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eles so bem-vindos; e no queiram encobrir que o que torna possvel [tal] desenvolvimento surpreendente, pelos tribunais, das normas mais fundamentais , em grande parte, o
prestgio acumulado pelos tribunais em virtude de, no passado, se terem deixado orientar inquestionavelmente pelas
normas nas vastas reas centrais do direito.69
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Isso significa que o novo Estado de Unger estaria numa condio de estabilidade provisria no que concerne a
suas instituies, mas no s isso; ele comunicaria (por sua
interveno compulsria) a mesma instabilidade a todas as
estruturas nas reas no estatais da sociedade. E faria isso
porque, na nova comunidade poltica, as pessoas teriam
quatro ordens de direitos, das quais uma ordem seria o que
ele chama de "direitos de desestabilizao, para impedir a
petrificao de qualquer estrutura nova fora do alcance dos
competidores":
A ideia central do sistema dos direitos de desestabilizao
respaldar uma pretenso contra o poder governamental, obrigando o governo a destruir aquelas formas de diviso e hierarquia que, contrariamente ao esprito da [nova] Constituio, s conseguem atingir a estabilidade na medida em que
se distanciam dos conflitos transformadores que poderiam
perturb-las. Tal doutrina faria o trabalho empreendido pelas
[intervenes de "igualdade de proteo" efetuadas atualmente pelos tribunais norte-americanos, mas o faria de modo
mais racional] .72
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dinado de mera qualificao adjetiva do que se supe serem os princpios primrios inerentes ao direito de cada
uma dessas reas; ao passo que, se fssemos capazes de
contemplar todo esse panorama com um olhar novo (e pudssemos romper com ele e corrigi-lo), o elemento "comunidade" poderia facilmente, e mais satisfatoriamente, tomar o lugar centrat e as supostas regras primrias seriam
relativizadas e assumiriam posio muito mais modesta.
Desse modo, no direito constitucionat as medidas do Estado devem ser gerais em sua aplicao ( este o princpio
primrio); certos grupos parecero to tipicamente prejudicados que necessitaro de tratamento especial por meio da
jurisprudncia da "igual proteo" desenvolvida pela Suprema Corte; esses grupos (negros, mulheres), porm, so
arbitrariamente selecionados (a fim de que a interveno
da "proteo igual" continue sendo encarada como simples
modificao secundria do princpio primrio). Para Unger,
o problema que h muitos outros grupos em desvantagem, por exemplo aqueles geralmente com baixo poder de
negociao ou de fazer lobby ou de tomar decises. Ento,
por que no comear com a noo de aliviar todas as desvantagens, de justia para todos e no apenas para negros e
mulheres, como a fonte central do governo e do direito,
quaisquer que sejam as consequncias para o valor da generalidade? Em outras palavras, por que no inverter os
respectivos papis (atuais) dos princpios primrios e secundrios? Embora os secundrios, ou "contraprincpios",
"possam ser vistos como meras restries aos princpios,
eles tambm podem servir como pontos de partida para
uma concepo de organizao diferente de toda esta rea
do direito" 73 . A mesma operao efetuada na ideia jurdica central da qual o mercado depende, isto , a do contrato.
Aqui, diz Unger, o princpio primrio a liberdade de contrato. Mas h um contraprincpio que secundrio (ele
diz): a saber, o de que a liberdade "no poder funcionar de
73. Ibid. 618.
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As objees tese de Unger, todavia, tambm se contrapem sua descrio do sistema existente. John Finnis,
concentrando-se na anlise de Unger do contrato anglo-americano, rejeita a ideia de que a justia, de certo modo,
s admitida de m vontade em um mundo em que na
maioria das vezes so o egosmo e as "transaes comerciais impiedosas" que so apoiados; ao contrrio, mesmo as
transaes comerciais so um aspecto da simpatia civil, a
phila politik, que Finnis exps em seu Natural Law and Natural Rights; e, de fato, "o direito e a doutrina do contrato
atuais abundam em princpios morais de justia, e podem
expandir ou contrair a especificao desses princpios sem
se empenhar em uma luta entre estruturas conceituais". Ele
acusa Unger de "no entender os fundamentos morais do
direito e da teoria contratuais pr-crticos existentes ... A crtica do movimento [dos estudos jurdicos crticos] s instituies sociais substantivas e processuais no subverte essas instituies, porque no entende sua relao com os
princpios de raciocnio prtico que no s as justificam
como tambm poderiam justificar sua reforma" 76 . Um ataque mais geral ao movimento dos estudos jurdicos crticos,
relacionando-o com o esprito da poca em que se desenvolveu, o de Owen M. Fiss; ele ser citado resumidamente no final da prxima seo, sobre a escola do "direito e
economia", contra a qual a crtica tambm dirigida. Ele
continua sendo um movimento importante nos Estados
Unidos e tem agregado discpulos europeus. Apesar da trivialidade que seus oponentes veem nele, os organizadores
75. Ibid. 650.
76. J. Finnis, "The Criticai Studies Movement", in Oxford Essays in Jurisprudence, 3~ Srie (Oxford, 1987), 157, 159, 165.
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da Lloyd's Introduction to Jurisprudence acham muito improvvel que ele tenha simplesmente desaparecido por ocasio de sua prxima edio 77 .
Direito e economia
O movimento do "direito e economia", forma abreviada de se referir queles cujo interesse a "anlise econmica do direito", pode ser considerado, em termos simples,
como a ala direita da moderna teoria americana do direito,
sendo os estudos jurdicos crticos sua ala esquerda. Seu
ancestral remoto o utilitarismo de Bentham e Mill, e mais
proximamente ele descende do realismo do incio do sculo XX e da "engenharia social" de Pound. A ligao com o
utilitarismo clssico reside na tentativa de encontrar uma
frmula para a elaborao de leis, porm mais cientfica e
precisa que a enganosa "maior felicidade para o maior nmero"; esta no representa seno um clamor emotivo por
uma legislao mais racional e voltada para o interesse geral, mas incapaz de oferecer orientaes concretas para a
soluo correta de qualquer caso em particular. A ligao
com o realismo est no estudo do que os juzes fazem efetivamente; e o vnculo com a "engenharia social" (a satisfao dos desejos com o mnimo de desperdcio e atrito), em
sua identificao da "maximizao da riqueza" como o melhor fundamento para uma legislao bem-sucedida. Na
noo de "maximizao da riqueza", a escola manteve o critrio inventado pelos economistas, notadamente as frmulas
propostas pelo pioneiro italiano Vilfredo Pareto (1848-1923);
e por trs dela est a suposio de que todas as pessoas (exceto as que apresentam algum tipo de incapacidade) querem maximizar racionalmente suas prprias satisfaes. A
noo de riqueza, ou de satisfao, entendida em um
sentido mais amplo que o puramente monetrio; e "racio77. Lloyd, Introduction, 716.
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tese desordenadas da eficincia" 79 . Em seu trabalho mais recente, The Problems o!Jurisprudence [Problemas de filosofia do
direito] (1990), ele diz que o direito feito pelos juzes
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se de apenas US$ 1, a responsabilidade seria invertida; todavia, o tribunal diria simplesmente que o padro de cuidado razovel, caso tivesse sido atendido nessas circunstncias, obrigava o ru a tomar essas precaues relativamente
baratas; responsabilizando o ru nessas condies, afirma
Posner, "o direito supera os obstculos do custo da transao para as transaes maximizadoras da riqueza - uma incumbncia frequente da responsabilidade civil extracontratual"82. Ele v tudo isso em uma estrutura histrica: "Provavelmente no por acidente ... que muitas doutrinas do
common law tenham assumido suas formas modernas no
sculo XIX, quando a ideologia da no interferncia, que se
assemelha da maximizao da riqueza, teve forte influncia na imaginao judicial anglo-americana." 83
Podem -se opor a essa ide ia objees de todo tipo; mas
Posner admite excees, na verdade chama a ateno para
elas, e no pretende que sua teoria seja perfeita. No nega
que certos comportamentos humanos no sejam racionais;
ou que esse comportamento abarca elementos no quantificveis, como a relutncia em correr riscos - por exemplo,
usando outra vez o exemplo do acidente, muitas pessoas
no estariam dispostas, em troca de US$ 3, a assumir mesmo um por cento de chance de sofrer uma perda acidental
deUS$ 100. Alm disso, ele ressalta que vrias normas vigentes no direito no existiriam se a pura maximizao da
riqueza fosse buscada por todas as partes: por exemplo, alguns aspectos da responsabilidade civil dependente de
culpa so menos "eficientes" economicamente do que seria a responsabilidade objetiva; e, provavelmente, a lei que
probe que confisses foradas sejam apresentadas como
provas de um crime tampouco "eficiente". Geralmente
tambm, como ele afirma, "a liberdade parece ser valorizada por razes que escapam ao clculo econmico" 84. No
82. Ibid.
83. Ibid. 359.
84. Ibid. 379.
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vo como o poder reformador da anlise econmica do direito tenham limites bem definidos, embora amplos. Contudo, a economia sempre pode esclarecer os valores, mostrando sociedade o que ela deve renunciar para atingir
um ideal de justia no econmico. A busca da justia tem
seu preo." 85
A dimenso "normativa" do movimento direito e economia resume-se essencialmente na ideia de que a legislao deve ser orientada pela maximizao da riqueza; em
outras palavras, a doutrina passa da suposta observao de
como os juzes de fato trabalham para a proposio deontolgica de que assim que os legisladores tambm devem
trabalhar. Aqui, naturalmente, a escola obrigada a reconhecer que, assim como no pretende apresentar uma teoria da distribuio inicial dos bens (como, digamos, Rawls
faz), tampouco tem algo a dizer sobre os prinpios da redistribuio. Contudo, interessante notar que Posner considera a legislao, ou grande parte dela, como uma prtica
que tem o propsito expresso de obstaculizar ou contornar
o mercado, o qual, se for deixado em paz, tender a maximizar a riqueza; isso acontece porque os legisladores "fazem negcios" com lobbies (isto , aprovam leis para servi-los) que tm poder eleitoral suficiente para induzir essa interveno a seu favor- interveno que se resume, com frequncia, numa transferncia para eles da riqueza tirada das
mos de outros. Consequentemente,
a anlise econmica do direito implica que as reas do direito cuja elaborao fica a cargo dos juzes, tais como as reas
do common law, so aquelas nas quais as presses dos grupos de interesse so muito fracas para desviar o legislativo
das metas de interesse geral. [Mas quando o legislativo decide efetivamente elaborar a lei] o analista insistir - junto a
85. Economic Analysis of Law, 26.
o '
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A SEGUNDA-METADE DO SCULO XX
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88. Problen1s offursprudence, 376-7.
f'
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A teoria do direito contemporneo na Europa continental demonstrou interesse pelo estudo do direito sob o
aspecto das funes que lhe so atribudas pela sociedade.
Na Itlia, o escritor mais importante dessa corrente foi
Norberto Bobbio (nascido em 1909), que chamou a ateno
para o papel modificado do direito - e em particular para o
desaparecimento da fronteira entre direito e poltica- resultante do crescimento do Estado social e de bem-estar. Na
Alemanha, Niklas Luhmann (nascido em 1927) publicou,
em seu Rechtssoziologie (1972), uma anlise funcional altamente abstrata do direito, centrada nas "expectativas" e na
evoluo pelas quais estas se generalizam. Nossas expectativas (segundo a tese de Luhmann) so de dois tipos, cognitivas e normativas; a primeira, relacionada com as supostas qualidades do mundo real, a segunda com o comportamento das pessoas. Os dois tipos de expectativa podem ser
"frustrados". Mas, se uma expectativa cognitiva frustrada
91. Bernard Jackson, Semiotics and Legal Theory (Londres, 1985), cap. 1.
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-se, por exemplo, constatamos que a Terra, afinal de contas, no plana como tnhamos pensado -, ns lidamos
com essa "frustrao" mudando nossa expectativa, ou, em
outras palavras, informando-nos melhor. J a frustrao de
uma expectativa normativa no nos leva a abandon-la. Na
verdade, temos de chegar a um acordo com essa frustrao
(verbeiten; "process-la", "digeri-la"); e os sistemas sociais
tm a funo, inter alia, de facilitar o modo de lidar com
frustraes desse tipo. Aqui, o papel principal desempenhado pela "generalizao" das expectativas do comportamento. As generalizaes tm vrias dimenses; em sua
dimenso social, so representadas pela institucionalizao. Uma vez que uma expectativa institucionalizada (isto
, recebe a roupagem da lei), ela j no depende do consentimento individual ou mesmo do consentimento ativo do
grupo, o que explica por que uma expectativa institucionalizada, ou lei, s vezes pode sobreviver por muito tempo
aps o desaparecimento do consenso que a corroborou originalmente. Todo esse processo, segundo Luhmann, pode
ser visto no contexto de uma evoluo preocupada em administrar um mundo cada vez mais complexo, e que desenvolve constantemente novos conjuntos de "expectativas".
O momento historicamente decisivo dessa evoluo foi situado por ele na era da "positivao", do rpido crescimento do Estado burgus, acompanhado de enormes produes
de novas leis. O elemento da complexidade na evoluo exclui como "pouco prtico" o antigo apelo ao direito natural
e aos instintos de justia.
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ser cominada a dois acusados condenados pelo mesmo crime, os diferentes graus de culpa moral, na medida em que
isso pudesse ser avaliado: mesmo que assim fosse, pensava
Hart, isso no demonstrava que a imposio dos padres
morais fosse essencial para que algo fosse considerado crime. Quanto ao exemplo da bigamia- apresentado por Dean
Rostow em um ensaio apoiando Devlin96 -, ele acreditava
que ser criminosa no porque era imoral, mas porque a
confuso dos registros civis causava transtorno para o pblico97. Hart dava, de modo geral, nfase especial infelicidade causada pela punio criminal como motivo para restringir sua aplicao aos casos que Mill tinha admitido, isto
, somente aqueles em que os outros so prejudicados. Mas
sua crtica principal visava descrio que Devlin fazia da
sociedade e do Estado, como essencialmente dependentes
da preservao de um certo cdigo moral (e, assim, autorizados a imp-lo pela lei). Devlin, segundo Hart,
parece transitar da proposio aceitvel de que alguma moral comum essencial existncia de qualquer sociedade
para a proposio inaceitvel de que uma sociedade idntica sua moral, tal como esta em determinado momento
de sua histria, de modo que uma mudana na moral seja
equivalente destruio da sociedade ... Sem dvida verdade que, se desvios da moralidade sexual convencional forem tolerados pela lei e se tornarem reconhecidos, a moral
convencional poder rumar numa direo permissiva ... Porm, mesmo que a moral convencional mudasse desse
modo, a sociedade em questo no teria sido destruda ou
"subvertida". Esse desenvolvimento no deve ser comparado violenta subverso do governo, mas a uma mudana
constitucional pacfica em sua forma, compatvel no s com
a preservao de uma sociedade, como tambm com seu
avano. 9H
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como as afirmaes iniciais de Devlin haviam sido modestas, no fim elas pareceram ter se mantido de p muito bem.
Um ltimo argumento particularmente revelador:
A doutrina de Mill existe h mais de um sculo e ningum
jamais tentou p-la em prtica ... Uohn Morley, discpulo de
Mill] teve oportunidades, raramente obtidas por um filsofo racionalista, de pr suas teorias em prtica. Foi membro
do Parlamento durante muitos anos e foi um dos quatro homens que formaram o grupo dominante no ltimo gabinete
do sr. Gladstone. Mas no parece ter feito uso nenhum dessas oportunidades. 102
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Mas desde 1970, aproximadamente, comeou-se a ouvir uma nota totalmente incomum e, na poca anterior, malvista: a retribuio como elemento legtimo da punio criminal foi aceita por escritor aps escritor. Talvez isso se enquadre no panorama mais amplo que assistiu, na dcada de
1970, ao ressurgimento da ala direita do pensamento econmico e poltico. Naturalmente, sempre houv~ vozes q~e_r~
futaram a fundamentao da punio num calculo utlhtano
do valor da intimidao: uma dessas vozes famosas na
Gr-Bretanha era a de Lorde Denning, que em seu depoimento na Comisso Real sobre a Pena Capital, cujo relatrio foi publicado em 1953, tinha dito:
A punio para crimes graves deve refletir adequadamente a
revolta sentida pela maioria dos cidados diante deles. um
erro considerar que o objetivo da punio a intimidao, ou
a regenerao, ou a preveno e nada mais. A justificativa final de qualquer punio no a intimidao, mas a condenao enftica de um crime pela comunidade.lll4
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membros da sociedade. Porque quando algum, que realmente poderia ter escolhido outra coisa, manifesta na ao
uma preferncia ... por seus prprios interesses, sua prpria
liberdade de escolha e ao, contra os interesses comuns e o
meio de ao comum definido pela lei, ento, com essa mesma ao, e por meio dela, ele obtm um certo tipo de vantagem sobre aqueles que se contm, que refreiam a busca de
seus prprios interesses para se conformarem lei ... Se o criminoso voluntrio retivesse essa vantagem, a situao seria
to desigual e injusta quanto seria para ele reter os benefcios tangveis de seu crime ... A punio, ento, procura caracteristicamente restaurar o equilibrio distributivamente
justo das vantagens entre o criminoso e os que cumprem a
lei ... O que foi feito no pode ser desfeito. Porm, a punio
retifica o padro perturbado da distribuio de vantagens e
desvantagens para toda a comunidade, privando o criminoso condenado de sua liberdade de escolha, proporcionalmente ao grau em que exercitou sua liberdade, sua personalidade, no ato ilegal.11lll
Uma percepo muito semelhante a de Wojciech Sadurski, que v a lei como a imposio do nus do autocontrole a cada cidado, para que todos os outros cidados
possam ter o benefcio de seus direitos dentro de sua esfera
de proteo. Um malfeitor "toma para si parte dos benefcios de sua vtima e renuncia a parte de seu nus [de autocontrole]" e, assim, merece uma punio; o objetivo da punio no nem intimidar nem corrigir, mas "restaurar o
equilbrio dos benefcios e dos nus", aumentando os nus
que o malfeitor deve suportar109 . Se h uma relao de comensurabilidade entre uma sentena de priso (para no
falar da sentena de morte) e o crime de, digamos, estupro
ou de causar uma exploso, ou, em geral, se todo esse assunto pode ser apresentado realisticamente em termos de
desequilbrios, outra questo.
108. Natural Law (vide n. 41), 262-3.
109. "Distributive Justice and the Theory of Punishment", Oxford Journa/
ofLegal Studies, 5 (1985), 47, 53.
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Crime e criminologia
A criminologia a cincia cujo trabalho de campo, aliado s intuies de outras cincias, produz teorias referentes
s razes da desordem social que chamamos de crime: teorias "constitucionais", que enfocam os dados que do a entender que existe uma predisposio gentica para a delinquncia; teorias que procuram explicaes patolgicas em
termos de debilidade ou doena mental; teorias que situam
as razes da delinquncia no desajustamento que uma educao deficiente pode causar em uma criana; teorias ambientais, que atribuem importncia a condies sociais e
econmicas como a densidade populacional, a subcultura
de guetos, e assim por dianteno. Esse no , em si mesmo, o
material sobre o qual a teoria opera, a menos que se admita alguma forma de ceticismo, como a afirmao de que todos os homens so igualmente responsveis, no mesmo
grau, por suas aes, em que ningum acredita. A nica qualificao que precisa ser feita aqui baseia-se na interpretao geral marxista do Estado e do direito, que leva necessariamente a uma viso do crime, e da criminologia tal como
adotada no Ocidente, que diverge da percepo ocidental
geral de modo previsvel. O autor marxista americano Richard Quinney reafirmou, em 1977, a posio marxista tradicional de que "o crime essencialmente um produto das
contradies materiais e espirituais do capitalismo"; enquanto o controle do crime seria essencialmente uma forma de
domnio capitalista111 . Essa afirmao, por sua vez, ocasionou uma estimativa desfavorvel da criminologia ocidental
e dos que a adotam:
A criminologia foi, e continua sendo em larga medida, um
conjunto de pensamentos e prticas que procuram controlar
qualquer coisa que ameace o sistema capitalista de produo
110. A tipologia das teorias relacionadas aqui baseia-se em Walker,
Crime and Punishment (vide cap. 9, n. 69).
111. Class, State and Crime (vide n. 12), 176.
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e suas relaes sociais ... O objetivo da tarefa do criminologista [na sociedade capitalista] transmitir a ideologia burguesa para a classe trabalhadora como um todo, para assegurar relaes harmnicas entre a classe trabalhadora e a classe capitalista de acordo com os interesses da ltima ... Somente com uma conscincia trabalhista, vinda de uma associao com a classe operria, que poder se estabelecer
uma criminologia socialista-marxista. 112
Como uma doutrina desse tipo sobreviver aos eventos de 1989-90 nos Estados da Europa Oriental- ou como
explicar a recente exploso da criminalidade na Unio Sovitica-, ainda no se sabe.
O direito internacional
Concluiremos este captulo com um breve relato da
aplicao do Conceito de direito de Hart ao ~ireito ~as gentes.
Na seo final de seu livro, ele trata de d01s obstaculos que
a concepo de direito de Austin - ordens de ur:n sob.erano
respaldadas por ameaas - tradicionalmente cnava, Impedindo que o "direito internacional" pudesse de ~gum m~do
ser chamado de "direito": primeiramente, a diferena obvia, no que diz respeito possibilidade de imposio forada entre as normas desse campo e as normas primrias de
u~ sistema jurdico interno (uma diferena que tinha feito
com que o direito internacional foss:, classificad?'. conf?,rme
o princpio de Austin, como mera moral pos1hva~a- ); e,
em segundo lugar, o absurdo manifesto da proposi~ao de
que um Estado soberano deveria se submeter a um s1stema
superior que lhe imporia obrigaes.
.
Hart transpe o primeiro obstculo relembrando simplesmente como ele refutara a posio de Austin, em particular o fato de ver na obrigao legal no somente uma previso de sano em caso de desobedincia, mas tambm
112. Ibid. 177, 180.
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uma afirmao normativa interna: "Uma vez que nos libertamos da anlise previsiva e da concepo que lhe deu origem, do direito como essencialmente uma ordem respaldada por ameaas, parece no haver mais motivo para limitar
a ideia normativa de obrigao s normas apoiadas por
sanes organizadas." 113 Nesse sentido, cabvel imputar
uma obrigao ao Estado, embora ningum tenha ordenado seu cumprimento ou tenha condies de imp-lo. Quanto ao problema da "soberania" dos Estados, tudo comea
com a preconcepo injustificvel de que essas entidades
so as unidades bsicas da ordem internacional. De fato, as
entidades chamadas informalmente de "Estados" apresentam uma grande variedade de graus de independncia. E,
em vez de deixar que essa preconcepo imponha nosso
entendimento do direito internacional, seria mais racional
partirmos do outro extremo:
Porque, se de fato encontrarmos entre os Estados uma determinada forma de autoridade internacional, a soberania
dos Estados ser limitada nessa mesma medida, e ter apenas a extenso que as normas permitirem. O uso acrtico da
ideia de soberania disseminou a mesma confuso tanto na
teoria do direito interno como na do direito internacional, e
requer em ambos um corretivo semelhante ... Em ambos os
casos, a crena na existncia necessria do soberano no sujeito a qualquer limitao jurdica prejulga uma questo que
s podemos responder quando examinamos as normas tais
como so. 114
--..
599
600
117. Ibid.
118. Concept (vide n. 14), 230.
NDICE REMISSIVO
Alemanha:
Cdigo Civil467, 473-4
cdigo legal345-6
Cdigo Penal475-6
colnias 401
Constituio 466
direito natural e prtica
349-52
escola histrica, nascimento
da 422-9
Estado nacional 207
final da Idade Mdia, no
233-4
inflao no sculo XX 460
migraes, poca das 148
movimento do direito livre
473-81, 500
Pandektisten 428, 473
Partido Nacional Socialista
460, 475
povos 109-10
Primeira Guerra Mundial,
consequncias da 460
razo, direito fundado na
424-5
realeza, conceito de 125
rei, poder do 121, 129