Os Direitos Indgenas e a Constituio Federal

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OS DIREITOS IDGEAS E A COSTITUIO FEDERAL

Melissa Volpato Curi1

Introduo

Apesar de terem sido dizimados por epidemias, guerras, escravizao e, de forma

geral, pelo avano das fronteiras econmicas, os povos indgenas do Brasil sobrevivem. A
Fundao Nacional do ndio - FUNAI (2008) relata que a populao indgena tem crescido
nos ltimos 50 anos, embora povos especficos tenham perdido populao e alguns estejam
ameaados de extino. Atribui-se esse crescimento, principalmente, prestao de servios
assistenciais pelo Estado e pela sociedade civil organizada e demarcao, ainda
inconclusa, das reas indgenas. Ao contrrio do que se previa, o ndio brasileiro no se
transformou em branco, nem foi totalmente exterminado, mas iniciou, nas ltimas
dcadas, um lento processo de recuperao demogrfica.
Segundo dados da FUNAI (2008), existem hoje no Brasil cerca de 460 mil ndios,
distribudos em 225 sociedades indgenas, que perfazem cerca de 0,25% da populao
brasileira. Este dado populacional considera apenas os indgenas que vivem em aldeias,
havendo estimativas de que, alm desses, h entre 100 e 190 mil vivendo fora de terras
indgenas, inclusive em reas urbanas. Para o IBGE (2004), a populao indgena em
territrio nacional est estimada em 734 mil habitantes. Alm dos nmeros j registrados,
h tambm grupos que esto requerendo junto ao rgo indigenista o reconhecimento da
sua condio de indgena e a estimativa da existncia de aproximadamente 63 grupos
indgenas ainda no contatados.

Advogada, Mestre em Geocincias pela Unicamp, doutoranda em Antropologia da PUC de So

Paulo, servidora da Funai, professora de Antropologia e Direito Ambiental da Unieuro.
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Pode-se dizer que os povos indgenas esto em constante transmutao, ou seja, em
uma restruturao dos vrios elementos de sua cultura num processo sempre contnuo de
mudana cultural. O que se tem verificado a vigorosa resistncia da identidade cultural
dos grupos indgenas brasileiros, independentemente do grau de interao que os diferentes
grupos experimentam com a sociedade envolvente. Assim, apesar do contato, continuam se
identificando e sendo identificados como indgenas2.
Em relao aos direitos reconhecidos pelo Estado aos povos indgenas no Brasil,
estes esto dispostos em nossa atual Constituio Federal, que conta com um captulo
prprio para disciplinar a matria (Ttulo VIII, Captulo VIII, arts. 231 e 232) e no Estatuto
do ndio, criado pela Lei 6.001, de 19 de dezembro de 1973.
A Constituio Federal de 1988 abriu um novo captulo na relao entre o Estado e
os povos indgenas, pois retirou a viso assimilacionista que permeava a legislao
brasileira desde a conquista, para instituir direitos fundamentais sobrevivncia fsica e
cultural dos ndios. Assim, no pretendendo mais integrar os povos indgenas na comunho
nacional e reconhecendo seus direitos legtimos, a Constituio optou pelo respeito
pluralidade tnica e diversidade cultural.
Anterior Constituio, os povos indgenas possuam na verdade direitos
transitrios, j que estes eram garantidos at que os ndios se transformassem em
civilizados. S ento a partir de 1988 que lhes foram garantidos direitos permanentes,
assegurando a estes povos a manuteno de sua cultura e a legitimao de suas
caractersticas prprias e diferenciadas.
O Estatuto do ndio, poca de sua criao, 1973, por sua postura progressista, foi
considerado referncia para outros pases na constituio de mecanismos legais de proteo
aos direitos indgenas. Entretanto, ao mesmo tempo em que previa a proteo da cultura
indgena, tinha tambm como propsito integrar os ndios comunho nacional,
caracterizando a viso assimilacionista ou integracionista. Assim, muito embora tenha sido
2

A frase criada no incio da dcada de 80 por um movimento estudantil indgena formado por
diversas etnias representa bem a situao atual dos povos indgenas no pas: Eu posso ser voc sem deixar de
ser quem eu sou (Vilson Terena, servidor da Funai, Braslia-DF).
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de grande relevncia a sua criao, hoje, pode-se dizer que muitos de seus dispositivos se
apresentam de forma ineficaz e ultrapassada.
A preservao da cultura indgena est relacionada com a garantia de sua
organizao social, conforme seus usos e costumes, o que assegura a necessidade dos ndios
de possurem espao e tempo para o desenvolvimento de suas comunidades. Portanto, no
h que se falar em integrar essas comunidades sociedade dominante, mas em proporcionar
mecanismos legais para que preservem sua cultura, lnguas e tradies.
Existem outros mecanismos de proteo aos direitos indgenas dispostos em tratados
e convenes internacionais ratificados pelo Brasil. Como exemplos, podemos citar a
Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho, que dispe sobre os direitos dos
povos indgenas e tribais, ratificada pelo Brasil em 2004; a Agenda 21 (captulo 26 reconhecimento e o fortalecimento do papel das populaes indgenas e suas comunidades)
e a Conveno sobre Diversidade Biolgica (CDB), que reconhece a importncia do
conhecimento tradicional das populaes indgenas para o desenvolvimento sustentvel.
O rgo indigenista federal responsvel em tratar das questes indgenas no pas a
Fundao Nacional do ndio (FUNAI), criada pela Lei n 5.371, de 5 de dezembro de 1967,
que veio substituir o Servio de Proteo ao ndio (SPI)3, criado em 1910. Sua fundao
ocorreu durante o regime militar, num perodo em que os povos indgenas eram tratados
como um empecilho ao desenvolvimento nacional. Assumindo o poder em 1964, os
militares controlaram durante alguns anos o extinto SPI, promovendo uma devassa no
rgo e culminando em diversas acusaes de participao de funcionrios em atos de
tortura e massacre a ndios. Devido repercusso internacional dos supostos crimes e
irresponsabilidades administrativas cometidas contra os ndios, o SPI foi extinto e, em seu
lugar, criou-se a Fundao Nacional do ndio.

O SPI foi criado na tentativa de reverter a m reputao brasileira gerada pelas denncias, nos meios
de comunicao, de que o Brasil estava adotando um poltica de extermnio aos povos indgenas. Foi produto
do positivismo e liberalismo, que tratou o ndio como um ser digno de conviver na comunho nacional,
embora inferior culturalmente. Na sua direo estava o ento Coronel Cndido Mariano da Silva Rondon, um
militar positivista que se notabilizara pelos trabalhos de instalao de redes telegrficas no interior do pas
(GOMES, 1988).
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Muito embora exista uma legislao vigente no pas para tratar dos direitos dos
povos indgenas, bem como um rgo federal para garantir a atuao do Estado na defesa
desses direitos, perpetua um grande abismo entre a teoria e a prtica, legitimado,
principalmente, pela postura preconceituosa da sociedade envolvente. Alm da dificuldade
de assegurar os direitos e interesses dos povos indgenas frente ao poderio econmico, que
desconsidera o direito originrio desses povos sobre as terras que tradicionalmente ocupam,
a sociedade ocidental continua enxergando os indgenas como povos inferiores. Diante da
presena de muitos povos indgenas no meio urbano, o preconceito se externaliza, de modo
geral, atravs da descaracterizao desses povos. O fato de muitos indgenas terem
adquirido valores da sociedade ocidental, que durante mais de 500 anos foram impostos a
essas comunidades, instituiu uma nova forma de racismo aquele que discrimina no por
ser culturalmente diferenciado, mas por ter se tornado parecido.

O Que Estabelece a Constituio Federal de 1988

Sendo a Constituio Federal a Lei Maior do pas, vale mencionar o que ela
determina sobre os povos indgenas. Assim, a ttulo de ilustrao, segue um quadro
sinptico desses dispositivos. Vejamos:

Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:

IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao.
Art. 4. A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes
princpios:
III autodeterminao dos povos.
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
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igualdade, segurana e a propriedade (...).
Art. 20. So bens da Unio:
XI As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios.
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
XIV populaes indgenas;
Art. 49. de competncia exclusiva do Congresso Nacional:
XVI autorizar, em terras indgenas, a explorao e o aproveitamento de recursos hdricos e a
pesquisa e a lavra de riquezas minerais;
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
XI A disputa sobre direitos indgenas.
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
V defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas;
Art. 176. As jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais de energia
hidrulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento,
e pertencem Unio, garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra.
1 - A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o
caput deste artigo somente podero ser efetuados mediante autorizao ou concesso da Unio, no
interesse nacional, por brasileiros ou empresa brasileira de capital nacional, na forma da lei, que
estabelecer as condies especficas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de
fronteira ou terras indgenas.
Art. 210. Sero fixados contedos mnimos para o ensino fundamental, de maneira a assegurar
formao bsica comum e respeito aos valores culturais e artsticos, nacionais e regionais.
2 - O ensino fundamental regular ser ministrado em lngua portuguesa, assegurados s
comunidades indgenas tambm a utilizao de suas lnguas maternas e processos prprios de
aprendizagem.
Art. 215. O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da
cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais.
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1 - O Estado proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e
das de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional.
Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial,
tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria
dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I as formas de expresso;
II os modos de criar, fazer e viver;
III as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas;
IV as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s manifestaes
artstico-culturais;
V os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico,
paleontolgico, ecolgico e cientfico.
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e
tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo
Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter
permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos
recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural,
segundo seus usos, costumes e tradies.
2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente,
cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
3 - O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a
lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivados com autorizao do
Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos
resultados da lavra, na forma da lei.
4 - As terras de que trata este artigo so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas,
imprescritveis.
5 - vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo, ad referendum, do Congresso
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Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que ponha em risco sua populao, ou no interesse da
soberania do Pas, aps deliberao do Congresso Nacional, garantindo, em qualquer hiptese, o
retorno imediato logo que cesse o risco.
6 - So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a
ocupao, domnio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a explorao das riquezas
naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvando relevante interesse pblico da
Unio, segundo o que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino, direito a
indenizao ou aes contra a Unio, salvo, na formada lei, quanto s benfeitorias de boa-f.
7 - No se aplica s terras indgenas o disposto no artigo 174, 3 e 4.
Art. 232. Os ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas para ingressar em juzo
em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministrio Pblico em todos os atos do
processo.
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, art. 67 A Unio concluir a demarcao das
terras indgenas no prazo de cinco anos a partir da promulgao da Constituio.

O Captulo que trata exclusivamente dos povos indgenas o Captulo VIII, disposto
no Ttulo VIII, da Constituio (arts. 231 e 232). A introduo deste captulo foi uma das
inovaes da Constituio de 1988, que passou a garantir aos ndios o direito de
perpetuarem sua cultura, no mais querendo integr-los comunho nacional.
O artigo 231, caput da Constituio Federal reconhece aos ndios sua organizao
social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que
tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos
os seus bens.
Esse reconhecimento da organizao social, dos costumes, das lnguas, das crenas e
das tradies indgenas a expresso concreta do avano da legislao em relao defesa
dos direitos desses povos. O reconhecimento legitima a cultura e garante aos ndios o
direito de viverem segundo seus usos e costumes.

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Nesse contexto, mesmo que o legislador no tenha mencionado ipsis literis o
respeito aos direitos internos (ou costumeiros) dos povos indgenas, pode-se dizer que o
est fazendo de forma intrnseca. No h como reconhecer aos ndios suas organizaes
sociais, sem reconhecer seus sistemas jurdicos prprios.
O direito originrio dos ndios sobre suas terras est baseado em um direito
congnito assegurado desde o Brasil colonial, legitimando-se, portanto, independentemente
de qualquer ato constitutivo, visto se tratar de direito reconhecido4, desvinculado do
processo demarcatrio. Segundo SILVA (1992), o direito originrio consagra uma relao
jurdica fundada no instituto do indigenato5, como fonte primria da posse territorial, que se
consubstancia no artigo 231, 2 da CF.
No referido artigo (231, 2), que a seguir ser analisado com mais detalhes, as
terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se sua posse permanente,
cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e lagos nelas existentes.
Do direito posse permanente sobre as terras que tradicionalmente ocupam, faz-se
necessrio mencionar o direito de propriedade sobre as terras indgenas. Conforme o artigo
20, inciso XI, da CF, as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios so bens da Unio, o
que, para SILVA (1992), cria uma propriedade vinculada ou propriedade reservada para o
fim de garantir aos ndios seus direitos sobre essas terras. Por isso, so terras inalienveis,
indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis, como determina o artigo 231, 4,
CF.
Muito embora os ndios s possuam a posse dessas terras, convm lembrar que esse
conceito possui um carter prprio que ultrapassa o conceito comum de posse regulado pelo
Cdigo Civil brasileiro. Os direitos dos ndios sobre as terras que tradicionalmente ocupam
no esto resumidos no simples poder de fato sobre a coisa, para sua guarda e uso, com ou
sem nimo de t-la como prpria, mas revelam tambm o direito que seus titulares tm de

Tanto assim que a Constituio utiliza o verbo reconhecer (So reconhecidos aos ndios...),
pois, se originrio o direito, ela no o constitui. (GAIGER, 1989).
5
Instituio jurdica tradicional luso-brasileira, que tem suas razes j nos primeiros tempos da
Colnia, quando o Alvar de 1de abril de 1680, confirmado pela Lei de 6 de junho de 1755, firmara o
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possuir a coisa, com o carter de relao jurdica legtima e utilizao imediata. Assim,

posse indgena relaciona-se com a idia de habitat que esses povos possuem com as terras
que ocupam. O dispositivo utiliza tambm a palavra permanente, que advm do mesmo
reconhecimento da relao diferenciada que esses povos possuem com a terra, pois aqui o
legislador garante ao ndio uma posse para sempre para que este mantenha sua cultura,
hbitos e tradies.
O artigo 231, 1, CF conceitua o que vm a ser as terras tradicionalmente
ocupadas pelos ndios, sendo estas as por eles habitadas em carter permanente, as
utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos
ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias sua reproduo fsica e cultural,
segundo seus usos, costumes e tradies.
Tradicionalmente ocupadas no significa ocupao imemorial, ou seja, no revela
uma relao temporal, na qual os ndios teriam direitos sobre suas terras por estarem nelas
desde pocas remotas. Nesse sentido, est afastada qualquer hiptese de que os direitos
indgenas sobre suas terras poderiam advir de uma posse ou prescrio imemorial, na qual
os ndios teriam direitos de ocup-las por uma espcie de usucapio.
Como j foi dito anteriormente, os direitos indgenas sobre suas terras so
originrios, no havendo qualquer ttulo anterior a esse direito, que se fundamenta pelo
instituto do indigenato. Assim, no h como se fundamentar o usucapio, at porque este
um modo de aquisio da propriedade e esta no se imputa aos ndios, mas Unio a outro
ttulo.
Pode-se dizer que o tradicionalmente refere-se, na verdade, ao modo tradicional
dos ndios de ocuparem e utilizarem suas terras, ou seja, ao modo caracterstico dessas
comunidades de se relacionarem com a terra para a garantia da sobrevivncia fsica e
cultural de seu povo.

princpio de que: nas terras outorgadas a particulares, seria sempre reservado o direito dos ndios, primrios e
naturais senhores delas.
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Da fonte primria e congnita da posse territorial (instituto do indigenato), que
deriva tambm o princpio da irremovibilidade dos ndios de suas terras, previsto no 5 do
artigo 231, CF. Segundo o artigo, a remoo dos ndios de suas terras vedada, salvo, ad
referendum do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que ponha em risco
sua populao, ou no interesse da soberania do pas, aps deliberao do Congresso
Nacional, garantindo, em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse o risco.
Quanto ao direito de usufruto exclusivo dado aos ndios das riquezas do solo, dos
rios e dos lagos (art. 231, 2), este implica a possibilidade desses povos utilizarem, sem
restries, os bens e recursos da rea para a realizao de suas atividades habituais, segundo
seus usos, costume e tradies. Assim, ele pode ser interpretado como um direito que visa
assegurar aos ndios sua subsistncia e a manuteno de sua reproduo fsica e cultural.
Vale lembrar que a ausncia de restries para a utilizao dos recursos naturais
garantida aos ndios est assegurada s suas atividades tradicionais, ou seja, para que
vivam, segundo seus usos e costumes, garantindo sua subsistncia e sua cultura. Entretanto,
caso venham a explorar comercialmente os recursos naturais, estaro sujeitos ao
cumprimento de exigncias e normas legais especficas, como, por exemplo, as normas da
legislao ambiental (SOUZA FILHO, 1998). Um outro aspecto a ser abordado em relao
exclusividade do usufruto resguardado aos ndios a garantia de que os recursos naturais
dispostos em suas terras s podem ser usufrudos por eles, no estando disponveis,
portanto, a terceiros.
O legislador, nesse ponto, ao impor limitaes prtica de atividades
comprometedoras do meio ambiente e da sobrevivncia fsica e cultural das comunidades
indgenas, manteve a coerncia com os dispositivos que reconhecem aos ndios sua
organizao social, lnguas, crenas e tradies (art. 231, caput). E foi com a mesma
inteno que imps restries remoo das comunidades indgenas de suas terras
tradicionais e ao aproveitamento da lavra mineral e dos recursos hdricos existentes nessas
terras (artigo 231, 3, CF).

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A Demarcao das Terras Indgenas

A demarcao das terras indgenas feita pela Unio tem como objetivo precisar a
real extenso da posse indgena sobre as terras que tradicionalmente ocupam, para que o
Estado possa efetivamente proteger e fazer respeitar todos os seus bens, como determina o
artigo 231, caput, da Constituio Federal.
Como ensina LEITO (1993), o ato demarcatrio tem natureza meramente
declaratria, ou seja, no um ato administrativo que constitui a terra indgena, mas mero
ato de reconhecimento. Assim, as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios so
consideradas terras indgenas independente de demarcao, que ocorre apenas para
reconhec-las como tal e para que possam vir a ser devidamente protegidas.
Como j mencionado, os diretos indgenas de posse permanente e do usufruto
exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes em suas terras, derivam de
seus direitos originrios, estando, portanto, mesmo sem a devida demarcao, garantidos e
resguardados.
Vale considerar que o fato da demarcao se constituir em um ato declaratrio no
retira sua importncia nem a necessidade de a Unio concluir esse processo. Devido ao
desrespeito aos direitos indgenas, tanto em relao sua cultura quanto posse sobre as
terras que tradicionalmente ocupam, grande parte das terras indgenas possuem a presena
de no-ndios, que acabam se acomodando nessas terras ou as invadindo para retirar
recursos naturais, como madeira e minrios.
A idia de demarcao das terras indgena pela Unio surgiu com o SPI Servio de
Proteo ao ndio, que demarcou, segundo OLIVEIRA (1998), cerca de 54 reas indgenas,
todas com seus espaos reduzidos, perfazendo no total menos de 300 mil hectares. A
ideologia do SPI ainda era predominantemente integracionista, portanto, no havia
problema estabelecer reas reduzidas para esses grupos, j que no estavam interessados em
manter sua cultura, hbitos e tradies.

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Quando, em 1967, a Fundao Nacional do ndio (FUNAI) substituiu o SPI, numa
poca em que a ocupao da Amaznia por grandes empresas ainda estava incipiente, foi
possvel demarcar grandes reas. Entretanto, o prazo de cinco anos determinado pelo
Estatuto do ndio (art. 65) para o Poder Executivo completar o processo demarcatrio, bem
como o prazo estipulado pelo artigo 67 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias, tambm de cinco anos, no foram ainda hoje cumpridos6.
Nos ltimos anos, houve um significativo avano no processo de demarcao das
terras indgenas no Brasil, mas ainda persistem dificuldades polticas e administrativas para
a sua concluso. Conforme os dados da FUNAI (2008), atualmente existem 653 terras
indgenas reconhecidas pelo rgo, que ocupam 107 milhes de hectares, ou seja, 12,57%
do territrio nacional.
Em relao ao processo demarcatrio das terras indgenas realizado pela atual
administrao (Governo Lula), o documento divulgado pela Anistia Internacional (2005),
intitulado Estrangeiros em nosso prprio Pas: Povos Indgenas no Brasil, revela que o
nmero de terras declaradas como de posse indgena pelo governo atual o pior desde o
fim do regime militar. Conforme o relatrio, a mdia de declarao tem sido de seis terras
indgenas por ano, sendo que a mdia da administrao anterior (Governo FHC) foi de 14
por ano de mandato, ou seja, em um governo que tambm se mostrou indiferente matria
indgena, foram declaradas mais que o dobro que o Governo Lula.
Nesse cenrio, um dos pontos polmicos do processo demarcatrio foi a demora
para a homologao contnua da Terra Indgena Raposa-Serra do Sol no Estado de Roraima.
Segundo dados do Conselho Indgena de Roraima (2008), vivem nessa rea cerca de 19 mil
ndios e cinco diferentes etnias7 que, desde 1977, passam pelo processo de demarcao.
No dia 15 de abril de 2005, com a edio da Portaria N 534/2005, a TI Raposa
Serra do Sol foi homologada pelo Presidente da Repblica. Com o ato, iniciou-se o
6

Art. 65, Estatuto do ndio: O Poder Executivo far, no prazo de cinco anos, a demarcao das
terras indgenas, ainda no demarcadas. Art. 67, Ato das Disposies Constitucionais Transitrias: A
Unio concluir a demarcao das terras indgenas no prazo de cinco anos a partir da promulgao da
Constituio.
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Macuxi, Patamona, Taurepang, Wapichana e Ingaric.
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processo de retirada dos ocupantes no-ndios da rea, bem como o pagamento das
benfeitorias de boa-f, como determina a Constituio Federal. A maior parte dos ocupantes
saiu da terra indgena, mas um grupo pequeno de rizicultores est resistindo desocupao.
Apoiados por polticos locais e respaldados por um poderio econmico, esse grupo de
arrozeiros vem promovendo campanhas e aes judiciais contrrias demarcao contnua
da terra indgena em questo.
Apesar da homologao, a questo ainda no foi definida por completo, pois persiste
no Supremo Tribunal Federal o julgamento de uma Ao Popular de autoria dos senadores
Augusto Affonso Botelho Neto e Francisco Mozarildo Cavalcanti questionando a
legitimidade da homologao contnua da TI Raposa Serra do Sol. O julgamento no STF
teve incio no dia 27 de agosto de 2008, ocasio em que o Relator Sr. Ministro Carlos Ayres
Brito votou a favor da homologao contnua. No entanto, aps seu voto, foi pedido vistas
do processo por outro Ministro da Casa, colocando em suspenso a votao.
No processo de proteo das terras indgenas, uma das maiores dificuldades
encontradas pela FUNAI a de retirada ou extruso das pessoas no-ndias dessas terras,
visto estarem presentes em cerca de 85% das terras indgenas e o rgo no possuir recursos
suficientes para indenizar as benfeitorias de boa-f, como dispe o artigo 231, 6, da
Constituio Federal.
Segundo este artigo, so nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos
que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras indgenas, ou a
explorao dos recursos naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvando
relevante interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei complementar, no
gerando a nulidade e a extino, direito a indenizao ou aes contra a Unio, salvo, na
forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas de ocupao de boa-f. (Grifo nosso).
Vale dizer que a exceo final (quanto s benfeitorias) no autoriza aes e pedidos
de indenizao contra os ndios, pois no so acionveis, mas apenas contra a Unio,
proprietria dessas terras, a quem cabe velar e impedir a prtica de atos atentatrios aos
direitos dos ndios sobre as terras por eles ocupadas (SILVA, 1992).
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A FUNAI enfrenta atualmente duas situaes distintas: por um lado, a questo das
terras indgenas compreendidas dentro da diviso administrativa da Amaznia Legal, por
outro, a situao das terras indgenas no resto do pas (LARAIA, 2000 apud BAINES,
2001).
As que esto dentro da Amaznia Legal esto recebendo financiamento para sua
demarcao do PPTAL Projeto Integrado de Proteo s Populaes e Terras Indgenas da
Amaznia Legal, que faz parte de um programa maior, o PPG7 Programa Piloto de
Proteo das Florestas Tropicais do Brasil, financiado pelo grupo dos sete pases mais ricos
do mundo. J as reas indgenas que esto fora dessa regio continuam carentes de recursos
e incentivos, o que dificulta o processo demarcatrio. O PPTAL recebe apoio financeiro e
tcnico de agncias internacionais, como o Banco Mundial, o Rain Forest Trust Fund, o
Kreditanstalt fur Wiederaufbau (KFW), o Deutsch Gesellschaft fur Technische
Zusammerarbeit (GTZ), do PNUD e do governo brasileiro atravs da FUNAI, do Ministrio
da Justia e Ministrio do Meio Ambiente.
Apesar da importncia de um projeto que invista financeiramente para a proteo
das comunidades indgenas, no h, nesse caso, como deixar de levantar pontos chaves que
acabam deixando brechas e muito a desejar nesse processo de legitimao dos direitos
indgenas. O apoio financeiro desse projeto est diretamente vinculado s normas tcnicas
exigidas pelas agncias financiadoras, assim, continuam prevalecendo interesses que esto
fora das comunidades indgenas, ou seja, os da sociedade dominante. Nesse caso, a
desigualdade na relao se acentua ainda mais por ser entre pases desenvolvidos e
comunidades indgenas dentro de um pas subdesenvolvido. A antiga e atual relao de
dependncia e subordinao entre pases de Primeiro Mundo e de Terceiro Mundo.
Segundo BAINES (2001), a questo da terra indgena no Brasil deve ser analisada
dentro de um contexto histrico macro de processos polticos neoliberais em nvel
internacional. A abertura de economias nacionais para capitais externos especulativos,
polticas de reforma e desmantelamento do Estado, a concentrao da renda, a especulao
financeira internacional e a conseqente conteno radical de recursos para questes
sociais, dentre as quais se encontra a poltica indigenista governamental, criaram relaes
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sustentadas pelo privilgio do capital em detrimento de valores humanos fundamentais. E
com esse olhar que ns, populao brasileira, olhamos para as comunidades indgenas, e
que pases desenvolvidos olham para o Brasil e para os nossos ndios. Os interesses
continuam sendo o econmico e o objetivo maior continua sendo o lucro.
Diante desse contexto, com a inteno final de legitimar interesses prprios, que
pases internacionais, de maneira geral, apiam projetos em pases de Terceiro Mundo,
sobretudo na Amaznia, que possui o maior celeiro de biodiversidade do planeta e grandes
riquezas minerais.
O processo demarcatrio deve levar em considerao alm do procedimento tcnico,
o sentimento do povo que habita essas terras. O espao a ser demarcado varia conforme as
caractersticas culturais e os hbitos da comunidade em questo, o que para ser identificado,
requer um estudo antropolgico e um acompanhamento do processo pelos prprios ndios.
Nesse sentido que o Decreto n 1.775, de 8 de janeiro de 1996, que dispe sobre o
procedimento administrativo de demarcao de terras indgenas, determina: Art. 2 - A
demarcao das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios ser fundamentada em
trabalhos desenvolvidos por antroplogos de qualificao reconhecida, que elaboraro (..)
estudo antropolgico de identificao. E, no 3 do mesmo artigo: O grupo indgena
envolvido, representado segundo suas prprias formas, participar do procedimento em
todas as fases.
O Decreto n 1.775 /96 substituiu o Decreto n 22 /91 instituindo o chamado
princpio do contraditrio8 no procedimento administrativo de demarcao das terras
indgenas. Assim, dentre as consideraes para a concluso dos trabalhos de identificao
das terras indgenas, passaram a ser analisadas as manifestaes de terceiros interessados
em pleitear indenizao ou demonstrar vcios, totais ou parciais, do relatrio
circunstanciado que caracterizou a terra indgena a ser demarcada.

O princpio do contraditrio, segundo nosso ordenamento jurdico, uma garantia constitucional

(art. 5, LV) consistente na outorga de efetiva oportunidade de participao das partes na formao do
convencimento do juiz que prolatar a sentena (BARROSO, 2000).
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Concluso

A partir da promulgao da Constituio Federal de 1988, houve um avano da

legislao brasileira na defesa dos direitos indgenas e no reconhecimento da pluralidade
tnica existente no pas. No mais pretendendo integrar os ndios comunho nacional, a
Constituio passou a legitimar direitos permanentes aos indgenas, pois reconheceu a
organizao social, lnguas, crenas, costumes e tradies desses povos culturalmente
diferenciados.
Apesar do contato degradante estabelecido pela sociedade envolvente com os povos
indgenas ao longo desses mais de 500 anos de histria nacional, o que se constata que a
cultura indgena sobrevive. Alm de um constante crescimento demogrfico estabelecido
nos ltimos anos, muitos povos vivem um processo de revitalizao cultural e autoidentificao tnica.
Pode-se dizer que o foco da questo indgena foi transferido da figura do ndio
propriamente dito para as terras que esses povos tradicionalmente ocupam. Alm dos
constantes conflitos entre ndios e no-ndios em todo territrio nacional, diversos projetos
econmicos buscam mecanismos para explorar os recursos naturais dispostos nas terras
indgenas. Diante desse contexto, a demarcao se torna cada vez mais imprescindvel,
pois, embora tenha o papel apenas de declarar um direito preexistente, ela quem pode
resguardar as terras indgenas das invases e da cobia desmedida dos projetos econmicos.
Embasando os preceitos constitucionais, a Conveno 169 da OIT, ratificada pelo
Brasil em 2004, um instrumento internacional de grande relevncia para a defesa dos
direitos dos povos indgenas e tribais em pases interdependentes. Reconhecendo a
diversidade cultural, esse instrumento assegura a autodeterminao indgena, ou seja, o
direito que cada sociedade possui de decidir o seu prprio destino, e a necessidade de
consulta a essas comunidades sempre que projetos externos tenham como objetivo intervir
na dinmica social indgena.

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Malheiros Editores, 1992.
SOUZA FILHO, C. F. M. O Renascer dos Povos Indgenas para o Direito. Curitiba: Juru, 1998.

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