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1) Separao de poderes;
2) Garantia de direitos;
3) Princpio do governo limitado
- Karl Loewenstein: A histria do constitucionalismo no , seno, a luta do homem poltico
pela limitao do poder absoluto. Constitucionalismo uma reao contra o absolutismo, em
favor dos direitos de cada povo.
1 fase - Constitucionalismo antigo: comea na antiguidade, passa pela idade mdia e termina
no final do sculo XVIII. Nesta poca ocorreu quatro experincias de constitucionalismo, com o
povo hebreu (estado teocrtico/jusnaturalista), na Grcia, Roma e Inglaterra, sendo esta ultima a
mais relevante (rule of law). Nesta fase prevalece o JUSNATURALISMO.
2 fase- Constitucionalismo clssico ou liberal: comea no fim do sculo XVIII e vai at a
primeira guerra mundial (1914 a 1918). As revolues liberais que ocorreram no fim do sculo
XVIII que deram origem ao constitucionalismo clssico ou liberal. Surgiram assim as constituies
escritas: primeiro nos EUA (1787), Frana (1791). Com o surgimento das constituies escritas,
surge tambm a idia de rigidez constitucional, ou seja, procedimento mais dificultoso para sua
alterao, trazendo tambm a idia de supremacia da constituio. Surgem os direitos de primeira
dimenso (no mais se utiliza o termo geral), quais sejam, os direitos ligados liberdade, direitos
da burguesia. Assim, a primeira dimenso ligada a liberdade compreendem os DIREITOS CIVIS e
DIREITOS POLTICOS so direitos individuais.
Princpio no tem carter vinculante, diretriz, diferente de norma.
Surgiu com as revolues liberais (Revoluo Francesa e Revoluo Americana). A partir destas
revolues surgiram as idias de constituio: escrita (a 1 foi a dos EUA em 1787 e na Frana em
1791); formal e a idia de supremacia constitucional.
Existem duas tradies que contriburam para a construo do constitucionalismo: a americana e
a francesa.
A tradio norte-americana contribuiu com duas idias: a supremacia da constituio e a garantia
judicial desta supremacia. Nos EUA a supremacia est ligada ao estabelecimento das regras do
jogo poltico estabelecidas pela constituio, que ser jogado pelos Poderes (PL, PE, PJ), assim,
por estabelecer a regras ela est acima dos jogadores (supremacia). O Poder Judicirio , ento, o
responsvel pela garantia, por ser o mais neutro politicamente.
A idia de poder constituinte e poderes constitudos surgiu com a tradio norte-americana.
O controle de constitucionalidade surgiu exatamente nos EUA no caso Murbury x Madson por
John Marshall, em 1803 controle difuso de constitucionalidade.
A tradio francesa: contribui tambm com duas idias: a garantia de direitos e separao de
poderes (art. 16 Declarao Universal dos Direitos do Homem e do cidado).
Surge nesta fase prevalece a idia do POSITIVISMO JURDICO, surgindo tambm a
idia do estado de direito, tambm chamado de estado liberal h o imprio da lei. Ele surgem para
substituir o modelo de Estado anterior que era o chamado Estado de Polcia (absolutista).
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DEMOCRTICO
DE
DIREITO/
ESTADO
b) Mais princpios do que regras, mais ponderao do que subsuno: na verdade a utilizao
dos princpios e da ponderao que aumentou. Porm, quando h um princpio geral e uma
regra especfica aplica-se a ltima por ser uma especificao do princpio. A norma um
gnero com duas espcies: regras e princpios. A ponderao a forma de aplicao dos
princpios e a subsuno a forma de aplicao das regras (ex: aposentadoria compulsria
regra; direito privacidade um princpio).
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CLASSIFICAO DA CONSTITUIO/88:
c) Quanto ao modo de elaborao: podem ser dogmticas e histricas (se forma lentamente
Constituio Inglesa no escrita consuetudinria). A CF/88 dogmtica (05/10/88), surgiu
de dogmas existentes em determinado momento, de uma s vez, em um nico jato,
PODER CONSTITUINTE
Fenmeno constituinte: fenmeno social que vai dar origem constituio. Ele pode
ocorrer de duas formas:
1)
2)
nico legitimado, propor ADI Interventiva, sendo julgado pelo STF. Sendo o pedido
julgado procedente o Presidente da Republica pode decretar a interveno federal.
Devido a redao da Lei 1079/50 (crimes de responsabilidade) art. 12.3, a doutrina
majoritria entende que a decretao pelo PR ato vinculado, tendo natureza jurdicoadminstrativo. Caso o PR no decrete a interveno estar cometendo crime de
responsabilidade.
2) Princpios Constitucionais Extensveis (podem ser expressos e implcitos) so
normas organizatrias da Unio que se estendem aos estados-membros. Ex.: art. 28 e
75 da CF. So normas de observncia obrigatria na jurisprudncia do STF
(implcitos julgados pelos STF: princpios bsicos do processo legislativo art. 59 e
ss.; requisitos para criao de CPI art. 58, 2; matrias de competncia do PR art.
61, 3 devem ser atribudas aos governadores e prefeitos).
a)
b)
c)
CF/88 no consagrou para o poder reformador este tipo de limitao temporal o art.
3 da ADCT previa tempo para se utilizar a reviso e no perodo de proibio de
alterao.
Limitao Circunstanciais - impede a alterao da Constituio durante situaes
excepcionais de extrema gravidade. O objetivo impedir que a Constituio sofra uma
modificao desnecessria frente o calor do momento de anormalidade. Art. 60, 1,
quais sejam, estado de defesa, estado de stio e interveno federal (mesmo que seja
em um estado da federao). Estado de calamidade pblica no impede a alterao da
CF.
Limitaes formais/procedimentais/processuais/implcitas: esto ligadas as
formalidades de elaborao das emendas constitucionais. Podem ser divididas em
formais subjetivas (sujeitos para tomar a iniciativa da PEC) e formais objetivas
(ligadas as demais formalidades).
- L. Formais Subjetivas: Tendo em vista que a CFB rgida, nem todos os
legitimados para propositura de LC e LO podero propor PEC.
Presidente da Repblica o nico que tem legitimidade da LC, LO e EC,
sendo que participa somente da fase de iniciativa;
+ de 1/3 dos Deputados ou Senadores;
+ 50% das Assemblias Legislativas (aprovada pela maioria relativa, mais de
50% dos presentes, de seus membros = 14 estados federados) nunca foi utilizada;
OBS.: Art. 47 da CF, no existe votao sem que esteja presente a maioria absoluta de seus
membros, valendo para qualquer parlamento.
Questo de concurso: Cabe iniciativa popular para EC?
R.: No h previso expressa na Constituio (prova objetiva). Para prova subjetiva: Existem
dois posicionamentos. 1) Jos Afonso da Silva admite, dizendo que deve se fazer uma
interpretao sistemtica da Constituio, usando por analogia legis (aplica-se norma referente a
outro caso diferente de analogia juris, quando se aplica um princpio geral do direito) a previso
do art. 61, 2 da CF. 2) Maioria da doutrina no admite, argumentando que o dispositivo que
trata da iniciativa regra geral prevista no art. 61 da CF e a EC regra excepcional, estando
prevista do art. 60 CF e por ser regra excepcional tem que ser interpretada restritivamente.
- L. Formais Objetivas:
1- Para que a PEC seja aprovada necessrio quorum de 3/5 em dois turnos de
votao (que no so alternados) art. 60, 2.
R.: Sim, desde que respeitado a regra de no repropositura na mesma sesso legislativa. O projeto
de lei pode ser reapresentado na mesma sesso legislativa, desde que seja pela maioria absoluta ou
dos membros da Cmara ou do Senado art. 67 da CF.
Questo de concurso: Medida provisria pode ser reeditada no mesmo ano?
R.: Teoricamente possvel, desde que no se d na mesma sesso legislativa.
d)
Limitaes Materiais: Chamadas de clusulas ptreas. Elas podem ser expressas (art.
60, 4) ou implcitas. Limitao que a soberania popular impe a ela mesma.
As clusulas ptreas possuem trs finalidades:
1- Preservar a identidade material da Constituio;
2- Proteger institutos e valores essenciais;
3- Assegurar a continuidade do processo democrtico.
O objetivo das clausulas ptreas preservar metas longo prazo.
12341-
23-
45-
Reforma X Reviso: A reviso teve limitao temporal de 05 anos (coincide com o plebiscito de
1993 resultou em seis emendas); a reviso feita por maioria absoluta dos membros do CN, em
sesso unicameral procedimento mais fcil de se realizar. A miniconstituinte ou nova
possibilidade de reviso fraude a constituio, buscando maior facilidade nas alteraes, no mais
pode ser realizada.
OBS.: Sesso unicameral a CD e o SF votam conjuntamente e no h diferena entre os votos de
senadores e deputados. Somente ocorreu na reviso. Na sesso conjunta renem-se SF e CD, porm
se analise os votos dos deputados e senadores separadamente, tendo que alcanar a maioria absoluta
em cada uma das casas.
HERMENEUTICA CONSTITUCIONAL
Questo de concurso: Hermenutica e interpretao so a mesma coisa?
R.: No visto que interpretar revelar o sentido da norma e fixar seu alcance. Sendo a
hermenutica a cincia que fornece os elementos necessrios para uma correta interpretao.
1) Interpretar: revelar o sentido e fixar o alcance da norma jurdica. Quando se interpreta quer
saber o significado da norma e o mbito de incidncia da norma.
2) Hermenutica: a cincia ou a arte que fornece os critrios e elementos para interpretao. O que
se v so os critrios que se devem utilizar para interpretar a Constituio.
Conceito de interpretao: revelar o sentido e fixar o alcance da norma. Para que a
interpretao seja correta utiliza-se a hermenutica que fornece os elementos para a
interpretao.
Evoluo histrica
A interpretao da constituio surge com a existncia das constituies escritas na fase do
Constitucionalismo Liberal, direitos fundamentais de primeira dimenso. A hermenutica era
mecnica. A jurisdio a longa manus da lei a funo do juiz simplesmente revelar o que o
legislador quer dizer. O juiz era mera boca da lei. A interpretao era apenas a literal. No se
admitida a aplicao direta da constituio, somente poderia se aplicar a lei.
Aps a primeira guerra mundial, surge o constitucionalismo social e o surgimento dos
direitos fundamentais de segunda dimenso, surge o Estado Social intervindo nas relaes
sociais. Neste perodo passa-se a utilizar os elementos desenvolvidos por Savigny para
interpretao, quais sejam, gramatical, lgico, histrico e sistemtico, sendo que todos se
complementam. O elemento teleolgico foi criado posteriormente, no por Savigny, sendo que
alguns doutrinadores no consideram como elemento autnomo por estar presente nos demais.
A partir da 2 guerra mundial surge o constitucionalismo contemporneo, havendo uma
modificao substancial em relao aos demais perodos, visto que deixa de prevalecer o
positivismo jurdico. Surge o ps-positivismo, que trouxe a idia de normatividade dos
princpios, aproximao do direito e moral. Surge os direitos de 3 dimenso; surge o estado
democrtico de direito ou estado constitucional democrtico passasse a preocupar-se com os
efetividade dos direitos fundamentais, seu carter material. Neste sentido surge novos mtodos
de interpretao.
Aula dia 21/08/2009
Sexta-feira
b) Histrico: analisa o contexto no qual a norma foi criada e adapta-se esse contexto ao mundo
atual;
c) Lgico: os princpios da lgica formal devem orientar a interpretao, por exemplo, o
princpio da no contradio;
d) Sistemtico: este elemento estar presente em vrios mtodos e em vrios princpios
interpretativos. Por ele, se a norma faz parte de um sistema ela deve ser interpretada de
acordo (em conjunto) com as demais normas que compem o sistema, e no isoladamente.
O mtodo chamado de hermenutico clssico porque se utiliza dos elementos clssicos de
interpretao.
um mtodo sistemtico.
Crtica feita a esse mtodo: quando Savigny desenvolveu esses elementos ele o fez pensando
exclusivamente no direito privado, ele no considerou as peculiaridades do direito pblico. O
problema que para o direito privado eles so suficientes, para o direito pblico no. Os elementos
so insuficientes para dar conta da interpretao constitucional.
B) Mtodo cientfico-espiritual ou valorativo ou sociolgico (Rudolf Smend): Espiritual: onde est
o esprito da Constituio? Busca-se nos valores que a Constituio consagra.
O esprito da Constituio so os valores que ela consagra.
Busca os valores que levaram criao daquelas normas jurdicas.
Ao pegar a Constituio h uma parte em que no h normas, s valores: prembulo, em que
esto elencados os valores supremos da sociedade.
E o meio mais importante de integrao comunitria, razo pela qual deve ser interpretada como
um todo.
Este mtodo sistemtico, parte da idia de sistema; mas extremamente crtico quanto ao
positivismo, porque ele tambm considera fatores extraconstitucionais (que esto fora da
Constituio), um desses fatores so os valores subjacentes Constituio. Outro fator
extraconstitucional a realidade social de cada momento histrico.
Por considerar a realidade social tambm chamado de mtodo sociolgico.
Crtica feita pelo Canotilho a este mtodo: Por ter uma feio mais poltica do que jurdica
este mtodo pode conduzir a indeterminao e mutabilidade dos resultados. Ou seja, um mtodo
que faz que a interpretao constitucional seja muito varivel, porque muda conforme cada poca,
isso gera certa instabilidade/ insegurana jurdica.
E o objetivo dos mtodos exatamente ter uma certa previsibilidade.
Os sistemas que sero estudados a seguir utilizam o raciocnio aportico (problema a ser
resolvido e no um raciocnio sistemtico). Problemas so questes que podem se resolver de mais
de uma maneira (mais de uma soluo possvel).
C) mtodo tpico problemtico (Theodor Viehweg): totalmente anti positivista (tpica como
mtodo antipositivista). Tpica vem da palavra topos, cujo plural topoi (esquemas de pensamento,
formas de raciocnio, de argumentao, pontos de vista ou lugares comuns). Este topos retirado da
jurisprudncia pacfica, do senso comum, da doutrina dominante.
O STF quando analisa os direitos fundamentais, j se manifestou por muitas vezes dizendo que
os direitos fundamentais no podem fundamentar atos ilcitos. Isto , um argumento topogrfico.
Outro exemplo quando o STF, ao tratar da iniciativa popular, entende que ela no possvel
em EC, porque normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente.
Todo mtodo tpico problemtico uma teoria de argumentao jurdica entorno do problema
concreto a ser resolvido. Neste mtodo so levados em considerao vrios argumentos: os
favorveis e os contrrios. Vence o argumento que for mais convincente, independentemente de ser
o mais correto.
O problema so os chamados casos difceis, ou seja, aqueles em que o direito prev mais de
uma resposta.
Este mtodo chamado argumentativos, visto que so feitos vrios argumentos para se chegar a
uma resposta para o caso concreto, se colocando os argumentos favorveis e contrrios. Prevalece o
argumento mais convincente, mesmo que ele no seja o mais correto.
Ex: aborto em anacefalia ADPF 54. Existem vrios argumentos sobre o tema.
Crticas:
a) Anlise superficial da jurisprudncia. O precedente no tem o peso que deveria ter (que mais
um argumento ao lado dos demais, inclusive, da prpria norma positiva da porque
antipositivista).
b) Sua utilizao pode gerar um casusmo ilimitado (cada caso ser decidido de uma forma
diferente a depender do julgador o que gera insegurana jurdica).
c) a interpretao deve partir da norma para o problema e no do problema para a norma.
Este mtodo pode ser muito til quando h uma lacuna no direito.
antipositivista.
Mtodo totalmente
Segundo Canotilho existe um carter unitrio dos mtodos, ou seja, todos eles so vlidos no
auxilio a interpretao das normas. Assim, a utilidade deste mtodo complementao de lacunas
comprovao dos resultados obtidos atravs de outros mtodos.
OBS.: A partir deste mtodo e todos os demais so considerados MTODOS
CONCRETISTAS, ou seja, concretizar a norma aplicando-a no caso concreto.
D) mtodo hermenutico concretizador (Konrad Hesse): hermenutico associa-se a palavra
interpretao e concretizador associa-se a aplicao da norma. Para este mtodo interpretao e
aplicao constituem um processo unitrio. No pode ser utilizado em abstrato, pois se faz
necessrio um caso concreto. Da porque so denominados concretistas.
Interpretao e aplicao constituem um mtodo unitrio (so indissociveis).
Existem trs elementos bsicos neste mtodo:
a) norma a ser concretizada;
b) problema a ser resolvido;
c) a compreenso prvia do intrprete (do problema e da norma). Fornecida pela teoria geral da
Constituio. O circulo de intrprete da constituio no um crculo aberto, sendo realizado
apenas por aquelas pessoas que tem conhecimento especfico.
Neste mtodo h uma primazia da norma sobre o problema. No se parte do problema para a
norma, mas sim da norma interpretada para soluo do problema concreto.
E) mtodo normativo estruturante (Friedrich Mller): a idia principal a concretizao da norma.
Estabelece uma estrutura de concretizao da norma constitucional, cujos elementos so:
a) metodolgicos: so os mtodos de interpretao e os princpios interpretativos clssicos de
Sanigny e os princpios instrumentais. A interpretao da CF uma das etapas para a concretizao
da norma;
b) do mbito da norma;
c) dogmticos: so a jurisprudncia e a doutrina;
e) tericos: teoria da constituio;
f) poltica constitucional: anlise das conseqncias da deciso. So considerados em decises do
PJ, especialmente nas decises do STF;
Mller distingue programa normativo de domnio normativo. Programa normativo compreende
tanto o texto da norma como a norma propriamente dita. Texto de norma a forma de
exteriorizao da norma jurdica, possuindo a funo de dirigir e limitar a interpretao da norma. A
norma propriamente dita o mandamento, o comando que se extrai. Por isso, a norma s surge
depois da interpretao. Domnio normativo a realidade social regulada pela norma, ou seja, que o
texto conforma.
A norma resultante da conjugao do programa normativo (texto da norma) + domnimo
normativo (realidade social).
Norma diferente de texto da norma, visto que este ltimo apenas a forma de exteriorizao da
norma jurdica.
Crtica principal (realizada a todos os mtodos concretistas): pode causar um enfraquecimento
da fora normativa da CF exatamente por considerar elementos externos, podendo, inclusive, haver
uma quebra da unidade da Constituio.
OBS.: Pragmatismo (mtodo norte americano) diz que o juiz deve analisar as conseqncias que a
sua deciso produzir.
- Mtodo que NO faz parte dos mtodos de Ernest-Wolfgang Bockenforde. Paulo Bonavides
classifica este mtodo como de interpretao.
F) mtodo concretista da constituio aberta (Peter Hberle): no propriamente um mtodo, mas
pode ser cobrado assim, pois Paulo Bonavides classifica desta forma. Trata da abertura da
interpretao constitucional para toda a sociedade (sociedade aberta de intrpretes): todo aquele
que vive uma constituio deve ser considerado um legtimo intrprete. Isso porque, se a CF se
dirige a toda a sociedade, sendo o cidado obrigado a respeit-la, tem que interpret-la.
Democratizao da interpretao, isto , a democracia, no deve ocorrer somente na elaborao da
CF, mas na sua interpretao.
Toda a sociedade seria apenas pr-intrpretes, sendo que a interpretao final ser a Corte
Constitucional, que ir contar com o amparo de outros intrpretes.
Este mtodo influenciou, na prtica, a formulao da lei que trata das ADIs e ADCs
possvel trazer duas figuras do controle concentrado que representam esta democratizao: o
amicus curiae e a realizao de audincias pblicas (discute-se mais questes fticas, mas no deixa
de ser uma forma de abertura). estes institutos conferem maior legitimidade democrtica as
decises do STF.
A democracia no deve estar presente somente no momento anterior formulao da
constituio, mas tambm na sua interpretao. Constitui a democratizao da interpretao.
Crtica: a mesma realizada aos demais mtodos concretistas acrescentando-se o
alargamento excessivo do crculo de intrpretes da CF pode causar um enfraquecimento de sua
fora normativa e uma quebra de sua unidade.
OBS: mtodo comparativo, segundo alguns autores compara vrias CF e as interpretam segundo os
outros mtodos j citados, por isso no seria um mtodo propriamente dito.
Extenso da interpretao:
1) Interpretativismo (originalismo ou preservacionismo): os defensores desta postura
defendem que o juiz no momento da interpretao da constituio deve se ater ao sentido que o
poder constituinte pretendeu. Premissas bsicas:
a) Respeito absoluto ao texto (textualismo) e a vontade do constituinte originrio. No se pode ir
alm.
b) Os juizes devem apenas aplicar a constituio e no modific-la. Se o juiz d uma
- Pelo legislador mens legistatoris: aqui se busca a vontade do sujeito que elaborou a lei
corrente subjetivista;
- Pela lei mens legis: busca a vontade da lei corrente objetivista.
O juiz no pode substituir o fim da lei ou do legislador pela sua vontade.
Hoje defender uma corrente subjetivista muito difcil.
Fenmeno da constitucionalizao do direito: consiste, em resumo, em 3 aspectos:
a) Consagrao de normas de outros ramos do direito na Constituio;
b) Eficcia horizontal dos direitos fundamentais: a aplicao dos direitos fundamentais s
relaes particulares;
c) Filtragem constitucional: o princpio da interpretao conforme o responsvel por essa
filtragem constitucional: interpretar uma lei luz da Constituio. A idia basicamente:
se a lei retira seu fundamento na Constituio tem-se que interpretar ela sob a tica da
Constituio para ela ser interpretada corretamente.
Esses 2 primeiros princpios no so para interpretar a Constituio, so utilizados para interpretar
as leis. Nos demais, interpreta-se a Constituio. Mas se coloca tudo como interpretao
Constituio.
B) Princpio da presuno de constitucionalidade: esse princpio parte do princpio da
supremacia da Constituio.
Para que a Constituio tenha supremacia formal, ela tem que ser rgida.
Se a Constituio a norma suprema, significa que as demais leis retiram da Constituio o seu
fundamento de validade.
Se os Poderes retiram suas competncias da Constituio, presume-se que agiram de acordo com
ela.
Essa presuno relativa ou absoluta? relativa ou iuris tantum, cabendo prova em contrrio,
sendo assim possvel as aes de controle de constitucionalidade.
Por ser uma presuno apenas relativa, o Poder Judicirio quando entender que uma norma
inconstitucional, ele pode no aplic-la. Da mesma forma o Chefe o PE pode negar aplicao lei.
At que momento pode negar cumprimento lei? At o momento em que o STF der uma deciso
com efeito vinculante. A presuno que era relativa passa a ser praticamente absoluta. S no
absoluta porque o STF pode mudar o seu prprio entendimento.
Esta presuno reforada por um controle preventivo de constitucionalidade: todo projeto de
lei passa por um controle: no PE no PL e, excepcionalmente, pelo PJ. Este controle preventivo
refora essa presuno de constitucionalidade, porque a lei antes de ser aprovada passou por estes
controles. O Chefe do PE pode exercer o controle preventivo atravs do veto jurdico, o PL atravs
das CCJ. Excepcionalmente h o controle pelo PJ quando um parlamentar impetra MS quando no
for observado o devido processo legislativo.
Finalidade deste princpio: manter a imperatividade da norma.
Conseqncia deste postulado: se h dvida se uma lei constitucional ou no, deve-se declarar
a lei constitucional, pela existncia da presuno de constitucionalidade.
PRINCPIOS INSTRUMENTAIS DE INTERPRETAO DA CONSTITUIO
A) Princpio da unidade da Constituio: na interpretao constitucional o intrprete deve fazer a
harmonizao das tenses e contradies entre suas normas.
Geralmente, estuda-se que a Constituio fruto de um consenso, mas no o que acontece. O
correto que ela pacto de vrios pequenos consensos.
Ex.: Constituio garante o direito de propriedade e logo depois diz que ela atender funo
social. Tem que harmonizar esses dois dispositivos na interpretao.
O intrprete deve operar esse emaranhado de valores e harmonizar as tenses e conflitos.
O princpio da unidade afasta a tese de que existiria uma hierarquia entre normas da
Constituio. Essa tese mencionada por Krger citado por Otto Bachof. Segundo Krger existem
na Constituio normas superiores e normas inferiores, toda vez que houvesse um conflito entre as
duas, a norma inferior, mesmo que tenha sido feito pelo PCO, poderia ser declarada inconstitucional
em relao norma superior. No este o entendimento adotado no Brasil, ante o princpio da
unidade da Constituio.
No Brasil houve dois casos em que se discutir isso: Governador do RS questionou o art. 45, 1:
o STF disse que no tinha competncia para discutir sobre NC originria.
08.10.08 PSC pedia a lei que no permite que os analfabetos: Cezar Peluzzo alegou
impossibilidade jurdica do pedido.
Ver ADI 4097 carncia de ao no se pode admitir hierarquia entre normas constitucionais
extino da ADI.
B) Princpio do efeito integrador: deve ser associado ao princpio da unidade.
So muitos parecidos, alguns autores nem os distinguem.
Nas resolues dos problemas jurdico-constitucionais deve ser dada primazia aos critrios que
favoream a integrao poltica e social criando um efeito conservador da unidade.
A Constituio confere uma unidade poltica e social na comunidade, sendo ela um elemento
disso, deve-se buscar uma unidade disso.
C) Princpio da concordncia prtica ou harmonizao: associar aos 2 princpios acima vistos.
Nos casos de colises entre princpios, valores, bens ou interesses, deve-se evitar o sacrifcio
total de um para a preservao do outro, reduzindo-se proporcionalmente o mbito de incidncia de
cada um deles.
Idia: quando se tem uma coliso entre bens/interesses: se ambos esto consagrados na
Constituio, o intrprete deve tentar primeiro reduzir proporcionalmente do mbito de cada um
deles. Se ambos esto na Constituio, ambos devem ser aplicados.
A concordncia prtica no so s utilizadas pelo aplicador do direito, mas tambm pelo
legislador.
Vejamos um exemplo no qual o STF reconheceu a aplicao do princpio da concordncia
prtica pelo legislador: as drogarias ajuizaram uma ADI de uma lei, anterior CF/88, que
determinava que elas tivessem um tcnico responsvel, dizendo que essa lei no teria sido
recepcionada pela CF/88 porque violava a liberdade de comrcio. O STF, ao julgar esta ao,
entendeu que a lei era constitucional, pois essa exigncia da lei configurava a aplicao do princpio
da concordncia prtica entre a liberdade de comrcio e os direitos dos que fazem uso dos
medicamentos (que tm o direito de serem orientados pelo responsvel tcnico).
Outro exemplo: quando uma rede de TV exibe uma informao, escondendo o rosto da pessoa,
faz uma concordncia prtica entre a liberdade de informao e o direito privacidade; alis, com
base nisso que as redes de TV costumam no exibir o rosto de crianas e adolescentes, pois no
existe nenhuma lei que vede a exibio do rosto de crianas e adolescentes (inclusive, o prprio
STF j se posicionou no sentido de que no existe essa vedao).
Principal diferena entre o princpio da unidade e o princpio da harmonizao: o princpio da
unidade mais utilizado nas hipteses em que se tem um conflito em abstrato entre duas normas (as
normas so incompatveis no plano abstrato); no princpio da harmonizao o conflito se d diante
do caso concreto (h, na verdade, uma coliso).
Quando se tem um conflito em abstrato de normas, o ordenamento jurdico oferece alguns
critrios para resolver esse conflito. So basicamente 3 critrios:
1) Hierrquico: norma superior revoga inferior. Se no resolver passa para o critrio
abaixo;
2) Cronolgico: norma posterior revoga a anterior;
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Princpios e regras (Dworkin e Alexy):
Regras so mandamentos de definio, ou seja, normas que ordenam que algo seja cumprido
na medida exata de suas prescries. As regras possuem aplicao automtica, impem resultados.
Segundo Dworkin as regras obedecem a lgica do tudo ou nada. Isto , a regra prev uma
determinada hiptese que quando ocorrer no caso concreto ser aplicado na medida exata de suas
prescries. Ou aplica ou no aplica. As regras se aplicam por meio da subsuno.
Princpios, segundo Alexy, so mandamentos de otimizao, ou seja, normas que ordenam
que algo seja cumprido na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas e
jurdicas existentes. Os princpios obedecem a lgica do mais ou menos. Os princpios se aplicam
por meio da ponderao. A medida de aplicao de um princpio deve considerar:
1) circunstncias fticas (do caso concreto);
2) circunstncias jurdicas (normas que apontam no sentido contrrio).
Normas so o gnero, cujas espcies so os princpios e regras. A doutrina tradicional no
entende princpios como espcies de normas.
este princpio.
Veremos, a seguir um princpio que , segundo Alexy, um postulado fundamental de
interpretao da Constituio, por isso ser analisado separadamente.
Princpio da Proporcionalidade: (STF abstrado do devido processo legal)
A) conceito: proporcionalidade ou razoabilidade, segundo Alexy, trata-se de uma mxima que
forma a aplicao de todos os demais princpios da Constituio.
Para o professor proporcionalidade e razoabilidade so coisas distintas (Humberto vila e
Alexy). Mas, a maioria da doutrina trata como sinnimos. Desta forma, ser neste curso tratado
desta forma.
A ESAF costuma cobrar muito este ponto.
O principio da proporcionalidade no est expresso na CF, mas implcito; no est pessoalmente
consagrado, mas pode ser abstrado de outros trechos da CF. Segundo uma primeira corrente ele
abstrado do sistema de direitos fundamentais (poderes pblicos devem atuar dentro do sistema dos
direitos fundamentais limita os poderes pblicos de forma a impedir abusos). A segunda corrente
alem, o princpio abstrado do princpio do Estado de Direito (art. 1, caput, CF). A terceira
corrente - adotada pelo STF - que segue a doutrina e jurisprudncia norte-americana, entende que
este princpio abstrado da clusula do devido processo legal em seu carter substantivo (art. 5,
LIV, CF).
B) contedo: o princpio subdividido em trs mximas parciais (identificao de um princpio
que identifica de forma mais concreta um princpio).
1 adequao: uma relao entre meio e fim. Para que um ato seja proporcional ele deve ser
adequado, isto , o meio utilizado deve ser apto para atingir sua finalidade (fim almejado). Ex: Luis
Roberto Barroso exemplifica proibio de venda de bebidas alcolicas no carnaval para evitar
contaminao pelo vrus da AIDS esta medida no adequada. Porm, a proibio de venda de
bebida alcolica em estdios de futebol para reduzir violncia, , sim, uma medida adequada. A lei
seca tambm um meio hbil para diminuir os acidentes automobilsticos.
Mas no basta que seja somente adequado.
2 - necessidade ou exigibilidade ou princpio da menor ingerncia possvel: uma restrio a
liberdade somente ser legtima se for utilizado um meio menos gravoso possvel. Assim, havendo
vrios meios para atingir um determinado fim, deve-se escolher aquele que menos cause ingerncias
na liberdade individual.
3 - proporcionalidade em sentido estrito: uma relao entre o custo da medida e os benefcios
trazidos por ela. Para que um ato seja proporcional alm do meio ser apto e menos gravoso possvel,
s ser justificvel se o custo da medida for menor que os benefcios trazidos por ela. Ex: no PR
existe uma lei que quem comercializa gs LP deveria ter uma balana de preciso para evitar uma
leso ao consumidor, porm isto tem um custo e torna-se invivel. Assim, o STF diz que o preo j
calculado pelo que sobra dentro dos botijes.
Segundo Alexy a proporcionalidade em sentido estrito corresponde a uma lei de ponderao,
cujo contedo quanto maior for a interveno em um determinado direito, maiores ho de ser os
motivos que justifiquem esta interveno. Ex: as campanhas nas caixas de cigarro.
Prembulo da Constituio:
A) conceito: existem trs teorias a respeito do prembulo:
1) teoria da irrelevncia jurdica do prembulo: o prembulo no se situa no domnio do direito,
situa-se no domnio da histria ou da poltica. No faz parte do direito e no possui fora normativa.
2) teoria da relevncia idntica aos dos demais preceitos: oposta da anterior. O prembulo um
preceito como os demais, sem qualquer diferena entre os artigos e o prembulo.
3) teoria da relevncia jurdica especfica ou indireta: o prembulo no se confunde com os demais
Questo de concurso: so estas normas que dirigem os rumos do Estado (constituio dirigente).
Alguns autores no utilizam esta nomenclatura (normas programticas), porque ela era vista
como um conselho, porm tudo que se encontra na CF tem carter vinculante, por isso a norma
programtica deve ser vista como norma vinculante e obrigatria. Ex: art. 3, CF (objetivos
fundamentais).
A esta classificao acrescenta-se mais duas classificaes de outros autores.
D) normas constitucionais de eficcia absoluta (Maria Helena Diniz): conhecidas tambm como
super eficazes. A aplicabilidade desta norma ser idntica a da norma de eficcia plena de JAS
(direta, imediata e integral). A diferena na classificao de MHD esta na mutabilidade, pois a plena
no poderia ser restringida por lei, mas poderia ser restringida por uma EC. J a de eficcia absoluta
no pode ser restringida nem por lei nem por EC (clusulas ptreas).
E) normas constitucionais de eficcia exaurida ou esvada: a norma que j produziu os seus efeitos
e no possui mais eficcia. criada para uma determinada finalidade, atingindo sua finalidade,
perdem o objeto (so as normas do ADCT).
OBS: as trs primeiras (absoluta, plena e contida) so normas auto-aplicveis, auto-executveis ou
bastantes em si.
Normas constitucionais no tempo:
A) revogao: pode ser expressa ou tcita (quando for incompatvel) ou ainda por normao geral
(quando a lei nova regula inteiramente a lei anterior art. 2 da LICC).
CF
anterior
CT
CT
CF nova
ANP
ANS
Sempre que surge uma nova CF ocorre, em relao a CF anterior, uma revogao por normao
geral. A revogao parcial conhecida como derrogao e a total a ab-rogao.
B) teoria da desconstitucionalizao: tese explorada por Esmein por meio da concepo poltica de
constituio de Carl Schmidt, quando faz distino entre CF propriamente dita e leis
constitucionais. A CF apenas aquilo que decorre de uma deciso poltica fundamental (DEO) e leis
constitucionais so normas que se encontram formalmente na CF.
CF anterior
CF nova
CT
leis constitucionais
CT
ANP
ANS
LO
De acordo com esta teoria quando do surgimento de uma nova CF apenas a CF anterior
propriamente dita fica revogada. As leis constitucionais materialmente compatveis com a nova CF
so recepcionadas com status infraconstitucional (art. 242, 2, CF lei constitucional). So
adeptos Pontes de Miranda. Mas, em geral, no admitida no Brasil (entendimento majoritrio).
CF anterior
ANS
CF nova
CT
CT
ANP
C/TN - LO
CTN - LC
D) repristinao: pode ser expressa ou tcita, porm esta ltima no admitida pelo ordenamento
jurdico brasileiro (art. 3, LICC), isto para o ramo civil (infraconstitucional). No direito
constitucional, no entanto, vale a mesma regra, porm com um fundamento distinto. Assim, a
repristinao expressa admitida e a tcita no, sob dois princpios: princpio da segurana jurdica
e o princpio da estabilidade das relaes sociais.
Hipteses de efeito repristinatrio tcito (ou repristinao tcita):
a) lei n. 9868/99 art. 11, 2: uma lei A revogada por uma lei B, porm ao invs da lei B ser
revogada por uma lei C, o STF suspende a eficcia da lei B, neste caso, se o STF no se manifestar
a lei A volta a ter vigncia. Lembrando que a medida cautelar uma medida precria e seu efeito,
em regra, ex nunc.
b) uma lei A e revogada por uma lei B, porm a lei B declarada inconstitucional pelo STF, neste
caso, em ADI, quanto ao mrito, a deciso tem efeito ex tunc. Segundo o STF lei inconstitucional
ato nulo. O STF, em razo disso, entende que a lei anterior volta a ser aplicada novamente, j que a
que a revogou era nula. Para o professor no seria caso de repristinao porque no existe uma lei
C.
E) mutao constitucional: Criada por Laban e desenvolvida por Jellinek - deve-se contrapor
mutao a reforma constitucional (art. 60, CF). uma alterao da CF que ocorre de forma
informal, enquanto a reforma formal.
So processos informais de alterao da CF, sem que haja qualquer modificao em seu texto.
Isso pode se dar por meio da interpretao (art. 52, X da CF). Na Inglaterra, tambm, ocorre pela
modificao do costume. S entendida como mutao constitucional se a modificao de
interpretao se der somente no STF, sendo irrelevante se ocorre em outros tribunais.
Lembrando que no princpio geral, mas exceo.
OBS.: Art. 52, X da CF: Os Ministro Gilmar Mendes e Eros Grau Rcl. 4335/AC como o Senado
no tem suspendido as leis declaradas inconstitucionais pelo STF eles entendem que todas as
decises do STF no controle concentrado, bem como no controle difuso teriam efeitos erga omnes,
passando o Senado, com a resoluo, dar apenas publicidade s decises do STF (deciso que pode
ser questionada segundo os dois critrios de legitimidade).
Canotilho cita os seguintes critrios para a anlise da legitimidade da mutao constitucional:
1) ser uma interpretao comportada pelo texto da norma/programa normativo o texto da norma,
como a norma se exterioriza, se expressa:
STF A| STF B STF C
PODER CONSTITUINTE
Espcies:
A) Poder Constituinte: chamado por alguns autores de Poder Constituinte originrio. Que pode ser:
1) histrico: o responsvel por elaborar a primeira CF dentro de um Estado (ex: CF de 1824).
2) revolucionrio: o responsvel pela elaborao das CF subseqentes, elaborando uma nova CF
dentro do Estado (ex: todas as outras CF de 1891; 1934; 1946; 1967/69 e 1988). , assim chamado,
porque uma ruptura com o ordenamento jurdico anterior, no importante se pacfica ou armada.
Pode, ainda, ser:
1) material: est relacionado ao contedo. responsvel por escolher qual o contedo a ser
consagrado no texto constitucional.
2) formal: a formalizao do contedo em normas jurdicas.
Natureza do poder constituinte (essncia do objeto): no retira sua fora de norma jurdica
anterior a ele, porque estas no existiam. Por isso, trata-se de um poder poltico ou de fato. Este o
entendimento majoritrio. Porm, para os jusnaturalistas, que acreditam no direito natural (que est
acima do ordenamento), o poder constituinte seria, ento, um poder de direito.
Titularidade do poder constituinte: a doutrina majoritria entende que a titularidade da
maioria do povo ou, ainda, numa concepo mais clssica, a maioria da nao (Sievs). Porm,
atualmente, povo a expresso mais aceita. No confundir com quem exerce este poder, quem
sejam: os representantes do povo. Isso porque, alguns autores dizem que a titularidade de uma
minoria detentora do poder.
No se pode dizer que um poder constituinte ilegal ou inconstitucional , porque sua
anlise feita no plano da legitimidade. Quando corresponde a legitimidade com o exerccio a
legitimidade subjetiva.
Canotilho diz que quando o contedo da CF corresponde aos anseios de uma sociedade
um poder constituinte legtimo (legitimidade objetiva).
Caractersticas:
1) poder inicial: porque no existe nenhum poder anterior nem superior a ele, sendo que ele que d
origem ao ordenamento;
2) poder autnomo: cabe apenas a ele escolher a idia de direito que ir prevalecer;
3) poder incondicionado: no est submetido a nenhuma condio.
OBS: uma nova CF deve respeitar direitos adquiridos? No, mesmo que isso gere insegurana
jurdica.
Questo de concurso: poder constituinte ilimitado? , pois inicial, incondicionado e autnomo.
Nesta linha, tambm, insubordinado, soberano e independente.
Existem autores que sustentam o princpio da vedao do retrocesso que limitaria o poder
constituinte. No confundir com o princpio do retrocesso social. O primeiro serve como limite do
poder constituinte originrio.
Este princpio da vedao do retrocesso - Impede que determinados direitos fundamentais
conquistados por uma sociedade sejam objeto de um retrocesso.
Fbio Konder Comparato entende como exemplo a admisso de pena de morte na nova CF.
A globalizao, tambm, relativiza e flexibiliza esta ilimitao, como as normas de direito
internacional.
B) poder constituinte decorrente: um poder derivado ou constitudo. o poder responsvel pela
criao das Constituies Estaduais. Est consagrado no art. 11 do ADCT (observados os
princpios desta).
Art. 11. Cada Assemblia Legislativa, com poderes constituintes, elaborar a
Constituio do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgao da
Constituio Federal, obedecidos os princpios desta.
Pargrafo nico. Promulgada a Constituio do Estado, caber Cmara
Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgnica respectiva, em dois
turnos de discusso e votao, respeitado o disposto na Constituio Federal e
na Constituio Estadual.
Esta mesma determinao est prevista no art. 25 da CF.
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que
adotarem, observados os princpios desta Constituio.
1 - So reservadas aos Estados as competncias que no lhes
sejam vedadas por esta Constituio.
2 - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da
Magistratura, observados os seguintes princpios:
V - o subsdio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponder a noventa e cinco por cento
do subsdio mensal fixado para os Ministros do Supremo Tribunal Federal e os subsdios dos
demais magistrados sero fixados em lei e escalonados, em nvel federal e estadual, conforme as
respectivas categorias da estrutura judiciria nacional, no podendo a diferena entre uma e outra
ser superior a dez por cento ou inferior a cinco por cento, nem exceder a noventa e cinco por cento
do subsdio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores, obedecido, em qualquer caso, o
disposto nos arts. 37, XI, e 39, 4;
Alguns autores citam ainda o art. 75 e o art. 28 e 77 da CF.
3) princpios constitucionais estabelecidos: so subdivididos em trs grupos:
a) expressos: so os que esto textualmente expressos na CF em regras mandatrias (art. 37, CF Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte...) ou vedatrias (art. 19, CF);
Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los,
embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes
relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao
de interesse pblico;
II - recusar f aos documentos pblicos;
III - criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si.
b) implcitos: por exemplo, o art. 22, CF, isto , se so matrias privativas da Unio, os Estados no
podem tratar destes assuntos;
c) decorrentes: so os que defluem do sistema constitucional adotado. Ex: princpio federativo
decorre vrios princpios, como o respeito recproco entre os Estados-membros.
C) Poder Constituinte Derivado: poder derivado reformador. o responsvel pela reforma do
texto constitucional. Todo o procedimento est consagrado no art. 60 da CF.
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:
I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados
ou do Senado Federal;
II - do Presidente da Repblica;
III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da
Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus
membros.
1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de
interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio.
2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs
quintos dos votos dos respectivos membros.
3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da
Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de
ordem.
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente
a abolir:
4.2) Tipos de clusulas ptreas: h na Constituio 2 tipos de clusulas ptreas (o ncleo deve ser
observado):
Expressas: previstas no art. 60, 4 da CRFB/88:
4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
I a forma federativa de Estado;
II o voto direto, secreto, universal e peridico;
III a separao dos Poderes;
IV os direitos e garantias individuais.
Clusula ptrea no intangvel.
STF: as clusulas ptreas no significam a intangibilidade literal do dispositivo, mas apenas a
proteo ao seu ncleo essencial.
Clusula ptrea no significa que aquela parte da Constituio no pode ser tocada. Ele protege o
ncleo essencial de determinados direitos.
Basicamente h 4 clusulas ptreas no 4 do art. 60:
1) Forma federativa de Estado: CESPE: forma federativa do estado um princpio intangvel na
nossa Constituio (C). O CESPE considera correta a questo. O Min. Seplveda da Pertence disse
isso num voto dele.
STF tem entendido que princpio decorrente da forma federativa do Estado, que tambm
clusula ptrea: princpio da imunidade tributria recproca (art. 150, VI, a).
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio,
aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...)
VI instituir impostos sobre:
a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros;
Esse princpio uma forma de assegurar a autonomia dos entes. Essa foi a primeira vez que o STF
disse que uma EC era inconstitucional por violar clusula ptrea (isso somente em 93).
2) Separao dos poderes;
3) Voto: perguntam em provas: a obrigatoriedade do voto clusula ptrea? Voto obrigatrio no
clusula ptrea.
A Constituio considera clusula ptrea apenas o voto direto, secreto, universal e peridico.
H uma impropriedade: o que secreto o escrutnio (modo de realizao do voto), no o voto que
todo mundo sabe o resultado.
O voto tambm no universal, porque se vota em determinado candidato, o sufrgio que
universal.
4) Direitos e garantias individuais: cuidado: no so direitos e garantias fundamentais, que esto, de
forma sistemtica, no art. 5 ao art. 17. Os direitos individuais so espcies de direitos
fundamentais, eles esto no art. 5 da Constituio. Por exemplo, aqui esto excludos os direitos
eleitorais.
Cuidado: Deciso do STF que considerou o princpio da anterioridade eleitoral clausula ptrea
(art. 16): segundo o STF o princpio da anterioridade eleitoral, do art. 16, foi considerado eleitoral
no por ser direito poltico, mas por ser uma garantia individual do cidado eleitor. Sendo uma
garantia eleitoral, uma clausula ptrea.
Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se
aplicando eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia.
Outra garantia individual, agora do cidado contribuinte: princpio tributrio da anterioridade (art.
Art. 3 A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos (limitao formal), contados da
promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional,
em sesso unicameral (limitao formal).
A Constituio analisada em seu conjunto.
No pode haver uma nova reviso, porque o dispositivo j teve a sua eficcia exaurida.
A reforma no possui limitao temporal, a reviso tinha uma limitao temporal de 5 anos.
Tambm h diferena na limitao formal.
Para maioria, as limitaes materiais e circunstanciais, por analogia, so as mesmas da reforma.
Ento, as duas diferenas de limitaes do Poder Reformador e do Poder Revisor so:
Limitaes
temporais
Limitaes formais
Poder Reformador
Poder Revisor
No possui.
5 anos.
3/5 e em 2 turnos
desigualdades fticas existentes (tem carter positivo atuao do Estado no sentido de fornecer
prestaes matrias educao, sade, segurana pblica e jurdicas elaborao de normas
penais, normas trabalhistas). So basicamente os direitos sociais. Os direitos de prestao tem
menor eficcia que os direitos de defesa, ante a dificuldade de implementao.
Os direitos de participao tm carter positivo e negativo ao mesmo tempo, isto , exigem
absteno e atuao do Estado, pois possibilitam a participao do indivduo na vida poltica do
Estado. Encontram-se precipuamente nos direitos de nacionalidade e nos direitos polticos (como
ocorre nas eleies). Exigem do Estado o fornecimento de meios para que o indivduo participe da
vida poltica.
prestacionais (prestaes jurdicas ou materiais). Isto , exigem uma atuao o Estado, por isso so
direitos de carter positivo. Estes direitos (sade, educao, lazer e cultura) so direitos basicamente
coletivos. So normas, em geral, de contedo programtico. Busca-se a igualdade material, visam a
reduo das desigualdades. Surgem com o constitucionalismo moderno ou social. Surge o Estado
Social.
Questo de concurso: os direitos de primeira gerao tm mais eficcia e efetividade do que os de
segunda gerao? Sim, possuem mais eficcia (apta a produzir efeitos) e mais efetividade (cumpre
funo social) em face dos de segunda gerao.
Questo de concurso: As garantias institucionais surgiram com a segunda gerao (famlia,
imprensa livre, funcionalismo pblico).
C) 3 gerao fraternidade: (h divergncia desta gerao em diante, sendo que o professor utiliza
da classificao de Paulo Bonavides). Direitos ligados a fraternidade ou solidariedade. Surgiram
com a ntida dicotomia entre pases desenvolvidos ou subdesenvolvidos (ricos e pobres), sendo um
dever de colaborao dos pases ricos com os pases pobres. So direitos, por exemplo, direito ao
desenvolvimento ou progresso, direito de autodeterminao dos povos (art. 4, CF), direito ao meio
ambiente, direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade, direito a comunicao
etc. Paulo Bonavides tratou a paz como um direito de quinta gerao na edio mais nova de seu
livro. Os direitos de terceira gerao so transindividuais, que abrangem os direitos coletivos e
difusos.
D) 4 gerao - pluralidade: h bastante divergncia. A pluralidade (diferenas) so caractersticas
da sociedade contempornea, mas a doutrina no costuma ligar ao valor pluralidade embora o
contedo seja o mesmo. Surgiram a partir da globalizao poltica. So basicamente trs direitos
DIP Direito a democracia, direito a Informao e direito ao Pluralismo.
Vale lembrar que a democracia, alm do aspecto formal (vontade da maioria, eleies peridicas,
participao do indivduo na vida poltica do Estado), possui um aspecto material (proteo aos
direitos fundamentais, inclusive das minorias consiste em assegurar a fruio de direitos bsicos
por todas as pessoas, inclusive pelas minoriais). No estado judicial democrtico o Judicirio faz o
papel de proteo dos direitos das minorias.
O pluralismo est consagrado no art. 1, inciso V, da CF, como fundamento da Repblica
Federativa do Brasil. Por ser fundamento da Repblica possuem um valor mais elevado em face dos
demais, mas no so absolutos, apenas preponderam. O pluralismo poltico consiste em uma
diversidade de concepes polticas, culturais, religiosas, artsticas e de opes de vida. um
pluralismo ideolgico, cultural, econmico, religioso, de orientaes, inclusive sexual. O STF
discute na ADPF 132 sobre a unio homoafetiva (art. 226 da CF). O prembulo tambm fala do
pluralismo, sociedade fraterna e sem preconceito. Tambm o art. 3, IV fala que os fundamentos da
constituio proteger o bem de todos, denotando o pluralismo. Constitucionalismo contemporneo
ou neoconstitucionalismo. Estado Democrtico de Direito ou Estado Constitucional Democrtico.
Com qual dimenso surgiu as garantias institucionais? R.: Garantias institucionais so protees a
determinadas instituies consideradas fundamentais para a sociedade. So exemplos a famlia, a
imprensa livre, funcionalismo pblico. Elas surgiram com a segunda dimenso dos direitos
fundamentais, que dizem respeito aos direitos sociais, econmicos e culturais.
Quadro esquemtico:
1 gerao liberdade 2 gerao igualdade
Revoluo Francesa
Revoluo Industrial
3 gerao
fraternidade
4 gerao
Pluralidade
Direitos coletivos
Direitos transindividuais
C) teoria da eficcia horizontal direta: dentre os pases que adotam esta teoria cita-se a Itlia,
Portugal e Espanha. Segundo esta teoria os direitos fundamentais podem ser aplicados diretamente
s relaes entre particulares. No dizem que DEVEM ser aplicados diretamente, mas que PODEM.
Defendem que deve ser aplicado preferencialmente o direito privado, mas se no haver uma
intermediao legislativa se poderia aplicar diretamente os direitos fundamentais aos particulares.
A aplicao dos direitos fundamentais no so aplicados, com a mesma intensidade, aos
particulares, ante a autonomia da vontade.
Se os dois particulares se encontram no mesmo nvel a autonomia da vontade deve prevalecer.
Porm, se no estiverem, havendo uma relao de inferioridade (empregador e empregado) os
direitos fundamentais devem prevalecer. Ex: REsp 161.243 do STF.
No Brasil, por ser muito recente esta doutrina, ainda no houve uma adoo por uma ou outra
teoria. Para o professor seria a direta. Na jurisprudncia h vrios julgados de aplicao direta, mas
sem fundamentar em uma ou outra teoria.
Assim, no BR em regra os direitos so aplicados diretamente.
Criticas: 1)perda da clareza conceitual do direito privado. 2) ameaa a sobrevivncia da
autonomia privada, conceito chave do direito civil. 3) incompatibilidade com o princpio
democrtico da separao dos poderes e da segurana jurdica.
E chamada por Robert Alex e Bockenford sustentam esta teoria integradora. O ideal que exista
a lei, porm se ela no existir no impede que a Constituio seja aplicada diretamente.
Limites dos limites
Os direitos fundamentais surgiram para limitar os poderes do Estado. o Estado atravs de lei
quem limita os direitos fundamentais, que so os limites do Estado. Os limites dos limites vo
discutir limites a esta limitao dos direitos fundamentais.
Requisitos para que a restrio dos direitos fundamentais sejam considerados
legtimos/constitucionais:
1- Princpio da legalidade: as restries aos direitos fundamentais no podem ser
feitos por atos infralegais. Ateno! O art. 62 da CF medida provisria pode tratar de direitos
fundamentais, com exceo dos constantes no art. 62. Tambm possvel por lei delegada art.
68, II, que pode legislar sobre direitos fundamentais sociais.
2- Princpio da no retroatividade: as restries no podem retroagir atingindo
situaes j consolidadas.
3- Princpio da proporcionalidade: s ser legtima se adequada, necessria e
proporcional em sentido estrito.
4- Princpio da generalidade/abstrao: restrio aos direitos fundamentais tem que
ser geral e abstrata, sob pena de ferir o princpio da igualdade.
5- Princpio da salvaguarda do contedo essencial: qualquer tipo de limitao a
direito fundamental tem que respeitar o ncleo essencial dos direitos e garantias fundamentais (pode
ser relacionado ao princpio da menor ingerncia do possvel).
Dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais:
A dignidade no deve ser considerada como um direito ou um direito fundamental. Isso porque
ela um atributo que todo ser humano possui, independentemente de qualquer condio especfica.
Outros dizem que um valor supremo da CF (e no uma norma suprema, pois no h hierarquia
entre as normas constitucionais), ncleo axiolgico da CF, ou seja, no tem hierarquia sobre as
demais normas da CF (sem carter absoluto), mas seu peso bastante elevado dentro do
ordenamento jurdico.
Ao ser consagrada como fundamento da CF, ela impe o respeito, a proteo e a promoo dos
meios necessrios a uma existncia digna.