Introduo do Direito I 1

Flvia Pacheco

O SENTIDO DO DIREITO1 QUID IUS?

PRCOMPREENSO E NOO PRELIMINAR
O DIREITO E A SOCIEDADE
Interessam aqui, algumas questes relevantes:
Antes de mais, interessa saber qual a diferena entre quid ius e quid iuris?
Kant estabeleceu essa distino. Quid ius significa o que o Direito, isto , quais os
seus fundamentos. , portanto, o quid ius numa perspectiva do objecto do
conhecimento. aquilo que se pode especular, a origem de todas as coisas, pelo
facto de o Direito ser mais do que as normas jurdicas. Corresponde discusso
filosfica sobre a essncia do Direito. Quid iuris significa o que de Direito. So as
normas jurdicas que esto em causa, ou seja, as solues jurdicas para um
determinado problema. Embora sejam diferentes muitas vezes necessrio passar
pelo primeiro para se chegar ao segundo. Eles completam-se: as normas so o espelho
e a essncia do Direito.
E de que forma podemos definir o Direito? Ora, definir direito uma tarefa
difcil, divergente, isto porque a sua definio varia com o espao. Para conseguirmos
chegar a uma efectiva definio de Direito necessrio ter em conta o espao, a
territorialidade e a diversidade de concepes filosficas. Toda a definio em Direito
perigosa.
O Direito est necessariamente associado a uma ideia de justia. uma ordem
de convivncia humana orientada por uma ideia de ordem justa, cuja referencia
justia intrnseca em Direito. Este visa regular, ou melhor, realizar a ideia de justia. o
Direito a medida, a regra de todas as coisas: o contrrio de caos e do tortuoso. E
regular porque tem de seguir determinados princpios.
Qual a relao entre o Direito e a sociedade? Ora, o ser humano tem uma
natureza ambivalente como ser social e indivduo autnomo. Isto, na interaco em
sociedade, poder criar conflitos de interesses condutivos violncia ou a um estado
da lei mais forte. neste sentido que o Direito necessrio para compatibilizar e
aplanar as expectativas e interesses divergentes dos Homens e atender aos conflitos
da resultantes, recorrendo para isso a normas vinculativas e munindo-se de
coercibilidade por forma a criar um Estado de ordem e paz social (Ubi societas, ibi jus).
A nossa perspectiva defende a sociedade em torno das pessoas como seres
humanos individuais e biolgicos, com autonomia e identidade individual. No fundo, a

Direito = directum (aquilo que possui a qualidade de ser direito; medida; equilbrio; qualidade daquele
conforme regra).

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sociedade o meio e resultado da convivncia humana. O Direito s faz sentido para

pessoas, pessoas com identidade prpria que no se dissolve no meio do grupo.
Assim, o Direito o mais importante factor de integrao social, que
institucionaliza a relao de estatutos e papis. E a sociedade meio e resultado da
convivncia humana (Castanheira Neves).
Ora, o ser humano vive em sociedade. Faz parte da natureza humana a
sociabilidade, a tendncia para viver em sociedade, a necessidade de o Homem se
juntar e organizar em comunidades. E esta tendncia tem vrias causas:

Necessidade vital e psicolgica: em grupo, os Homens falam, conversam,

geram amizades e afectos, constituem famlia;
Necessidade de segurana: os Homens, em grupo, defendem-se melhor
dos perigos da natureza e dos ataques de indivduos com tendncias
agressivas;
Necessidade econmica: os Homens, em grupo, podem proceder
chamada diviso do trabalho e, fazendo cada um apenas o seu oficio,
trocar os seus bens e servios pelos dos outros e adquirir assim aquilo de
que todos precisam para viver;
Necessidade de defesa militar: em grupo, os Homens organizam-se
melhor para fazer frente a agresses ou ameaas violentar provenientes
de comunidades exteriores, vizinhas ou distantes, que os pretendam
destruir ou dominar;
Necessidade poltica: em grupo, os seres humanos sentem-se integrados
num projecto colectivo e geram lideranas capazes de os manter unidos
no essencial e empenhados na satisfao das suas principais necessidades
colectivas.

O Homem, pois, precisa e gosta de viver em sociedade, constituindo, de facto,

um animal social.
A vida social desenvolve-se, ento, em torno de grupos social bem
determinados. A famlia, o municpio, o Estado e tantos outros. E em todos eles tem de
haver uma autoridade social que recebe o poder directivo destinado: estabelecer
regras de conduta para todos os membros do grupo (poder normativo); tomar
decises concretas em relao a cada problema do dia-a-dia (poder decisrio); e
impor, com autoridade, as regras de conduta e as decises concretas aos respectivos
destinatrios e, caso estes no as cumpram, aplicar-lhes as correspondentes sanes
(poder sancionatrio). O exerccio do poder directivo pela autoridade social no seio de
uma comunidade humana traduz-se, como vimos, em trs funes principais: fazer
regras, tomar decises e aplicar sanes.

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E como seria a vida dos Homens em sociedade sem uma autoridade social? o
resultado seria, sempre, necessariamente, a anarquia e o caos. E relativamente a esta
questo relevam trs autores principais que tm em comum o facto de procurarem
imaginar como viveu o Homem, antes de existir o Estado (estado de natureza).
1. A doutrina de Hobbes
Hobbes era um pessimista. Para ele, o Homem essencialmente egosta,
egocntrico: s pensa em si e nos seus familiares e amigos, e d sempre preferncia
aos seus interesses e aos dos seus mais prximos sobre os interesses dos outros ou da
comunidade em geral.
Numa situao de estado de natureza, Hobbes considera que, no havendo
regras de conduta definidas por ningum, nem uma autoridade social para impor o seu
respeito e uma ordem ou disciplina geral, os Homens tendem naturalmente para a
anarquia: para no serem agredidos ou mortos, tm de agredir ou matar primeiro;
para no serem roubados ou prejudicados, tm de roubar ou prejudicar primeiro; e
quando ofendidos na sua pessoa ou nos seus bens, tm de se vingar, punindo directa e
pessoalmente os infractores. E o resultado de tudo isto ser a guerra de todos contra
todos ou, no mnimo, a insegurana geral e a inteno individual de entrar em guerra
logo que isso se torne necessrio ou aconselhvel.
A vida, no estado de natureza, ser um horrvel pesadelo: no h lugar para as
actividades produtivas, porque os seus frutos so incertos; e consequentemente no
existe agricultura, nem navegao, nem utilizao das riquezas que possam ser
importadas pelo mar, nem habitaes cmodas, nem contagem do tempo, nem artes e
letras, nem convivncia. Verifica-se, assim, um medo e um risco permanente de morte
violenta. E a vida do Homem , ento, solitria, pobre, penosa, embrutecida e curta.
Na opinio de Hobbes, no h justia para todos, nem est garantida a
propriedade dos bens de cada um. Logo, nada pode ser injusto. As noes de certo ou
errado, justo ou injusto, no tm ali qualquer lugar. Onde no h um poder comum,
no h lei. E onde no h lei, no h injustia. A justia e a injustia so qualidades que
se relacionam com o Homem em sociedade. No h propriedade, nem domnio, nem
distino entre o meu e o teu.
Hobbes defende que os Homens sentem necessidade de passar do estado de
natureza ao estado de sociedade, abdicando de quase todos os seus direitos e
liberdades individuais em favor do Estado, pois s um poder absoluto e muito forte,
com a mo pesada, conseguir manter os indivduos em respeito e, desse modo,
garantir a paz, a segurana pessoal e a tranquilidade pblica, que devem ser os
principais fins do Estado.

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2. A doutrina de Rousseau
Rousseau e um optimista e, na sua opinio, todos os Homens nascem livres e
iguais, e so pessoas de bem. O estado de natureza , pois, um autntico paraso na
terra: paz, liberdade, bem-aventurana. a chamada teoria do bom selvagem.
Este autor descreve um estado de natureza que o oposto do de Hobbes: Esse
estado o mais apropriado para a paz e o mais indicado para a raa humana. O
Homem , para Rousseau, um ser com piedade, sensvel e dotado de compaixo. Por
isso que piedade, no estado de natureza, toma o lugar das leis, dos costumes e da
virtude, com a vantagem de que ningum se sente tentado a desobedecer sua voz
doce. A piedade o sentimento que impedir todo o selvagem robusto de roubar uma
criana frgil ou um velho doente dos bens dificilmente obtidos para a respectiva
subsistncia.
Assim, na situao de estado de natureza, os Homens no estavam sujeitos a
conflitos perigosos, no conhecendo a vaidade, nem a submisso, nem a estima, nem a
desobedincia. Encontravam-se, pois, na mais feliz situao da histria da
humanidade.
Por conseguinte, no havendo leis, nem desobedincia, nem crimes, no era
necessria a autoridade. O mundo, podia viver, pacificamente, em anarquia, isto ,
sem governo. Porm, para Rousseau, tudo isto mudou quando a primeira pessoa que,
tendo demarcado um lote de terra, meteu na sua cabea dizer isto meu. Esta
pessoa foi o verdadeiro fundador do estado de sociedade. Quantos crimes, guerras,
assassinatos, desgraas e horrores, no teriam sido poupados raa humana se isso
no tivesse acontecido.
O Homem, bom no estado selvagem, foi corrompido pela sociedade. Foi preciso
ento por de p uma autoridade social para manter a paz e a segurana.
3. A doutrina de Locke
Este autor adopta uma posio intermdia, mais moderada. Acerca da natureza
humana, no era to pessimista quanto o primeiro, nem to optimista quanto o
segundo era o hoje chamamos um realista. A sua doutrina sobre o estado de
natureza nem configurava este como uma guerra total e permanente, nem o
apresentava como um paraso idlico e benigno.
Locke considera que em cada homem h aspectos bons e aspectos maus. Assim
sendo, o estado de natureza tende a ser mais pacifico do que blico: nele, todos os
Homens so livres, iguais e capazes de preservar a sua vida, a sua sade, o seu corpo e
os seus bens. Todo o ser humano possui, naquele, estado, dois direitos fundamentais
que lhe so conferidos pela Natureza: por um lado, o direito de preservar tudo oq eu
lhe pertence contra as depredaes e interferncias dos outros homens e, por outro, o

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direito de julgar o os outros e puni-los, ainda que com a pena de morte, pelas ofensas
que deles recebam.
Aqui, os inconvenientes relacionam-se com o facto de o Homem no poder ser,
simultaneamente, vtima e juiz. Faltam-lhe os conhecimentos, a serenidade e a
imparcialidade. Por isso, os Homens compreendem que no lhes til continuar a
viver em estado de natureza e decidem remediar os respectivos inconvenientes
passando ao estado de sociedade, mediante a criao de uma autoridade social com
poder directivo, que faa as leis e as aplique, mediante o recurso fora publica se
necessrio.
Para Locke, se a falta de autoridade gera a anarquia, o excesso de autoridade
conduz tirania. A soluo ideal seria um regime intermdio, em que a autoridade
recebe dos homens o direito de julgar e punir os infractores e delinquentes, mas
obrigada, por sua vez, a respeitar os direitos individuais naturais de cada homem
(direito vida, o direito de liberdade e o direito de propriedade). Por outro lado, os
Homens, no estado de sociedade, perdem o direito de fazer justia por suas mos.
Assim, conclui-se que o Homem um animal social, na expresso de S. Toms de
Aquino. Vive em sociedade: ubi homo, ibi societas. E esta forma de vida no dispensa
uma autoridade social, dotada de um poder discursivo.
Tal autoridade, estabelece as regras de conduta, toma decises e impe
respeito, levando a julgamento os infractores e aplicando-lhes as sanes prestabelecidas ubi societas, ibi jus.
s regras de conduta, ou normas jurdicas, a observar por todos os membros da
sociedade chamamos Direito (mas no s). E ao conjunto articulado de rgos de
produo e de aplicao do Direito, bem como s respectivas regras chamamos
sistema jurdico.
Por fim, interessa saber porque necessrio o Direito? Por trs razes
fundamentais:
a. Porque um grupo social, para se manter coeso e unido, bem como para
desempenhar eficazmente os seus fins;
b. Porque a autoridade social, para ser legtima e ter de ser obedecida por
todos, deve ser escolhida e designada de acordo com regras prestabelecidas;
c. Porque os membros do grupo precisam de saber, antecipadamente, que
poderes e deveres tm para com a autoridade, bem como uns para com os
outros, de modo a conhecerem os seus direitos e obrigaes para poderem
agir licitamente e evitar violar o Direito, e precisam igualmente de saber de
que garantias dispem para fazer valer e defender os seus direitos.

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Por estas razes, torna-se indispensvel que ubi societas, ibi jus. Se o Homem
no pode viver em estado de natureza, precisando de organizar-se em estado de
sociedade, tambm no pode viver sem regras de conduta que lhe definam
claramente o licito e o ilcito: no pode, pois, o Homem viver confiante e protegido
num estado de arbtrio, tem de poder viver num Estado de Direito.
Assim, se na vida do Homem em sociedade, a autoridade necessria, o Direito
no o menos. Autoridade e Direito, poder e Direito, Estado e Direito, eis os binmio
inseparveis, na fase histrica em que vivemos. A lei igual para todos: ningum est
isento dela, ou pode deixar de lhe obedecer, sob pena de sanes por ela prpria
fixadas.
O Direito existe para ser aplicado aos Homens na vida real, a fim de garantir que
as relaes entre eles decorram sob a gide da Justia , da Segurana e dos Direitos
Humanos.
O Direito no cumpriria essa sua funo se os Homens fossem livres de o
respeitar ou desrespeitar, de o cumprir ou no cumprir, de o acatar ou de o violar: o
Direito tem de ser, por natureza, obrigatrio para todos. De modo a que ningum
possa ser desculpado da sua violao pela ignorncia da lei: artigo 6 do CC.
O Direito tem de ser obrigatrio para todos os membros da sociedade humana a
que respeita. E a sano surge aqui como relevante: a imposio de uma medida
jurdica desfavorvel pessoa que violar uma regra de Direito.
A sano desempenha uma dupla funo: preventiva e repressiva. A primeira
consiste em a simples existncia, conhecida, da ameaa da sano constituir um
elemento dissuasor para os potenciais infractores: no ciolam o Direito porque no
querem sofrer a respectiva sano. A segunda traduz-se em a aplicao da sano a
quem tiver violado o Direito constituir um elemento punitivo ou reparador do mal
realizado: quem viola o Direito sofre um determinado castiga ou tem a obrigao de
reparar os danos que tiver causado a outrem.
A existncia da sano um elemento essencial em todo o Direito: onde uma
regra de conduta social no contiver a previso da sano aplicvel a quem violar, ou
uma regra jurdica incompleta (lex imperfecta) ou nem sequer uma regra de Direito.
Na verdade, o Direito, para ser eficaz, tem de ser obrigatrio, tem de conter a
definio imperativa, no apenas das condutas humanas permitidas ou proibidas, mas
tambm das consequncias negativas que a respectiva violao acarretar para o
infractor. Sem sanes no h Direito.
Interessa ainda fazer uma ressalva quanto importncia da coercibilidade a este
respeito: esta um elemento essencial do conceito de Direito estadual; mas no o
do conceito genrico de Direito, porque falta (ou pode faltar) nos direitos noestaduais. Todo o Direito est dotado de fora directiva, mas s o Direito estadual
dispe, alm dessa, tambm da fora coactiva.

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H quem entenda que a coercibilidade no um elemento essencial, sequer, do

Direito estadual, pois h variadas normas que no so imperativas. Porm, isto no
est certo. Nem todas as normas jurdicas impem um dever de agir aos seus
destinatrios, que possa ser sancionado por via coactiva. Mas, se a existncia ou a
aplicao dessas normas for contestada ou ignorada por quem deva respeit-las, h
sempre maneira de obter as respectivas sentenas declarativas e meios executivos em
tribunal. E aqui j a coercibilidade aparece.
No fundo, a coercibilidade no elemento essencial de todas e cada uma das
normas jurdicas, mas um elemento essencial do Direito estadual, no seu conjunto,
porque h sempre uma forma de obter em tribunal uma sentena susceptvel de
execuo forada.

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