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O Terceiro Poder na Carta de 1988 e a Tradio Republicana: mudana e

conservao

Luiz Werneck Vianna

Uma caracterstica forte da Constituio de 1988 advm do fato de ela ter sua
origem no processo de transio do regime militar para o da democracia poltica,
no podendo, portanto, ser compreendida na chave clssica das constituies que
sucedem movimentos revolucionrios vitoriosos. Bem conhecido tambm o fato
de que ela, tal como a de 1946, desconheceu um anteprojeto que servisse de ponto
de partida para o trabalho dos legisladores constituintes, pois o presidente Jos
Sarney recusou o que foi apresentado pela Comisso Afonso Arinos. Em razo
disso, o texto constitucional teve que ser extrado de comisses temticas, de
composio multipartidria, s quais se delegou a tarefa da elaborao de suas
partes, a serem, mais tarde, submetidas ao crivo de uma comisso de
sistematizao. marca original de proceder de uma conjuntura de transio
poltica, vale dizer de uma circunstncia que admitia tanto o velho como o novo,
junta-se, pois, a da negociao, principal recurso para a arquitetura de um texto
que deveria comear do zero.
Contudo, apesar da Assemblia Nacional Constituinte se ter instalado sob a
perspectiva do compromisso com os termos da transio indicada desde a lei da
anistia, que contemplou os membros do antigo regime e dos que resistiram a ele,
mas expressa, sobretudo na eleio de Tancredo Neves pelo Colgio Eleitoral ,
ela consistiu no resultado de processos de mobilizao de massas sem paralelo na
histria do pas, que, iniciados nas greves operrias de fins dos anos 1970,

encontraram seu auge nas lutas pelo movimento das Diretas J. No toa, ao se
iniciarem os trabalhos da Constituinte, essa mobilizao ainda ecoa nos milhares
de iniciativas de leis provindas de organizaes da sociedade civil que lhe so
enviadas no propsito de influir na legislao, nisso j enunciando as expectativas
por democracia participativa que sero consagradas no texto constitucional.
As ltimas ondas dessa mobilizao, reativadas ento pelo apoio popular ao
Plano Cruzado, tambm se fazem presentes nas eleies congressuais de 1986,
quando os partidos polticos que representaram a resistncia ao autoritarismo
elegem expressivas bancadas, boa parte delas comprometidas com uma agenda
efetiva de mudana social. Instalada a Constituinte, o cenrio da transio se
transfere para o seu interior, sempre sob o registro da negociao, importando
limites, como exemplarmente na questo agrria, para inovaes de alcance social.
Nesse contexto, parece plausvel que os constituintes identificados com as
aspiraes por mudanas substantivas, ao se defrontarem com a opinio
conservadora presente na composio da Assemblia, tenham buscado uma
estratgia nova, ancorada com firmeza em uma ampla e compreensiva declarao
dos direitos fundamentais (Werneck Vianna et al, 1999:40).
Essa estratgia dependia da criao de instrumentos institucionais que abrissem
a oportunidade para que aqueles direitos encontrassem confirmao ftica,
evitando-se a reiterao da experincia constitucional brasileira que os restringia
ao plano de funes meramente simblicas. A descoberta desse caminho, em meio
aos trabalhos constituintes, decerto que obra de juristas especializados em direito
constitucional, alguns deles exercendo o papel de assessores de influentes
parlamentares, ser o embrio de uma verdadeira mutao institucional na relao
entre os trs Poderes e na da sociedade com o Poder Judicirio. A tal caminho no
se chega como um raio em dia de cu azul a lei que disps sobre a ao civil
pblica, de 1985, na aurora da democratizao do pas, j descortinara amplas

possibilidades para que o direito, suas instituies e procedimentos viessem a se

tornar instrumentos de animao da vida republicana (Watanabe, 2001:14).
Edis Milar, em uma coletnea j clssica sobre a ao civil pblica, pontua
com fora o seu papel transformador, principalmente por ter alargado as
fronteiras dos direitos da sociedade civil mediante iniciativas e procedimentos que,
mais do que jurdicos e processuais, foram socialmente pedaggicos, porquanto
despertaram mais e mais a conscincia da cidadania e desencadearam processos
participativos orientados defesa do patrimnio coletivo e da sadia qualidade de
vida dos cidados (Milar, 2001:9). o mesmo autor que, ao se referir ao
contexto de nascimento da ao civil pblica, anota a emergncia de novos papis
a serem desempenhados pelo direito, seus procedimentos e instituies em uma
sociedade que no havia ainda se libertado do chamado entulho autoritrio [...]
em que no apenas os interesses difusos, coletivos ou transindividuais eram
desconsiderados ou minimizados, mas, dolorosamente, nem os interesses
individuais eram levados na devida conta (Idem).
Contudo, para alm de uma circunstncia datada, o novo ordenamento jurdico
visava mobilizar a cidadania para a participao em defesa dos seus direitos e
implicava uma velada descrena quanto s instituies da democracia
representativa no sentido de virem a animar a vida republicana. Entre os juristas, o
diagnstico de Milar o de muitos: necessrio reconhecer que tanto o
ordenamento jurdico nacional tem muito caminho por fazer, como tambm o
sistema poltico inspirado no ideal democrtico ainda frgil e tem, por seu turno,
muitos percalos a vencer. (Idem).
A chamada revoluo processual do Direito, que comea, de fato, no contexto
dos movimentos por direitos civis e dos conflitos sociais nos EUA dos anos 1960,
encontra um dos seus principais momentos de fundao na reforma de 1966 das
Federal Rules of Civil Procedure, texto legal de 1938, institucionalizando as class

actions como instrumento de tutela dos direitos coletivos (Hensler et al, 2000).
Recepcionada por um grupo de tericos italianos, entre os quais Mauro
Cappelletti, destinado a se tornar uma grande referncia na reflexo brasileira, ela
logo se espraia pelo Ocidente, e, segundo Antonio Gidi (Gidi, 2008), teria
encontrado, entre os pases de civil law, implantao pioneira no Brasil, sob a
designao de ao civil pblica. As class actions, na medida em que abrem
espao para que direitos coletivos ganhem legitimidade junto ao Poder Judicirio a
fim de que cidados possam se defender de aes do Estado ou de empresas,
implicam a criao de uma nova arena de participao, cujo territrio, conquanto
seja externo arena clssica da democracia representativa, nasce com a vocao
de intervir em matria de polticas pblicas. Nesse sentido, reclamam, de um lado,
a admisso de papis polticos a serem desempenhados pelo sistema da Justia, e,
de outro, a facilitao do acesso a ele por parte dos cidados que podem
reconhec-lo como novo lugar para a participao na vida pblica.
Assim, quando se iniciam os trabalhos da Constituinte, esse novo corpo de
idias j parte da experincia vitoriosa da institucionalizao da ao civil pblica,
e do que ela traz consigo em termos de novas concepes a respeito das relaes
entre a poltica e o direito. Dessa forma, Paulo Bonavides, ao sustentar que a
democracia representativa na Amrica Latina no seria capaz de manter os
titulares no poder identificados com os interesses da cidadania, expressa a posio
comum dos constitucionalistas prximos da frao dos legisladores da Assemblia
de 1986 favorveis agenda da mudana social. Em sua avaliao, a velha
democracia representativa j se nos afigura em grande parte como perempta,
destituda da capacidade de fazer da Constituio o instrumento da vontade
nacional e popular (Bonavides, 1993. Grifado no original). Nesse sentido, o
movimento de idias que encontrara a sua oportunidade na elaborao da ao
civil pblica, amplifica, no terreno decisivo da Constituinte, a sua influncia.
Animando e ancorando esse movimento, os fatos recentes da democratizao da

Ibria europia, com a promulgao da Constituio portuguesa, em 1976, e da

espanhola, em 1978, sobretudo a primeira, que vai encontrar larga audincia nos
crculos da intelligentsia especializada na doutrina constitucional.
Nascidas de sociedades que retomavam, depois de dcadas de regimes
autoritrios, o caminho democrtico, essas duas Constituies confirmam e
desenvolvem o constitucionalismo democrtico que se afirmou nos pases
europeus aps a vitria sobre o nazi-fascismo, especialmente na Alemanha, Frana
e Itlia, sob a influncia da Declarao dos Direitos do Homem, de 1948. Nessa
construo, limita-se a vontade do poder soberano e das maiorias que os instituem
pela vontade geral que se faria expressar nos princpios e direitos fundamentais
admitidos pelas Cartas constitucionais. Os atos legislativos do poder poltico
tornam-se, ento, passveis de escrutnio, em nome da defesa dos direitos
fundamentais, por parte de uma corte constitucional dotada da capacidade de
declar-los, quando provocada por uma ao de um agente social, como contrrios
a esses direitos, assim impedindo a sua concretizao. O judicial review, uma
experincia americana, se generaliza no Ocidente europeu, aproximando a duas
dimenses, a do Judicirio e a do poder poltico, que uma longa tradio de
hegemonia do positivismo jurdico manteve duramente afastadas, como exemplar
na obra de Max Weber.
De passagem, no se pode deixar de anotar que essa mutao no sistema da
ordem republicana, ao sujeitar a regra da maioria ao crivo de uma razo de
estatuto superior sua, tem seu trnsito em momento coincidente com a afirmao
do Estado de bem-estar, de inspirao keynesiana, e que se propunha a instituir um
capitalismo organizado. Para esse fim, a modelagem do welfare state implicava,
alm de atuar sobre o comportamento das variveis-chave da economia, regular o
social, como nas matrias previdencirias, de sade, de assistncia familiar,
projetos habitacionais, etc. Tal regulao, como inevitvel, significou no s a
ultrapassagem do Poder Legislativo pelo Executivo, que detinha a percia e a

informao para intervir a tempo em matrias dessa complexidade, como tambm

trouxe o mundo do direito, suas instituies e procedimentos para o interior da
administrao pblica.
As dcadas imediatamente subseqentes ao segundo ps-guerra assistem o
fastgio das concepes do constitucionalismo democrtico e do welfare state. A
Frana onde, por fora da tradio que lhe vinha de 1789, era maior a resistncia
a que a vontade da maioria pudesse ser revista por um corpo externo
representao do soberano passa, a partir dos anos 1970, a legitimar a nova
poltica, que consagrada na deciso do Conselho Constitucional de 23 de agosto
de 1985, ao declarar que a lei votada somente exprime a vontade geral quando
conforme Constituio ( Rousseau, 1997:39). Desde a, o processo do judicial
review no somente se amplia como se generaliza nos pases de democracia
avanada, atingindo, inclusive, a Inglaterra, pas que mais resistiu a ele no
Ocidente europeu. De poder isolado em sua autonomia institucional, o Judicirio,
passa a ser incorporado como novo ator na expresso da vontade soberana.
O welfare state conheceu uma trajetria mais acidentada, refutado pelo
neoliberalismo emergente nos anos 1970, embora a sua crise, ainda em curso,
tenha produzido efeitos de largo alcance nas relaes entre a poltica e o sistema
da justia. O desmonte da institucionalidade do seu regime de administrao do
social, coincidente com a desregulamentao do mundo dos direitos, ir produzir
uma massa de indivduos expostos s variaes da lgica do mercado,
desamparados de qualquer sistema de proteo. Cumulativamente a essa perda,
instituies cruciais para a defesa e a aquisio de direitos, como os partidos
polticos e os sindicatos, a vida associativa em geral, perdem representao e
muito da sua fora tradicional. A prpria poltica enquanto atividade organizadora
do social se v ultrapassada pelas concepes do mundo com origem nas
dimenses do mercado e da economia, em um retorno sem precedentes ao
fundamentalismo utilitarista. Ficara, porm, de p a imensa malha judiciria que o

regime do welfare institura e, com ela, uma nova cultura entre os juzes que
tinham sido antes mobilizados para a imerso na vida social sob a gide do
capitalismo organizado.
O descrdito da representao poltica resultante da hegemonia neoliberal trar
consigo a emergncia da representao funcional. O lugar vazio do Estado do
bem-estar ser ocupado pelas instituies da Justia, muro de lamentaes da cena
contempornea, na metfora de A. Garapon (1999). Os indivduos desprotegidos
na ordem neoliberal, sem conhecer canais visveis no sistema poltico a que
possam ter acesso para suas demandas, acorrem ao juiz. De modo indito, o tema
do acesso Justia se torna obrigatrio na agenda poltica, vendo-se o Judicirio
investido de uma capilaridade sem paralelo na histria do Ocidente, processo
robustecido por uma legislao que jurisdiciona quase todos os aspectos da vida
social, da famlia escola, da cidade ao meio ambiente, em um contexto de
partidos e sindicatos debilitados e de um Estado que procura se desonerar de
obrigaes sociais.
Tais mutaes societais de largo alcance, sempre sinalizando no sentido da
admisso do papel do direito, suas instituies e procedimentos na poltica e nas
relaes sociais, no sero indiferentes teoria constitucional, tal como se
evidenciou nas Cartas promulgadas na esteira da democratizao da Ibria
europia. A inovao radical, de inspirao germnica, foi animada pela inteno
de ultrapassar o constitucionalismo liberal, marcado pela defesa do individualismo
racional, por um constitucionalismo societrio e comunitrio, que, segundo P.
Hberle, compreende a Constituio como a sociedade mesma constituda
(Hberle, 1997:38). Nessa concepo, rompe-se com a tradio liberal da
Constituio enquanto sistema fechado, orientado a garantir a autonomia privada,

entendendo-a como obra aberta em que se devem realizar, em uma democracia de

cidados, os valores da igualdade e da dignidade humanas1.
Presentes ecos rousseunianos e da democracia radical do Marx de 1843 a
Constituio o povo , tal modelagem supe um indivduo civicamente virtuoso
em uma sociedade que realizou de forma feliz sua histria institucional e se dotou
da capacidade de se construir pela livre deliberao dos seus cidados. A recepo
brasileira da Constituio como obra aberta, tal como sugerido por Paulo
Bonavides (1996), no ignora os constrangimentos que lhe so impostos pela
natureza da sociedade: para a eficaz aplicao [da Constituio aberta], a
presena de slido consenso democrtico, base social estvel, pressupostos
institucionais firmes, cultura poltica bastante ampliada e desenvolvida, fatores,
sem dvida, difceis de achar nos sistemas polticos e sociais de naes
subdesenvolvidas ou em desenvolvimento.
Como escrevi, em outra oportunidade, a recepo da teoria de P. Hberle pelo
constitucionalismo brasileiro, supondo uma prvia democracia de cidados, no
poderia partir dos valores e princpios de organizao da sua sociedade,
historicamente carente de mentalidade cvica e de cultura poltica democrtica
(Werneck Vianna et al, 1999:40). Essa falta deveria ser suprida pelos valores e
princpios da igualdade e da dignidade humanas, que conformariam o patrimnio
cultural do Ocidente, a serem positivados no seu direito constitucional na
declarao dos seus direitos fundamentais. Tal como na Constituio portuguesa,
adota-se a frmula comunitarista, na designao de Gisele Cittadino, entendendose que os direitos fundamentais, dizendo respeito aos indivduos, os
transcenderiam, traduzindo a vontade geral da sociedade quanto aos fins que
deveriam ser buscados e concretizados (Andrade, 1983:144).

Sobre o constitucionalismo comunitrio, ver o excelente Pluralismo, Direito e Justia Substantiva, Cittadino, Gisele, 1999, p.
11 e segtes.

A concretizao dos direitos fundamentais expresso da vontade geral se

apresentaria como uma obra aberta s futuras geraes. Desconfiado, porm, do
legislador ordinrio e do sistema da representao poltica, o constituinte ter
dotado a sociedade de instrumentos procedimentais que lhe permitissem agir no
sentido de garantir a eficcia daqueles direitos. Cittadino (1999:19) vai ao ponto:
, portanto, pela via da participao poltico-jurdica [...] que se processa a
interligao entre os direitos fundamentais e a democracia participativa. Na
mesma linha de argumentao, Bonavides (1993:9-10) vai alm, ao preconizar a
politizao da juridicidade constitucional dos trs Poderes, transferindo-se ao
arbtrio do povo o funcionamento dos mecanismos de governo. Assim, se o
legislador est vinculado constitucionalmente aos direitos fundamentais, que so
direitos de eficcia imediata, cabe sociedade, por meio dos mecanismos
institucionais estabelecidos, ao lado dos atores da representao poltica ou sem
eles, lutar por sua aplicabilidade.
Ao aderir a esse movimento, a Carta de 1988 realiza uma surpreendente
confirmao da tradio republicana brasileira, que, ainda nos anos 1930,
recobrira duas dimenses cruciais modernidade o mercado poltico e o
mercado de trabalho com o direito, suas instituies e procedimentos, por meio
da criao da Justia Eleitoral e da Justia do Trabalho. Decerto que a leitura
crtica dessa tradio, situada em um tempo democrtico, ter como alvo a
erradicao daquela cultura poltica autoritria, como exemplar na legislao sobre
o mundo do trabalho que vinculava os sindicatos ao Estado. Nisso, ela ser
claramente descontnua tradio republicana, mas, em suas inovaes
institucionais optar por uma inequvoca linha de continuidade com ela.
Contnua tambm em seu diagnstico ctico quanto s possibilidades de as
instituies da representao poltica, em pas socialmente desigual, sem histria
de auto-organizao e carente de sedimentao das virtudes cvicas, serem
capazes, por si ss, de conduzirem a sociedade em direo aos ideais da justia

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social. Notem-se, aqui, as reas de vizinhana das interpretaes do constituinte

com as que nos vm da hora remota de consolidao do nosso Estado-nao, como
as de Visconde do Uruguai, que opunha o primado do pblico e do Direito
Administrativo aos ideais do self government para os fins da formao de uma
cultura cvica no Brasil. Em uma sociedade naturalmente desarticulada, o Estado
deveria se investir do papel de agente pedaggico na socializao das virtudes da
cidadania, razes a serem reiteradas, na terceira dcada do sculo XX, por Oliveira
Vianna ao justificar a legislao sindical e trabalhista que ento tomava forma.
Em 1988, o constituinte recusa o caminho de uma Carta limitada a instituir
procedimentos para a formao da vontade coletiva e as garantias de autonomia
aos indivduos. Ele parte de uma interpretao do Brasil, em funo da qual
determina um programa substantivo a ser perseguido pela coletividade, tal como
nos incisos do art. 3 do ttulo que trata dos princpios fundamentais que devem
nortear os objetivos da Repblica: construir uma sociedade justa e solidria;
garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e
reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao.
A Constituio visa, pois, o futuro e se empenha programaticamente, ao definir
os direitos sociais, no terreno das polticas pblicas. A jurisdicizao desses
direitos vincula o legislador ordinrio aos seus comandos, cabendo sociedade
provocar o Judicirio, mediante novos institutos criados pela Constituio, no
sentido de garantir a sua aplicabilidade. Nesse preciso sentido, a judicializao da
poltica se apresenta, entre ns, como uma derivao da vontade do constituinte,
ao mobilizar o mdium do direito como recurso da sua engenharia a fim de tornar
vivel a sua concepo de constituio como obra aberta.

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Em tese, o Mandado de Injuno e a Ao Direta de Inconstitucionalidade por

Omisso consistiram nos instrumentos mais fortes previstos no sentido de conferir
aplicabilidade norma constitucional portadora de direitos e liberdades e das
prerrogativas inerentes cidadania, deixados inertes em virtude de ausncia de
regulamentao. Por meio deles, estaria disponvel sociedade quer pela iniciativa
de qualquer cidado no caso do Mandado de Injuno , quer pela iniciativa da
comunidade de intrpretes da Constituio no caso da Ao Direta de
Inconstitucionalidade por Omisso o recurso ao Judicirio, a fim de encontrar
remdio para uma eventual omisso do poder pblico quanto aos direitos que lhe
foram outorgados constitucionalmente. Com essa construo, o constituinte, pela
mediao da sociedade, procurava impedir que as normas e garantias dispostas na
Carta se revestissem de carter simblico, uma vez que as declarara, no pargrafo
1 do artigo 5, no ttulo que trata dos direitos fundamentais, como de aplicao
imediata (Silva, 1997).
Promulgada a Constituio, as expectativas contidas nesses dois cruciais
artigos esbarraram nos vrtices institucionais do Poder Judicirio, cuja
manifestao foi de molde a desencorajar o caminho aberto por eles, sobretudo por
avaliar que no lhe cabia exercer papis que o aproximariam da figura, que temia,
do juiz legislador2. Sem a adeso do Judicirio, se frustra uma das principais vias
para a concretizao da Constituio como obra aberta. Mas outras inovaes
teriam melhor sorte, especialmente as que redefiniram o papel do Ministrio
Pblico na vida republicana e as que se dedicaram democratizao do acesso
Justia com a criao da Defensoria Pblica e dos Juizados de Pequenas Causas,
denominados, posteriormente, de Juizados Especiais. Destino imprevisto,
explicvel talvez pela conjuntura poltica da poca, tiveram as Aes Diretas de
Inconstitucionalidade instrumento de uso corrente, hoje, por parte de partidos
polticos e organizaes sociais, tanto as de trabalhadores como as empresariais.
2

Entre outros estudos da poca, ver Vieira, 1994, especialmente o captulo 5.

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A nova frmula constitucional do Ministrio Pblico ser, talvez, o caso mais

eloqente da operao intelectual do constituinte, que democratiza a sociedade a
partir de uma reinterpretao da nossa histria republicana, pois a ele um ente
pblico confia a representao da ordem jurdica e dos interesses sociais e
individuais indisponveis, ao convert-lo em instituio acessvel s demandas da
sociedade. Com efeito, o papel estratgico reservado ao Ministrio Pblico na
ordem democrtica significa uma clara opo pela perspectiva que balizou a
inteno do legislador, a de continuar-descontinuando, medida que, com isso,
pretendeu valorizar a representao funcional. A representao funcional, como
indicado enfaticamente pela bibliografia, foi forma dominante na modernizao
autoritria do pas no perodo 1930-45 no Estado Novo, exclusiva , tendo
passado a coexistir, em papel relevante, com a representao poltica a partir do
retorno ordem democrtica, em 1945, tal como ilustra a histria do PTB, um
partido poltico nascido da estrutura corporativa sindical.
Com esse novo Ministrio Pblico, ao qual a Carta deferiu uma ateno [...]
indita na histria do Brasil e de difcil paralelo no direito comparado (Mendes,
Coelho, Branco, 2008, p. 992), a sociedade conquista um intrprete privilegiado,
no sentido de buscar a concretizao dos princpios e direitos fundamentais
previstos na Constituio, como o ir demonstrar a sua prtica no exerccio das
Aes Civis Pblicas, reveladora das tenses e tambm de fecundas aproximaes
entre as duas formas de representao, a poltica e a funcional (Casagrande, 2008).
No controle da constitucionalidade das leis, outro momento crucial na tomada
de deciso do legislador de 1988, a representao funcional admitida como parte
legtima, elevadas comunidade de intrpretes, entre outros agentes polticos e
sociais, as confederaes sindicais. Aos sindicatos atribui-se ainda legitimidade
para serem autores das Aes Civis Pblicas e dos Mandados de Segurana
Coletivos a fim de interpelarem preceitos constitucionais, o que implicou destinar
parte da sua atividade institucional ao Poder Judicirio, contrariando a experincia

13

que nos vinha dos anos 30, em que a participao sindical se articulava
exclusivamente com o Executivo ou com um ramo daquele Poder especializado na
sua jurisdio, o Judicirio Trabalhista (Werneck Vianna, Burgos, 2002:385).
De uma perspectiva mais ampla, o continuar-descontinuando da Carta de 1988
se expressa na operao que faz do direito a sua principal referncia ticopedaggica. O componente autoritrio dessa tradio, entre outros traos
caractersticos, foi o de associar entes da representao funcional, como os
sindicatos e o Ministrio Pblico, malha do Estado, concebendo os primeiros
lugar de vida associativa regulada pelo Direito do Trabalho e por um ramo prprio
do Judicirio como correia de transmisso a solidarizar o mundo do trabalho ao
Estado, instncia definidora dos objetivos estratgicos nacionais, e o segundo, o
Ministrio Pblico, como instrumento legal de imposio da sua vontade. A Carta
de 1988 inverte esse circuito: a sociedade no est vinculada ao Estado e sua
interpretao dos ideais civilizatrios, mas aos princpios e direitos fundamentais
declarados pelo constituinte como a expresso da vontade geral, passveis de
concretizao por parte da cidadania pela via do direito, suas instituies e
procedimentos. A representao funcional muda seu centro de gravidade, do
Estado para a sociedade, que, pela sua atividade e a partir de suas organizaes,
passa a ter o poder de mobilizar, para se defender ou adquirir novos direitos, o
inventrio de valores positivado na Constituio.
Sob essa formatao democrtica, a representao funcional nela
compreendido, por definio, o Poder Judicirio , problematiza a questo clssica
da soberania. Esse tertius, embora limitado a uma funo tcnica e apesar de no
ancorado no voto nem submetido ao controle dos eleitores, chamado a exercer,
pelo sistema da Constituio brasileira, a representao dos princpios e dos
direitos fundamentais do corpo poltico, vale dizer, da filosofia neles positivada3.
3

Desenvolvi este tema mais amplamente em A Revoluo Processual do Direito e a Democracia progressiva, in A
Democracia e os Trs Poderes no Brasil, Werneck Vianna, Burgos, 2002.

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Assim, nesse poder de natureza especial, o povo soberano pode invocar o princpio
da sua superioridade originria sobre o que dele emana os poderes delegados ao
Executivo e ao Legislativo , estranho metapoder [que] a coluna mestra do
exerccio da soberania popular, na elegante anlise de M. Gauchet (1995:276).
Para o constituinte, o Judicirio deveria tornar-se uma arena de fato da democracia
participativa, capilarmente aberta sociedade, garantidora e via de concretizao
dos amplos direitos nela previstos.
A modelagem constitucional como obra aberta, requeria, entre outros fatores
relevantes, um Poder Judicirio de cultura jurdica moderna, gil e preparado para
a massificao da litigao, que ela pressupunha, ao lado de uma sociedade
minimamente estruturada em torno dos seus interesses e consciente dos seus
direitos. Frustrada a inteno da arquitetura original, de que, ao menos at ento,
testemunha a m sorte do mandado de injuno na jurisprudncia brasileira, ficou
a ampliao, tendncia que aparenta no conhecer limites, do papel do direito,
seus procedimentos e instituies na sociedade brasileira, na poltica e nas relaes
sociais. Tal tendncia no vem deixando de fora a prpria atividade parlamentar,
que, por natureza, deveria ser estranha a ela, como ocorre com a proliferao atual
das comisses parlamentares de inqurito, quando a poltica se reveste da forma
dos tribunais, e tem encontrado a sua mais incisiva confirmao nas aes civis
pblicas que visam intervir no mbito das aes governamentais.
Esse processo deve-se, pois, ao constituinte que, na hora da sociedade
brasileira inventar uma democracia para si, reiterou a estratgia dos formadores do
Estado-nao: forjar uma nacionalidade, na clebre anlise de Euclides da Cunha
(1999: 149), a partir de uma teoria poltica. No seu caso, diversamente, intentavase dar base a uma democracia de cidados. Nos dois momentos, a mesma
desconfiana quanto s possibilidades de que a sociedade, na ausncia de uma
prvia sinalizao do sentido a ser perseguido, viesse a atingir os ideais da
civilizao, propsito dos estadistas do Estado nascente, ou se tornar uma

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repblica democrtica e social, na inteno do constituinte de 88. Os efeitos

inesperados da sua ao, que flertavam com formas criativas de democracia direta,
tiveram, no entanto, o condo de estimular o processo de judicializao da
sociedade e da poltica, hoje, um dos mais evidentes entre as democracias
ocidentais, no se podendo responsabilizar para a emergncia de tal fenmeno um
suposto ativismo do Poder Judicirio. Longe de ter suas razes na ao do juiz, ele
deriva da obra do legislador, primeiro, do constituinte, depois, do legislador
ordinrio.
Promulgada a Carta, democratizado o pas, a representao poltica vai se
defrontar com uma sociedade, finalmente livre em seus movimentos, que passara
pela experincia de duas dcadas de intensa modernizao econmica e social em
situao de imobilidade poltica e de depauperamento da sua vida associativa. A
sociabilidade que ento emerge no mantm vnculos com as instituies
republicanas, em especial com os partidos polticos, e vai se achar limitada em
seus movimentos pelo esvaziamento da vida sindical. Dissociada, sem conhecer
formas de socializao orientadas para aes na esfera pblica, a multido de
homens comuns, portadora de novos interesses e expectativas de direitos, no tem
como reconhecer na vida republicana, lugar novo que agora lhe facultado, as
instituies que possam atender a urgncia da sua larga agenda de pretenses.
Em particular, porque, logo que a nova Carta entra em vigor, tem incio a
campanha neoliberal, vitoriosa na sucesso presidencial de 1989, que contestava o
seu programa social. No por acaso, desde a, a oferta dos novos institutos nela
disciplinados vai encontrar uma vigorosa demanda, tanto nas Aes Diretas de
Inconstitucionalidade de lei, um dos recursos com que a sociedade organizada
pretendeu enfrentar as reformas neoliberais ento em pleno curso, como nas aes
civis pblicas e nas aes populares. Para esse resultado, concorreram,
significativamente, o Ministrio Pblico, expedito no exerccio dos seus novos
papis constitucionais, dando vida s Aes Civis Pblicas, e a forte afluncia da

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populao aos Juizados Especiais em defesa dos seus interesses contra empresas e
o Estado, levando a que se concedesse ao tema do acesso Justia um lugar
relevante na formulao de polticas pblicas (Werneck Vianna, Burgos, 2002;
2005).
Sob essas circunstncias, o sistema da Justia, seus juzes e demais
agentes, entre os quais os defensores pblicos, passam a cumprir funes de
engenheiro social ou de terapeuta, quando no o de prestadores de servios de
cidadania, como nos casos dos Juzes das Varas de Infncia e Juventude e das
caravanas volantes dos Juizados Especiais no hinterland do pas. Escora de
proteo para uma sociedade que destituiu, contra a sua prpria Constituio, o
pblico e deprimiu os ideais e as prticas republicanas em favor do mercado, o
Judicirio brasileiro, malgrado sua histria e vocao de insulamento institucional,
se v identificado como um substituto funcional do Estado do bem-estar,
identificao que chega a se manifestar at nos pleitos judiciais por remdios para
certas doenas crnicas e nos conflitos derivados dos planos de sade.
Por sua parte, a reao do Legislativo s reformas neoliberais assumiu o
mesmo sentido da obra constitucional, ampliando e aprofundando o processo de
juridificao que nela se fazia presente. Se a sociedade no contaria com o sistema
de proteo do welfare state, e no encontrava, por fora da sua fragmentao,
instrumentos prprios de defesa na vida partidria e sindical, o legislador extende
a ela, tpica e tematicamente, uma rede de proteo. O garante, em ltima
instncia, dessa rede ser, por iniciativa da representao poltica, a
institucionalidade da representao funcional. o prprio legislador, portanto,
quem confirma o Judicirio no seu papel de equivalente funcional do welfare.
Assim, em 1989, cria-se a lei que trata da proteo aos portadores de
deficincia fsica e a que pe sob tutela jurisdicional os interesses dos investidores
do mercado de valores mobilirios; em 1990, o crucial Cdigo de Defesa do

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Consumidor, que no s levou ampliao do uso das Aes Civis Pblicas como
potencializou a fora do Ministrio Pblico, ao dispor, em seu artigo 113,
pargrafo 6, que esse agente institucional poder tomar dos interessados
compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante
cominaes, que ter eficcia de ttulo extrajudicial, convertendo-o, portanto, em
uma arena complementar ao Judicirio; ainda em 1990, o Estatuto da Criana e do
Adolescente e a Lei Orgnica da Sade; em 1993, a Lei de Proteo ao Idoso e a
Proteo das Minorias tnicas. Seguem-se a essas a Lei das guas, em 1997, a
que regulou os Planos Privados de Sade, em 1998, o Estatuto da Cidade, em 2001
e o do Idoso, em 2003. O Estatuto da Cidade teve seu alcance alargado com a
regulao do usucapio urbano pelo novo Cdigo Civil, de 2002, com o que
difundiu o mundo do direito na vida popular das favelas.
A projeo do papel do Judicirio na vida social ainda se torna mais
compreensiva com as leis que vo tratar dos temas da improbidade administrativa,
em 1992, e da responsabilidade fiscal, em 2000, incorporando o controle da
Administrao Pblica ao sistema de proteo dos interesses difusos e coletivos.
Com isso, faculta-se sociedade o exerccio do controle sobre atos da
Administrao, quer pelas vias da Ao Civil Pblica, quer pelas das Aes
Populares.
Essa poderosa malha que recobre a sociedade quase inteira, estimulando
a ampliao dos mecanismos da representao funcional e facilitando cidadania
o acesso a ela exemplares disso a afirmao institucional da Defensoria Pblica
e a proliferao dos Juizados Especiais , alm de resultar na legitimao da
judicializao da poltica, tem ensejado a apario de um personagem novo na
cena republicana: as associaes de magistrados. Essas associaes, em particular
a Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB), antes meras instncias de
demandas corporativas, crescentemente se comportam como mais um ator da
esfera poltica, visando atuar diretamente no debate sobre a formao da opinio

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pblica, no que j rivalizam com a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), por
dcadas o canal mais expressivo da opinio das profisses jurdicas. Exemplo
disso, dentre outros, a atual campanha promovida pela AMB em favor do
princpio da moralidade como critrio obrigatrio a fim de conceder registro aos
candidatos representao poltica.
Essa indita emergncia do Poder Judicirio no se tem feito sem
problemas. Em primeiro lugar, na forma do que se tem sustentado, porque essa
emergncia no resulta da sua obra, mas do legislador. Foi ele quem, ao sentir a
eroso do espao republicano, confiou a defesa dos interesses e direitos aos
diretamente envolvidos, pondo-lhes disposio instrumentos jurdicos, a fim de
que pudessem exercit-la. Em segundo lugar, porque foi exposto pratica do novo
texto constitucional em questes altamente sensveis, como as que envolveram o
chamado processo de privatizao de empresas estatais. Nem o magistrado, nem a
sociedade estavam preparados para mudana de tal envergadura. Contudo, aps
vinte anos de experincia, quer com origem no vrtice do sistema, quer no
magistrado singular, se foram sedimentando decises e interpretaes que vieram
a conformar o Judicirio como um novo ator da poltica brasileira.
A reao a essa presena do Judicirio, incmoda, sobretudo em matrias
econmico-financeiras, achou seu mote na denncia de sua pesada e antiquada
estrutura burocrtica e da inaceitvel morosidade do seu processo decisrio,
agravada pela revelao de casos de corrupo entre magistrados, culminando,
aps intensa campanha, na aprovao da emenda constitucional de no 45, que
disciplinou o controle externo da magistratura. Entre os efeitos j conhecidos da
nova lei, desde os positivos, como uma maior racionalizao da administrao do
sistema judicirio, o mais inquietante tem sido o da imposio do primado do seu
vrtice, em particular o Supremo Tribunal Federal, cujo presidente tambm
preside o Conselho Nacional de Justia, e o Superior Tribunal de Justia, sobre a

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base da magistratura singular, com bvias repercusses sobre a criatividade

interpretativa do sistema como um todo 4.
Se uma das expectativas da emenda constitucional era a de que os tribunais
superiores manifestassem maior moderao face ao poder poltico, ao menos at
aqui ela se frustrou. O STF chegou a conhecer aes, cujo objeto dizia respeito a
questes regimentais do Poder Legislativo, e recentes decises do Tribunal
Superior Eleitoral mal disfaram a presena de um juiz legislador. Alm da sua
desenvoltura na assuno de papis polticos, ocupando lugares vazios deixados
pelo Legislativo, o STF se tem comportado como uma agncia de legitimao da
judicializao da poltica, tal como se atesta nos seus julgamentos de Aes
Diretas de Inconstitucionalidade5.
De outra parte, a atual magistratura se vem tornando mais responsiva diante
de questes sociais com as quais se v confrontada os casos de Aes Civis
Pblicas so exemplares disso. E no por acaso se volta a falar que a nova cultura
jurdico-poltica de que portadora, filha direta da filosofia da Carta de 88,
sustentada, no que lhe essencial, por suas associaes, estaria atentando contra o
princpio da certeza jurdica em nome de uma justia de cdi. A renovao da
bibliografia, o intercmbio crescente com a magistratura de outros pases, a
valorizao da ps-graduao entre seus quadros, so outros indicadores de
mudanas no perfil da corporao.
A Defensoria Pblica, que somente agora tem conhecido plena
institucionalizao, tende a estimular, em razo das relaes capilares que mantm
com os setores subalternos, a legitimao entre eles da cultura poltica expressa na
Constituio, como evidente em suas aes nos movimentos quilombolas, nas
lutas pelo solo urbano das populaes faveladas e no tema dos direitos humanos.
4

As razes da reao da magistratura ao tema do controle externo est discutida no excelente Justia em Mutao, Carvalho,
Luiz Fernando, 2008.
5
Para um estudo monogrfico sobre as ADINS, ver Dezessete Anos de Judicializao da Poltica, Werneck Vianna, Luiz,
Burgos, Marcelo, Salles, Paula, 2007.

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Uma vez que sua agenda institucional, em muitos casos, se confunde com a do
Ministrio Pblico, agncia historicamente mais enraizada, de se esperar que ela,
a fim de imprimir um carter distinto corporao, desenvolva uma linha
afirmativa em suas relaes com a sociedade. A modelagem do constituinte se
consolida: a carta de direitos que estipulou se encontra com os atores e os
institutos criados para lhe concederem eficcia.
A densa presena do Judicirio, entretanto, no tem motivado reaes por
parte da representao poltica, boa parte dela, direita e esquerda, com tradio
de recorrer a ele nas suas controvrsias as ADINS, o caso ilustre , e mesmo em
muitas das suas iniciativas polticas, como freqente no tema ambiental, quando
atua em sintonia com o Ministrio Pblico em Aes Civis Pblicas. At aqui no
se conhece a denncia de governo de juzes, comum em outros contextos
nacionais, e a representao poltica tem dado claros sinais de que,
pragmaticamente, admite a emergncia da representao funcional. Mas, a questo
da relao entre essas duas representaes complexa e sensvel demais, e,
embora as cincias sociais brasileiras j tenham acordado sobre a necessidade de
uma forte reflexo sobre ela, estamos ainda muito longe de descortinar um
caminho confivel para o seu enfrentamento.
Luiz Werneck Vianna
Rio, 22 de junho de 2008

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Nota biogrfica:
Bacharel em Direito (UERJ, 1962), Cincias Sociais (UFRJ, 1965), doutorado em Cincias Sociais (USP,
1976); professor- pesquisador do IUPERJ; Liberalismo e Sindicato no Brasil, 1976 (4 edio, 2000), A
Revoluo Passiva Iberismo e Americanismo no Brasil, 1997 (2 edio 2004),
A Judicializao da Poltica e das Relaes Sociais, 1999; A Democracia e os Trs Poderes no Brasil
(org.), 2000; foi diretor-executivo do IUPERJ (1987-1988) e presidente da ANPOCS (2003-2004).

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