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Sistema do duplo binrio: vida e morte (*)

Heleno Fragoso

1. Medidas cautelares e preventivas so conhecidas desde o


antigo direito, em relao a menores e alienados. No direito romano, os menores
impberes eram submetidos verberatio, medida admonitria. Os romanos da
poca clssica equiparavam o furiosus ao infans, submetendo-o, no entanto, a
medidas cautelares de polcia ad securitatem proximorum (D. 1.18.14). Se os
loucos no pudessem ser contidos por seus parentes, eram encarcerados.
2. O direito longobardo exclua o mentecapto de pena, embora
permitisse que qualquer pessoa pudesse matar o homo rabiosus aut
demoniacus. O antigo direito cannico tambm considerava os loucos incapazes
de delinqir. Os praxistas, desde o sculo XIII, seguiam o direito romano,
afirmando ser a pena para os loucos maxima iniquitas. Todavia, como bem diz
Manzini1, na prtica as coisas eram diferentes. Os loucos, se no eram mortos,
sofriam o encarceramento e a priso em cadeias, com horrveis padecimentos.
3. Medidas de correo e disciplina eram aplicadas desde o
sculo XVI a vagabundos e mendigos. O CP francs de 1810, que previa para os
menores de 13 a 18 anos, que atuassem sem discernimento, medidas educativas
(art. 63), ordenava a segregao indefinida de vagabundos (art. 271),colocandoos, depois de cumprida a pena, disposio do governo, pelo tempo que este
determinasse. A partir de 1832, os vagabundos liberados eram submetidos
vigilncia especial de polcia.
4. A vigilncia especial de polcia passou a outros cdigos, como
o sardo e o toscano, aparecendo tambm no cdigo italiano de 1889. Esse cdigo
incorporava disposies assecurativas, tpicas medidas de segurana, como a
internao dos alienados que praticassem fato previsto como crime (art. 46), bem
como medidas relativas aos menores, aos brios habituais e aos reincidentes.
O CP brasileiro de 1890 previa a entrega dos doentes mentais a
suas famlias ou o seu recolhimento a hospitais de alienados, se o seu estado
mental assim o exigisse, para segurana do pblico (art. 29). Previa, tambm, para
os vadios e capoeiras, o internamento em colnia penal (art. 400), estabelecendo o
internamento curativo de toxicmanos ou intoxicados habituais (art. 159 12),
bem como o de brios habituais, nocivos ou perigosos, em estabelecimento
correcional (art. 396).
1

MANZINI, Trattato di Diritto Penale Italiano, Turim, Utet, 1950, II, p. 99.

Nos cdigos penais do sculo passado encontram-se, assim, claramente, providncias cautelares, por vezes sob aparncia de pena, que antecipam
as modernas medidas de segurana.
5. Deve-se dizer que a pena de priso surge no sculo XVI com o
carter de medida de segurana. As primeiras prises so casas de trabalho e
correo. Com o crescimento das cidades, surgem, naquela poca,
estabelecimentos destinados emenda e ressocializao de mendigos e
vagabundos. Na Inglaterra, em 1552, num castelo abandonado em Bridewell,
surge, por iniciativa de protestantes, um local para alojamento, que desde 1575
passou a chamar-se House of Correction. Em 1576, determinou -se por lei que
em todos os condados deveria haver um estabelecimento dessa natureza. Segundo
Grnhut 2, a Casa de Correo destinava-se aos desocupados e desordeiros, com o
propsito de faz-los ganhar para seu sustento, reform-los pelo trabalho
compulsrio e evitar que outros se dedicassem vagabundagem e mendicncia.
Em Amsterd, em 1595, foi construda uma Casa de Correo que se destinava a
vagabundos, desordeiros, ladres e crianas abandonadas. Em 1596 um
estabelecimento similar foi construdo para mulheres. Dentro em breve iniciativas
semelhantes surgiram em vrias outras cidades. A Frana constri sua primeira
instituio para vagabundos e mendigos em 1656. Em 1703, o Papa Clemente IX
constri em Roma o Hospcio de So Miguel, destinado tambm a menores
incorrigveis3. Thorsten Sellin observa que o Hospcio de So Miguel, que no era
exclusivamente uma instituio correcional, foi importante na histria das prises
pelo projeto dos blocos de celas que adotava. A pena de priso se difunde no
sculo XVIII. Desapareceu o corpo como alvo principal da represso penal.
Trata-se agora de controlar e dominar a alma, atravs da disciplina e da correo4.
II
6. As medidas de segurana foram pela primeira vez objeto de
sistematizao com o anteprojeto de CP suo, elaborado por Stooss, em 1893.
Esse anteprojeto continha, sob o ttulo Penas e Medidas de Segurana,
disposies sobre a internao dos multi-reincidentes, em substituio pena; a
internao facultativa em casa de trabalho, em caso de crime praticado por pessoa
de vida irregular ou ociosa; o asilo para brios contumazes; o confisco de
instrumentos perigosos, etc. O grande mrito de Stooss no foi apenas o de
realizar, por primeira vez, uma sistematizao das medidas de segurana, mas
tambm o de introduzir o critrio vicariante, adotado pelas legislaes modernas,
que permite substituir a pena pela medida. Esse sistema foi adotado pelo CP
2

MAX GRNHUT, Penal Reform, Nova York, Clarendon Press, 1948, p. 15.
KORN & McCORKLE, Criminology and Penology, Nova York, Holt, Rinehart and Winston, 1964, p.
407.
4
MICHEL FOUCAULT, Surveiller et Punir, Paris, Gallimard, 1975, p. 233, passim; GEORG RUSCHEOTTO KIRCHEIMER, Pena e Struttura Sociale, trad., Bolonha, II Mulino, 1978, p. 71 ss.
3

suo, de 1937.
7. Embora apaream medidas de segurana na lei portuguesa de
1896, no CP noruegus, de 1902 ( 65), e no CP argentino, de 1921, foi com o CP
italiano de 1930 que surgiu na legislao um sistema completo de medidas de
segurana, difundindo-se amplamente nos cdigos promulgados a partir de ento.
Na Alemanha, todos os projetos, a partir de 1909, contemplavam medidas de
segurana, finalmente, introduzidas pela lei de delinqentes habituais, de 1933. O
sistema que prev a medida de segurana ao lado da pena denomina-se da dupla
via ou do duplo binrio, e veio a alcanar um grande sucesso5.
8. Ao sistema do duplo binrio se chega partindo-se da concepo clssica da pena retributiva e expiatria6 e de suas manifestas insuficincias.
Formula-se na doutrina a teoria das medidas de segurana distinguindo-se da pena
porque esta se funda na culpabilidade do agente, e por ela se mede, aplicando-se
aos imputveis, ao passo que as medidas se fundam na periculosidade, e por ela
se medem, aplicando-se tanto aos imputveis como aos inimputveis. A pena, em
conseqncia, se funda na justia, como justa retribuio, ao passo que a medida
de segurana se funda na utilidade. A pena sano e se aplica por fato certo, o
crime praticado, ao passo que a medida de segurana no sano e se aplica por
fato provvel, a repetio de novos crimes. A pena medida aflitiva, ao passo que
a medida de segurana tratamento, tendo natureza assistencial, medicinal ou
pedaggica. O carter aflitivo que esta ltima apresenta no um fim pretendido,
mas meio indispensvel sua execuo finalstica. A pena visa preveno geral
e especial, ao passo que a medida de segurana visa apenas preveno especial,
consistente na recuperao social ou na neutralizao do criminoso7.
III
9. O sistema do duplo binrio correspondeu convico de que a
pena retributiva era insuficiente nos casos de multi-reincidentes e criminosos
habituais. O Direito Penal clssico trabalhava apenas com a agravao da pena
em caso de reincidncia, e nunca pde, verdadeiramente, ajust-la ao esquema da
culpabilidade. Carmignani entendia ser injusto aumentar a pena pela reincidncia.
Carrara, porm, explicava que a razo de punir mais o reincidente se encontra na
natureza da pena. As penas dizia tm a presuno de serem adequadas s
5

Duplo binrio somente a aplicao sucessiva da pena e da medida de segurana pelo mesmo fato. Um
sistema que contemple s a pena ou a medida de segurana, unitrio. Cf. RUDOLPH SCHMITT, Was
hat die Strafrechtsreform von der Zweispurigkeit brig gelassen? , in Festschrift f. Thomas Wrtenberger,
Berlim, Duncker & Humblot, 1977, p. 278.
6
JEAN GRAVEN, Jornadas de Derecho Penal, Buenos Aires, 1962, p. 136.
7
NELSON HUNGRIA, Comentrios ao Cdigo Penal, Rio de Janeiro, Forense, vol. III, 1959, 11.
Hungria foi o principal artfice do CP brasileiro em vigor, que, inspirado no Cdigo Rocco, estabelece um
sistema completo de medidas de segurana. No fim da vida, Hungria compreendeu a inutilidade desse
sistema, declarando nas jornadas de Buenos Aires: Se existe na poca atual uma tendncia e uma
orientao prevalente, a da unidade visceral, da unidade orgnica entre pena e medida de segurana .
Jornadas de Derecho Penal, cit. (nota 6), p. 87.

necessidades da represso e revelam deficincia especial se h reincidncia. Se o


agente se mostra insensvel pena ordinria, tem de receber uma pena mais forte,
semelhana do doente que deve receber um segundo remdio mais eficaz, se o
primeiro foi inoperante. Segundo Carrara, punindo-se mais o reincidente, no se
lhe atribu de novo o delito precedente; no se tem em conta a malvadez do
homem; no se mortifica o culpado porque ele no se corrigiu. A imputao
permanece a mesma, mas a pena aumentada porque a anterior se revelou
insuficiente, relativamente sensibilidade daquele homem8.
10. A explicao engenhosa ilude o problema. Se a pena se funda
na culpabilidade e no pode ultrapassar a medida desta, como atribuir, na lgica
do sistema, efeito-agravante da pena reincidncia? Como muitos observaram, a
reincidncia verdadeiramente no uma circunstncia do crime. Nuvolone diz
que parece rduo considerar circunstncia do fato uma condio pessoal do
sujeito9. Retomando a imagem de Carrara, Pisapia observa que no se
compreende que o mdico aumente a dose do remdio que se revelou
inteiramente ineficaz10. Somente com recurso idia, a nosso ver inaceitvel, de
uma culpabilidade pela conduta da vida, possvel compatibilizar o aumento de
pena pela reincidncia com um direito penal da culpa. O problema da reincidncia
o mesmo dos criminosos habituais. No so poucos os que declaram que a pena
se aumenta em razo da maior periculosidade11.
11. Generalizou-se, porm, o entendimento de que com o simples
mecanismo do aumento de pena pela reincidncia, no possvel promover
eficiente defesa social. As medidas de segurana, com o sistema do duplo binrio
vieram pr fim estril luta de escolas, que dominou a cincia penal de fins do
sculo passado e do incio deste. Von Liszt, que reclamava a pena de fim
(Zweckstrafe), com base na personalidade do agente, visando apenas fins
preventivos, sem qualquer fundamento no princpio da retribuio, e o
movimento que ele liderava, passaram a admitir que, mesmo com base na pena de
culpa, era possvel formular um sistema que atendesse com eficcia preveno
especial. Os clssicos, por seu turno, admitiam a necessidade de completar o
esquema da pena retributiva atravs de medidas de segurana e correo, sem
conotao punitiva. Diz Maurach que nesse compromisso celebrado entre as duas
correntes, os clssicos tiveram que fazer as maiores concesses 12.
8

CARRARA, Stato della dottrina sulla recidiva, Opuscoli, lI, Prato, 1878, p. 131 ss.
NUVOLONE, Il Sistema del Diritto Penale, Pdua, Cedam, 1975, p. 313. O art. 99 do Cdigo Rocco,
reformado em 1974, tornou sempre facultativo o aumento de pena pela reincidncia.
10
PISAPIA, Reflexiones sobre la reincidencia, no volume Estudos Jurdicos em Homenaje al professor
Jimenez de sua, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1964, p. 334.
11
Veja-se, por todos, RICARDO C. NUNEZ, Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, Crdoba, 1960,
vol. II, p. 475.
12
MAURACH, Os caminhos do Direito Penal alemo ao projeto de 1960, no volume Estudos de Direito
e Processo Penal em Homenagem a Nelson Hungria, Rio de Janeiro, Forense, 1962, p. 24. Como exemplo
da busca de novos caminhos que dominava a cincia penal no comeo do sculo, pode-se ver o projeto
austraco, de 1912, que introduzia a periculosidade, ao lado da culpa, como medida da pena ( 43). Veja9

12. Jescheck afirma que a luta contra a criminalidade de categorias especiais de autores, recorrendo a medidas no entendidas como pena, no
sentido tradicional, foi um dos grandes postulados da Unio Internacional de
Direito Criminal, antes da primeira Guerra Mundial13. A questo do tratamento
dos delinqentes habituais foi discutida em numerosos congressos, desde o 2
celebrado em Berna, em 1890, at o 12, realizado em Copenhagen, em 1913.
Neste ltimo se decidiu: A lei deve estabelecer medidas de segurana especiais
contra delinqentes perigosos, em razo de seu estado de reincidncia legal, de
seus hbitos de vida ou de seus antecedentes hereditrios e pessoais, manifestados
por um crime. Nos outros congressos vrias medidas foram propostas, da pena
indeterminada custdia de segurana indeterminada. Ainda no congresso que a
AIDP celebrou em Bruxelas, em 1926, aprovou-se resoluo em que se dizia: O
Congresso reconhece que a pena, como sano nica do delito, no basta s
exigncias da defesa social, seja contra os delinqentes mais perigosos, por sua
anomalia ou por sua tendncia ou hbito ao delito, seja frente aos delinqentes
menores, mais ou menos reeducveis. E expressa o voto de que os cdigos penais
contenham tambm medidas assecurativas determinadas pela personalidade do
delinqente, mais ou menos readaptvel vida social. Num relatrio publicado
em 1948 pela Comisso Internacional Penal e Penitenciria se dizia que raros
so os pases que se limitam a pretender combater a criminal idade endurecida
pelas disposies sobre a reincidncia. Jacques Bernard Herzog, em 1955, dizia:
L'insuffi sance de la peine l'gard des dlinquants d'habitude et de profession n'
est pratiquement plus conteste 14.
IV
13. Escrevendo em 1932, logo aps a promulgao do cdigo
Rocco, Antolisei observava que o sistema dualstico, embora engenhoso, no
poderia se considerar definitivo, pois nele se vislumbram todas as caractersticas
de um compromisso transitrio. Observando as tendncias de evoluo do
direito criminal prosseguia e voltando as vistas para os provve is
desenvolvimentos do prprio direito, lcito conjecturar que, em um tempo, mais
ou menos prximo, o sistema bipartido ceder a passo a um sistema unitrio, que
reunir em si as caractersticas essenciais da pena e da medida de segurana 15.
14. O problema da unificao ou da contraposio da pena
medida de segurana nunca se deixou de discutir. No VI Congresso Internacional
se a crtica impenitente de BIRKMEYER, Schuld und Gefihrlickkeit, Leipzig, Felix Meiner, 1914, p. 51
ss.
13
JESCHECK, La influencia de Ia Unin Internacional de Derecho Criminal y de Ia Asociacin
Internacional de Derecho Penal en el desarrollo internacional de Ia poltica criminal moderna, in
Doctrina Penal, n 15 (1981), p. 461.
14
JACQUES-BERNARD HERZOG, De dlinquant d'habitude en droit compar, no volume Delitto e
Personalit, Milo, Giuffre, 1955, p. 388.
15
ANTOLISEI, Pene e misure di sicurezza, no volume Scriui di Diritto Penale, Milo, Giuffre, 1955, p.
224.

de Direito Penal, realizado em Roma, em 1953, sendo Grispigni o relator do


tema, a questo foi examinada. No estava, porm, ainda, madura para soluo.
Depois de largo e improfcuo debate o congresso limitou-se a recomendar, para os
semi-imputveis, o sistema da via nica, porque os retribucionistas impediram a
aprovao da tmida proposta apresentada16.
15. A matria foi, de novo considerada no seio da Grande
Comisso de Direito Penal, incumbida da reforma do cdigo penal alemo.
Eberhard Schmidt, como relator, defendeu o sistema unitrio afirmando que era
prejudicial na deciso da matria a questo relativa ao sentido a ser dado
execuo da pena. E sustentava como bvio um sistema de execuo penal
voltado para a ressocializao do condenado (Resozialisierungsstrafvollzug).
Mostrou tambm que a custdia de segurana (Sicherungsverwahrung) no
passava de uma prorrogao da pena e que os mendigos e vagabundos deveriam
ser retirados do direito penal17. Prevaleceu, no entanto, por larga margem, o
sistema do duplo binrio. Nas Jornadas de Buenos Aires, celebradas em 1962,
Maurach chegou a dizer: O chamado unitaris mo no tem perspectivas de obter
xito e no ter validez enquanto a minha gerao for responsvel pelo destino do
direito penal alemo, o que levou Quintano Rippols a afirmar: El monismo
est muerto en la ciencia alemana 18 (18). A gerao de Maurach passou e
podemos dizer, segundo o velho ditado, que aqueles que foram declarados mortos
continuam vivos e esto muito bem.
V
16. O projeto Ferri, de 1921, introduziu um sistema unitrio de
sanes, de durao indeterminada (art. 44), aplicadas segundo a periculosidade
do agente (art. 20). Um sistema como esse aparece no cdigo sovitico, de 1926,
onde se procurou substituir a culpabilidade pela periculosidade social do agente,
abandonando-se a noo de pena. Segundo Maurach, o direito costumeiro se
revelou mais forte que a vontade do legislador. A doutrina e a jurisprudncia
retomaram a um direito penal da culpa, incorporando ao novo CP, de 196019. Um
sistema unitrio aparece tambm no CP dinamarqus, de 1930; na reforma
portuguesa, de 1936; no CP grego, de 1950; no CP sueco, de 1962; no CP
blgaro, de 1968 e no anteprojeto francs, de 1978. O nico pas socialista que
adota o sistema do duplo binrio a Hungria.
16

Cf. VIe Congres International de Droit Pnal, Milo, Giuffre, 1957, p. 221 ss. Veja-se tambm,na
Revue lnternationale de Droit Pnal, 1953 e 1954, os informes apresentados ao VI Congresso. A soluo
que o sistema apresenta para os semi-imputveis (adotado pelo CP brasileiro vigente) e particularmente
desastrosa: pena atenuada pelo quantum de culpabilidade que tais pessoas apresentam e, depois da pena,
medida de segurana.
17
Niederschriften ber die Sitzungen der Grossen Strafrechtskommission, 1. Band, Bonn, 1956, 51.
.
18
Jornadas de Derecho Penal, cit. (nota 6), 110 e 127.
19
MAURACH-ZIPF, Strafrecht, Allgemeiner Teil; 5a. edio, Heidelberg-Karlsruhe, Mller Verlag,
1977, 68.

17. Na Inglaterra o Prevention of Crime Act, de 1908, introduziu,


com o nome de preventive detention, uma cust6dia de segurana ao lado da pena,
para os criminosos habituais. Esse sistema que representava concesso ao critrio
do duplo binrio, foi revogado pelo Criminal Justice Act, de 1948, que introduziu
o corrective training e transformou a preventive detention, configurando-os como
virtuais medidas de segurana, a serem aplicadas em lugar da pena20. Na
Inglaterra e nos Etados Unidos prevalece um sistema unitrio, onde no se
distingue a pena da medida de segurana. Veja-se a lei inglesa de 1973. Nos
Estados Unidos generalizou-se a pena indeterminada, introduzida no Estado de
Nova Y ork, em 1876. O tribunal impe ao condenado o mnimo e o mximo da
pena a ser cumprida. A sua efetiva durao depende da deciso das juntas de
livramento condicional (parole boards). Como diz Berinstain, se estudarmos com
ateno o contedo das sanes reguladas na legislao penal norte-americana,
parece claro que a maioria delas rene as principais caractersticas das penas e das
medidas, sobretudo destas ltimas, pois tm em muita conta a personalidade e a
periculosidade do delinqente, bem como sua possvel ressocializao21.
VI
18. Ao centro do debate est a questo fundamental sobre o
carter e o sentido da pena; seu fundamento o seus fins. O sistema do duplo
binrio vive em funo da pena fundada no princpio da retribuio, incompatvel
com medidas de defesa social que no se fundem na culpabilidade. Em realidade,
o magistrio punitivo do Estado no se funda na retribuio, nem tem qualquer
outro fundamento metafsico. A pena encontra seu fundamento no dever que
incumbe ao Estado, de preservar a ordem e a segurana da convivncia social,
que deflui de sua funo de tutor e mantenedor do ordenamento jurdico. Isso se
faz com a incriminao de determinadas condutas, que mais gravemente atingem
certos bens e interesses. Como se diz na Exposio de Motivos do projeto
alternativo alemo, reproduzindo a frase famosa de Hans Schultz, a pena to
somente amarga necessidade de uma sociedade de seres imperfeitos22. Pena e
medida de segurana tm o mesmo fundamento. Ambas servem proteo de
bens jurdicos e se destinam a prevenir a prtica de crimes. Na execuo, ambas
tendem reintroduo do agente na sociedade, sem que venha a cometer novos
crimes23. certo que a pena, em sua natureza jurdica, , em essncia, retributiva,
porque perda de bens jurdicos imposta ao transgressor. Mas a medida de
segurana detentiva para imputveis, que o condenado recebe e sofre como uma
pena, tambm perda de bens jurdicos, tendo natureza aflitiva, por vezes, mais
grave do que a pena.
20

LEON RADZINOWICZ, The Criminal Justice Act, 1948, no volume Studi in memoria di Arturo Rocco,
Milo, Giuffre, vol. 11, 1952, p. 415.
21
ANTONIO BERINSTAIN, Medidas penales en derecho contemporaneo, Madri, Reus, 1974, p. 47.
22
Cfr. Alternativ Entwurf-eines Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil, Tbingen, Mohr, 1966, p. 29. HANS
SCHULTZ foi um dos autores do projeto.
23
Projeto alternativo alemo, 2 (1).

19. Desfaz-se, assim, o esquema jurdico do duplo binrio, que


mera fico com que se comprazem os juristas. Esse esquema, por seu
artificialismo, no funcionou em parte alguma, estando hoje em completo
descrdito. A falncia do sistema se deve ao fato de nunca ter sido possvel
distinguir, na execuo, a pena privativa da liberdade da custdia de segurana.
Deve-se tambm precariedade do juzo de periculosidade, bem ,como
inexistncia de estabelecimentos e de pessoal tcnico. Leis modernas, que
mantm o sistema, aproximam a medida de segurana da pena, adotando o
critrio vicariante, o princpio da reserva legal para as medidas e a regra da
proporcionalidade. Como nota Jescheck, o problema se deslocou na atualidade, da
disputa terica sobre o carter das sanes, para a necessidade de proteger os
delinqentes habituais e reincidentes contra o arbtrio estatal e os excessos
judiciais24.
20. Na 4a. edio de seu Tratado, Maurach ensinava que a
melhor qualidade da pena retributiva sua majestade livre de todo fim, como se
expressa na exigncia kantiana de que se imponha ao ltimo assassino a pena que
merece, inclusive no caso em que a sociedade se fosse dissolver
voluntariamente. Todavia, como obser va Roxin, na 5. edio daquele Tratado,
atualizada por Heinz Zipf, um discpulo do mestre, todo o 7 substitudo
integralmente, aparecendo agora a afirmao de que a pena se justifica pela
misso de proteo atribuda ao Estado e que, em sua justificao estatal, pena e
medida de segurana devem ser consideradas em conjunto25. Essa alterao
fundamental expressiva do novo pensamento jurdico-penal germnico e mostra
que a gerao de Maurach j vai deixando a cena.
VII
21. No possvel seriamente diferenciar, na execuo, a pena
privativa da liberdade da medida de segurana detentiva para imputveis. Isso
tem sido observado por numerosos autores. J Mezger, em seu tempo, se referia
crise do duplo binrio, afirmando que a casa de trabalho (que o velho cdigo
alemo previa no 42 d), em sua essncia, constitua uma pena, e que a custdia
de segurana (Sicherungsverwahrung) executava-se transferindo o condenado da
ala direita parra a ala esquerda do mesmo estabelecimento26. o que Kohlrausch
chamava de burla de etiquetas (Etikettenschwindel)27.

24

JESCHECK, ob. cit. (nota 13), 466.


MAURACH, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4a. edio, 1971, p. 77. Veja-se MAURACH-ZIPF, 5a.
edio, cit. (nota 19), p. 87 ss. No sentido das novas idias, veja-se, por expressiva a passagem de HORN,
no volume RUDOLPHI et al., Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 1., Allgemeiner
Teil, Frankfurt am Main, Metzner, 1977, p. 465.
26
MEZGER, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Ein Studienbuch, 9a. edio, Munique e Berlim, Beck, 1960, p.
306. Cf. JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3a. edio, Berlim, Duncker &
Humblot, 1978, p. 68.
27
ZStW 44 (1924), p. 33.
25

VIII
22. Quando em 24 de novembro de 1933, a lei sobre delinqentes
habituais perigosos introduziu, no CP alemo, o 20a, estabelecendo uma
agravao da pena no para certos fatos, mas para determinados agentes, aparece
no direito penal clssico, realmente, um corpo estranho. Surgem ento diversas
tentativas para conciliar a novidade com o sistema, entre as quais, a que teve
maior destaque foi a idia de culpabilidade pela conduta da vida (Lebensfhrungsschuld), introduzida por Mezger (ZStW, 57/688). A essncia da culpa,
passaria aqui a consistir numa omisso: no ter feito o agente de sua vida o que
teria sido possvel28. A idia foi retomada por outros autores, sendo acolhida
pelos grandes mestres portugueses, Eduardo Correia e Jorge de Figueiredo Dias.
Este ltimo formula a culpa da pessoa, nos seguintes termos: Culpa jurdica
(jurdicopenal) , assim, a violao pelo homem do dever de conformar o seu
existir por forma a que, na sua atuao, na vida, no viole ou ponha em perigo
bens juridicamente (jurdico-penalmente) protegidos"29. Procurava-se desta forma
manter a pureza do sistema, superando a concepo clssica da culpabilidade pelo
fato, isolado (Einzeltatschuld)30. A nosso ver a teoria da culpabilidade pela
conduta da vida no passa de uma fico engendrada pela imaginao criadora
dos juristas, embora Jescheck afirme que o mais correto a unio de ambas as
concepes, pois h casos em que o direito penal toma em conta o conjunto da
personalidade do autor (Gesamtpersnlichkeit). Esses casos seriam o juzo sobre
a evitabilidade do erro de proibio, a reincidncia e as disposies sobre a
medio de pena31.
23. O que importa, porm, aqui considerar que essa apreciao
do conjunto da personalidade, que inevitvel, pelo menos na aplicao da pena,
com a qual se procurou manter a pureza do direito penal da culpa, veio tornar
bastante relativa a contraposio entre culpa e periculosidade. a penetrante
observao de Sieverts, para quem a teoria do direito, com a
Lebensfhrungsschuld, no mais permite uma ntida separao entre pena e
medida de segurana32.

28

ME.ZGER, Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik, Berlim, Munique, Duncker & Humblot, 1950, p.
35.
29
JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Liberdade, Culpa, Direito Penal, Coimbra, Coimbra Editora, 1976,
p. 188. Cf. EDUARDO CORREIA, Direito Criminal, Coimbra, Almedina, 1963, p. 322 ss. Cf.
FRA,NCISCO DE ASSIS TOLEDO, Princpios Bsicos de Direito Penal, So Paulo, Saraiva, 1982, p. 40
ss.
30
BINDING, Die Normen und ihre Uebertretung, Leipzig, 2a. edio, tomo 2, vaI. 1, 1914, p. 283:
Unicamente o fato singular, um fato instantneo, talvez completamente excepcional nos costumes que o
sujeito tinha at ento, o converte em culpvel e s por isso responsvel penalmente e no por seu carter;
nem por seu temperamento permanente, nem por sua conduta anterior ou posterior ao fato.
31
JESCHECK, Lehrbuch, cit. (nota 26), p. 343.
32
(32) RUDOLF SIEVERTS, Wrde sich fr ein neues Strafgesetzbuch die Einfhrung der unbestimmten
Verurteilung empfehlen und in welche Umfang?, Materialien zur Strafrechtsreform, Band 1., Bonn, 1954,
p. 117.

IX
24. As medidas de segurana, segundo a teoria, fundam-se e
medem-se pela periculosidade do agente. Que , no entanto, realmente a
periculosidade e quais so os critrios para reconhec-la? Eis a um problema
descomunal. Comecemos com os partidrios da pena retributiva. Bettiol nega,
por completo, seja possvel um juzo sobre a periculosidade: O homem livre e
capaz no pode ser objeto de um juzo de periculosidade, porque no um
momento ou uma fora cega da natureza, mas um ser que se desenvolve e ata no
mundo dos valores, onde um clculo de probabilidades no tem direito de
cidadania. As medidas de segurana, salvo exce es, violam os princpios
fundamentais do Estado de direito. Um homem livre no pode ser considerado
necessitado de tal ao, e, portanto, perigoso 33.
25. O conceito de perigo referido personalidade do delinqente
surge com o positivismo criminolgico. Os clssicos haviam tratado do conceito
de perigo na estrutura do crime, definindo-o como probabilidade de dano.
Construindo, porm, o sistema com base na culpabilidade, fundada no livre
arbtrio e na responsabilidade moral, desconheceram por completo a idia de
periculosidade, embora Feuerbach tenha, sem conseqncias, se referido a ela
como qualidade da pessoa pela qual fundadamente se presumir que ela deve
efetivamente violar o direito. Pretendendo mudar o centro de gravidade do
sistema, a Escola Positiva, com a obra de Garofalo (Critrio positivo della
penalit, Npoles, 1880), sustentava que a pena deveria ajustar -se temibilidade
do delinqente. Como Rocco observou, a referncia temibilidade no era feliz.
Temibilidade expressa uma impresso subjetiva e , realmente, a conseqncia da
periculosidade34. A periculosidade vem entendida como um modo de ser, um
atributo, uma condio psquica da pessoa, que Garofalo e Grispigni
consideravam anormal35. Ferri distinguia a periculosidade criminal da
periculosidade social, afirmando que todos os delinqentes so perigosos. O
problema estaria em valor ar o grau de periculosidade de todo delinqente, pelo
s fato de haver cometido uma ao delituosa36. Ferri parte da relao grupoindivduo, para reconhecer a periculosidade na inadaptabilidade social, ou seja,
na falta de ajustamento do indivduo s exigncias do meio social. No se
questiona a ordem social. Pressupe-se uma ordem social determinada a que o
sujeito deve ajustar-se. Como diz Bergalli, o conceito assim elaborado no
33

BETTIOL, I problemi di fondo delle misure di sicurezza, no volume Stato di diritto e misure di
sicurezza, Pdua, Cedam, 1962, pp. 3 e 17.
34
ROCCO, L'oggetto del reato, Roma, in Foro Italiano, 1932, 313.
35
GRISPIGNI, La pericolosit criminale e il valore sintomatico del reato, in Scuola Positiva, 1920, pp.
103 e 109.
36
FERRI, Principias de Derecho Criminal, trad., Madri, Reus, p. 274. A periculosidade social a que
aparece ante-delictum, correspondendo aos marginalizados e parasitas. Veja-se a lei espanhola de
periculosidade e reabilitao social, de 4 de agosto de 1970. Esta lei veio substituir a incrvel lei de Vagos
y Maleantes, de 1933. Cfr. MARINO BARBERO SANTOS, Marginacin social y derecho represivo,
Barcelona, Bosch, 1980.

10

constitui uma construo cientfica de um fenmeno real, pois est contaminado


de pr-noes e sustentado pelas aparncias. Ou seja, o conceito pressupe uma
ordem social, com uma estrutura normativa natural, que todos os indivduos
devem aceitar como orientadora de suas aes. A conduta o indicador da
periculosidade, e o fator que principalmente a determina o meio ambiente, onde
o indivduo se socializa37.
26. A periculosidade definida como probabilidade de que novos
crimes sejam praticados. O art. 203 CP italiano esclarece: Agli effetti della legge
penale, socialmente pericolosa la persona, anche se non imputabile o non
punibile, la quale ha commesso taluno dei fatti indicati nell'articolo precente (reati
o quasi-reati) quando e probabile che commetta nuovi fatti preveduti dalla legge
come reati. Trata -se, como logo se v, de um juzo sobre o comportamento
futuro do indivduo, precisamente aquele que Bettiol rejeita. Estamos, aqui
tambm, diante de uma fico jurdica, pois, como observa Soler, no existe
frmula positiva ou cientfica de periculosidade, podendo afirmar-se o carter
proftico da noo de estado perigoso38. Lopez-Rey tambm anota que as noes
de periculosidade e de comportamento desviante se caracterizam por sua
generalidade, seu fraco valor cientfico e por seu servilhismo em relao ao poder
aceito ou imposto. E observa que a importncia atribuda personalidade do
delinqente, como piv criminolgico, pertence ao passado: Evidentemente essa
personalidade deve ser tomada em considerao, mas relativamente a outros
postulados, entre os quais o mais importante o da justia social. Reduzindo-se o
papel da personalidade, o papel da periculosidade se encontra, ele tambm,
automaticamente reduzido e mesmo suprimido. Tal justia requer uma concepo
scio-poltica. Cientificamente a periculosidade no pode ser justificada, e menos
ainda do ponto de vista scio-poltico 39.
27. A periculosidade se estabelece, portanto, com um juzo de
probabilidade, que, por sua prpria natureza, absolutamente relativo. A lei
indica critrios para verificar a periculosidade real (art. 77 CP brasileiro), os quais
so basicamente os mesmos previstos para o juzo de culpabilidade (art. 42 CP
brasileiro). Teoricamente, no entanto, aqueles elementos devem ser aqui
considerados em perspectiva diversa. Para aplicao da pena, cumpre avaliar a
maior ou menor reprovabilidade da ao. Para aplicao da medida de segurana,
cumpre avaliar a probabilidade de reincidncia. Essa a teoria. Em realidade,
37

ROBERTO BERGALLI, La recaida en el delito: modos de reaccionar contra ella, Barcelona, 1980, p.
49. Como nota ZIPF (lntroduccin a la poltica criminal, trad., Caracas, Editorial Revista de Derecho
Privado, 1979, p. 74), a reinsero social s pode ter sentido se a prpria sociedade est em ordem. Em
realidade, o direito penal protege a ordem social reconhecida como correta. No alavanca de reforma
social, mas escudo da ordem social.
38
SEBASTIAN SOLER, Exposicin y critica de la teoria dl estado peligroso, Buenos Aires, ValerioAbeledo, 1929, pp. 169 e 174.
39
LOPEZ REY, Quelques rflexions sur le danger de la notion de dangerosit, no volume Dangerosit et
Justice Penale, Universit Catholique de Louvain, 1979, p. 327. Sobre a matria, vejam-se os trabalhos
que aparecem no volume Deuxieme cours international de Criminologie: le probleme de l' tat dangereux,
Melun, 1954.

11

porm, a considerao da personalidade do agente indispensvel no processo de


aplicao da pena. A periculosidade do agente, no direito brasileiro, hoje
decisiva na fixao do regime de execuo (art. 77 1 CP). Como observa
Nuvolone, o fato de servirem os mesmos elementos medio da pena e
verificao da periculosidade, mostra a incoercvel exigncia unificadora das
sanes penais, que devem perseguir contemporaneamente, para os imputveis,
finalidades de represso e de preveno especial40. Em boa verdade, o juzo de
periculosidade formulado precariamente pelo juiz, de forma emprica, incerta e
intuitiva, mais semelhante a uma suspeita que a um diagnstico positivo41.
28. A Criminologia formula os mtodos clnicos e estatsticos e o
mtodo intuitivo. Mas todos os criminlogos, apresentam reservas e objees
quanto a tais mtodos42. O mtodo estatstico levou elaborao de tbuas de
predio, que se difundiram nos Estados Unidos, particularmente pelos estudos
do casal Glueck. A sua imperfeio manifesta, conduzindo, como diz Lopez Rey
a uma espcie de Criminologia na qual o crime e a delinqncia, e, portanto, os
criminosos no so considerados como parte de uma estrutura social, ou como
manifestaes dela, mas como algo aparte ou isolado, que deve ser tratado
cientificamente, e no sociologicamente43. Em suma, o que se tem a dizer que
no h mtodos cientficos para determinar a periculosidade, que um conceito
vago e indeterminado, sendo o procedimento judicial de sua verificao fundado
na intuio do juiz, com critrios de evidente irracionalismo.
29. A precariedade do prognstico e do juzo de periculosidade
revela-se tambm em relao suspenso condicional da pena e ao livramento
condicional, bem como na farsa que constituem os exames de cessao da
periculosidade. A verdade que ningum sabe quando a periculosidade existe ou
no existe, partindo do exame da personalidade do agente. Funcionam - como
base fundamental da intuio do observador os antecedentes do ru, aos quais a
prtica judiciria sempre atribui valor especial. A falncia da pena indeterminada
nos Estados Unidos bem uma ilustrao. O abuso das parole boards freqentem
ente prorroga a durao da pena a limites intolerveis, motivo pelo qual constitui
reinvidicao generalizada dos presos, atravs de associaes de defesa de seus

40

NUVOLONE, Il sistema di diritto penale, cito (nota 9), p.322.


Cf. SOLER, ob. cit. (nota 38), p. 169.
42
GOPPINGER, Criminologia, trad., Madri, Reus, 1975, p. 286. TOMS S. VIVES ANTON, Metodos
de determinacin de la peligrosidad, no volume Peligrosidad social y medidas de seguridad,
Universidade de Valencia, 1974, p. 410: Cabe concluir que nem a Biologia, nem a Sociologia, nem a
Psicologia, se acham condies de fundamentar teoricamente um prognstico de periculosidade. Situao
que pode corresponder a um imperfeito desenvolvimento dessas cincias, mas no se pode descartar que
obedea a que se est buscando o que no existe. WOLF MIDDENDORF, Teoria y practica de la
prognosis criminal, Madrid, Espasa Calpe, 1970, pp. 108/109. GNTER STRATENWERTH, Strafrecht,
Allgemeiner Teil, Colonia, Berlim, Bonn e Munique, Carl Heymanns, 1971, p. 21.
43
LOPEZ REY, Some misconceptions in contemporany Criminology, no volume Essays in Criminal
Science (GERHARD O. W. MUELLER, org.), South Hackensack e Londres, Rotman e Sweet &
Maxwell, 1961, p. 14.
41

12

direitos, o retorno a um sistema de pena determinada44.


30. A periculosidade tambm pode ser presumida pela lei (art. 78
CP brasileiro). Nesse caso a fico indiscutvel. A idia de presuno normativa
de periculosidade corresponde a exacerbada represso, sendo hoje insustentvel.
No se pode impor o que virtualmente constitui pena (internao para os
reincidentes), com base em mera presuno, sem ofensa a direitos elementares. O
critrio segundo o qual o prazo mnimo da internao se fixa em funo da pena
cominada ao crime, simplesmente absurdo. Percebe-se aqui a hipocrisia do
sistema. Se a medida de segurana se funda na periculosidade, esta que deve ser
critrio exclusivo para regular o prazo de internao.
X
31. Temos, a esta altura, uma experincia aprecivel com o
sistema das medidas de segurana. Como foi essa experincia nos pases que
adotavam o duplo binrio? Simplesmente lamentvel. Na Inglaterra, a preventi ve
detention, introduzida pelo Prevention of Crime Act, de 1908, enquanto esteve
em vigor, nunca funcionou45. Na Alemanha, onde foi muito vivo o princpio da
retribuio, afirmou-se, nos trabalhos preparatrios do projeto oficial de 1960,
que a custdia de segurana se converteu em completo fracasso polticocriminal46. Jescheck mostra-se ctico com a eficcia das medidas privativas da
liberdade, tendo em vista o reduzido nmero de casos de sua aplicao, apesar da
reincidncia freqente. Em 1974, havia apenas 69 internados de segurana na
Alemanha. A casa de trabalho, anteriormente, possua importncia cada vez
menor47. Na Sucia, o internamento foi praticamente abandonado. Na maior parte
dos pases onde existem na legislao medidas de segurana detentivas para
imputveis, faltam meios, pessoal e os estabelecimentos no foram sequer
construdos48.
32. Os pases que, em suas recentes reformas, permanecem fiis
ao sistema do duplo binrio, adotaram amplamente um sistema de via nica na
execuo. o caso da Alemanha (1975), ustria (1975) e Sua, onde uma
reviso extensa foi realizada em 1971. Introduzem-se nesses pases critrios que
mais fortemente aproximam a pena das medidas de segurana49. Assim,
estabelece-se o princpio da proporcionalidade; estende-se s medidas de
44

Cf. JESSICA MITFORD, Kind and usual punishment. The pruion business, Nova York, Vintage
Books, 1974, p. 121. JESCHECK, ob. cit. (nota 13), p. 462, informa que a pena indeterminada j
desapareceu nos Estados da Califrnia, Indiana e Maine.
45
LEON RADZINOWICZ, ob. cito (nota 20), p. 415.
46
SIEVERTS, Niederschriften, cito (nota 17), tomo III, p. 153.
47
JESCHECK, Lehrbuch, cit. (nota 26), p. 658. Com a reforma do 66 StGB, as cifras diminuir o ainda
mais.
48
BERISTAIN, ob. cit. (nota 21), p. 194; v.v. nota traduo espanhola do Tratado, de JESCHECK
(Barcelona, Bosch, 1981, tomo II, p. 1136); LOPEZ REY, ob. cit. (nota 39), p. 328.
49
RUDOLPH SCHMITT, ob. cit. (nota 5), p. 279.

13

segurana o princpio da reserva legal; adota-se o critrio vicariante; concede-se


para as medidas de segurana o livramento condicional.
33. O princpio da proporcionalidade limita a medida de segurana, pondo-a em relao com o fato praticado. Ele aparece no CP alemo no
62, que probe seja imposta medida que no esteja em relao com o significado
do fato praticado50. Esse princpio, segundo Jescheck, cumpre nas medidas uma
funo protetora similar que na pena cumpre o princpio da culpabilidade51. A
medida de segurana j no se funda apenas na periculosidade. Rudolph Schmitt
afirma que, de acordo com o direito, penas e medidas de segurana tm hoje em
comum o fato de que devem ser medidas em relao com o fato praticado52.
34. As medidas de segurana no esto submetidas ao princpio
da reserva legal no sentido de anterioridade ao fato. O art. 75 CP brasileiro
estabelece que as medidas de segurana regem-se pela lei vigente ao tempo da
sentena prevalecendo, no entanto, se diversa, a lei vigente no momento da
execuo. Parte-se do entendimento de que a medida de segurana no tem
carter retributivo, visando apenas ao tratamento ou emenda. A tendncia, no
entanto, a de subordinaras medidas de segurana s mesmas garantias da pena.
Assim dispunha o projeto alternativo alemo, 1 (2). Como se l na justificao
desse projeto, comumente as medidas de segurana conduzem a larga privao da
liberdade, atingindo gravemente bens jurdicos, e, como a pena, podem ser
aplicadas repressivamente53. O CP austraco, de 1974, em seu 1 equipara as
medidas de segurana pena para os efeitos da reserva legal. O CP alemo
vigente manda aplicar a medida de segurana em vigor no tempo da sentena, se a
lei no dispuser diversamente. A :respeito dessa ressalva (que no constava da lei
anterior), a fundamentao do projeto de 1962 esclarece que no pode a regra
legal prevalecer no caso de novas medidas de segurana, que gravemente atinjam
a liberdade do agente e que, por isso, tenham efeito igual pena54.
35. O critrio vicariante torna a medida de segurana intercambivel com a pena. Ele j estava previsto no projeto Stooss e foi introduzido no
CP suo. Esse critrio vem mostrar claramente que a pena e a medida de
segurana tm um substrato comum, permitindo resolver as mais graves
incongruncias da soluo jurdica prevista para os semi-imputveis, no sistema
do duplo binrio55. O CP alemo em vigor ( 67) incorporou o critrio (que no
50

62 StGB: E ine Massregeln der Besserung und Sicherung darf nicht angeordnet werden, wenn sie zu
Bedeutung der von Tter begangenen... Taten... ausser Verhltnis steht. Sobre o princpio (que j era
exigido pela jurisprudncia), cf. ARTHUR KAUFFMANN, Schuldprinzip und Verhltnismassigkeitsgrundsatz, Festschrift f. R. Lange, 1976, p. 27.
51
JESCHECK, Lehrbuch, cit. (nota 26), p. 67.
52
RUDOLPH SCHMITT, ob. cit. (nota 5), p. 280. Compare-se, em contrrio, o que dizia STOOSS,
Lehrbuch des sterreichischen Strafrechts, Viena e Leipzig, Deuticke, 1913, p. 224.
53
Alternativ Entwurf, cit. (nota 22), p. 29.
54
Entwurf eines Strafgesetzbuches E. 1962, Begrndung, p. 108.
55
(55) Cf. MARQUARDT, Dogmatische und Kriminologische Aspeckte des Vicariierens von Strale und
Massregeln, Berlim-Munique, Duncker & Humblot, 1972, passim.

14

se aplica nos casos de custdia de segurana). O mesmo ocorre no CP austraco (


24). Na Alemanha, a lei das execues penais, de 1977 ( 9), permite impor a um
preso a medida intercambivel de internao em estabelecimento de terapia
social, sem ordem do juiz, o que representa, pelo menos em relao a esta
medida, o fim do sistema do duplo binrio. O CP alemo, por outro lado,
introduziu a suspenso condicional das medidas ( 67 b).
XI
36. O CP brasileiro, inspirado no cdigo Rocco, adotou em sua
plenitude o sistema do duplo binrio, disciplinando amplamente as medidas de
segurana. O que se tem a dizer que nos 40 anos de vigncia desse cdigo,
somente no Estado de So Paulo foi construdo um nico estabelecimento para
execuo de medidas de segurana detentivas para imputveis. Em nenhum outro
Estado existem tais estabelecimentos, o que significa que as disposies do
cdigo ficaram no papel. Em conseqncia, no se cumprem as medidas de
segurana detentivas, substitudas que so pela liberdade vigiada, uma medida
puramente retrica. Por outro lado, concede-se com liberalidade o livramento
condicional, atravs de exames de cessao da periculosidade, que prejudicam a
execuo da medida de segurana. A impresso que se tem a de que o sistema
funciona sem que as medidas de segurana detentivas para imputveis faam
falta.
37. No governo de Jnio Quadros, o Estado de So Paulo criou o
Departamento de Institutos Penais, entregue direo de J.B. Viana de Morais,
que reformulou integralmente o sistema penitencirio estadual, surgindo, em
1955, a Casa de Custdia e Tratamento, de Taubat, e o Instituto de Reeducao e
Tratamento, em Trememb. A Casa de Custdia e Tratamento destina-se aos
semi-imputveis e o Instituto a condenados imputveis, sujeitos a medida de
segurana, em virtude de sua periculosidade, real ou presumida. A capacidade da
Casa de Custdia de 184 vagas, em celas individuais, operando normalmente
com a lotao completa. O Instituto de Reeducao e Tratamento tem 140 celas e
dispe de oficinas para diversos tipos de trabalho, achando-se em pleno
funcionamento. O que se tem a dizer, no entanto, que um estabelecimento como
esse no se distingue de uma priso, apresentando os mesmos problemas do
ambiente carcerrio, hoje to bem conhecidos56. Por outro lado, no existe no
Instituto adequado tratamento laborterpico nem qualquer seriedade nos exames
de cessao de periculosidade, que so muitas vezes substitudos por relatrios do
diretor, baseados em informes dos encarregados dos diversos setores57.

56

Cf. HELENO C. FRAGOSO et al., Direitos dos presos, Rio de Janeiro, Forense, 1980, p. 8 ss.
MANOEL PEDRO PIMENTEL, em comunicao ao autor. O ilustre professor, que de nossos
melhores especialistas na matria, conclui, referindo-se ao IRT: Como se encontra na prtica, no me
parece ser importante sua colocao no conjunto do sistema.
57

15

38. A reforma penal brasileira orienta-se decisivamente no


sentido do abandono do sistema do duplo binrio, como fruto de nossa
experincia negativa. O anteprojeto Hungria (1963) terminou com as medidas de
segurana detentivas para imputveis, prevendo, para os criminosos habituais e
por tendncia (inspirado no cdigo italiano, no cdigo grego, de 1950, e no
projeto Soler), um aumento facultativo das penas. Para os semi-imputveis,
adotou o anteprojeto o critrio vicariante (art. 89 1.), permitindo o livramento
condicional. O malogrado CP de 1969, que nunca entrou em vigor, manteve-se
fiel ao anteprojeto, estabelecendo um sistema de pena relativamente
indeterminada para os criminosos habituais e por tendncia (art. 64). O
anteprojeto oficial de 1981, repudiando tambm o sistema do duplo binrio,
renuncia a qualquer tratamento especial para os delinqentes perigosos, adotando
o critrio vicariante para os semi-imputveis. Todo o extenso ttulo do DP vigente
relativo s medidas de segurana substitudo por apenas quatro artigos, um dos
quais relativo aos direitos dos internados. Pode-se, portanto, dizer que o sistema
do duplo binrio corresponde a um ciclo histrico do direito penal que parece
definitivamente encerrado.
o-o-o-o-o-o-o-o-o-o-o-o
RIASSUNTO
L'Autore esamina, in prospettiva storica, Ia nascita delle misure
di sicurezza e la comparsa, nelle legislazioni, del sistema del doppio binario. Si
riporta ai problemi della recidiva in relazione alla pena retributiva e analizza le
misure introdotte in relazione ai delinquenti abituali e professionali. Studia, in
seguito, le proposte d'unificazione della pena con la misura di sicurezza. Ritiene
che la pena e la misura di sicurezza abbiano 1o stesso fondamento; entrambe
servono alla protezione di beni giuridici, e sono destinate a prevenire Ia
commissione dei reati. L'Autore mostra le contraddizioni dei sistema del doppio
binario e le difficolt che il concetto di pericolosit presenta, esaminando le
soluzioni fornite dalle legislazioni moderne. Infine, opera un riferimento alla
esperienza brasiliana, affermando che il sistema dei doppio binario, introdotto
nella legge 40 anni fa, non ha mai funzionato in Brasile; d quindi notizia dei pi
recenti progetti di riforma dei Codice Penale brasiliano che abbandonano
completamente il sistema dei doppio binario.
-----------------------------------------------------------(*) Artigo publicado nos "Studi in Memoria di Giacomo Delitala", vol. III,
Giffre ed., 1984, p. 1907-1930.

16