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A Administraçao Pública e Sua Organização Na Constituição Brasileira
A Administraçao Pública e Sua Organização Na Constituição Brasileira
CONSTITUIO BRASILEIRA
Introduo
A atual Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 5 de
outubro de 1988, fruto de um longo processo, iniciado com a independncia do pas, em
1822, e que teve importantes precedentes, no que se refere s normas voltadas a direcionar a
organizao do Estado e sua administrao pblica.
Marcos importantes foram a Constituio de 1937, outorgada pela ditadura do Estado
Novo, de carter centralizante, mas modernizador; a Constituio de 1946, fruto da transio
para a democracia no Ps-Guerra, e a Constituio de 1967, emanada tambm em perodo
autoritrio. Em cada etapa, constata-se a preocupao do legislador constituinte em ampliar o
carter constitucional das normas relativas Administrao Pblica e ao Servio Pblico.
No entanto, a Carta de 1988, a Constituio Cidad, destaca-se por ser o resultado do
processo de reconstruo da democracia no Pas, diretamente influenciada pelo clima poltico
ento vigente, e por refletir, na sua concepo, o fruto de um aprendizado histrico importante,
que diversos analistas consideram ser o carter burocratizante da Carta de 1988,
excessivamente enrijecedor da gesto estatal, mas que se justifica pela necessidade de erradicar
problemas como corrupo, clientelismo, empreguismo e outras formas de patrimonialismo e
fisiologismo da prtica diria da Administrao Pblica Brasileira. Apesar das boas intenes dos
constituintes e da inteno de dar incio a um processo de reestruturao do Estado e de sua
Administrao, trata-se de marcas presentes na cultura poltica brasileira desde a Repblica
Velha, e cuja superao requer mais do que normas constitucionais.
Assim, o velho e o novo convivem na Administrao Pblica brasileira. Ao passo em
que se constri um Estado moderno e democrtico, com normas constitucionais e leis
LUIZ ALBERTO DOS SANTOS Bacharel em Direito e Comunicao Social, Mestre em Administrao e
Doutor em Cincias Sociais. Consultor Legislativo do Senado Federal na rea de Administrao Pblica e
Subchefe de Anlise e Acompanhamento de Polticas Governamentais da Casa Civil da Presidncia da
Repblica.
ajustadas a esses conceitos, tem-se, tambm, uma prtica em muitos momentos derivada de
uma cultura que incompatvel com esse Estado moderno e democrtico, e por meio da qual
se buscam novas formas de tornar possvel aos dirigentes fazer sua a coisa pblica, quando
no ignorando a Constituio, que ainda carece de regulamentao em muitos de seus artigos,
muitas vezes alterando-a, ou aprovando leis com ela incompatveis.
A Constituio Federal classificada como analtica, do tipo rgido. uma constituio
extensa, detalhista at, e cujo processo de mudana requer a aprovao de trs quintos de seus
membros, em dois turnos de votao, nas duas Casas do Congresso Nacional. Para aprovar
uma emenda Constituio, portanto, necessrio um slido consenso em relao ao seu
contedo. Ademais, algumas clusulas no podem sequer ser emendadas so as chamadas
clusulas ptreas da Carta Magna 1 .
Ainda assim, os dispositivos constitucionais aplicveis Administrao Pblica no
Brasil sofreram profundas modificaes, desde a promulgao da Carta. Foram aprovadas,
desde 1988, 56 Emendas Constitucionais e 6 Emendas Constitucionais de Reviso 2 ,
totalizando mais de 200 dispositivos alterados, alguns deles mais de uma vez. Inmeras
propostas tramitam nas duas Casas do Congresso e, em muitos casos, seu escopo no o de
aperfeioar os princpios da Carta Magna, torn-los exequveis ou superar lacunas, mas, pelo
contrrio, remover do ordenamento constitucional empecilhos s velhas prticas
patrimonialistas. Mas h, tambm, proposies importantes, visando fortalecer o carter
democrtico da Carta de 1988.
Relevo especial deve ser dado s Emendas Constitucionais n 18, 19, 20, 41 e 47, que
incorporaram importantes modificaes nas regras aplicveis aos servidores pblicos e
militares, notadamente em relao ao seu estatuto jurdico e direitos previdencirios, e
Administrao Pblica em geral. Tais modificaes resultaram de um amplo debate nacional
sobre a adequao da Constituio realidade do Pas e do mundo, mas, tambm, da tentativa
de adoo da busca de meios para a reduo de despesas na Administrao Pblica
especialmente no tocante ao gasto com pessoal e benefcios previdencirios e de
implantao de novas concepes de Administrao Pblica, no unanimemente aceitas como
adequadas realidade brasileira ou mesmo s suas necessidades, mas que, no curso poltico
1
Nos termos do art. 60, 4, no sero objeto de deliberao as propostas de emenda Constituio tendentes
a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos Poderes; e
os direitos e garantias individuais.
Trata-se das Emendas aprovadas durante o processo de reviso constitucional ocorrido em 1993, nica
oportunidade prevista pela prpria Constituio, nas suas disposies transitrias, de alterao em seu texto
com requisito de aprovao das propostas por maioria simples dos Congressistas.
Questiona essa Ao Direta a irregularidade do texto submetido a votos em segundo turno da Proposta de
Emenda Constitucional n 173, convertida na EC 19/98. Defendem os Partidos Polticos signatrios, entre
outros pontos, que foi desrespeitado o resultado da votao em primeiro turno, quando foi rejeitada a
modificao proposta ao caput do art. 39 da Constituio. Em agosto de 2007, o STF concedeu liminar na
ADIN por oito votos a trs, suspendendo a eficcia da alterao promovida ao caput do art. 39 e
restabelecendo a obrigatoriedade do regime jurdico nico na Administrao Pblica direta, autrquica e
fundacional.
Magna, tamanha a recorrncia de decises sobre temas como provimento derivado, vcio de
iniciativa em matria de competncia privativa do Executivo e outras.
Todavia, os mritos da atual Constituio superam suas deficincias formais. A comear
pela sua sistematizao: os preceitos relativos aos servidores pblicos esto agora localizados
dentro do captulo que cuida da administrao pblica, o qual, por sua vez, se insere no ttulo
que trata da organizao do Estado, abrangendo a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os
Territrios Federais e os Municpios. Em segundo lugar, pela sua amplitude: o art. 37, que
abre o captulo, se refere administrao pblica direta e indireta, de todos os ramos do poder
e de todas as esferas de governo. Finalmente, a CF 88 estabeleceu diretrizes e fixou vrias
regras atinentes ao pessoal da administrao direta, indireta e fundacional dos trs Poderes da
Unio, dos Estados, do DF e dos Municpios, sobretudo nos art. 37 e 38, 39 e 41. Pela
primeira vez um texto constitucional referiu-se necessidade de uma reforma administrativa,
a ser implementada em dezoito meses da sua vigncia, compatibilizando os quadros de
pessoal ao disposto no art. 39 da Constituio e reforma administrativa dela decorrente
(art. 24 do ADCT) o que, todavia, no ocorreu.
O grau de detalhamento no texto constitucional e a coerncia dos dispositivos tm sido
considerados pela maioria dos especialistas em direito administrativo como suficiente para
assegurar um salto qualitativo no que toca administrao pblica e contribuir para o
aperfeioamento da gesto pblica em nosso pas, pelo menos no que se refere sua organizao
e inibio da corrupo e melhoria da transparncia e eficincia. Neste tpico, pretendemos
demonstrar a orientao geral do texto constitucional para o alcance desses propsitos.
1.1 Organizao Estatal no Brasil: formas jurdicas e sua aplicabilidade
A organizao estatal , sem dvida, um dos temas mais complexos da cincia
administrativa. Quer pela sua extenso, quer pela diferenciao de suas funes e
responsabilidades, exige tratamento especfico no campo da teoria das organizaes. No se
pode pensar na organizao estatal como uma organizao em sentido lato, mas como uma
espcie diferenciada, resultante de uma evoluo prpria, que guarda relaes tambm com os
campos poltico e jurdico. O Estado, ao estruturar-se, o faz com o fito de exercer atividades
jurdicas, administrativas e sociais, aplicando a lei, exercendo sua soberania, administrando
meios para atingir fins legalmente pr-determinados e prestando servios pblicos.
Administrao pblica, assim, assume um sentido subjetivo, formal ou orgnico, que
4
Fonte:
Migalhas,
25
de
junho
de
2008.
Disponvel
em:
atravs dos rgos prprios, sobre os quais apenas estabelecer uma ao tutelar, tendente
coordenao desses institutos com as outras atividades pblicas (CAETANO, 1991) 5 .
A descentralizao administrativa ocorre, assim, para dar aos rgos e entidades
criados pelo Estado, dotados de atribuies especficas, a correspondente capacidade de autoadministrao necessria ao seu exerccio. No se confere a essas entidades, portanto,
autonomia, em sentido amplo, mas mera capacidade de auto-administrao, posto que
permanecem sujeitas s normas e leis emanadas do rgo que as instituiu.
Alm dessas hipteses, admite-se tambm a descentralizao por colaborao, assim
definida pela doutrina (PIETRO, 1997, p. 35):
Descentralizao por colaborao a que se verifica quando, por meio de contrato ou
ato administrativo unilateral, se transfere a execuo de determinado servio pblico a
pessoa jurdica de direito privado, previamente existente, conservando o poder pblico a
titularidade do servio.
A definio comporta, portanto, a preexistncia, ou a existncia autnoma, de uma
entidade privada que passa a executar servio pblico por meio de contrato com o Poder
Pblico, ou mediante permisso outorgada unilateralmente. Essa entidade privada criada
por particulares e no pela Lei mas o servio executado permanece sob a tutela do
Poder Pblico. Trata-se de situao anloga que ocorre quando o Poder Pblico
transfere a execuo ou explorao de servios mediante concesso ou permisso, casos
em que o Poder Pblico atribui ao ente descentralizado, que atua sem as amarras do
regime pblico, a execuo do servio pblico descentralizado mediante contrato ou ato
administrativo unilateral, por meio do qual impe regras de direito pblico entidade
concessionria ou permissionria, no intuito de assegurar a continuidade, a igualdade dos
usurios e a mutabilidade do servio concedido. O capital da concessionria ou
permissionria de servio pblico privado, cabendo a esse capital arcar com os riscos do
empreendimento e os lucros dele advindos.
Esses poderes, porm, so limitados. Na descentralizao administrativa, as entidades que atuam em nome do
Estado no criam Direito, apenas agem segundo a lei que lhes outorgou tais poderes para o desempenho de
funes administrativas. Sujeitam-se, ademais, tutela administrativa, tanto sob o aspecto formal como em
relao ao mrito (BANDEIRA DE MELLO, 1968, p. 49).
5. sujeio a controle ou tutela, exercido nos limites da lei, pelo ente instituidor; esse
controle tem que ser limitado pela lei precisamente para assegurar certa margem de
independncia ao ente descentralizado, sem o que no se justificaria sua instituio.
Quanto s fundaes pblicas, esclarece Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1997a, p. 306):
Houve certa insistncia do constituinte em mencionar a administrao indireta, inclusive
as fundaes, como se essas no fizessem parte daquela; isto se deu ou porque se
conviveu, desde a entrada em vigor do Decreto-Lei n 200/67 com um sistema em que as
fundaes no integravam a administrao indireta, desconhecendo, o constituinte, a Lei
n 7.596, que mudou essa sistemtica; ou porque se quis deixar estreme de dvida a
aplicao de certas normas constitucionais a esse tipo de entidade, precisamente pelo fato
de anteriormente ela ter sido excluda; ou porque o tipo de entidade que mais tem
provocado controvrsias quanto sua natureza jurdica.
Com efeito, para impedir que tal quadro se repetisse ou permanecesse, so inmeras as
disposies constitucionais que vieram impor limites para a gesto das instituies pblicas e
obrigaes e deveres para os agentes pblicos, dentre os quais desde logo podemos enumerar,
a par dos citados arts. 22, XXVII e 37, caput e inciso XXI, o art. 49, inciso X, o art. 70 e os
arts. 14, 34, 37, 71, 74, 165 e 169 da Carta Magna, referindo-se diretamente administrao
direta e indireta, inclusive fundacional, e s sociedades institudas e mantidas pelo Poder
Pblico.
So esses, basicamente, os conceitos de que se apropriou o Constituinte ao inserir, no
texto da Constituio Federal, a figura das autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas
e sociedades de economia mista, espcies que interessam, objetivamente, a este estudo.
10
A essas entidades na forma ento admitida pelo direito positivo e pela prtica administrativa
que se dirigem as prescries constitucionais que delimitam, hoje, o campo de atuao dos
agentes polticos e dos administradores pblicos, especialmente quando se trata de promover
a reviso das formas jurdicas implementadas, em cada caso. E so essas, efetivamente, as
alternativas admitidas pelo sistema constitucional e administrativo brasileiro.
1.2 Administrao Direta e Indireta Antecedentes
No Brasil, a descentralizao administrativa, por servios, funcional ou tcnica, est
intimamente relacionada com a utilizao do conceito de autarquia. A criao de entidades
voltadas ao exerccio de atividades pblicas ou empresariais assumidas pelo Estado remonta
ao sculo passado, tendo como primeiro exemplo histrico a criao da Caixa Econmica, em
1861, cuja natureza jurdica, no entanto, no facilmente identificvel 6 . Em nvel
internacional, no entanto, desde fins do sculo passado j vinha a doutrina administrativista
italiana descrevendo a existncia de entes estatais descentralizados, denominadas autarquias
ou entes autnomos.
Esse termo foi adotado, no direito administrativo brasileiro, para designar as entidades
dotadas de personalidade jurdica prpria e surge pela primeira vez na legislao brasileira em
1943, utilizado para definir o servio estatal descentralizado, com personalidade de direito
pblico, explcita ou implicitamente reconhecida por lei (PIETRO, 1997a, p. 314). Envolvia,
assim, tanto as chamadas autarquias geogrficas ou territoriais, destinadas ao exerccio de
mltiplas funes num determinado territrio, quanto as autarquias de servio ou
institucionais, destinadas a exercer parcelas determinadas da competncia estatal.
A evoluo legislativa brasileira, contudo, a exemplo de outros pases, acrescentou
novas formas jurdicas ao processo de descentralizao, inserindo entes privados aos quais foi
transferida a titularidade e a execuo de servios pblicos, mas com privilgios e
prerrogativas diferenciadas.
A partir da dcada de 1930, tem incio uma fase decisiva para a configurao atual do
Estado brasileiro. Segundo Marcelino (1988, p. 37-38), a partir dessa fase que ele passa a se
estruturar, notadamente na esfera do governo federal, mediante a criao de vrias autarquias,
sociedades de economia mista, fundaes e empresas pblicas voltadas prestao de
servios ou explorao de atividades econmicas, tais como a Companhia Vale do Rio Doce e
Petrobrs, sucedendo, em certos casos, rgos da administrao direta, como o Conselho
11
As caixas econmicas foram configuradas, sucessivamente, como autarquias e empresas pblicas, embora sua
finalidade tenha sido, sempre, a explorao de atividade econmico-financeira.
Segundo Marcelino (1987:15), j na dcada de 1950 havia cerca de 80 entidades da administrao indireta,
apenas no governo federal.
Segundo o art. 5 do Decreto-Lei n 900/69, seria admitida tambm, no capital de empresa pblica, a
participao de outras pessoas jurdicas de direito pblico interno, alm da Unio (ou, no caso das demais
esferas, o Estado ou Municpio), bem como de entidades da administrao indireta da Unio, dos Estados, DF
e Municpios, desde que a maioria do capital votante permanecesse sob controle da administrao direta.
12
explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a
voto pertencem, em sua maioria, Unio ou a entidade da administrao indireta (art. 5, III)9 .
Posteriormente, alm das empresas pblicas e sociedades de economia mista, a
administrao indireta passou a incorporar, ao lado da autarquia, a figura das fundaes, at
ento no integrantes da administrao, em face da Lei n 7.596/87, classificando-se como tal a
entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em
virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam
execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio
gerido pelos respectivos rgos de direo e funcionamento custeado por recursos da Unio e de
outras fontes (art. 5, IV do DL n 200/67, com a redao dada pela Lei n 7.596/87).
Evidenciava-se, de pronto, o carter orgnico do Decreto-Lei n 200/67, que vinha
instituir critrios gerais que impedissem, por exemplo, a proliferao de situaes como a do
Decreto n 60.224/67, editado nove dias antes da sua entrada em vigor, e que classificava a
Embratur, empresa pblica, como detentora de personalidade jurdica de direito pblico,
idiossincrasia resolvida apenas em 1990, quando essa entidade passou a ser efetivamente
classificada como autarquia 10 .
A conceituao adotada pelo Decreto-Lei n 200/67, embora tenha tido o mrito de
uniformizar a conceituao adotada na legislao ordinria, separando as pessoas,
nitidamente, em razo das espcies jurdicas de que se revestissem, objeto de profundos
questionamentos por parte de juristas como Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Maria Sylvia
Zanella Di Pietro, Celso Antnio Bandeira de Mello, Jos Cretella Junior e Hely Lopes
Meirelles, quer por sua incorreo tcnica quer pela sua insuficiente abrangncia.
Segundo Pietro (1997a, p. 303), a prpria conceituao adotada pelo Decreto-Lei n 200
se caracterizava pela deficincia tcnica, uma vez que considerou integrantes da
administrao indireta, como empresas pblicas e sociedades de economia mista, as que
exercem ou exploram atividade econmica. Para essa autora, no entanto, as entidades que
exercem atividade dessa natureza no poderiam ser consideradas como extenses
9
10
A Lei n 6.404/76, que dispe sobre as sociedades por aes, tratou das sociedades de economia mista em seu
art. 235 e seguintes, prevendo, alm da natureza mercantil dessas instituies, que a elas caberia explorar os
empreendimentos ou exercer as atividades previstas na lei que autorizou a sua constituio, vedando
expressamente, no art. 242, a sua sujeio a processo de falncia.
Previa ainda o DL n 200/67 regras de ajuste, determinando, no seu art. 170, que as entidades existentes
deveriam ser enquadradas nas categorias por ele definidas, de modo a evitar-se, a partir da, incoerncia entre
forma jurdica e funes exercidas pelas pessoas descentralizadas. E, ainda que tais conceitos somente
tivessem obedincia obrigatria para a Administrao Federal, acabaram por ser, na prtica, incorporados ao
ordenamento jurdico de grande parte dos entes federativos.
13
descentralizadas do Estado, pois no exercem servio pblico tpico, mas atividade privada a
ttulo
de
interveno
no
domnio
econmico;
no
seriam,
portanto,
extenses
descentralizadas do poder estatal, j que exercem funes no delegadas pelo Estado, mas
prprias do setor privado, exploradas pelo Estado a ttulo de interveno direta no domnio
econmico. Ao mesmo tempo, deixou de considerar as concessionrias e permissionrias de
servios
pblicos,
essas
inequivocamente
no
exerccio
de
atividades
estatais
11
Segundo a autora, essa incoerncia somente se supera mediante a interpretao de que o termo atividade
econmica previsto no art. 5 do Decreto-Lei n 200/67 tem conotao ampla, abrangendo a atividade de natureza
privada (interveno direta no domnio econmico) como tambm a de natureza pblica, que se caracteriza pela
atuao do Estado na prestao de servios pblicos, inclusive de natureza comercial ou industrial.
14
15
recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, est sujeita a entidade,
fazem dela espcie do gnero autarquia e, por isso, so jurisdicionadas Justia Federal,
se institudas pelo Governo Federal.
Recurso extraordinrio conhecido e provido. (DJ de 06/03/98, p. 16 Segunda Turma)
Segundo Marcelino (1987, p. 18), no auge da expanso, em 1981, havia 530 entidades na administrao
indireta federal, entre autarquias, fundaes e empresas estatais. A partir de 1981, iniciou-se uma tentativa de
retomada do controle do Estado sobre as empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes. Em
1986, eram 179 empresas do setor produtivo estatal, alm de 140 entidades tpicas de governo, 6 entidades
previdencirias, 20 empresas do setor financeiro, 26 concessionrias estaduais de energia e 44 empresas do
16
desempenhar
atividades
econmicas
(mercantis-industriais)
por
intermdio,
13
setor mineral para explorao de direito de lavra mineral, totalizando 415 entidades que, em sua maioria,
escapavam ao controle da administrao federal.
A Carta de 1967 previa que na explorao, pelo Estado, da atividade econmica, as empresas pblicas, as
autarquias e sociedades de economia mista reger-se-iam pelas normas aplicveis s empresas privadas. J a
Emenda n 1/69 excluiu dessa previso as autarquias, preservando a subordinao ao regime privado apenas
das empresas pblicas e sociedades de economia mista.
17
necessria aos imperativos da segurana nacional (art. 173 da CF, caput). Desse modo, o
Estado somente poder exercer atividades econmicas quando as mesmas possam ser
caracterizadas como servios pblicos lato sensu, ou seja, destinadas ao atendimento de
necessidades essenciais da coletividade ou cuja natureza seja de utilidade pblica, dada a
exigncia de relevante interesse coletivo prevista no caput do art. 173 da CF.
Ao incorporar Carta Magna a conceituao original do Decreto-Lei n 200/67,
pretendeu o Constituinte vedar a utilizao da forma empresarial para o exerccio de
atividades tpicas da administrao pblica, restringindo-a prestao de servios pblicos
de natureza mercantil ou industrial, essenciais ou secundrios, ou caracterizveis como
atividade econmica. Em oposio, os demais servios pblicos essenciais ou de utilidade
pblica, ou o exerccio das prerrogativas estatais, somente poderiam ser desempenhados
por meio de entidades de direito pblico: autarquias ou fundaes pblicas. Por outro
lado, no estaria vedada expressamente a constituio de autarquia para a explorao de
atividade econmica.
No entanto, para que se respeite a integridade do art. 173 1 da Carta de 1988, cuja
redao foi alterada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998, no possvel constituir-se
instituio de natureza autrquica ou fundacional para o exerccio de atividade econmica.
A nova redao dada ao inciso II desse artigo expressa essa vedao. Para que se preserve o
conceito de autarquia, h que se reservar para entidade dessa natureza a execuo de servios
tipicamente estatais, ou seja, definidos a priori como competncias do poder pblico,
indelegveis ao setor privado, pela prpria Constituio Federal, Constituies Estaduais ou
Leis Orgnicas.
A par dessas definies e limitaes conceituais acerca da organizao do aparelho
estatal, constata-se que o perfil atual das entidades da administrao pblica indireta, quanto
ao tipo organizacional adotado caso a caso, demonstra uma completa inadequao entre as
formas jurdicas e as misses institucionais de tais entidades, o que desde logo justifica uma
abordagem que permita superar tal como se pretendia em 1967 esse estado de coisas.
A EC n 19/98 incorporou essa premissa, estabelecendo a necessidade de que, no prazo
de dois anos da sua promulgao, as entidades da administrao indireta tivessem seus
estatutos revistos quanto respectiva natureza jurdica, tendo em conta a finalidade e as
competncias efetivamente executadas. O art. 37, XIX, por sua vez, sofreu mudana
determinando que lei complementar defina as reas de atuao das fundaes pblicas. No
obstante a norma constitucional, nenhuma entidade foi submetida reviso de sua natureza
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jurdica com base no seu mandamento. Tampouco foi editada a lei complementar referida no
inciso XIX do art. 37.
Alm disso, dever ser estabelecido, por lei, estatuto jurdico especfico para as
empresas pblicas, sociedades de economia mista e de suas subsidirias que explorem
atividade econmica ou de prestao de servios. Nos termos da nova redao dada ao
art. 173 da Constituio, esse novo estatuto dever, tambm, prever normas especficas de
licitao e contratos e a regulamentao dos contratos de gesto no mbito da administrao
pblica, cuja lei dever dispor sobre o prazo de durao desses contratos, sobre os controles e
critrios para avaliao do cumprimento das metas e compromissos e sobre o grau de
flexibilizao a ser concedido para efeito de remunerao de pessoal.
A alterao ao inciso XXVII do art. 22 da CF, combinado com o art. 173, 1, III,
estipula que lei futura estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de
economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou
comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre licitao e contratao
de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica.
Trata-se de previso constitucional que inova, permitindo que lei especfica estabelea
normas gerais especficas para tais empresas. No entanto, no atinge a administrao direta,
autrquica e fundacional, nem tampouco as empresas estatais que no explorem as atividades
ali elencadas. Ser fundamental, portanto, estabelecer regras transparentes que permitam
diferenciar empresas estatais que explorem tais atividades, s quais se reserva estatuto
jurdico e tratamento diferenciado no que toca aplicao das regras dirigidas s empresas
privadas, das demais que no o explorem.
1.3 Fundaes Pblicas e Fundaes Estatais: um novo debate
No perodo ps-Emenda Constitucional n 19, reavivou-se o debate sobre as fundaes
de direito privado ou, como querem alguns, fundaes estatais, em decorrncia da alterao
promovida no art. 37, XIX, que afastou a exigncia de lei especfica para a criao de
fundaes, e equiparando-as s empresas estatais quanto ao requisito para sua criao
(autorizao por lei especfica), cabendo a lei complementar definir as reas de sua atuao.
Preliminarmente, verifica-se, ao examinar as concepes que sustentam esse debate, que
a matria merece um aprofundamento em sua discusso, dada a existncia de enorme
controvrsia sobre o conceito de fundao pblica, a comear pela sua natureza jurdica.
Destaque-se, em primeiro lugar, que a fundao pblica uma pessoa jurdica cujo regime, de
19
20
Tal previso legal, contudo, deve ser interpretada com cautela, pois conceito anterior
vigncia da Constituio de 1988, que introduziu um conjunto de regras aplicveis s
fundaes, condicionando seu regime jurdico.
O Decreto-Lei n 200, de 1967, em sua nova redao, teve eficcia limitada ao no
prever a situao de fundaes pblicas de direito pblico, nem tampouco vedou que,
mesmo sem o amparo constitucional, viessem a ser constitudas fundaes regidas
integralmente pelo direito pblico. De fato, se uma nova lei viesse a criar uma fundao
pblica, dando-lhe tratamento diverso, derrogado estaria em relao a ela o Decreto-Lei. Por
outro lado, reconhecia a existncia de fundaes de direito privado, que passaram, ento, a
integrar a administrao indireta.
Face s suas caractersticas, as fundaes pblicas de direito pblico, conforme
reconheceu a jurisprudncia do STF, passaram a se equiparar s autarquias, inclusive porque
sua constituio passou a se dar no por meio de escritura pblica, como as fundaes de
direito privado, mas apenas por lei, configurando-se, assim, em autarquias fundacionais.
Da porque podemos afirmar que a fundao pblica de direito pblico existe
independentemente da definio legal contida na redao dada ao inciso IV do art. 5 do
Decreto-Lei n 200/67, que apenas se preocupou com a forma mais controvertida de fundao
pblica, que era a de personalidade de direito privado.
Com a vigncia da Constituio de 1988, o assunto teve novo tratamento e as alteraes
introduzidas pela Emenda Constitucional n 19, de 1998, trouxeram novos problemas
interpretativos. O fato, porm, que a Carta Magna no foi adequadamente precisa no
emprego da terminologia, ora referindo-se a fundaes pblicas, ora a fundaes apenas,
ora a fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, dando margem a controvrsias
quanto possibilidade de vrios tipos de fundaes. A redao original do art. 37, caput,
empregava, ainda, a expresso administrao fundacional, permitindo assim subentender
um grupamento de entidades que teriam caractersticas comuns.
H fortes controvrsias sobre a natureza e caracterizao das fundaes de direito
privado. Segundo Borges (2004) para autores como Celso Antonio Bandeira de Mello, Jos
Cretella Junior, Lucia Vale Figueiredo e Hely Meirelles, aps o advento da Constituio de
1988, s h lugar para as fundaes pblicas, como espcie do gnero autarquia. Segundo
21
esses autores, a Emenda Constitucional n 19/98 no trouxe alteraes que permitam incluir
as fundaes no rol das pessoas de direito privado.
Outra parcela de doutrinadores, contudo, vem reconhecendo essa possibilidade, desde
que sejam obedecidas as caractersticas prprias de cada qual e desde que a fundao de
direito privado se apresente despida de prerrogativas prprias das entidades de direito
pblico. o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Digenes Gasparini. Para
esses autores, se a Constituio no distinguiu, expressamente, as fundaes publicas das
privadas, no caberia ao legislador faz-lo. No entanto, entendem aplicveis s fundaes
pblicas, de direito privado ou no, todas as regras constitucionais aplicveis s fundaes.
Assim, todas as fundaes integram a administrao indireta, sejam ou no de direito pblico.
Sua sujeio ao regime jurdico dependeria da validade da alterao ao art. 39, caput, caso
fosse considerada vlida a alterao promovida pela EC 19/98 poderia ser o estatutrio ou o
celetista, se de direito pblico, ou apenas o celetista, se de direito privado. Submetem-se,
igualmente e indistintamente, exigncia do concurso pblico para contratao de pessoal.
Dependem, ambas, de autorizao legal para sua instituio. Submetem-se fiscalizao do
Ministrio Pblico, porm apenas as fundaes de direito privado cujos bens so sujeitos a
penhora. No tm as fundaes privadas privilgios processuais. Sua extino depende de
lei, em qualquer caso. Submetem-se integralmente Lei de Licitaes, assim como aos
limites de gasto com pessoal, etc.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (apud COSTA, 2002), s fundaes de direito
privado, institudas pelo Poder Pblico, se aplicam as seguintes normas:
a) subordinao fiscalizao, controle e gesto financeira exercido pelo Poder
Executivo, inclusive com fiscalizao pelo Tribunal de Contas:
b) constituio autorizada por lei (art. 37, inc. XIX da CF/88);
c) extino somente por lei, ficando, nesse aspecto, derrogado o art. 29, do CCB, que
prev as formas de extino da fundao, agora inaplicveis s fundaes pblicas;
d) equiparao de seus empregados aos funcionrios pblicos para os fins previstos no
art. 37 da CF/88, inclusive para fins criminais (art. 327 do CP) e de acumulao de
cargos;
e) sujeio de seus dirigentes a mandado de segurana, cabimento de ao popular,
legitimidade ativa para propor ao civil pblica (art. 5 da Lei n 7.347/86);
f) juzo competente na esfera estadual;
g) submisso Lei n 8.666/93 Estatuto das Licitaes;
h) em matria de finanas pblicas, as exigncias contidas nos arts. 52, inc. VII; 169,
pargrafo nico; e 165, 5 e 9 da CF/88; e
22
Haveria, assim, para essa corrente doutrinria, espao para a viabilizao tanto de
fundaes de direito pblico como de direito privado, mas ambas fariam parte de uma base
comum, definida constitucionalmente.
O encaminhamento ao Congresso Nacional do Projeto de Lei Complementar
n 92/2007, destinado a regulamentar o referido inciso XIX do art. 37, evidencia no estar
superada a controvrsia sobre a natureza e os limites desse tipo institucional, notadamente se
adotado, como se presume possvel, o regime de direito privado quando no presente a
obrigatoriedade do regime jurdico administrativo em decorrncia das funes a serem
exercidas pela entidade. O desfecho da discusso doutrinria, jurdica e poltica, na esfera do
Poder Legislativo, porm, dificilmente por fim ao debate, dadas as tendncias, cada vez mais
evidentes, a se buscar solues de contorno para a chamada rigidez do regime de direito
pblico, notadamente no que se refere s regras aplicveis ao seu pessoal.
1.4 Regras Gerais aplicveis s entidades da administrao pblica
Em relao administrao indireta, na qual se incluem as autarquias, as fundaes
(de direito pblico ou privado, mas institudas pelo Poder Pblico), as sociedades de
economia mista e as empresas pblicas, o sistema jurdico-constitucional vigente impe
fiscalizao e controle de seus atos pelo Congresso Nacional (art. 49, X); fiscalizao contbil
financeira, oramentria, operacional e patrimonial, tambm pelo Congresso e pelo sistema
interno de cada Poder (art. 70); oramento previsto na lei oramentria (art. 165, 5, I); e
limite de despesas com pessoal (art. 169, 1). O ingresso em seus cargos e empregos dar-se mediante concurso pblico (art. 37, II). As compras e contrataes sero precedidas de
licitao pblica, assegurada a igualdade de condies entre os licitantes (art. 37, XXI).
Essa norma de competncia define quais os destinatrios da disciplina jurdica (as
entidades de direito pblico e privado da administrao direta e indireta) e complementada
pela regra contida no art. 37 da CF, que discrimina o rol dos princpios aplicveis
administrao pblica direta, indireta ou fundacional, entre os quais a sujeio de todos os
entes da administrao, por administrarem recursos pblicos, obrigatoriedade da realizao
de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes. O inciso
XXI do art. 37 explicita dois dos princpios informativos da licitao: o da livre concorrncia
e o da igualdade entre os concorrentes.
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24
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a) formao de uma elite de gerentes com autonomia e responsveis por seus atos;
b) utilizao de padres e medidas de desempenho e instituio de uma administrao
por objetivos;
c) maior nfase no controle de resultados do que no de procedimentos;
d) desagregao das unidades do setor pblico e utilizao de instrumentos de
contratualizao na proviso de servios;
e) ampliao da competio no setor pblico, instituindo-se a concorrncia como forma
de reduzir custos e obter melhores padres de qualidade;
f) nfase no estilo privado de gesto;
g) nfase na disciplina maximizadora de utilizao dos recurso (value for money);
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28
14
Conforme registramos em Santos (1997b, p. 257), a proposta de emenda constitucional previa, inclusive, a
audincia dos usurios na formulao das polticas pblicas e na elaborao de disposies administrativas
gerais que os afetassem e sua atuao em colegiados cujas decises lhes dissessem respeito (redao dada
pela Comisso Especial ao 1 do art. 37). Essa garantia, no entanto, foi suprimida em plenrio, mediante
destaque de votao em separado apresentado pelos lderes dos principais partidos de sustentao ao governo
FHC (PMDB, PFL e PSDB).
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Trata-se, sem dvida, de impreciso conceitual no plano legal, j que, em nenhum dos
casos, se est tratando de descentralizao, mas de desconcentrao (no caso da alnea a), de
mera cooperao (no caso da alnea b) e de execuo indireta (no caso da alnea c, quando
operada por meio de contrato). Assim, quando se fala de descentralizao, na verdade se est
operando com conceitos equvocos, que no permitem a exata compreenso de suas implicaes.
A cooperao entre os entes federados, portanto, situao que vem sendo tratada, pelo
Decreto-Lei n 200/67, como hiptese de descentralizao. Essa possibilidade tem sido
considerada na legislao recente, dado o diagnstico da incapacidade de manter-se o governo
federal como titular exclusivo de competncias para as quais no dispe de meios suficientes.
Mais do que isso, a descentralizao para as esferas subnacionais de funes de governo tem
sido apontada como uma das grandes tendncias no mundo moderno, capaz de contribuir para
a melhoria da atuao do Estado.
Atuando como ns de uma rede, os distintos nveis de governo so capazes de
sustentar-se mutuamente, em prol do incremento de sua capacidade de ao. A
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multiplicao de atos de corrupo de gestores polticos, mau uso das amplas possibilidades
de dispensa de licitao, alm da ausncia de instrumentos de controle participativo das
comunidades interessadas na realizao dos consrcios pblicos e convnios de cooperao,
necessrios superao desses problemas.
Consideraes finais
Embora a histria do constitucionalismo brasileiro registre expressivos avanos no
sentido de permitir a implementao de uma burocracia estvel e profissionalizada, de um
sistema de controles democrticos e consistente com o princpio da primazia do interesse
pblico e de mecanismos de participao na gesto pblica e de busca da eficincia afinados
com as melhores prticas mundiais, necessrio registrar que ainda h muito a ser feito para
que se atinja patamares adequados de qualidade no que se refere ao desempenho das
instituies pblicas e atuao dos agentes polticos e servidores pblicos.
No que se refere ao quesito efetividade do governo, estudo elaborado por Kaufmann,
Aart e Mastruzzi (2007) para o Banco Mundial classifica o Brasil em patamar inferior ao
verificado nos EUA e pases da OCDE. Segundo os indicadores de eficincia e efetividade do
governo adotados pela pesquisa, o Brasil tem-se mantido, desde 1996, num patamar entre 50 e
60 pontos tendo atingido o pico em 2003 e, posteriormente, declinado ao patamar de
1997:
Grfico 1 Indicador Agregado Efetividade do Governo Brasil 1996-2006
Em perspectiva comparada, percebe-se que, ainda que tenha havido ligeira melhora
desde 1996, os indicadores permanecem, em relao a pases como Mxico, Chile, Colmbia,
inferiores isso sem considerarmos a disparidade verificada quando a comparao se d com
pases como Canad, EUA, Reino Unido, Alemanha e Frana:
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1996
94.8
69.2
47.4
94.3
81.0
66.4
80.6
91.0
96.7
91.5
82.5
87.2
59.2
55.0
95.3
13.7
1998
93.8
62.1
55.0
94.3
87.7
39.8
66.8
91.5
90.5
88.2
81.5
84.4
64.9
58.3
97.6
34.6
2000
94.3
59.7
57.3
94.8
87.7
43.6
76.8
91.9
93.4
90.0
79.1
82.9
64.9
50.7
93.8
24.6
2002
91.9
36.0
56.4
97.2
87.2
37.0
81.0
93.4
91.5
90.0
79.1
82.5
65.9
40.8
94.3
13.3
2004
90.5
49.3
58.3
94.8
88.6
53.6
78.7
89.6
93.8
91.0
74.4
84.4
62.6
36.0
94.3
16.1
2006
90.5
49.3
52.1
97.2
87.7
55.9
82.9
82.5
92.9
85.8
67.3
88.2
60.7
36.0
94.8
19.9
Tais dados demonstram que, apesar das marchas e contramarchas, registram-se avanos
no Pas no sentido de promover as mudanas culturais e polticas necessrias, notadamente a
partir da vigncia da atual Constituio. As instituies, gradualmente, vo se consolidando e
organizando para atuar de forma mais eficaz para promover a defesa do interesse pblico, mas
h ainda muito a ser feito para que patamares adequados de eficincia, eficcia e efetividade
sejam alcanados.
No pode ser ignorado o progresso que vem sendo alcanado, com o apoio da tecnologia.
A informao se dissemina, ao passo que avana a incluso digital. Cada vez mais, a cidadania
interage com o governo, influenciando as decises adotadas e sua implementao. Da mesma
forma, rgos como o Ministrio Pblico e os Tribunais de Contas vo-se aparelhando de forma
cada vez mais ajustada complexidade de suas tarefas. O Poder Legislativo se torna mais
sensvel aos reclamos da sociedade, e novos canais de participao social vo-se abrindo, para
que o cidado possa no apenas vocalizar suas demandas, como tambm exigir solues para os
problemas. A Controladoria-Geral da Unio, rgo de controle interno do Poder Executivo, vai
aos poucos superando os gargalos institucionais e se consolidado como um instrumento efetivo
de conscientizao dos dirigentes pblicos quanto adoo de medidas preventivas de combate
corrupo e de melhoria da eficincia do gasto pblico.
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