
vtima quanto o agressor apresentam imensas dificuldades em expressar seus
sentimentos de maneira amorosa, o que resulta no enfrentamento do conflito
por meio da agresso fsica, verbal ou psicolgica.44
O que se pretende, portanto, dizer que os comportamentos
tendentes a denegrir a imagem da mulher (e especificamente dentro do
ambiente domstico), chegando, por muitas vezes, a desembocar em agresses
verbais e por ltimo, nas agresses fsicas, resultam, em um primeiro momento,
da falta de compreenso do outro como ser, como sujeito, com sentimentos e
vontades.
Nesta linha, a (in)compreenso do outro como ser, diferente do
sujeito, e portanto detentor de sentimentos e vontades prprias, a base para a
compreenso do surgimento da violncia no contexto do ambiente domstico.

Protegendo as Mulheres da Violncia Domstica. Seminrio de Capacitao para juzes,

procuradores, promotores, advogados e delegados no Brasil. Frum Nacional de Educao em
Direitos Humanos. Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres, p. 05.
44

69

2.Fundamento legal: o cumprimento do dever de proteo do

Estado vtima, por meio da concretizao de promessas
firmadas na Constituio e tratados internacionais. O dever de
reconhecimento.
Nada obstante a previso constitucional da igualdade entre sexos
(artigo 5, I da Constituio Federal) e proteo dos integrantes da famlia
contra a violncia no mbito de suas relaes (art. 226, 8, tambm da
Constituio Federal), e o esforo entre todos os envolvidos no cenrio social
para a efetiva concretizao do mandamento previsto, o trabalho para efetivao
dos direitos no antigo.
Foi somente a partir do sculo passado que as mulheres conseguiram
avanar na luta pela efetivao dos direitos, iniciada a partir do final do sculo
XIX. Nada obstante as transformaes ocorridas desde ento, quando se fala em
violncia no contexto domstico, as mulheres tm sido vtimas preferenciais45.
Todavia, mesmo com as transformaes que visam a efetivao da
igualdade entre os gneros, a heterogeneidade nas sociedades e consequente
potencialidade de conflito so caractersticas de qualquer grupamento humano.
No plano das relaes de gnero, as novas configuraes sociais passaram a
exigir negociaes que exigem um sistema de reciprocidade mnimo ou mesmo
que possibilite relacionamento entre as partes em conflito. Neste passo, as
relaes conjugais podem ser definidas como o exemplo maior do exerccio da
alteridade, dentro do grupo inicial caracterizador da prpria sociedade, qual
seja, a famlia.
(...) as relaes conjugais se constituem no encontro de duas
identidades (cada uma individual/social) que, ao viverem um
projeto de conjugalidade, se redefinem como dade e ser nico,
confirmando, assim, a alteridade, onde cada identidade, na
conscincia da diferena do outro, se (re) formula e tambm o
faz com o outro; e vice-versa. Assim, as representaes sociais
em relao alteridade entendidas como identidades, afetos,
conceitos, representaes, sentimentos so formas de
mediao construdas historicamente que participam da vida
social na comunicao entre os seres, que permitem

45ALVIM,

Simone Ferreira e SOUZA, Ldio de. Violncia Conjugal em uma Perspectiva

Relacional: Homens e Mulheres Agredidos/Agressores. In Psicologia: Teoria e Prtica 2005,
7(2):171-206.

70

comparaes e reformulaes sobre a diferena, bem como a

negociao com a diferena46.

Sendo assim, a edio da Lei 11.340/06 veio trazer importante

contribuio no trabalho de proteo ao direito incolumidade, fsica e
psquica, da mulher, levando em considerao aspectos importantes no
somente da situao desta, no atual panorama da sociedade brasileira, mas
tambm as peculiaridades do ambiente domstico, genericamente considerado.
A partir dessas premissas, genericamente consideradas, pode-se
inferir pela integrao dos instrumentos postos disposio para defesa e
efetivao do direito da vtima de violncia, ao menos abstratamente
considerados. A grande dificuldade reside justamente na transposio do
abstratamente considerado para a efetivao no caso concreto.
Partindo-se do pressuposto de que a norma no existe por si, e que
sua aplicao depende do conflito entre dois sujeitos, dois indivduos, cada um
com sua universalidade de pretenses e verdades, e que no caso das relaes
domsticas, imbudos de toda uma sentimentalidade prpria, fundada no amor
entre

dois

indivduos,

que

necessariamente

perpassa

noo

de

reconhecimento e autonomia de ser no outro, no difcil nos depararmos com

casos em que a transgresso da norma e da individualidade do outro
decorre unicamente do no reconhecimento deste outro como sujeito de
direitos.
Desta forma, a situao de violncia surge quando o sujeito
(agressor), no reconhecendo a autonomia do outro, impe sua vontade,
suprimindo-lhe a vontade e independncia, no mais lhe reconhecendo como
sujeito de direitos, retirando por consequncia a factualidade de previso de
direito a ele mesmo, segundo pontuado por Axel Honneth:
Para o direito, Hegel e Mead perceberam uma semelhante
relao na circunstancia de que s podemos chegar a uma
compreenso de ns mesmos como portadores de direitos
quando possumos, inversamente, um saber sobre quais
obrigaes temos de observar em face do respectivo outro:
apenas da perspectiva normativa de um outro generalizado,
que j nos ensina a reconhecer os outros membros da
coletividade como portadores de direitos, ns podemos nos
46

Id., ib.

71

entender tambm como pessoa de direito, no sentido de que

podemos estar seguros do cumprimento social de algumas de
nossas pretenses.47

Ou seja, se a situao de violncia contra a mulher decorre da

inobservncia, pelo agressor, do reconhecer o parceiro como indivduo detentor
de direitos, para o Estado surge o dever de reconhecimento, para com a vtima,
de que esta detentora de vontades e direitos a serem protegidos, e para isso
foram institudos os mecanismos para proteo de seus interesses.
Sendo assim, a efetivao do direito da vtima, com a utilizao dos
instrumentos postos disposio pela Lei de regncia (no caso, a Lei Maria da
Penha), como por exemplo, as medidas protetivas de urgncia, ou a fixao
precria de providncias que lhe assegurem minimamente a sobrevivncia com
a ausncia do agressor no lar (por exemplo, a fixao de alimentos provisrios e
regulamentao provisria de visitas aos filhos comuns), decorre do dever que
surge para o Estado em reconhecer a vtima como detentora de vontades e
interesses a serem protegidos.
Neste contexto, a proteo integral do direito vtima decorre da
obrigatoriedade do Estado em compreend-la como sujeito, como outro a ser
protegido, como outro a ser enxergado. Se a violncia de gnero surge da
incompreenso da diferena, ou ainda, da indiferena ao outro por parte do
agressor, no pode ser perpetuada pelo Estado, caso este no se desincumba do
dever de encarar a vtima como sujeito a ser protegido.
E essa tarefa, por parte dos agentes estatais, somente pode ser
realizada caso se busque realmente o interesse maior da vtima, com o
cumprimento efetivo dos mandamentos previstos na Lei Maria da Penha, como
a proibio de aplicao das medidas despenalizadoras previstas na Lei dos
Juizados Especiais (lei n. 9.099/95) e a real insero da vtima na rede de
proteo que o Estado tem o dever de instituir e disponibilizar a quem precisa.

47HONNETH,

Axel. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais. Trad. de
Luiz Repa. So Paulo: ed. 34, 2003, p. 179.

72

3. Concluso
No estudo da violncia de gnero, mais particularmente da violncia
domstica, compreender a relao agressor-vtima vislumbrar que dentro do
micro-universo das relaes familiares possam existir incompreenses que
levem supresso da ideia de que o Outro um ser autnomo, com vontades e
interesses prprios. E compreender que tais situaes possam ocorrer aceitar
que a violncia, neste contexto, resultado dessa incompreenso, da viso do Eu
como nico ser existente, do ser-egosta como determinante da vontade do
Outro.
Como resultado das lutas empreendidas para reconhecimento do
papel da mulher na construo da sociedade moderna, muito se conseguiu
relativamente

proteo

desta

no

somente

nos

diversos

papis

desempenhados no trabalho e na vida em comunidade, mas tambm e talvez o

mais difcil dentro do seio familiar.
No Brasil, com a edio da Constituio de 1988 (art. 5, I e 226,
8), a proteo a direito da mulher veio com a edio da Lei Maria da Penha
(Lei n. 11.340/2006), instituindo um novo sistema de proteo mulher e s
complexas relaes que envolvem o fenmeno da violncia domstica.
A heterogeneidade nas sociedades e consequente potencialidade de
conflito so caractersticas de qualquer grupamento humano, nada obstante as
transformaes ocorridas na sociedade. No plano das relaes de gnero, as
novas configuraes sociais passaram a exigir negociaes que exigem um
sistema de reciprocidade mnimo, e neste sentido, as relaes conjugais podem
ser definidas como o exemplo maior do exerccio da alteridade, dentro do grupo
inicial caracterizador da prpria sociedade, qual seja, a famlia.
E, neste contexto, a situao de violncia surge quando o sujeito
(agressor), no reconhecendo a autonomia do outro, impe sua vontade,
suprimindo-lhe a vontade e independncia, no mais lhe reconhecendo como
sujeito de direitos, retirando por consequncia a factualidade de previso de
direito a ele mesmo.

73

Uma vez que a situao de violncia contra a mulher decorre da

inobservncia, pelo agressor, do reconhecer o parceiro como indivduo detentor
de direitos, para o Estado surge o dever de reconhecimento, para com a vtima,
de que esta detentora de vontades e direitos a serem protegidos, e para isso
foram institudos os mecanismos para proteo de seus interesses.
Ou seja, a proteo integral do direito vtima decorre da
obrigatoriedade do Estado em compreend-la como sujeito, como Outro a ser
protegido. Se a violncia de gnero surge da incompreenso da diferena, ou
ainda, da indiferena ao Outro por parte do agressor (da impossibilidade do serpara-o-outro), esta no pode ser perpetuada pelo Estado, caso este no se
desincumba do dever de encarar a vtima como sujeito a ser protegido.
E essa tarefa, por parte dos agentes estatais, somente pode ser
realizada caso se busque realmente o interesse maior da vtima, com o
cumprimento efetivo dos mandamentos previstos na Lei Maria da Penha, como
a proibio de aplicao das medidas despenalizadoras previstas na Lei dos
Juizados Especiais (lei n. 9.099/95) e a real insero da vtima na rede de
proteo que o Estado tem o dever de instituir e disponibilizar a quem precisa.
O exerccio da alteridade e a compreenso da tica da alteridade proposta por
Lvinas apresenta, assim, uma opo de caminho a ser trilhado na busca pela
justia quando se trata das complexas relaes envolvidas no ambiente familiar.

Referncias
ALVIM, Simone Ferreira e SOUZA, Ldio de. Violncia Conjugal em uma
Perspectiva Relacional: Homens e Mulheres Agredidos/Agressores. In
Psicologia: Teoria e Prtica 2005, 7(2):171-206.
CAMPOS, Carmen Hein de. Lei Maria da Penha comentada em uma perspectiva
jurdico-feminista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 175.
LEVINAS, E. Totalidade e Infinito. Trad. Jos Pinto Ribeiro. Lisboa: Edies 70,
1988

74

MARTINS, Leonardo. Comentrio ao art. 5, I. In: CANOTILHO, J.J. Gomes;

MENDES, Gilmar; Sarlet, Ingo Wolfgang e STRECK, Lenio Luiz (Coords.).
Comentrios Constituio do Brasil. So Pauo: Saraiva/Almedina, 2013.
HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos
sociais. Trad. de Luiz Repa. So Paulo: ed. 34, 2003.
SAYO, Sandro C. tica e Sentido em Humanismo do Outro Homem de
Emmanuel Lvinas. Rev. Perspectiva Filosfica, vol. IX, n. 17, janeirojunho/2002.
Protegendo as Mulheres da Violncia Domstica. Seminrio de Capacitao para
juzes, procuradores, promotores, advogados e delegados no Brasil. Frum
Nacional de Educao em Direitos Humanos. Secretaria Especial de Polticas
para as Mulheres, p. 05.

75

CAPTULO 4
JUSTIA RESTAURATIVA EM CRIMES GRAVES
UMA ANLISE SOB O ENFOQUE DA TEORIA DO
LABELLING
APPROACH.
La Martins Sales Ciarlini48
Resumo: O movimento criminolgico do labelling approach considerado o
marco de superao da criminologia liberal e positivista e introduz as reflexes
que sero desenvolvidas pelas escolas da criminologia crtica. No contexto dos
movimentos de poltica criminal com enfoque crtico, prope-se a anlise da
justia restaurativa, proposta fundada na relao dialgica que pode ser
estabelecida entre os controles sociais (formal e informal), no mbito da justia
criminal, especialmente nas situaes envolvendo crimes graves. Conclui-se
com a sntese de um caso concreto de crime de estupro, envolvendo uma
adolescente de treze anos (vtima), dois jovens adultos (acusados) e um
adolescente (submetido legislao especfica - ECA), em que foram adotados
os fundamentos e as tcnicas da justia restaurativa, o que resultou na
atenuao, em grande medida, do processo de estigmatizao e de rotulao,
prprios da aplicao isolada das medidas inerentes ao sistema formal de
justia.
Palavras-chave:

Labelling

Approach.

Criminologia.

Crimes

Graves.

JustiaRestaurativa.

Abstract: The criminological movement of the labelling approach is considered

the overcoming of liberal and positivist criminology and introduces
considerations which will be developed by schools of critical criminology. In the
context of the movements of criminal policy with critical focus, proposes the
analysis of restorative justice, founded on the proposed dialogical relationship
that can be established between social control (formal and informal) in the
context of criminal justice, especially in cases involving crimes severe. It
48

Professora de Direito Penal do Centro Universitrio de Braslia - Uniceub e Juza de Direito

Titular da 2 Vara de Entorpecentes do TJDFT

76

concludes with the synthesis of a specific case of the crime of rape, involving a
thirteen year old (victim), two young adults (accused) and a teenager (subject to
specific legislation - ECA), in which the foundations were adopted and
techniques of restorative justice, which resulted in attenuation, largely of the
stigmatization and labelling, own isolated application of the measures inherent
in the formal justice system process.
Keywords: Labelling Approach. Criminology. Serious Crimes. Restorative
Justice.

O presente trabalho pretende examinar a utilizao das prticas

restaurativas em crimes graves a partir do enfoque criminolgico da teoria
denominada labelling approach ou etiquetamento, que se apresenta como
marco de superao da criminologia liberal e positivista, e inaugura a
preocupao com as instncias oficiais de controle social e com o efeito
estigmatizante que esse controle exerce sobre o indivduo (BARATTA, 2002).49
Objetiva-se, portanto, examinar: 1) a teoria do labelling approach,
notadamente o processo de atuao do controle social, nos seus aspectos formal
e informal; 2) os movimentos de poltica criminal de matiz crtico, com nfase
na justia restaurativa, como modelo dialgico para a soluo de conflitos
criminais de natureza grave; 3) estudo de caso, resultado de uma experincia de
aplicao de prticas restaurativas em crime grave (estupro), envolvendo uma
adolescente de treze anos (vtima), dois jovens adultos (acusados) e um
adolescente (submetido legislao especfica - ECA).
A apresentao de um estudo de caso decorre do interesse em se
obter uma anlise mais criteriosa da dinmica dos resultados das prticas
dialgicas da justia restaurativa. Para essa finalidade, foi observado um caso
concreto de processo j concludo, em que se adotou, ao longo da instruo
probatria, um procedimento dialgico com a participao ativa e interessada

Esta pesquisa foi apresentada em verso integral, na forma de texto monogrfico, no Instituto
Brasileiro de Cincias Criminais - IBCCrim, no ano de 2010, por ocasio da concluso de curso
de Especializao em Criminologia pela articulista.
49

77

dos infratores, da vtima e seu ncleo familiar, alm de vrios membros da

comunidade (controle informal).

1. A teoria do labelling approach ou etiquetamento

O movimento do labelling approach surgiu no contexto de duas
outras posturas tericas (clssica e positivista) que tambm se apresentam como
movimentos criminolgicos. A primeira delas, clssica, fundamentou o direito
penal moderno que, opondo-se s torturas e aos suplcios, resqucios da era
medieval, apresenta-se com um discurso baseado no pacto social, privilegiando
o princpio da legalidade e esforando-se para demonstrar a neutralidade do
direito, baseado na igualdade formal de todos perante a lei. Como afirma Cesare
BECCARIA (2002, p. 19):
As leis foram as condies que agruparam os homens, no incio
independentes e isolados, superfcie da terra. (...). Desse
modo, somente a necessidade obriga os homens a ceder uma
parcela de sua liberdade; (...). A reunio de todas essas
pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do
direito de punir.

Observador dessas mudanas, Michael Foucault (1996, p. 76) assim

esclarece:
O direito de punir deslocou-se da vingana do soberano defesa
da sociedade. Mas ele se encontra ento recomposto com
elementos to fortes, que se torna quase mais temvel. O
malfeitor foi arrancado a uma ameaa, por natureza, excessiva,
mas exposto a uma pena que no se v o que pudesse limitar.
Volta de um terrvel superpoder.

Nota-se ento que o discurso clssico sustenta-se na crena da

humanizao da pena, firmada na excluso dos castigos corporais pblicos e na
defesa da resposta penal dissociada da dor fsica, em especial, na modalidade de
privao da liberdade. Ocorre que se por um lado afastou-se a vingana privada,
por outro, atingiu-se profundamente a alma do condenado. Com efeito, ao lado
dos julgamentos dos crimes passou-se tambm a julgar as paixes, os instintos,
os impulsos, de maneira que...

78

[...] se ela [a alma] invocada com tanta nfase, com tanto

cuidado de compreenso e to grande aplicao cientfica,
para julg-la, ao mesmo tempo em que o crime, e faz-la
participar da punio. (FOUCAULT, 1996, p. 20)

Essa teoria clssica foi reforada pela criminologia positivista que, a

partir do sculo 19, passou a valorizar os saberes, sociolgico, psiquitrico,
mdico e psicolgico como discurso legitimador de um critrio de verdade
(FOUCAULT, 1996, p. 18-19).
nesse contexto que os mencionados saberes ganharam destaque,
reforando o pensamento positivista por meio de pesquisas justificadoras do
comportamento desviante. No entanto, os sujeitos que eram observados
clinicamente j se encontravam no interior dos crceres e manicmios
judicirios, portanto, tratava-se de indivduos selecionados pelo complexo
sistema de filtros sucessivos que o sistema penal (SHECAIRA, 2008, p. 136).
Como se observa, a criminologia positivista encontra-se vinculada ao
paradigma etiolgico da defesa social, focado muito mais na qualidade objetiva
e preexistente do fenmeno criminoso do que na anlise das interaes e
construes sociais ou na atuao dos controles formal e informal. Salomo
SHECAIRA, a respeito da teoria positivista esclarece (2008, p. 108):
A responsabilidade penal responsabilidade social, por viver o
criminoso em sociedade, tendo por base a periculosidade. A
pena ser, pois, uma medida de defesa social, visando a
recuperao do criminoso. (...). O criminoso ser sempre
psicologicamente
um
anormal,
temporria
ou
permanentemente.

Como

defensores

desse

modelo

criminolgico,

podem

ser

mencionados os nomes de LOMBROSO (2013) e FERRI (1999) que, seguidos

por outros, foram responsveis por manter esse discurso fortalecido e, mesmo
aps as duras crticas empreendidas pelo movimento do labelling approach e
pelos demais movimentos da criminologia crtica, ainda continuam a
influenciar, em larga medida, os movimentos de poltica criminal e
consequentemente a prpria legislao penal. A respeito da sua influncia na
atualidade, assim reflete SHECAIRA (2008, p. 136):

79

Pior do que isto acreditar, ainda hoje, que tais parmetros

criminolgicos podem ser referncia dogmtica para atuao
perante os tribunais, ou mesmo para o desenvolvimento das
idias doutrinrias mais recentes. essa superao que ainda
est a se exigir dos operadores do direito.

notrio, portanto, que o movimento do labelling approach

inaugurou o deslocamento de objeto e de metodologia adotados at ento no
pensamento criminolgico, passando a preocupar-se com as instncias oficiais
de controle social e com o efeito estigmatizante que o referido controle exerce
sobre os indivduos (BARATTA, 2002, p. 86). Nesse contexto, as perguntas
foram deslocadas do criminoso nato e do fato para o enfoque do prprio
controle social (formal e informal). Essa nova perspectiva permite indagar:
quem definido como criminoso? Que efeito decorre dessa definio? Em que
condies esse indivduo pode se tornar objeto de uma definio? Quem define
quem? (BARATTA, 2002, p. 88).
Observa-se

ainda

que

no

somente

os

contedos

dos

questionamentos se diferenciam entre positivistas e clssicos, de um lado, e os

rotulacionistas

de

outro,

mas

tambm

os

mtodos

utilizados.

labellingaproach procura compreender o desvio e o desviante a partir da

observao de dois aspectos do fenmeno criminal: o primeiro, voltado para as
agncias de controle social, formal e informal, responsveis pelos processos de
definio e pela qualidade atribuda a comportamentos dos indivduos; o
segundo, voltado ao prprio sujeito, a partir da formao da identidade
desviante e dos efeitos secundrios ocorridos no mbito do etiquetamento
imposto aos indivduos por essas agncias.
A anlise das agncias de controle social merece ser iniciada com
uma reflexo de Howard Becker (2008, p. 22), que assim leciona:
Diferentes grupos consideram diferentes coisas desviantes. Isso
deveria nos alertar para a possibilidade de que a pessoa que faz
o julgamento de desvio e o processo pelo qual se chega ao
julgamento e situao em que ele feito possam todos estar
intimamente envolvidos no fenmeno. (...).

80

Partindo da reflexo acima, pode-se questionar: quem faz parte

desses grupos que detm o poder de afirmar que determinadas atitudes so
desviantes?
o movimento do labelling que chama a ateno para o aspecto
poltico atribudo ao tema, ou seja, para a construo do desvio pela prpria
sociedade, ou, conforme traduzido por BECKER (2008, p. 22):
Grupos sociais criam desvio ao fazer as regras cuja infrao
constitui desvio, e ao aplicar essas regras a pessoas particulares
e rotul-las como outsiders. (...); o comportamento desviante
aquele que as pessoas rotulam como tal.

Assim, o poder de definio decorre dos aspectos polticos e

econmicos, e, conforme j ressaltado, encontra-se sustentado nos dois
controles sociais: o informal, decorrente do poder exercido por vrios setores da
sociedade, como a famlia, a escola, as associaes, os meios de comunicao; e
o formal, consubstanciado no sistema institucionalizado de justia penal, do
qual fazem parte a polcia, os promotores de justia e os juzes.
O processo de controle informal passa pela atuao da famlia, se
estendendo a outras instituies, como escola, igreja, meios de comunicao,
entre outros. Os agentes desse controle esto relacionados ao indivduo por
fatores de ordem social, moral, educacional, cultural, condicionando e impondo
regras que disciplinam essa convivncia.
Nesse aspecto, quanto maior for a integrao do indivduo no
contexto do exerccio desse controle, maior ser o seu distanciamento da prtica
de desvios, pois as pessoas, em sua maioria, permanecem submetidas a cdigos
de conduta convencionais e tem de lidar com suas sensibilidades para se
envolver num ato desviante pela primeira vez (Howard BECKER, 2008, p. 38).
Por outro lado, na medida em que o indivduo se mantm isolado ou
distanciado da ingerncia desse controle social, sentindo-se livre dessa censura
imposta no seu meio, aumentam sobremaneira as chances de se envolver em
desvios, pois a pessoa que no tem uma reputao a zelar ou um emprego
convencional a conservar pode seguir seus impulsos (BECKER, 2008, p. 38).

81

 por essa razo que a participao da famlia, da escola e das

comunidades menores, para citar alguns exemplos, tem o poder de exercer um
controle bem mais intenso aos seus indivduos, pois nesses ncleos as relaes
so mais estreitas e, consequentemente, partilhadas. Assim, se essas regras no
contm sanes de natureza penal, no deixam de controlar de forma rigorosa,
especialmente no mbito dos cdigos morais, de forma que o seu
descumprimento j suficiente para excluir os indivduos de determinado
status, o que pode, inclusive, afet-lo de tal maneira a que se sinta um outsider,
nos moldes analisado por Howard Becker.
Em relao ao controle formal, Lola Aniyar (2005, p. 48) afirma:
A dogmtica penal tradicional far a filosofia da dominao.
Ela se encarregar de explicar as virtudes axiolgicas e
utilitrias do direito, sem ser muito clara em relao s
diferentes maneiras de tutelar bens jurdicos idnticos.

A observao de Anyar revela que o modelo de justia penal

institucionalizado encontra-se sustentado no discurso clssico do direito penal.
Esse discurso, reforado por definies e observaes trazidas pela escola
positivista, pauta-se ainda da ideologia do consenso. Essa ideologia, por sua vez,
acaba fomentando os movimentos de poltica criminal, ditadores das escolhas
dos bens jurdicos que devero ser protegidos pela lei penal e, mais que isso,
quais os indivduos devem ser menos ou mais severamente punidos.
Portanto, o controle formal se manifesta de maneira mais expressiva
quando o controle informal encontra-se enfraquecido e, nessas situaes, a
resposta vem em forma de sano penal, de natureza estigmatizante e rotulante,
contribuindo ainda mais para o distanciamento do indivduo infrator do
contexto social. Assim, embora o controle social seja exercido nessas duas
searas, no mbito do controle formal que os efeitos so degradantes e muitas
vezes irreversveis.
O desvio antes de tudo um ato eleito pelos agentes do controle
social, formal e informal. Para Howard Becker:
[...] o desviante algum a quem esse rtulo foi aplicado com
sucesso; o comportamento desviante aquele que as pessoas
rotulam como tal. (...). Em suma, se um dado ato desviante ou

82

no, depende em parte da natureza do ato (isto , se ele viola ou

no alguma regra) e em parte do que outras pessoas fazem
acerca dele (Becker, 2008, p. 22 e 26).

Mais ainda, na escolha ou eleio desses indivduos alguns fatores

so levados em conta, o que se observa pelo perfil daqueles que acabam
selecionados pelo sistema de controle penal. A respeito desse tema, ANIYAR
(2005, p. 47-48) esclarece:
O esteretipo do delinquente (igual a classe baixa delitiva) ser
transmitido pelos portadores dos sistemas normativos: a Igreja,
a famlia, a literatura, os legisladores, os partidos, os sindicatos,
a opinio pblica, atravs das chamadas teorias do senso
comum (everydaytheories), e tambm pela mesma cincia que
se apregoa objetiva e neutra.

Trata-se de processo de anlise desenvolvido com a observao do

interacionismo simblico, segundo o qual...
A sociedade constituda por uma infinidade de interaes
concretas entre os indivduos, qual um processo de tipificao
confere um significado que se afasta das situaes concretas e
continua a estender-se atravs da linguagem. (...). A sociedade
no uma realidade que se possa conhecer sobre o plano
objetivo, mas o produto de uma construo social, obtida
graas a um processo de definio e de tipificao por parte de
indivduos e de grupos diversos (BARATTA, 2002, p. 87).

No que concerne ao segundo aspecto, focado no indivduo desviante,

o movimento do labelling aproach concluiu que a seletividade e o
etiquetamento desses sujeitos ocorrem em momentos distintos, atingindo-os de
duas maneiras: primeiro, pelo processo do desvio primrio, relacionado a
fatores sociais, psicolgicos e culturais; segundo, pelo processo do desvio
secundrio, ocorrido a partir da assimilao por parte do indivduo do rtulo
que lhe foi atribudo primariamente (SHECAIRA, 2008, p. 294).
Diante dessas premissas, pode-se indagar: o que leva um indivduo
prtica de uma primeira conduta criminosa? Como afirma Shecaira (2008, p.
294):
Embora possa ser socialmente reconhecida e mesmo definida
como indesejvel, a desviao primria somente ter
implicaes com a marginalizao do indivduo no que concerne
s implicaes na sua estrutura psquica.

83

Esse agir decorre, portanto, de fatores internos e est especialmente

relacionado atuao do controle informal na vida do indivduo. A depender
dos conflitos que o atinjam nesse contexto, ligados famlia, escola e aos
meios de comunicao, podem lev-lo a desviar-se pela primeira vez. Por isso
mesmo, conforme esclarece Becker (2008, p. 44), a dominncia do status de
desviante tambm pode ser desconstruda com a comunicao aproximada do
controle informal.
Por sua vez, quando o indivduo j se desviou em virtude de
problemas ligados a sua estima, ou por no saber se autodeterminar, ou ainda
por outros fatores de ordem psicossocial, e diante desse desvio no encontra
apoio em seu ambiente social, a experincia do encarceramento ir despi-lo
completamente do pouco que tinha, deixando-o ainda mais privado de recursos
para obter auto-estima e autonomia de forma legtima (ZEHR, 2008, p. 35).
Como se observa, o desvio secundrio traduzido pelo prprio efeito
crimingeno da pena, que refora e potencializa o status de delinquente,
consolidando desse modo a identidade de desviante que o indivduo assimila e
internaliza. Nesse processo, as agncias de controle formal mostram-se
ativamente participantes, medida que so responsveis pela aplicao das
normas de natureza penal e por todas as consequncias da advindas, por
exemplo, com o encarceramento do indivduo dentro de um sistema
penitencirio ineficiente e excludente.
Diante das reflexes trazidas, observa-se que as leis penais e o
prprio processo penal encontram-se distanciados de resultados efetivos
naquilo que se espera do sistema de justia penal, ou seja, na pacificao efetiva
dos conflitos e na restaurao dos traumas vivenciados pelos envolvidos. E no
por outra razo que Howard Zehr (2008, p. 61) afirma que ao longo do processo
criminal as leses e necessidades da vtima e do ofensor so negligenciadas.
A partir dessa afirmao, importa observar a seguir o lugar que o
infrator e a vtima ocupam no processo penal. Em relao ao infrator, Alvino de
S (2007, p. 47), partindo de uma anlise fundada na psicanlise, afirma que...

84

[...] o delinquente, ao atacar sua vtima, no sabe exatamente

quem ela , no pensa sobre as consequncias e todos os
possveis desdobramentos que sua ao criminosa poder
acarretar-lhe. (...). Na medida em que o criminoso no pensa
sobre o que est fazendo, ele no sabe exatamente o que est
fazendo, independentemente de ser ou no formalmente
reconhecido imputvel perante a lei.

Com base nessa reflexo e nos resultado obtidos com a aplicao

isolada das regras formais do processo penal, verifica-se que, na prtica, esse
estado de indiferena do infrator permanece durante a instruo processual e a
execuo

da

pena.

Nesse

percurso,

infrator

permanece

afastado

substancialmente do conflito, no encontrando espao de participao em

nenhum momento da soluo legal, tampouco para reflexes acerca das
motivaes que o levaram a delinquir e das consequncias da advindas.
Assim, o que se observa por parte dos acusados to-somente a
percepo econmica da resposta penal, medida que o delito por ele praticado
receber como resposta a privao de um determinado tempo de sua liberdade.
comum aqueles que reincidem justificar-se perante o julgador com frases
como fui condenado, mas j paguei, o que dito sem nenhuma preocupao
ou reflexo a respeito do que o crime praticado e, consequentemente, da pena a
ser por ele cumprida.
Zehr

(2008,

p.

40),

ao

refletir

sobre

significado

de

responsabilizao para o agressor por meio da imposio de priso, pondera

que:
Esta uma viso extremamente limitada e abstrata da
responsabilidade. Sem um vnculo intrnseco entre o ato e as
consequncias, a verdadeira responsabilidade praticamente
impossvel. E visto que as consequncias so escolhidas por
outros que no o ofensor, elas no levam o ofensor a
responsabilizar-se.

O certo, portanto, que no se observa ao longo da instruo

processual qualquer estmulo ao ofensor no sentido de se confrontar com os
verdadeiros danos causados com a prtica da infrao. Ele sequer toma
conscincia da existncia da vtima concreta, pois o ofensor se torna uma

85

abstrao ao ser substitudo pelo rgo do Ministrio Pblico, que assume esse
posto e passa a confrontar-se diretamente com o acusado.
Somente quando ingressar no sistema penal para cumprir a pena
que o ru passar a elaborar diversos tipos de racionalizaes a respeito do ato
cometido, em geral transferindo para outros a culpa pelo ocorrido, e, sem
compreender a dimenso do que fez, restar apenas a sensao de pagamento
com a sua liberdade, o que, inclusive, o deixa numa situao confortvel para
voltar a delinquir quando se encontrar fora do crcere.
J em relao vtima, Zehr (2008, p. 24-25) afirma que:
intensamente degradante e desumanizador perder o poder
pessoal contra a prpria vontade e ficar sob o poder dos outros
contra a prpria vontade. (...). Algum de fora assume o
controle de nossa vida, nossa propriedade, nosso espao. Isto
deixa a vtima vulnervel, indefesa, sem controle,
desumanizada.

Essa afirmao revela que a vtima, no contexto do processo penal,

tambm no encontra espao de escuta. O crime, na verdade, definido como
uma ofensa ao Estado, sendo ele e no o ofendido quem sustenta o ttulo de
vtima, representada pelo rgo do Ministrio Pblico. Desse modo, as
necessidades daqueles que foram diretamente lesionados com o delito no so
levadas em conta no processo e o seu comparecimento em juzo resume-se ao
esclarecimento a respeito da dinmica do evento e de sua autoria.
Sabe-se que a substituio do ofensor pelo prprio rgo estatal
aconteceu no mesmo contexto em que se aboliu a justia privada, submetendo a
aplicao de pena ao Estado. No entanto, verifica-se que, se por um lado isso
garantiu um processo isento das ingerncias particulares, por outro, excluiu
completamente a participao da vtima nesse processo.
Como se v, mais do que afastar a vtima das decises estatais, sob o
fundado temor de se voltar barbrie e vingana privada, o que resultou foi
tambm a excluso de um espao mnimo para o dilogo e o atendimento das
necessidades do ofendido.

86

Essa indiferena do Estado deixa a vtima com uma sensao de

desamparo e, resignada com o papel irrelevante que assume no contexto
processual, raramente reflete sobre o ocorrido de maneira aprofundada e
dialgica. Isso resulta, em muitas situaes, na assimilao de movimentos
punitivistas que se encontram propagados no meio social, e o ofendido passa a
clamar puramente por vingana, reforando ainda mais o j enorme
afastamento da sociedade em relao ao infrator.
Ainda sobre a vtima no contexto da resposta penal formal, Zehr
(2008, p. 28) esclarece:
A justia pode ser um estado de coisas, mas tambm uma
experincia, e deve ser vivenciada como algo real. As vtimas em
geral no se satisfazem com afirmaes de que devidas
providncias esto sendo tomadas. Querem ser informadas e, ao
menos em certos aspectos, consultadas e envolvidas no
processo.

2. Justia restaurativa em crimes graves

Como se observa, essa dinmica que envolve a participao dos
controles sociais, formal e informal, denota o estado de alheamento e de
dificuldade de estabelecimento de dilogo entre os indivduos, ambiente
propcio para a propagao de discursos excludentes como aqueles delineados
pelos movimentos denominados lei e ordem e tolerncia zero. Esses ltimos
defendem incondicionalmente a pena de priso como sada primordial para a
segurana social, por se tratar de providncia jurisdicional assentada no
isolamento e no confinamento dos indivduos indesejveis.
Assim, se consideradas as definies de atos desviantes como
relativas e dependentes da valorao atribuda pela prpria comunidade,
observa-se que, quanto maior for o distanciamento afetivo da sociedade em
relao ao agente delituoso maior ser tambm a possibilidade de esse indivduo
sentir-se isolado do contexto social, e, desse modo, assimilar o rtulo de
criminoso. Isso foi percebido por Srgio Salomo Shecaira (2008, p. 303), para
quem:
O ato jamais um ato isolado; ele a expectativa da reao ao
ato. Ele a prpria interao com o ato. (...). A maneira como o

87

ato ser avaliado que produzir um novo contexto de ao, o

que demanda sempre tentar entender como o ato dever ser
recebido pela coletividade.

Esse isolamento e seu correlato alheamento denotam uma peculiar

situao de ausncia de percepo por parte do indivduo desviante em relao
subjetividade e humanidade do outro, o que produz a ausncia do senso de
responsabilidade, e com ela, o conforto do vazio do outro. Isso certamente
demanda a reaproximao desse agente com a humanidade do alter, o encontro
com o rosto, superando-se o vazio da indiferena e do distanciamento. Nesse
contexto, ao citar Emmanuel Lvinas e, referindo-se obra tica e Infinito,
Franois POIRI (2007, p. 84), em reflexo a respeito do encontro com o outro
afirma:
Se no houvesse o encontro primordial com o rosto de
outrem, eu poderia viver tranquilo, na certeza de meu ser e de
meu poder-saber sobre as coisas; eu seria potente no reino da
fenomenalidade. Mas o rosto de outrem vem romper essa
ordem; (...). Ele me chama, ele me obriga a ser para-com-ooutro. Mas esse comando para ser responsvel-para-comoutrem no surge nem como escolha nem como um preceito
moral; ele existe antes da liberdade e alm da Essncia, origem
da origem e fundamento de todo fundamento.

O sentido de justia em Lvinas parte da relao com o outro, como

aspecto concreto e formal dessa relao tica dentro do mbito poltico, em que
o sentido de outro passa a ser o de terceiro. Esse terceiro, mais que o sentido
literal, refere-se a todos os demais, alcanando a prpria humanidade, ao
expandir-se no olhar para o mundo, inaugurando a responsabilidade do Eu em
relao s necessidades do fraco, do pobre, do oprimido, da comunidade, da
vtima, e, por suposto, do infrator.
A tica proposta pela filosofia levinasiana leva-nos, desse modo,
diretamente aos fundamentos da justia restaurativa, pois se apresenta como a
filosofia do respeito alteridade, priorizando o outro nessa relao. Pretende-se,
assim, ultrapassar a filosofia que sustenta o modelo universalista adotado pela
justia retributiva, para quem o outro se resume ao seu aspecto meramente
formal, traduzido nas denominaes parte, ru, vtima, condenado, o que
resulta no ocultamento da prpria humanidade dessas pessoas.

88

Assim, enquanto para a justia retributiva o crime uma violao

contra o Estado, definida pela desobedincia lei e pela culpa (ZEHR, 2008, p.
170-171), para a justia restaurativa, o crime uma violao de pessoas e
relacionamentos. Ele cria a obrigao de corrigir erros. A justia envolve a
vtima, o ofensor e a comunidade na busca de solues que promovam
reparao, reconciliao e segurana (ZEHR, 2008, p. 170-171).
Depreende-se, portanto, que o sentido de justia nos procedimentos
restaurativos vai muito alm do sentido formal, para alcanar a restaurao dos
danos pelo processo dialgico que se estabelece entre todos os envolvidos no
conflito, como o ofensor e a vtima, os quais passam a ocupar um espao de
participao e compreenso.
Por isso mesmo, no contexto restaurativo o infrator deve ser
incentivado

assumir

responsabilidade

pelos

fatos

praticados

e,

consequentemente, ser encorajado transformao, pois nos encontros

restaurativos abre-se a oportunidade de o ofensor compreender e reconhecer os
seus atos, o que se estabelece num espao de fala e escuta, portanto, de dilogo,
longe do contexto de vingana.
Quanto vtima e a sua relao com o ofensor, Howard Zehr (ZEHR,
2008, p. 182-183) esclarece que...
As vtimas tm necessidade de segurana, reparao,
justificao e empoderamento, mas precisam especialmente,
encontrar significado.(...). A maioria de ns presume que a
retribuio uma prioridade das vtimas. Mas as pesquisas
realizadas com as vtimas mostram um quadro diferente. As
vtimas muitas vezes so favorveis a penas reparativas que no
envolvem encarceramento (...). Alm disso, elas frequentemente
listam a reabilitao do ofensor como algo importante

Como se observa, as dvidas sobre os riscos da participao da vtima

em procedimentos restaurativos, sob o receio de que esta assuma novamente o
protagonismo da resposta penal, no se sustenta no contexto restaurativo. Os
encontros e dilogos entre vtima e ofensor, com foco na restaurao, vm
sempre no sentido favorvel, pois, ao contrrio do modelo retributivo, que se
pauta no dio e na vingana da vtima, no modelo restaurativo caminha-se para
a experincia do dilogo e da justia.
89

Esse processo de trazer para primeiro plano o infrator, o ofendido e a

comunidade, pode parecer, primeira vista, um retrocesso ao que se alcanou
com o modelo clssico, pois nesse contexto a vtima e a sociedade foram
substitudas pelo Estado justamente para evitar os efeitos da vingana privada e
dos abusos de outrora.
Ocorre que na maior parte dos programas envolvendo essas prticas
no se prope a excluso do sistema formal de justia, tampouco se apresentam
como substitutos completos ao sistema formal de justia criminal. Como
sustentam Philip Oxhorn e Catherine Slakmon (2005, p. 188 e 200):
A justia restaurativa uma alternativa para as instituies
estatais da administrao da justia, que funcionar atravs da
sociedade civil, mas que nunca independente do Estado. (...)
As prticas restaurativas no so feitas para substituir o sistema
de justia tradicional, mas sim para complementar as
instituies legais existentes e melhorar o resultado do processo
de justia.

Trata-se, na verdade, de modelos de aproximao entre os controles

sociais, formal e informal, no espao de dilogo que envolve o ofensor, a vtima
e a comunidade na soluo dos conflitos. por essa razo que a aplicao de
mtodos restaurativos normalmente ocorre no prprio curso do procedimento
penal, com a presena de facilitadores, ou seja, pessoas distintas daqueles
agentes que atuam normalmente no processo formal, como juiz, promotor de
justia e advogados.
Por certo, a violncia e a criminalidade atuais tm afetado
substancialmente a sociedade, sendo que a consequncia desse processo de
medo e intranquilidade refletido no baixo nvel de confiana das pessoas nas
instituies de justia criminal e na acentuao da prpria violncia, como bem
observam Oxhorn e Slakmon (2005, p. 187), ao avaliarem a situao brasileira:
A combinao de altos ndices de crime e baixos nveis de confiana nas
instituies estatais responsveis por lidar com o problema ameaa criar um
crculo vicioso de violncia.
Com efeito, a abertura de dilogo proposta pela justia restaurativa,
longe de enfraquecer o processo formal, prope abrir caminhos para o
90

fortalecimento e a legitimidade do sistema oficial, por meio da participao da

sociedade e dos indivduos diretamente envolvidos no conflito, que passam a
influenciar as prprias decises das instituies de justia.
Embora de forma incipiente, observa-se em alguns Tribunais de
Justia do Pas a aplicao de procedimentos de cunho restaurativo, em crimes
de baixo potencial ofensivo e naqueles envolvendo infraes praticadas por
adolescentes, nos quais se busca a soluo do conflito com a participao da
vtima e do infrator, alm de outros membros da comunidade em que ambos
esto inseridos.
Nesses casos, busca-se a construo de uma soluo slida e
restauradora dos traumas causados pelo crime, oportunidade em que todos
intervm, apresentando seus anseios, dvidas, mgoas, constrangimentos, ou
seja, ouvindo e sendo ouvido pelo outro, em busca da pacificao social e
psicolgica.
A participao da comunidade tambm muito importante e consiste
no apoio de alguns de seus membros na procura do melhor caminho a ser
seguido pelas partes diretamente afetadas pelo conflito, ou como esclarece
Francisco Amado Ferreira (2006, p. 27):
A Justia Restaurativa preocupa-se, ainda, com um maior
envolvimento das comunidades informais na discusso dos
problemas criminais que assim se co-responsabilizam social e
materialmente pelas consequncias da agresso -, com a
reabilitao social do vitimador e da vtima e, na perspectiva de
alguns cultores destas prticas, com a fraternidade. (...). O
carter voluntrio dos mecanismos de Justia Restaurativa,
aliado ao fato de o terceiro intermedirio mediador ou
conciliador no possuir o jus imperium inerente ao cargo de
juiz, chega mesmo a transmitir aos mediados a sensao de a
mesma no se tratar de uma verdadeira justia na acepo mais
formal ou institucional do termo.

Diante

das

consideraes

fundamentadas

no

desvelamento

proporcionado pelo labelling approach no sentido dialgico fomentado pelas

prticas restaurativas, pode-se vislumbrar, tambm no contexto dos conflitos
envolvendo crimes graves, a possibilidade de aproximao entre o controle
social formal e informal. Assim, em que medida o resgate do controle social
91

informal e a sua interao com o sistema formal de justia podem contribuir

para a resoluo de conflitos graves? possvel que a participao da
comunidade contribua na reestruturao do equilbrio de relaes interpessoais
afetadas com a ocorrncia de delitos de natureza grave? Quais as possibilidades
que se abrem para os envolvidos em eventos dessa natureza, em termos de
compreenso, de auto-aceitao e de afastamento da estigmatizao imposta ao
indivduo desviante?
As respostas s indagaes precedentes podem ser obtidas a partir da
anlise dos resultados da aplicao de justia restaurativa em um caso de crime
de roubo, analisado a partir do tratamento dogmtico e meramente formal de
aplicao da lei penal e, na sequncia, observada sob o mbito das prticas
restaurativas, em quadro comparativo e demonstrativo dos resultados obtidos
para cada um dos modelos apontados na obra de Howard Zehr.
O autor, referindo-se a um agente de crime de roubo praticado com
violncia, esclarece a dinmica da aplicao da reprimenda pelo processo formal
de justia, observando que:
Ele [infrator] passou por um processo elaborado e longo no qual
um profissional um advogado, que supostamente representa
seus interesses - foi colocado numa arena contra um outro
profissional o promotor de justia, que representa o Estado e
seus interesses. Tal processo guiado por um complexo
labirinto de regras chamadas processo penal, concebido para
proteger os direitos de ambos (mas no necessariamente os da
vtima). (...). Ao longo do processo o ofensor foi quase um
espectador. Ele manteve sua ateno sobre sua prpria situao
e seu futuro. (...). No entanto, boa parte das decises foi tomada
por outros em seu nome. (ZEHR, 2008, p. 33)

Em seguida, passa anlise do mesmo fato, sob a tica restaurativa,

levando em conta as necessidades reais da vtima e do infrator, esclarecendo
que...
[...] o jovem ofensor de nosso caso precisa assumir a
responsabilidade por seu comportamento de todos os modos
possveis. Ou seja, ele precisa ser estimulado a formar uma
compreenso, o mais completa possvel, daquilo que ele fez (por
exemplo, o que suas aes representaram para a outra pessoa
envolvida, e qual foi seu papel). Devemos tambm permitir e
encoraj-lo a corrigir seus erros na medida do possvel. Ele deve

92

participar do processo de encontrar modos para fazer isto. Essa

a verdadeira responsabilidade. (...). A oportunidade de corrigir
o mal e de tornar-se um cidado produtivo poder aumentar
sua auto-estima e encoraj-lo a adotar um comportamento
lcito. (ZEHR, 2008, p. 42).

Gabrielle Maxwell tambm menciona a possibilidade de aplicao de

justia restaurativa em crimes de potencial mais grave, ao fazer referncia aos
programas aplicados na Nova Zelndia, esclarecendo que at o ano de 2005 j
tinham sido estabelecidos 19 (dezenove) programas restaurativos para
infratores adultos naquele Pas.
Ao citar dois desses projetos, ou seja, Turnarouns e Te
WhanauAwhina, Maxwell (2005, p. 288) esclarece que esses programas lidam
com roubo qualificado, ameaa de morte, morte causada por direo, crime de
dirigir embriagado (...) dano doloso, furto e invaso de domiclio. E acrescenta
que a maioria dos participantes entrevistados informava satisfao com o
processo e com os resultados (MAXWELL, 2005, p. 285-286).
A mesma autora, referindo-se a encontros restaurativos por
encaminhamento judicial naquele Pas, esclarece que...
[...] todas as infraes contra a propriedade com penas de no
mximo dois anos de priso ou mais e outras infraes com
penas mximas de um a sete anos so admissveis para
indicao para uma reunio restaurativa pelo juiz. (...). Os
acordos feitos nas reunies podem incluir passos especficos
que o infrator deve dar para reparar os danos (por exemplo,
pagamento em dinheiro para as vtimas, ou os infratores
realizam algum trabalho especfico). Eles tambm podem conter
elementos de reabilitao ou de reintegrao (por exemplo, o
comparecimento do infrator em cursos). Portanto, eles so
consistentes com os valores da justia restaurativa. (2005, p.
288)

Como se observa, a abertura no sistema de justia criminal para

acolher prticas restaurativas em crimes de maior potencial ofensivo mostra-se
como um reforo na resposta penal, especialmente na sua funo preventiva,
pois inclui a comunidade no contexto da soluo conflitiva e apresenta um
espao de fala e escuta para o infrator, dando a este a oportunidade de dialogar
com aqueles que foram direta ou indiretamente afetados pelo seu ato delitivo.
93

No sistema de justia criminal brasileiro, contudo, ainda no se

observa movimentao expressiva nesse caminho, ou, dito de outra forma, no
se vislumbram espaos significativos para o estabelecimento de dilogo e escuta
nos processos envolvendo crimes punidos com penas mais altas.
Na verdade, as reflexes acerca da possibilidade de aplicao de
justia restaurativa em crimes de natureza grave no nosso modelo vigente so
obstadas especialmente pela indisponibilidade da ao penal quando de
natureza incondicionada ou condicionada representao do ofendido. Isso
ocorre em razo da monopolizao da justia penal pelo Estado, que substituiu a
vtima e a sociedade na prestao jurisdicional.
No mais, insta observar que a despeito da natureza hermtica da
nossa legislao, no se pode negar que a possibilidade de estabelecimento do
dilogo e da aproximao entre as partes e a comunidade na soluo de crimes
graves, mesmo se adotados nos moldes do sistema atual de justia penal,
resultariam na neutralizao de alguns efeitos decorrentes da aplicao isolada
da pena.
Como afirma Zehr (2008, p. 172):
O crime tem ainda uma dimenso social maior. De fato, os
efeitos do crime reverberam, como ondas, afetando muitos
outros indivduos. A sociedade uma parte interessada no
resultado, e portanto tem um papel a desempenhar. No
obstante, essa dimenso social no deveria ser o ponto inicial do
processo. O crime no primeiramente uma ofensa contra a
sociedade, muito menos contra o estado. Ele em primeiro
lugar uma ofensa contra as pessoas, e delas que se deve partir.
(...).

3. Estudo de caso - aplicao de mtodo restaurativo em crime

grave
Como reforo da reflexo at aqui empreendida, segue-se a
apresentao sucinta de um caso concreto, envolvendo uma adolescente de treze
anos (vtima), dois jovens adultos (acusados) e um adolescente (submetido
legislao especfica - ECA), situao na qual foi permitida, ao longo do processo
formal, a realizao de encontros restaurativos, ocorridos em procedimento
conduzido e supervisionado pela Secretaria de Atendimento s Vtimas
94

SERAV, rgo vinculado ao Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios

- TJDFT, com a participao dos familiares da vtima e dos rus, alm de outros
membros da comunidade.
Os nomes das partes sero representados pelas iniciais maisculas,
tendo em vista a natureza sigilosa do processo penal e do procedimento
restaurativo.
Na anlise do referido caso, ser obedecido o seguinte roteiro:
3.1 - Relato dos fatos e dos encontros de justia restaurativa, ocorridos
ao longo do processo penal;
3.2- A construo da deciso judicial proferida no processo formal; e
3.3- Anlise dos resultados e dos benefcios para as partes afetadas.

3.1. Relato dos fatos e dos encontros de justia restaurativa,

ocorridos ao longo do processo penal
A denncia oferecida pelo Ministrio Pblico relatou um crime de
atentado violento ao pudor (atual estupro), em que os acusados E. e L.,
juntamente com o adolescente A.M, por volta de 1h, em via pblica, em um
campo de futebol, agindo consciente e voluntariamente, teriam constrangido a
adolescente N., menor que contava com apenas treze anos de idade, a praticar e
a permitir que com ela praticasse atos libidinosos diversos da conjuno carnal.
Foi esclarecido ainda pela promotora de justia que nas circunstncias de tempo
acima indicadas, os denunciados se encontravam em uma confraternizao que
estava ocorrendo na residncia da prpria vtima, quando acordaram com o
adolescente A.M a prtica do delito. J no local indicado, o acusado E. e o
adolescente A.M teriam praticado a conduta delitiva, dentro do veculo do pai
do acusado L. Quando ainda estavam no interior do veculo, chegou uma viatura
da polcia militar que fazia patrulhamento no local, conduzindo todos
delegacia de polcia.
O fato acima narrado ocorreu entre jovens da mesma comunidade,
que at aquela oportunidade mantinham relao de amizade. Aps a priso em
flagrante dos autores do fato a notcia espalhou-se pela vizinhana, resultando
95

em perplexidade e comentrios por parte de amigos e conhecidos, dividindo as

opinies dos moradores da referida localidade, que passaram a se envolver na
situao, opinando alguns em favor da vtima, outros em favor dos rus, o que
afetou sobremaneira a convivncia entre as pessoas do local, inclusive atingindo
o relacionamento dos prprios membros da famlia da vtima.
To logo iniciada a instruo processual, mais precisamente por
ocasio da audincia para oitiva da vtima, sua genitora comunicou diretamente
psicloga que as acompanhava na sala de audincia, o desejo de dialogar
diretamente com os jovens acusados, com o objetivo de entender melhor a
situao, sobretudo em razo da relao de amizade que os rus mantinham
com seus filhos, incluindo a vtima.
Diante da manifestao do desejo da me da adolescente e aps
consulta s partes, em especial aos advogados de defesa e representante do
Ministrio Pblico, que anuram prontamente, foi deferido a abertura de
procedimento restaurativo, nos moldes do Servio de Justia Restaurativa do
Juizado Especial Criminal do Ncleo Bandeirante/DF, oportunidade em que
houve advertncia expressa por parte do Juzo a respeito da natureza
extraprocessual dos encontros, que ocorreriam sem afetar diretamente o curso
da ao penal.
Na mesma oportunidade, foi esclarecido que os encontros seriam
realizados, primordialmente, com a finalidade de restaurao das relaes
afetadas pelo conflito, em especial naqueles aspectos que no so alcanados no
mbito da Justia Penal, portanto, sem o condo de anular o processo,
sobretudo, em razo da indisponibilidade da ao penal. Tambm foi informado
que o procedimento restaurativo no poderia ser utilizado como prova de
mbito desfavorvel defesa dos rus nos autos principais.
Procedidos os esclarecimentos acima, e diante da aceitao de todos
os envolvidos e interessados, foram designadas duas psiclogas, servidoras do
Tribunal de Justia do Distrito Federal, lotadas na SERAV Secretaria de
Atendimento s Vtimas, para acompanharem o caso como facilitadoras,
designao que define a pessoa que atuar nos conflitos de natureza criminal
como mediadora entre os interessados.
96

Aps o primeiro encontro, conforme relatado acima, as psiclogas

facilitadoras continuaram a realizar acompanhamentos domiciliares vtima,
aos acusados e a seus familiares, o que resultou na elaborao de vrios
relatrios, dentre os quais consta o seguinte:
A ltima visita foi casa de N., onde ela e seus pais aguardavam
as facilitadoras. R. [padrasto] e G. [me] foram informados
ainda sobre a proposta construda com E. [acusado], mas
declararam que necessitavam, para sentirem-se reparados, que
ele prestasse servio por pelo menos trs meses, em uma
instituio de amparo a mulheres vtimas de violncia
domstica. O Sr. R foi informado da inexistncia dessa
instituio no DF, mas concordou que teria o mesmo efeito
desejado o trabalho de E. numa instituio para mulheres
solteiras grvidas. (...). Como ao do passo 8 do Protocolo de
trabalho com esse grupo, realizou-se encaminhamento por
escrito ao COMPP, instituio da Secretaria de Sade do
Governo do Distrito Federal - GDF, que atende menores de 18
anos matriculados na Fundao Educacional do DF. (...).Essas
ltimas aes exemplificam o carter abrangente do Programa de
Justia Comunitria no DF, que se responsabiliza tambm por
diagnosticar as necessidades psicossociais das partes envolvidas
para oferecer solues que melhorem a qualidade de vida de
todos, promovendo assim a paz social. Cumpridos os passos 8
(oito) e 9 (nove) do protocolo, redigiu-serelatrio ao Juzo
competente. (LOBO; COSTA, 2010, p. 623)

Em relao aos mtodos adotados para o acompanhamento dos

envolvidos no evento, Marlia Lobo e Helena Maria Costa (2010, p. 615)
esclarecem que...
[...] foi utilizado, como linha condutora de procedimentos para
este caso, a metodologia descrita no Manual de Treinamento do
Facilitador do Departamento de Tribunais da Nova Zelndia com algumas adaptaes que a prtica no Distrito Federal
mostrou eficaz - por salientar o envolvimento da comunidade,
que possua relevncia neste caso. Os passos so os seguintes: 1.
Contato com o ofensor para consultar sobre o seu interesse em
participar do procedimento; 2. Entrevista de avaliao e
orientao ao ofensor e seus apoiadores sobre as regras e os
procedimentos de JR; 3. Contato com a vtima para consultar
sobre o seu interesse em participar do procedimento; 4.
Entrevista de avaliao e orientao vitima e seus apoiadores,
para esclarecer sobre as regras e procedimentos; 5. Encontro
Restaurativo se todos estivessem de acordo.

Lobo e Costa (2010, p. 615) afirmam tambm que...

97

[...] a razo de o ofensor ser contatado primeiro, como

procedimento padro, deve-se filosofia de cuidado com a
vtima, que fundamenta a JR. Ao consultarmos primeiro quem
ofendeu, evitamos criar expectativa na vitima e depois faz-la se
sentir novamente controlada pelo agressor, caso esse negue
participar do Encontro. Ademais, caso ele concorde em
comparecer, mas ainda apresente um comportamento abusivo e
no reflexivo sobre seu comportamento, poderemos informar tal
fato a vtima e deix-la decidir, com a orientao do facilitador, se
quer ou no encontrar-se com ele apesar da no assuno de
responsabilidade por parte de seu ofensor. Agindo assim,
devolvemos o poder vtima, que controla a participao no
procedimento, baseada em fatos decorrentes de os facilitadores j
terem entrevistado e avaliado o ofensor.

3.2. A construo da deciso judicial proferida no processo

formal
Encerrada a instruo processual, a pretenso ministerial foi julgada
parcialmente procedente, com resultados distintos para cada um dos acusados.
Em relao a L., ao final da colheita da prova no se observou
informaes suficientemente seguras quanto a sua participao no fato, de
modo que sustentasse um decreto condenatrio. Foi esclarecido na sentena
que ao final da instruo probatria permaneciam to-somente os indcios de
que L. teria vigiado a ao dos demais no momento dos atos sexuais, o que no
foi suficientemente confirmado ao longo da instruo probatria. Como
argumento para a absolvio, tambm foi levado em conta o que a vtima havia
revelado em audincia, ou seja, que os fatos tinham ocorrido com sua anuncia,
o que por certo dispensava a participao de L.no sentido de vigiar o local para
garantir a realizao do crime pelos demais.
Quanto ao acusado E., houve deciso condenatria, em razo de o
conjunto probatrio ter revelado extremado abuso por parte dele e do
adolescente A.M, ultrapassando aqueles limites em que se permite relativizar as
situaes, quando o contato sexual advenha de uma relao afetiva, ou quando a
situao ftica deixa claro que a vtima j tinha plena capacidade para expressar
o consentimento, ainda que menor de 14 anos.
Nesse ponto, foi esclarecido que a principal razo para a interveno
penal no mbito do domnio da sexualidade sem dvida a proteo contra a
98

violncia e o abuso, de maneira que mesmo diante das consideraes de que a

vtima vivia em ambiente de acentuada liberdade e que praticara as condutas
narradas na denncia de forma consensual, restou constatado que o acusado E.,
juntamente com o adolescente A.M., valendo-se da pouca experincia e
diminuda capacidade de discernimento da menor, levaram-na para um lugar
ermo, um campo de futebol, onde passaram s praticas delitivas.
No mais, embora a deciso em relao a E. tenha sido pela
condenao, foram levados em considerao os resultados dos encontros
restaurativos para a anlise da dosimetria da pena, de maneira que esta foi
fixada no mnimo legal e, diferentemente do que estabelecia a lei dos crimes
hediondos, que obrigava o cumprimento inicial em regime fechado para crimes
dessa natureza, entendeu-se que a aplicao do referido regime no encontrava
sustentao diante da especificidade do caso, tendo sido estabelecido tosomente o regime semiaberto.

3.3. Anlise dos resultados e dos benefcios para as partes

afetadas
Os resultados que se mostraram possveis luz da legislao penal e
processual vigentes, longe de ter enfraquecido o sistema formal de resposta
penal, revelaram-se profundos ganhos para as partes afetadas, mesmo a
despeito de ter havido parcial procedncia da acusao ministerial.
Se o processo de rotulao e o de reincidncia ocorre em grande
medida em razo do afastamento do desviante do seu contexto social, observase que no presente caso, embora no se tenha vislumbrado a possibilidade de
excluso ou substituio da pena privativa de liberdade, no se pode ignorar o
processo dialgico que se estabeleceu a partir desse conflito, o que atenuou em
grande medida os efeitos negativos da insero de E. no sistema prisional.

3.3.1 Benefcios para o Infrator (Acusado E.)

Em relao ao mencionado infrator, observa-se que mesmo tendo
sido condenado, encontrou amparo emocional nos encontros restaurativos, o
99

que manteve inclumes os seus laos afetivos com o seu ncleo familiar (sua
me e a patroa desta), e com o seu contexto social, incluindo amigos comuns
com a vtima, o que por certo atenuou em grande medida o processo de
estigmatizao e rotulao, prprios da aplicao isolada das medidas inerentes
ao sistema formal de justia.

3.3.2 Benefcios para a Ofendida (Vtima N.)

Em relao vtima, representada pelos pais nos encontros
restaurativos, houve a reaproximao emocional entre ela e seus genitores e
demais membros da famlia, relao que se encontrava abalada desde a
ocorrncia do fato, aps ter sido surpreendida na prtica do ato sexual com o
acusado E. e o adolescente A.M, o que a princpio lhe tinha causado muitos
transtornos psicolgicos, inclusive levando-a a falsear a verdade, pois relatou
inicialmente que os fatos tinham ocorrido sem a sua anuncia.

3.3.3 Benefcios para a Comunidade

Os ganhos para a comunidade, na qual se incluem tambm as partes
diretamente envolvidas, mostraram-se visveis a partir dos encontros
restaurativos, tanto em termos de compreenso quanto de reestruturao do
equilbrio das relaes interpessoais afetadas com os fatos narrados no
processo, pois amenizou sobremaneira os efeitos perifricos decorrentes do
conflito criminal.
Nesse aspecto, Lobo e Costa (2010, p. 624), a partir da observao do
caso concreto, assim ponderaram:
A avaliao do caso foi positiva, levando em conta que todos os
envolvidos moravam na comunidade e o ato criminoso tomou
grandes propores nesse tecido social, pois comentrios sobre
como determinados membros dessa microsociedade agiriam se
fosse sua filha ou irm a vtima passaram a ser tomados como
ameaas entre os membros das famlias envolvidas. Esse
fenmeno criou um clima de insegurana e belicosidade que
facilmente se transformaria em causa para novas violncias. O
Encontro Restaurativo humanizou a todos os envolvidos, que
puderam vivenciar os valores uns dos outros e por si mesmo
descobrir que podiam se sentir seguros, pois todos

100

compartilhavam valores religiosos e morais e pacificao social.

Como teriam chegado a essa certeza se os boatos na
comunidade eram que o irmo de N. desejava "acertar as contas"
com os acusados, cujas famlias queriam vingar-se de N. por ter
acusado o seu filho? Atravs do processo? Em audincias
judiciais nas quais muitas vezes no podiam estar presentes por
serem tambm testemunhas? O caminho da Justia
Restaurativa foi adequado e permitiu a recomposio do tecido
social e impediu que comentrios promotores de violncia
encontrassem ouvidos atentos.

Seguindo essa linha reflexiva, observa-se que a comunicao que se

estabeleceu no caso sob anlise proporcionou o resgate das relaes
comunitrias, com o fortalecimento do dilogo, traduzido no somente na fala,
mas sobretudo na percepo do outro, ou conforme esclarece Martin BUBER
(2007, p. 112):
O dialgico no se limita ao trfego dos homens entre si; ele
assim que demonstrou ser para ns um comportamento dos
homens um-para-com-o-outro, que apenas representado no
seu trfego.

Mais ainda, vislumbra-se que esse resgate foi possvel a partir da

superao da intolerncia e da indiferena, o que ocorreu no processo de
empoderamento da comunidade, que de expectadora passou a atuar na busca da
melhor soluo para aquele conflito. Nesse passo...
[...] a pessoa humana, queira ela admiti-lo e lev-lo a srio ou
no, pertence comunidade dentro da qual nasceu ou onde
passou a viver por acaso. (...). Uma verdadeira comunidade e
uma verdadeira vida comunitria s se realizaro na medida em
que se tornarem reais os Indivduos em cuja existncia
responsvel se renova a coisa pblica. (BUBER, 2007, p. 112 e
132)

Concluso
As reflexes tericas a respeito do movimento do labelling approach,
associadas s observaes de alguns aspectos da justia restaurativa, nos
apontam para a necessidade de se estabelecer a consolidao do intercmbio
entre as instituies formais de justia e o controle social informal, na busca de
modelos alternativos para a soluo de conflitos criminais, especialmente nas
situaes de crimes graves.

101

A construo e reconstruo dos fatos propostas pela dogmtica

penal tm nos afastado substancialmente da realidade que circunda os conflitos
criminais, remetendo-nos a um lugar emocionalmente confortvel, pois no se
lida com as reais necessidades de pessoas, mas apenas com a soluo de casos,
nos quais os indivduos so substitudos por designaes genricas como ru,
infrator, bandido, criminoso, vtima e ofendido.
Nessa dinmica, os julgamentos so tcnicos, portanto, voltados tosomente para o que os juristas designam por "verdade real" do processo,
consistente na descoberta da materialidade e da autoria, sem, contudo, se
preocupar com as razes subjacentes que levaram s partes ao conflito ou
mesmo o que estas esperam da atuao da justia.
Nesse espao de separao que se estabelece entre as pessoas e suas
reais necessidades, de um lado, e o modelo formal de justia criminal, de outro,
encontra-se um universo de movimentos de poltica criminal. Uns de apoio ao
sistema vigente, defendendo a inaptido da justia criminal para lidar com
aspectos

do

conflito

que

ultrapassem

os

postulados

dogmticos,

consubstanciados no fato tpico, antijurdico e culpvel; outros em sentido

contrrio, lutando por aberturas viveis que possam satisfazer as reais
necessidades daqueles afetados pelos conflitos criminais, entre os quais se
apresenta o movimento de justia restaurativa.
Portanto, percebe-se a urgncia em se adotar mudanas na dinmica
do processo penal e do direito penal, buscando novas formas e mecanismos que
possam atenuar esse distanciamento que existe entre as instituies formais e a
realidade social.
No mbito do processo penal, observa-se que a abertura para
ampliao da participao dos envolvidos no conflito, com a introduo de
prticas restaurativas, por certo legitimaria e reforaria os direitos e garantias
processuais, que so comumente negligenciados justamente em razo do
distanciamento estabelecido entre os agentes do controle formal e aqueles
submetidos a esse controle. Nesse contexto, as garantias como ampla defesa,
contraditrio e presuno de liberdade so muitas vezes desrespeitadas, dando-

102

se primazia a questes meramente processuais em detrimento do legtimo

interesse das partes.
No campo do direito penal, tem-se observado que a adoo do
casusmo como paradigma da edio das leis, vem afetando a individualizao
da pena e a sua justa adequao situao concreta, na medida em que o
legislador tende a adotar como resposta ao aumento da criminalidade, penas
cada vez mais rgidas, impossibilitando, ainda, a substituio da priso por
outras formas de punio mais brandas e mais benficas s partes envolvidas, o
que leva a decises judiciais perfeitamente legais, porm extremamente
injustas.
Assim, a possibilidade de comunicao entre o sistema formal e as
prticas restaurativas, especialmente nos moldes adotados na Nova Zelndia,
certamente contribuiria para a reorganizao do nosso espao prisional, na
medida em que se encontrariam outras dinmicas de responsabilizao ao
infrator, em um ambiente no qual a reprimenda, ainda que aplicada pelo
controle formal, estaria substancialmente individualizada e apoiada na situao
real de todos os envolvidos no conflito.
Com essas ponderaes, pretende-se promover uma abertura
dialgica no contexto atual da justia penal, possibilitando-se a aproximao e a
comunicao entre os controles sociais (formal e informal), pois, como sugere
Haddock-Lobo (2006, p. 152), a partir do pensamento levinasiano, o senso de
justia pode nos mover em direo reformulao do que se encontra
institudo, pois esta, a justia o que nos d impulso, a direo, ou o
movimento para retificar a lei, ou seja, para desconstruir a lei.

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