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UNIVERSIDADE DE CAXIAS DO SUL

CAMPUS UNIVERSITRIO VALE DO CA


BACHARELADO EM DIREITO

MATHEUS JLIO DE ALMEIDA

A COLABORAO PREMIADA COMO GNERO DE MECANISMOS ADVINDOS


DA BARGANHA E DA JUSTIA CRIMINAL NEGOCIAL: UMA ANLISE
ACERCA DESSES INSTITUTOS E SEUS PROCEDIMENTOS NO ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO

SO SEBASTIO DO CA
2016

MATHEUS JLIO DE ALMEIDA

A COLABORAO PREMIADA COMO GNERO DE MECANISMOS ADVINDOS


DA BARGANHA E DA JUSTIA CRIMINAL NEGOCIAL: UMA ANLISE
ACERCA DESSES INSTITUTOS E SEUS PROCEDIMENTOS NO ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO

Trabalho de Concluso de Curso apresentado


Banca Examinadora do Curso de Direito da
Universidade de Caxias do Sul Campus Vale
do Ca - como requisito parcial para obteno
do ttulo de Bacharel em Direito.
Orientador: Ms. Vladimir Lus Silva da Rosa

SO SEBASTIO DO CA
2016

MATHEUS JLIO DE ALMEIDA

A COLABORAO PREMIADA COMO GNERO DE MECANISMOS ADVINDOS


DA BARGANHA E DA JUSTIA CRIMINAL NEGOCIAL: UMA ANLISE
ACERCA DESSES INSTITUTOS E SEUS PROCEDIMENTOS NO ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO

Trabalho de Concluso de Curso apresentado


Banca Examinadora do Curso de Direito da
Universidade de Caxias do Sul Campus Vale
do Ca - como requisito parcial para obteno
do ttulo de Bacharel em Direito.

Aprovado em 05 de dezembro de 2016, tendo


sido aprovado com nota mxima pela Banca
Examinadora.

Banca Examinadora
__________________________________
Prof. Ms. Vladimir Lus Silva da Rosa
Universidade de Caxias do Sul UCS
__________________________________
Prof. Ms. Cristiane Koch
Universidade de Caxias do Sul - UCS
__________________________________
Prof. Ms. Cristiano Gessinger Paul
Universidade de Caxias do Sul - UCS

Aos meus pais, pela ddiva da vida e a quem


tudo devo;
Para Thiago e Eduardo, ainda meninos, que,
como peas do plano do Grande Arquiteto, so
a chama da esperana para a humanidade;
Para Rolando Alencar, in memoriam, que
depositou suas esperanas em mim de tornar o
mundo um lugar melhor, e que, mesmo depois
de partir, ainda serve como inspirao;
Para Mathaus de Oliveira Catarina, in
memoriam, que, assim como tantos jovens que
pregam o bem, partiu desta dimenso
prematuramente deixando um grande vazio em
nossos coraes.

AGRADECIMENTOS

Agradeo primeiramente minha me, ngela Maria de Almeida, por todo o apoio
prestado;
Aos meus irmos, Thiago e Eduardo, pela compreenso pelos meus momentos de
recluso no quarto em razo dos estudos;
A meu pai, Hilton Paulo de Almeida, ainda que ausente, admito, embora seja difcil,
pois passando por cima de meu orgulho, que sem ele nada disso seria possvel;
A todos os policiais civis da 1 Delegacia de Polcia de Montenegro, em especial ao
delegado de polcia Marcelo Farias Pereira, pela confiana depositada; aos colegas policiais
Alana do Nascimento Lampert, Maral Jos de Siqueira e Diego Vagner de Borba Curry, os
quais tive a honra e prazer de trabalhar e com eles fazer a diferena na vida de algumas pessoas;
A todos os colegas da Universidade de Caxias do Sul; em especial, a Everton
Canabarro Oliveira, o qual foi muito alm de um colega, tornou-se um amigo que com absoluta
certeza levarei por toda a vida; aos colegas Eduardo Henrique Knak, Leonardo Lunardon Braga,
Renan Valdir Franzen, Sabrina Volkweiss, Thas Helmich e Thase Mayara Consorte, os quais,
alm de serem grandes colegas e amigos, tornaram-se grandes companheiros no movimento
estudantil;
Aos professores da Universidade de Caxias do Sul, que conseguiram de forma exitosa
compartilhar seus conhecimentos para que se produzisse este trabalho;
biblioteca da Universidade de Caxias do Sul e biblioteca do Instituto Brasileiro de
Cincias Criminais IBCCRIM, que foram fundamentais na coleta de informaes para a
construo deste trabalho.

Infelizmente a justia humana feita assim, que tanto faz


sofrer os homens porque so culpados quanto para saber
se so culpados ou inocentes.
Francesco Carnelutti

RESUMO

O presente trabalho parte da delineao do instituto da colaborao premiada como um gnero


de ferramentas jurdicas que beneficiam o colaborador em troca de conduta diversa que auxilie
o Estado. Dessa maneira, busca-se investigar o que direito premial e o que so as duas grandes
correntes que formam as bases da colaborao premiada: a barganha e a justia criminal
negocial. Assim, analisa-se, atravs do direito comparado, leis estrangeiras, suas origens,
aplicaes, caractersticas, etc., comparando-as com leis brasileiras que tratam do mesmo tema
objetivando process-las, luz da Constituio Federal de 1988, e descobrir quais princpios e
garantias so afetados com a aplicao dessas ferramentas jurdicas. Ao final, indicar-se- quais
as espcies instrumentos derivados da colaborao premiada interferem em direitos e
garantias constitucionais e infraconstitucionais e quais as consequncias da sua utilizao
deliberada. Para tanto, a questo-problema cinge-se em verificar quais ferramentas, espcies de
colaborao premiada, derivadas dos institutos da barganha e da poltica criminal negocial, que
hoje esto disponveis no sistema jurdico brasileiro, enfrentam quais obstculos impostos pelo
Estado Democrtico de Direito, na figura de princpios e garantias insculpidos na Constituio
Federal de 1988 e refletidos no processo penal quando da sua utilizao. O objetivo geral tem
por escopo verificar o que barganha, poltica criminal negocial e direito premial; confrontar seu
uso no Brasil, atravs do direito comparado, de modo a examinar quais princpios da Constituio
e do processo penal do nosso pas, bem como os presentes na fase de investigao, sofrem
interferncia quando da aplicao desses meios importados; processar os princpios e garantias
constitucionais constatados que sofrem influncia direta, ou indiretamente, quando da aplicao dos
institutos; indicar os institutos do direito premial presentes na legislao ptria realizando distino
entre as ferramentas que fazem parte do gnero colaborao premiada e as demais; analisar cada
um dos institutos constatados como espcie de colaborao premiada atentando aos princpios que
sofrem interferncia, verificando, tambm, suas legislaes, requisitos, procedimentos, prmios,
etc.; e demonstrar, com exemplos da prxis forense, a utilizao desses institutos com observaes
aos detalhes e contradies/divergncias que foram localizados durante a pesquisa. A hiptese
principal que os instrumentos da colaborao premiada violam garantias constitucionais,
contudo, tendo em vista os princpios que l se fazem presentes, ocorre uma exceo regra
medida que se utiliza o mtodo de sopesamento para utiliz-los, tornando o bem protegido mais
valioso que a garantia que se est a violar. No que tange metodologia de pesquisa, o mtodo
empregado o hipottico-dedutivo. A pesquisa classifica-se em aplicada, qualitativa,
exploratria, descritiva e de reviso de literatura. Concluindo-se que, por terem sido inseridas
diversas ferramentas de colaborao premiada no ordenamento jurdico ptrio, no h uma
padronizao desses mecanismos, fazendo com que sejam observadas disparidades de instituto
para instituto que violam garantias do Estado Democrtico de Direito. E em razo da grande
eficcia do uso dessas ferramentas, o reconhecimento de violaes de garantias acaba sendo
mitigado, ante a projeo de prejuzos que poderiam ser causados sociedade com uma possvel
anulao processual.
Palavras-chave: Colaborao Premiada. Direito Premial. Obrigatoriedade e Oportunidade.
Processo Penal. Prova.

SUMRIO
1

INTRODUO ...................................................................................................... 10

DIREITO PREMIAL: BARGANHA E JUSTIA CRIMINAL NEGOCIAL 14

2.1

DIREITO PREMIAL ............................................................................................... 14

2.1.1

Barganha ................................................................................................................. 19

2.1.2

Justia criminal negocial ....................................................................................... 20

2.2

INSTITUTOS PREMIAIS INSPIRADORES ......................................................... 23

2.2.1

Plea bargaining norte-americana ......................................................................... 24

2.2.2

Patteggiamento e pentitismo italiano ................................................................... 26

2.3

IMPORTAO LEGISLAO BRASILEIRA: OBSTCULOS .................... 30

PRINCPIOS E GARANTIAS ............................................................................. 36

3.1

PRINCPIOS REGENTES ...................................................................................... 37

3.1.1

Dignidade da pessoa humana ................................................................................ 37

3.1.2

Devido processo legal ............................................................................................. 38

3.2

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS EXPLCITOS ................................ 40

3.2.1

Concernentes atuao do Estado ....................................................................... 40

3.2.1.1

Legalidade (anterioridade e retroatividade da lei penal benfica) ........................... 40

3.2.1.2

Obrigatoriedade (e oportunidade) ............................................................................ 41

3.2.1.3

Oficialidade .............................................................................................................. 42

3.2.2

Concernente ao indivduo...................................................................................... 43

3.2.2.1

Individualizao da pena .......................................................................................... 43

3.3

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS IMPLCITOS ................................ 43

3.3.1

Concernentes atuao do Estado ....................................................................... 44

3.3.1.1

Interveno mnima (subsidiariedade e fragmentariedade) ..................................... 44

3.3.1.2

Taxatividade ............................................................................................................. 45

3.3.1.3

Proporcionalidade .................................................................................................... 46

3.3.1.4

Vedao da dupla punio pelo mesmo fato (non bis in idem) ............................... 47

3.4

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS PENAIS EXPLCITOS .... 47

3.4.1

Concernentes ao indivduo .................................................................................... 47

3.4.1.1

Presuno da inocncia ............................................................................................ 47

3.4.1.2

Ampla defesa ........................................................................................................... 48

3.4.2

Concernente relao processual ........................................................................ 49

3.4.2.1

Contraditrio ............................................................................................................ 49

3.4.3

Concernente atuao do Estado ........................................................................ 49

3.4.3.1

Juiz natural ............................................................................................................... 50

3.4.3.2

Juiz imparcial ........................................................................................................... 50

3.4.3.3

Publicidade ............................................................................................................... 51

3.4.3.4

Vedao de provas ilcitas ....................................................................................... 52

3.4.3.5

Economia processual ............................................................................................... 53

3.4.3.6

Princpios regentes do Tribunal do Jri ................................................................... 54

3.4.3.6.1 Plenitude de defesa .................................................................................................. 54


3.4.3.6.2 Soberania dos veredictos ......................................................................................... 54
3.5

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS PENAIS IMPLCITOS ..... 55

3.5.1

Concernente relao processual ........................................................................ 55

3.5.1.1

Duplo grau de jurisdio .......................................................................................... 55

3.5.2

Concernente atuao do Estado ........................................................................ 55

3.5.2.1

Promotor natural ...................................................................................................... 55

3.5.2.2

Promotor imparcial .................................................................................................. 56

3.6

PRINCPIOS MERAMENTE PROCESSUAIS PENAIS ....................................... 57

3.6.1

Concernentes relao processual ....................................................................... 57

3.6.1.1

Busca da verdade real .............................................................................................. 57

3.6.1.2

Comunho da prova ................................................................................................. 58

3.6.2

Concernentes atuao do Estado ....................................................................... 58

3.6.2.1

Impulso oficial ......................................................................................................... 58

3.6.2.2

Persuaso racional .................................................................................................... 59

3.6.2.3

Colegialidade ........................................................................................................... 59

COLABORAO PREMIADA ........................................................................... 60

4.1

HISTRICO ............................................................................................................ 60

4.2

O GNERO ............................................................................................................. 62

4.3

AS ESPCIES ......................................................................................................... 64

4.3.1

Decreto-lei 2.848/40 - Cdigo penal ...................................................................... 66

4.3.1.1

Artigo 15 .................................................................................................................. 66

4.3.1.2

Artigo 16 .................................................................................................................. 69

4.3.1.3

Artigo 65, inciso III, alneas b e d ..................................................................... 70

4.3.1.4

Artigo 159, 4 ......................................................................................................... 73

4.3.2

Lei 7.492/86 ............................................................................................................. 74

4.3.3

Lei 8.072/90 ............................................................................................................. 75

4.3.4

Lei 9.099/95 ............................................................................................................. 77

4.3.4.1

Composio civil ..................................................................................................... 77

4.3.4.2

Transao penal........................................................................................................ 78

4.3.4.3

Suspenso condicional do processo ......................................................................... 80

4.3.5

Lei 9.613/98 ............................................................................................................. 83

4.3.6

Lei 9.807/99 ............................................................................................................. 85

4.3.7

Lei 11.343/06 ........................................................................................................... 86

4.3.8

Lei 12.850/2013 ....................................................................................................... 87

CONCLUSO ........................................................................................................ 94

REFERNCIAS ..................................................................................................................... 97

10
1 INTRODUO

O direito premial, reproduzido nas diferentes espcies de colaborao premiada,


visto como um remdio para os delitos de maior complexidade que so cometidos na atualidade,
por esse motivo foi incorporado legislao brasileira, e tambm legislao de outros pases.
Logicamente, os acontecimentos histricos de cada pas influenciaram, e permanecem
influenciando, diretamente seu uso e a sua regulamentao. Contudo, alguns pases j possuem
o direito premial introduzido h muito mais tempo que o Brasil, sendo o seu uso mais
corriqueiro e aceito.
No Brasil, a colaborao premiada no serviu apenas para combater o crime
organizado como muitos acreditam, visou, tambm, acelerao e simplificao procedimental
de processos menos importantes, como nos casos de crimes de menor potencial ofensivo, ou
at mesmo, como ferramenta de polticas pblicas. O procedimento regulamentado desde 1995,
atravs da lei 9.099/95, pouco questionado, tendo em vista que sua aplicao teve repercusso
positiva, sendo benfico tanto para o Estado como para acusados e rus nos respectivos
processos. Mas ser que a lei 9.099/95 prev colaborao premiada ou outra espcie de
barganha?
O nascimento do direito premial no se deu agora, ele existe h muito tempo. H
registros de uma figura distorcida da delao premiada espcie de colaborao premiada,
como ser visto - no livro Malleus Maleficarum (ttulo original em latim), traduzido e vendido
no Brasil sob os nomes O Martelo das Bruxas e O Martelo das Feiticeiras. Escrito no ano
de 1484, na Era da Inquisio, por Heinrich Kramer e James Sprenger - ambos inquisidores
autorizados pelo Papa Inocncio VIII, atravs da Bula Contra os Bruxos, a prender, torturar
e punir todos aqueles que cometessem ou fossem suspeitos de crimes de f, como feitiaria ou
heresia. Tal livro serviu, inclusive, como um manual para os inquisidores da poca, com todos
os passos da investigao, mtodos de interrogatrio, at modelos de sentenas, que vo da
priso mais branda pior: a pena capital. (KRAMER; SPRENGER. 2000).
Observa-se, portanto, que a prtica de oferecer algum benefcio em favor de servios
prestados ao Estado bastante comum e se mostra presente na grande maioria das legislaes
do mundo. Mesmo depois de tantos anos de sua criao, utilizao e aperfeioamento,
recentemente no Brasil o tema colaborao premiada est sendo debatido em diversos meios
e ainda no se chegou a um consenso pela doutrina acerca de seu procedimento, caractersticas,
suas vantagens e, inclusive, nomenclatura correta, pois, utilizada equivocadamente para
designar a espcie delao premiada.

11
Por essa linha de raciocnio surge o tema, em razo de o direito premial ter sido
incorporado nas leis brasileiras e esse ser inspirado em leis aliengenas que j o usavam h
muito mais tempo, sendo pouco estudado, analisado e desenvolvido. Dessa forma, o mbito
jurdico nacional carece de doutrina e informaes acerca desse mtodo, que parece novo, mas
que j existe h sculos.
Para verificar as hipteses do trabalho, necessrio buscar as origens do direito premial,
para que se possam analisar quais ferramentas, espcies de colaborao premiada, derivadas
dos institutos da barganha e da justia criminal negocial, que hoje esto inseridas no sistema
jurdico brasileiro, e quais obstculos, impostos pelo prprio Estado Democrtico de Direito,
na figura de princpios e garantias insculpidos na Constituio Federal de 1988 e refletidos no
Processo Penal, elas enfrentam.
Sendo assim: verificado o que direito premial, barganha e justia criminal negocial,
de forma a evidenciar seus traos e princpios basilares, juntamente com outros tipos de
correntes similares, como, por exemplo, a justia negocial, consensual, pactuada, negociada,
transacionada, barganhada, acordada, etc.; confrontado o uso do direito premial no brasil,
atravs do direito comparado, com sua aplicao em outros pases, de maneira a examinar quais
princpios e garantias da constituio e do processo penal do nosso pas, bem como os presentes
na fase de investigao, sofrem interferncia quando da aplicao desses meios importados;
processado os princpios e garantias constitucionais constatados que sofrem influncia direta,
ou indiretamente, quando da aplicao de institutos advindos da barganha e da justia criminal
negocial; indicado os institutos do direito premial presentes na legislao ptria realizando
distino entre as ferramentas que fazem parte do gnero colaborao premiada e as demais;
analisado cada um dos institutos constatados como espcie de colaborao premiada atentando
sobre os princpios que sofrem interferncia j apurados na pesquisa. Verificando, tambm,
suas legislaes, requisitos, procedimentos, prmios, etc.; e demonstrado, com exemplos da
prxis forense, a utilizao desses institutos com observaes aos detalhes e
contradies/divergncias que foram localizados durante a pesquisa. Espera-se que se possa
chegar a uma das seguintes hipteses:

a) independente do instituto usado, advindo da barganha e da justia criminal


negocial, no se violada nenhuma garantia constitucional por ser procedimento
especial, sendo uma exceo regra;
b) todas as ferramentas que so introduzidas no sistema jurdico brasileiro, em
especial no direito penal, devem obedecer aos princpios e garantias

12
constitucionais,

portanto,

os

institutos

da

colaborao

premiada

so

inconstitucionais e no podem fazer parte do ordenamento jurdico brasileiro por


violarem princpios e garantias; ou
c) os instrumentos da colaborao premiada violam garantias constitucionais,
contudo, tendo em vista os princpios que l se fazem presentes, ocorre uma
exceo regra na medida em que se usa o mtodo de sopesamento para utilizlos, tornando o bem protegido mais valioso que a garantia que se est a violar,
sendo relativizada.

O Direito no uma cincia pronta e acabada, pelo contrrio, o Direito est sempre se
modificando, tentando alcanar as necessidades da sociedade e se adaptando ao tempo em que
se encontra. O assunto que se pretende esmiuar colaborao premiada - j foi debatido em
outros pases, mas no Brasil um instrumento novo que merece ateno especial, mais ainda
por estar sendo utilizado com maior frequncia nesses ltimos anos.
Nesse aspecto, para o desenvolvimento da pesquisa, o mtodo a ser utilizado deve ser
o hipottico-dedutivo, pois, trabalha-se com conhecimento terico-prtico especializado das
cincias jurdico-sociais, abrangendo vrios ramos do Direito, e que dificilmente pode ser
utilizado um fato especfico para o falseamento das hipteses em virtude das variveis
exteriores e caractersticas do prprio fato, devendo se construir situaes hipotticas comuns
da prtica forense para tal.
Assim, realizou-se pesquisa bibliogrfica, isto , estudo sistematizado desenvolvido
com base em material publicado em livros, boletins, revistas, jornais, monografias, teses, redes
eletrnicas (disponveis na Internet) e demais materiais acessveis ao pblico; e pesquisa
documental, em que a fonte de coleta de dados est restrita a documentos, escritos, constituindo
o que se denomina de fontes primrias, como, por exemplo, documentos de arquivos pblicos
(leis, ofcios, relatrios, etc.), publicaes parlamentares e administrativas, estatsticas,
documentos de arquivos privados, filmes, grficos, mapas, ilustraes, etc., com o intuito de se
observar o caminho percorrido do direito premial da sua origem at a introduo na legislao
brasileira e sua evoluo contempornea, sempre observando os preceitos e garantias
constitucionais.
Contudo, salienta-se que se tratando de confronto de leis com princpios e garantias
constitucionais, importante o conhecimento prvio do leitor do mtodo de sopesamento,
prprio do Direito, para entender, atravs das demonstraes, que no se trata apenas de conflito
de normas, mas de ideologias que vo de encontro liberdade, moral, tica, dignidade,

13
entre outros valores inerentes pessoa. Valores esses que preservam no s o ru ou o acusado,
mas, principalmente, que so prprios de um Estado Democrtico de Direito.
A elaborao desta pesquisa justifica-se por ser o principal requisito para a concluso
do curso de Bacharelado em Cincias Jurdicas e Sociais. Alm disso, trar ganho comunidade
acadmica, uma vez que de maneira pontual se demonstra defeitos e critica-se os aparatos
jurdicos em atual evidncia que, ao mesmo tempo, so considerados benficos e malficos.

14
2 DIREITO PREMIAL: BARGANHA E JUSTIA CRIMINAL NEGOCIAL
Para ingressar na presente pesquisa imprescindvel buscar delimitar o conceito de
direito premial, barganha e justia criminal negocial. De outra forma, no possvel tratar sobre
a colaborao premiada sem procurar a sua origem histrica para analisar suas transformaes
no tempo.
Assim, aborda-se primeiramente, no item 2.1, o direito premial, delimitando-o,
estudando suas origens e observando que est intimamente ligado com o direito processual
penal e expande-se como formas de polticas pblicas que transcendem a prpria persecuo
penal e objetivam garantir a segurana da sociedade. Evita-se no momento tratar
especificamente sobre os princpios da legalidade, oportunidade e consenso, pois sero
estudados no Captulo 3, mas afirma-se desde j que so os principais princpios que sustentam
a discusso deste trabalho no que tange ao tema central e a insero de mecanismos premiais.
No item 2.2, abordar-se-, como forma de introduo delimitao do sistema premial
brasileiro, os institutos de outros pases que serviram, e ainda servem, como inspirao para a
importao legislao brasileira; e o contexto histrico e social desses pases quando da
criao dessas medidas - fundamental para que seja verificada posteriormente a
excepcionalidade dos instrumentos premiais em sistemas legais democrticos.
Por fim, no item 2.3, finaliza-se o captulo j trazendo baila o significado de Estado
Democrtico de Direito, que servir, logo aps, como um limitador das ferramentas da
colaborao premiada atravs de seus princpios e garantias que sero estudados cada qual de
forma individual.

2.1

DIREITO PREMIAL

O Direito, assim como em outras matrias, em virtude do constante desenvolvimento


e aperfeioamento dividiu-se em ramificaes especializadas sobre determinados temas. Com
uma das disciplinas mais antigas do mundo no foi diferente, dando origem ao chamado direito
premial. Nele analisam-se especificamente as ferramentas jurdicas premiais. Assim, conforme
o Dicionrio Michaelis, o termo premial, derivado da palavra prmio, em latim prmum,
significa aquilo que se concede como reconhecimento por um servio prestado; compensao,
gratificao, recompensa; distino conferida a quem se destaca por certos trabalhos ou por
certos mritos.

15
A origem ou criao do direito premial no est bem definida, mas pode-se afirmar
que so precursores no tratamento da matria: Giacinto Dragonetti, autor da obra Delle virt
e delle premi, de 1836; Jeremy Bentham, com o livro Teoria da pena e da recompensa e
Raoul de La Grassrie, com a obra Direito Premial e Direito Penal. (RASCOVSKI, et al,
2011, p. 147).
Quanto ao seu uso no Brasil, Jesus (2006 apud PEREIRA, 2006) afirma que a delao
premiada teve sua origem nas Ordenaes Filipinas, que esteve em vigncia de 1603 at o
Cdigo Criminal de 1830 entrar em vigor. No mesmo sentido Messa (2016), ressaltando que o
instituto no algo novo, pelo contrrio, antigo e que fora inserido no direito Ptrio pelas
Ordenaes Filipinas tendo como marco a delao de Joaquim Silvrio dos Reis, o qual, no
obstante tenha participado da Inconfidncia Mineira, traiu Tiradentes e seus companheiros e
obteve da Fazenda Real o perdo de suas dvidas.
Em que pese autoridade dos citados autores ao apontarem que o direito premial,
atravs do instrumento da delao premiada, teve sua origem no Brasil por volta do ano de
1603, h de se observar que historicamente o direito premial chegou ao Brasil a bordo da nau
de Pedro lvares Cabral, quando, ao perceber que no estava na ndia, mas, em outro continente
ainda no conhecido, mandou construir na areia da praia uma cruz de aproximadamente 7
metros de altura. Simbolizando, assim, no s o descobrimento do novo local e a chegada do
homem branco, mas tambm a chegada da Igreja Catlica s terras tupiniquins. Celebrada por
Henrique de Coimbra, no dia 26 de abril de 1500, a primeira missa no Brasil, na praia de Coroa
Vermelha, litoral sul da Bahia, foi registrada por Pero Vaz de Caminha em carta que enviou ao
rei de Portugal, D. Manuel I, assim, acredita-se que essa seja a data exata para demarcar a
chegada dos mecanismos premiais ao Brasil. (VAZ DE CAMINHA, 1997).
Para explicar como se chegou a essa concluso, deve-se voltar um pouco mais no
tempo, mais precisamente em 1492. Nesse ano, Monteiro (2008) refere que na Espanha,
seguidores do judasmo, passaram a sofrer com as perseguies religiosas por parte dos cristos.
Isso se deu em razo de um decreto rgio1 promulgado pelos reis catlicos, Isabel I de Castela
e Fernando II de Arago, ordenando a converso forada da populao judaica do pas para o
cristianismo, e quem se opusesse seria expulso. Cerca de 60 mil judeus recusaram-se a
converterem-se religio crist, sendo expulsos do pas. Nessa oportunidade, D. Joo II, rei de
Portugal, acolheu-os sob influncia de importantes judeus da Corte objetivando, sobretudo, mo
de obra especializada, que faltava em Portugal. Em maro de 1497, D. Manuel, sucessor de D.

Chamado de Decreto de Alhambra, tambm conhecido como dito de Granada ou dito de Expulso.

16
Joo II, tambm impe a expulso da comunidade judaica, dessa vez de Portugal, contudo, para
impedir que houvesse a sada de tantas pessoas, inclusive com fortunas, decretou uma vacatio
legis de dez meses, aps, os no convertidos teriam que abandonar o pas.
Importante salientar antes de continuar a explanao sobre este tema abordado que
Kramer e Sprenger, ambos Inquisidores da Igreja, relatam que na Era da Inquisio j havia
uma espcie de competncia de juzos, ao dizerem:
Cumpre aqui notar que essa heresia, conforme mostrado no comeo desta ltima
Parte, no h de ser confundida com outras heresias simples, j que notrio no se
tratar de crime puro e simples, mas de crime parcialmente eclesistico e parcialmente
civil. Portanto, ao tratarmos dos mtodos para lavrar a sentena, devemos primeiro
considerar certa espcie de sentena a que as bruxas tm por hbito recorrer, caso em
que o juiz secular pode agir por conta prpria, independentemente do Ordinrio. Em
segundo lugar, havemos de considerar aquelas sentenas nas quais o juiz secular no
pode agir sem a participao do Ordinrio. Por fim, em terceiro lugar, veremos como
os Ordinrios podem ser desincumbir de suas obrigaes. (KRAMER; SPRENGER,
2000, p. 444).

Portanto, nesse fragmento, inclusive, j possvel observar a existncia do princpio


do juiz natural na figura de duas justias: a secular e a Ordinria2. Que tem sua competncia
definida conforme a espcie de crime. No caso, crime de f e crime civil, respectivamente.
A partir do ano de 1500, como sabido, e como registrou Pero Vaz de Caminha (1997),
o Brasil comea a ser colonizado por portugueses. Cristo-novo era o nome dado a quem havia
se convertido mediante obrigao por lei, pois seguia outra religio considerada proibida, e
muitos acabaram indo parar no Brasil para exercitar a sua f clandestinamente. (MONTEIRO,
2008)
Para Lins (2007? apud CARDOSO, 2007), superintendente do Instituto do Patrimnio
Histrico e Artstico Nacional, a primeira igreja construda no Brasil foi a igreja de So
Francisco, no Outeiro da Glria, em Porto Seguro, sua construo teve incio em 1503. O incio
da colonizao portuguesa, marcado pela ordenada construo de templos, demonstrava a unio
muito forte entre Estado e Igreja naquela poca. A afirmao do cristianismo catlico era,
assim, o modo pelo qual Portugal assegurava sua supremacia sobre o territrio da Amrica.
Assis (2005) relata que no ano de 1591 chegou colnia portuguesa Heitor Furtado de
Mendona, licenciado do Santo Ofcio designado para visitar as partes braslicas e comandar
uma visitao inquisitorial ao bispado do Brasil. Teria incio a primeira visitao em 28 de julho
de 1591. Comeou seu trabalho fixando os chamados Edital da F e Monitrio da Inquisio

O Manual dos Inquisidores assemelha-se em muitos pontos figura da colaborao premiada atual no que diz
respeito aos procedimentos, prmios e, inclusive, conflitos de princpios processuais penais que so objetos de
debates atualmente.

17
nas portas das igrejas para que se tornassem pblicos os avisos e concedeu o prazo de trinta
dias para confisses espontneas perodo de graa em que o confidente recebia salvaguardas
por confessar de vontade prpria. Os que no colaboravam, sofriam as penas pela desobedincia
ao bom funcionamento do Tribunal e s ordens do Inquisidor.
O Inquisidor visitante possua a prtica de impressionar com suas belas vestimentas e
adornos cravejados de pedras, de modo que a apresentao de Mendona sociedade no
deveria deixar dvidas sobre a fora e a legitimidade do poder que representava, nem do apoio
que recebia da classe dirigente, induzindo todos a confessar ou denunciar o que sabiam..
(ASSIS, 2005, p. 4).
Raminelli (1990 apud ASSIS, 2005), no mesmo sentido, revela que o objetivo do
Inquisidor era o de demonstrar poder e, assim, intimidar o povo, pois, o sucesso da visita
dependia do comparecimento de confidentes e colaboradores. Sem a contribuio do povo
certamente haveria um nmero menor de herticos e suspeitos.
De acordo com Monteiro (2008), no perodo de graa, todas as confisses e delaes
foram anotadas em um livro chamado Livro das Confisses da Bahia, totalizando 120 relatos
de pessoas que procuraram Mendona para se confessarem.3
Conforme Assis (2005), decorrido quase um ano do incio dos trabalhos da visitao,
o Inquisidor foi surpreendido em sua cama enquanto repousava com disparos de espingarda
acertando a janela de seu quarto. Dois dias aps, novamente sua casa foi alvo de disparos. Mais
que uma tentativa de homicdio, o Inquisidor considerou um atentado apontado ao Santo Ofcio.
Entre os suspeitos estavam Sebastio de Faria e Henrique Munis Teles, genros do casal de
cristos-novos Heitor Antunes e Ana Rodrigues, patriarcas de uma das famlias mais acusadas,
tendo vrios de seus membros presos, processados e condenados pelo Santo Ofcio. Heitor
Antunes j era falecido, portanto, Ana Rodrigues foi levada presa para Lisboa, processada pelo
Santo Ofcio e condenada pena de morte na fogueira. No obstante, acabou falecendo na
priso em virtude de doena, assim, fez-se uma efgie4 de sua pessoa e, em 1604, esse smbolo
foi queimado.

Para mais informaes sobre as delaes ocorridas na Bahia, consultar: VAINFAS, Ronaldo. A Heresia dos
ndios: Catolicismo e rebeldia no Brasil colonial. So Paulo: Companhia das Letras, 1995; e SOUZA, Laura
de Mello e. O Diabo e a Terra de Santa Cruz: feitiaria e religiosidade popular no Brasil colonial. So Paulo:
Companhia das Letras, 1999.
Agostino Borromeo explica que muitos condenados eram executados em efgie - categoria da justia penal
medieval onde bonecos eram queimados para representar aqueles que foram condenados revelia. Tais penas,
segundo o direito penal vigente na poca, eram chamadas de penas substitutivas uma vez que a pessoa do
condenado no era encontrada, ou tinha fugido, desaparecido ou se suicidado, dessa forma construa-se uma
efgie e aplicava-se a pena de maneira simblica.

18
Em Portugal, com a Bula Meditatio Cordis, de Paulo III, a Inquisio vem a instalarse oficialmente em 1547, sem embargo de sua anterior presena e atuao desde 1536.
O Santo Ofcio, em Portugal, atuava atravs de trs grandes centros de organizao:
Coimbra, Lisboa e vora. Para que se possa quantificar esta atuao, um medidor
importante dizer que, em nome da f, entre 1700 e 1778, em Lisboa foram condenadas
aproximadamente 2.636 pessoas. Na prtica, as pesquisas demonstram que a maior
parte das pessoas condenadas, que faziam parte do rol dos culpados, na verdade, eram
judeus, ou cristos-novos, convertidos fora ao catolicismo. (BITTAR. 2016. item
5.2. no paginado.)

Dessa forma, observa-se que, embora a apurao dos crimes de f e posterior


condenao - somente teve incio com a chegada do Inquisidor visitante Heitor Mendona em
1591, a norma catlica em que o direito premial estava inserido, j estava vigorando no Brasil
desde o ano de 1536, quando a Inquisio teve incio em Portugal, conforme recorte acima,
pois, o Brasil era, poca, extenso do territrio portugus. Corrobora nesse sentido
principalmente no tocante Igreja, pois, todas as igrejas no Brasil tambm j eram naquele
tempo submissas ao Tribunal de Lisboa, onde Ana Rodrigues foi julgada e condenada.
No se tem notcia da justificativa oficial da insero de mecanismos premiais em
normas inquisitoriais, contudo, conclui Assis (2005) que a Igreja com a nsia de reafirmar-se
como um rgo superior, praticamente absoluto, que possua tanto poder como um governo
qualquer, usava a delao diante da ineficincia em apurar todos os crimes de f e apavorava o
povo afirmando que quem no realizasse a delao sofreria penas durssimas e cruis. Quanto
ao procedimento da delao, alm de ter que confessar, a pessoa acusada teria que abnegar em
pblico suas condutas hereges, tornando-se exemplo do poder repressivo e preventivo da Igreja,
ao passo que esta obtinha ainda mais poder com esses atos.
No direito moderno o direito premial permaneceu inserido, contudo com justificativa
diferente. Rudolf Von Ihering previu que o Estado falharia em apurar crimes sofisticados e
complexos, decorrentes da modernidade muitas vezes impossveis de serem apurados sem
uma primeira notcia de seus cometimentos -, e apontou que o Estado seria ineficiente, dizendo:
Um dia, os juristas vo ocupar-se do direito premial. E faro isso quando, pressionados
pelas necessidades prticas, conseguirem introduzir a matria premial dentro do
direito, isto , fora da mera faculdade e do arbtrio. Delimitando-o com regras precisas,
nem tanto no interesse do aspirante ao prmio, mas, sobretudo, no interesse superior
da coletividade. (IHERING. 2004. p. 73.)

Ihering no s previu que o direito premial seria um instrumento utilitarista, diante da


impossibilidade do Estado em ser onipresente, como tambm mencionou que o prmio teria
suas regras voltadas no ao interesse de quem o receberia, mas, ao interesse superior da
coletividade. Sendo esta a direo na qual a pesquisa caminhar a partir de agora.

19
2.1.1 Barganha

A barganha, inspirada essencialmente na chamada plea bargaining, frequentemente


usada no direito estadunidense, possuindo suas razes mais fortes nesse pas, pois, seu local de
origem. Vasconcellos (2015, p. 62) esclarece que o primeiro contato do ru com a barganha
na audincia chamada de arraignment. um ato formal onde se l a acusao na presena do
acusado e de seu advogado de defesa para questionar o posicionamento do ru sobre sua
inocncia. Em resposta, o ru poder se manifestar de trs maneiras: se declarar culpado (guilty
plea), inocente (not guilty) ou no contestar as imputaes (nolo contendere).
Caso se declare culpado, guilty plea, este estar reconhecendo sua culpa com relao
aos fatos descritos na acusao, aceitando de imediato a imposio de uma pena, renunciando
aos seus direitos fundamentais e no impondo o dever de provar ao acusador, de forma a abdicar
do direito ao processo ordinrio.
Caso o ru se declarar no culpado, not guilty, passa ao Estado a incumbncia de provar
todos os elementos do crime em processo ordinrio que respeitar todas as garantias conforme
o due process of law.
Por outro lado, caso escolha no contestar as imputaes, nolo contendere, no h o
reconhecimento de culpa, portanto, no surtindo efeito para relaes civis, como indenizao,
por exemplo. Mas tambm no h contestao, de forma que receber uma pena designada pelo
juzo e abreviar-se- o processo criminal, como no guilty plea, com a diferena de que no ter
a pena branda como se tivesse se declarado culpado.
Alberto Bovino (1979 apud VASCONCELLOS, 2015, p. 63) aponta que o guilty plea
no um elemento de prova ou uma confisso, mas uma condenao em si mesmo, to
determinante como o veredito do jri. Dessa forma, , na verdade, uma escolha pessoal, no
correspondendo com a chamada verdade real, sendo mera deciso oportuna, que pode ter seus
vrios motivos.
Vasconcellos (2015, p. 63) afirma que o ato do guilty plea costuma possuir trs
motivaes bsicas: i) voluntria ou no influenciada, a situao em que o ru opta por
reconhecer sua culpa diante do lastro probatrio amplamente desfavorvel, por remorso ou ao
no encontrar vantagem nenhuma em neg-la, ou seja, no h qualquer influncia direta ou
indireta de outros atores processuais; ii) estruturalmente induzida ou unilateral, se d quando
a lei estabelece uma pena mais severa para quem insistir no julgamento ou porque h o costume
de ocorrer um tratamento mais leniente de promotores e juzes queles que o renunciam, ainda
que no acordado formalmente; e, iii) negociada, aquela em que as tratativas se do de modo

20
explcito, visando renncia do processo, abordando o delito ou a pena a ser imposta, a plea
bargaining5 em essncia.
Dessa forma, define-se a barganha como:
O instrumento processual que resulta na renncia defesa, por meio da aceitao (e
possvel colaborao) do ru acusao, geralmente pressupondo a sua confisso, em
troca de algum benefcio (em regra, reduo de pena), negociado e pactuado entre as
partes ou somente esperado pelo acusado. Assim, so elementos essenciais barganha
a renncia defesa (desfigurando a postura de resistncia e contestao do acusado),
a imposio de uma punio antecipada e a esperana do ru em receber algum
benefcio por tal consentimento (ou em evitar uma punio em razo do exerccio de
seus direitos). (VASCONCELLOS. 2015. p. 68)

Portanto, diante dessas consideraes, basta, no momento, a definio de barganha


dada por Vasconcellos, que de modo conciso, abarca de modo geral as definies dadas por
John Langbein6, Milton Heumann7 e Jenia Turner8, sem perder os seus pontos fundamentais
que sero repisados posteriormente quando estudados cada espcie de colaborao premiada
dentro da legislao brasileira.

2.1.2 Justia criminal negocial

Definido o instituto da barganha, a justia criminal negocial diferencia-se por no ser


um instituto, mas um modelo de justia onde a barganha est inserida. A transao penal, a
suspenso condicional do processo e a composio civil so ferramentas derivadas do instituto
da barganha, bem como outras estrangeiras que sero vistas no item 2.2 deste trabalho, como
tambm certos artigos em leis esparsas que beneficiam o ru em troca de colaborao.
Vasconcellos (2015) utiliza como sinnimo os termos justia negocial, consensual,
negociada, pactuada, transacionada, barganhada, acordada, com o fim de descrever o modelo
de justia criminal que se permeia por acordos entre acusador e imputado, objetivando acelerar
a obteno de uma condenao. Contudo, h quem diferencie a justia consensual da justia
negociada, como Ventura Leite (2013), afirmando que naquela h uma proposta fechada em
seus termos, pois no h efetiva negociao bilateral, h uma mera aceitao de uma proposta

Plea bargaining o instrumento de colaborao premiada estadunidense, que ser estudado no item 2.2.1 no
Captulo seguinte, e contm a maior carga de influncia da Barganha dentre todos os instrumentos anlogos.
Langbein, John H. Understanding the short history of plea bargaining. Law and Society Review, v. 13, 1979.
cit., p. 261-262.
Heumann, Milton. Plea bargaining. The experiences of prosecutors, judges, and defense attorneys. Chicago:
The University of Chicago Press, 1981. cit., p. 1.
Turner, Jenia I. Plea barganing across borders. New York: Aspen, 2009. cit., p. 1.

21
positivada; enquanto nesta, h de fato uma negociao, onde o ru participa na tomada de
deciso interferindo no contedo e na forma como se dar o acordo.
Pensa-se que no mbito da legislao brasileira se houvesse apenas o modelo de justia
negociada, toda e qualquer espcie da colaborao premiada deveria ser aberta como no modelo
estadunidense:
No sistema americano, como regra, o acordo criminal no possui limites ou restries.
O consenso poder atingir a situao ftica (negociao de dois delitos de trfico de
drogas para um, v. g.), a qualificao jurdica (de homicdio doloso para culposo, de
trfico de drogas para uso, v. g.), bem como a quantidade de pena e o local de seu
cumprimento. (GIACOMOLLI. 2016. p. 313)

De outra forma, pensa-se que tambm no correto afirmar que no Brasil estamos
diante de uma justia consensual, pois certos institutos, como a transao penal, embora
limitado o acordo em penas restritivas de direito ou multas9, de fato oportunizam um espao de
negociao efetiva entre ru e representante do Ministrio Pblico, titular da ao penal.
Destarte, percebe-se que no h consenso quanto poltica criminal que est inserida
no sistema legislativo criminal brasileiro. H uma mistura. Ora as espcies de colaborao
premiada apresentam sinais de justia consensual, ora negociada.
Para superar tal obstculo, questiona-se se o ru ao ter cincia de uma proposta
fechada, ou seja, prevista e limitada por lei, no estaria negociando com o prprio Estado ainda
que de forma unilateral. Pois, uma norma que oferece uma reduo de pena de um a dois teros,
por exemplo, caso o agente faa interrompa determinada ao, restaria somente a ele decidir
sobre o que seria mais proveitoso e beneficiar-se. Ou seja, ainda que no se tenha uma efetiva
negociao, com construo de termos, o ru teria mais de uma possibilidade, o que implica em
uma negociao tcita.
Dessa forma, acredita-se que no processo penal brasileiro est se formando uma
espcie de justia criminal negocial regrada, que se diferencia da negociada por no se
apresentar exatamente como um contrato de adeso, pois apresenta mais de uma opo ao ru,
mas tambm no deixa espao livre para o titular da ao e ru (juntamente com a defesa)
formularem termos abertos. Quer dizer que, embora o agente no possa discutir ou modificar
substancialmente o contedo do acordo, h uma possibilidade de receber mais ou menos
prmios. Bastando que o agente colabore medida que for suficiente para conquistar o prmio
que quer obter, e conforme os limites legais.
9

Lei 9.099/95, art. 76: Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada,
no sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena restritiva de
direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

22
Portanto, conforme Vasconcellos (2015), justia negocial o modelo que se pauta pela
aceitao de ambas as partes (Ministrio Pblico e ru representado por advogado) a um acordo
de colaborao processual com o afastamento do ru de sua posio de resistncia, em regra
impondo encerramento antecipado, abreviao, supresso integral ou de alguma fase do
processo, fundamentalmente com o objetivo de facilitar a imposio de uma sano penal com
algum abrandamento, o que caracteriza o prmio ao imputado em razo da renncia ao devido
transcorrer do processo penal com todas as garantias a ele inerentes.
Giacomolli (2016) afirma que a justia negocial teve incio com a Constituio Federal
de 1988 e expandiu-se com a lei 9.099/95 que trata dos Juizados Especiais Civis e Criminais
- e posteriormente com outras legislaes. Mas no perdeu sua fora, pelo contrrio, est cada
vez mais em evidncia, como, por exemplo, nos projetos de reforma do Cdigo Penal e Cdigo
de Processo Penal. No obstante, no prprio Cdigo Penal Decreto-Lei n 2.848/1940 h
sinais derivados do direito premial, como nos artigos 1510; 1611; 65, inciso III, alneas b e d
12

; e 159, 413.
Porm, seria errado afirmar que so ferramentas derivadas da justia negocial pois no

possuem relao com a definio dada por Vasconcellos, por: i) no ter aceitao de ambas as
partes, ainda que seja possvel a contestao pelo Ministrio Pblico da aplicao, pois, um
benefcio positivado que passar pelo crivo do judicirio, portanto, obrigatrio o aceite do
infrator; ii) no se confunde o afastamento de resistncia processual do ru com a interrupo
de ao no iter criminis ou a exigncia de ao aps a consumao; iii) no h abreviao
processual nos artigos 16; 65, III, b e d; e 159, 4, so apenas prmios previstos em lei,
contudo, no artigo 15, o Estado s ir punir os atos j praticados, isto , caso o agente desista
de continuar ou impea que o resultado se produza, no responder pela tentativa, ocorrendo
uma espcie de supresso integral de um possvel processo criminal; iv) no h tambm o
objetivo de facilitar a imposio de uma sano penal com abrandamento, mas alcanar uma

10

11

12

13

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo ou impede que o resultado se
produza, s responde pelos atos j praticados.
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o dano ou restituda a coisa,
at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a dois
teros.
Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena: [...] III - ter o agente: [...] b) procurado, por sua
espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequncias, ou ter,
antes do julgamento, reparado o dano; [...] d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do
crime; [...]
Art. 159 - Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condio
ou preo do resgate: Pena - recluso, de oito a quinze anos. [...] 4 - Se o crime cometido em concurso, o
concorrente que o denunciar autoridade, facilitando a libertao do sequestrado, ter sua pena reduzida de
um a dois teros.

23
poltica de segurana pblica, oferecendo prmios para a desistncia voluntria, o
arrependimento eficaz e a colaborao; e v) no h nos artigos referidos renncia ao devido
processo penal, pois uma vez positivados os meios de obter-se o prmio, a est a legalidade do
devido processo.
Portanto, hodiernamente, correto dizer que o processo penal brasileiro possui
diversas ferramentas de direito premial. Mas no h uma uniformidade, pois, algumas
inspiradas na barganha (plea bargaining), outras na justia consensual (termos fechados),
outras na justia negociada regrada (termos abertos porm limitados por lei).
Estar-se-ia diante de um novo conceito de direito premial? Uma colaborao premiada
mista que se apresenta como gnero de ferramentas premiais inspiradas na barganha e na
justia criminal negocial regrada? Ou uma colaborao premiada brasileira?
Acredita-se que isso apenas um fenmeno consequente da imperatividade do
princpio da legalidade quando confrontado com o princpio da oportunidade. No entanto, antes
de adentrar nesse assunto especfico, que ser abordado no item 2.3, necessrio observar mais
de perto os principais institutos no exterior e suas caractersticas.

2.2

INSTITUTOS PREMIAIS INSPIRADORES

Como j mencionado anteriormente, as ferramentas de colaborao premiada no so


novas, ousa-se dizer que as ferramentas legais brasileiras j existem h quase 500 anos. No
entanto, quando comparadas com outras ferramentas estrangeiras passam a ser consideradas
novas, pois pouco evoludas.
Nota-se que muitas das ferramentas introduzidas no direito brasileiro foram inspiradas
nessas estrangeiras, porm, enfrentaram, e permanecem enfrentando, obstculos legais pois os
sistemas legislativos no so iguais, possuem peculiaridades. No Brasil ainda mais, porque uma
de suas mximas o princpio da legalidade e muitos desses institutos novos trabalham com
princpios de oportunidade e consenso, que acabam interferindo no primeiro.
Dessa forma, importante examinar os instrumentos estrangeiros, que serviram como
base de criao dos aparatos legais brasileiros, para compreender melhor a colaborao
premiada como gnero. Assim, segundo Ren David (1996 apud SANTOS 2016, p. 29) o
direito comparado til para um melhor conhecimento do nosso direito nacional e para seu
aperfeioamento.
Cabe ressaltar nesse ponto do trabalho que, pelo projeto de pesquisa, pretendia-se
abordar outros institutos premiais estrangeiros, como o kronzeugenregelung alemo,

24
delincuente arrependido, ou repentidos, espanhol e o crown witnesses e supergrasses ingleses.
Contudo, como o objetivo geral da pesquisa no se prender apenas modalidade da delao
premiada, mas, ao contrrio, ampliar a viso da colaborao premiada, por ora, ser omitido,
em virtude da dificuldade em obter materiais mais abrangentes e de fontes confiveis que
pudessem tornar a pesquisa ampla e com contedo acadmico de qualidade. Dessa forma,
optou-se por estudar apenas os instrumentos principais que formam a base do direito premial
brasileiro: a plea bargaining, o patteggiamento e o pentitismo.

2.2.1

Plea bargaining norte-americana


A plea bargaining14, j introduzida no item 2.1.1, o instrumento mais popular de

justia criminal negocial, tendo seu uso e origem nos Estados Unidos da Amrica. O ru, em
audincia de arraignment, poder: declarar-se culpado (guily plea), aceitando de imediato a
imposio de uma pena, renunciando aos seus direitos fundamentais e no impondo o dever de
provar ao acusador, de forma que no se utiliza o processo ordinrio; no contestar as
imputaes (nolo contedere), no reconhecendo culpa, mas recebendo pena designada pelo
juzo de imediato com diminuio no to significante como no guilty plea; e declarar-se
inocente (not guilty), passando ao Estado o nus de provar todos os elementos do crime em
processo ordinrio, respeitando todas as garantias conforme o devido processo legal15.
O not guilty de fato, uma recusa plea bargaining, onde no far uso da ferramenta
e o Estado ter que seguir o procedimento ordinrio de persecuo penal. No entanto, o plea
guilty e o nolo contendere so duas formas de aceitao distintas. O plea guilty implica
condenao, com todos os gravames da decorrentes, inclusive ttulo executivo judicial
disposio da vtima. J o nolo contendere, tambm implica em condenao, mas o acusado
no reconhece a culpa, apenas opta por no impugnar a acusao, no constituindo ttulo
executivo judicial. Esta ltima modalidade, tendo em vista a ausncia de repercusso no juzo
cvel, muito comum em crimes contra a ordem econmica, especialmente relacionados
legislao antitruste, conforme Charles H. Whitebread e Christopher Slobogin (2000 apud
SANTOS, 2016, p. 35).

14

15

O procedimento alusivo plea bargaining disciplinado pela Regra de Procedimento Criminal Federal n 11
Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 11 Pleas.
Cabe ressaltar que no silncio do acusado, h de entender-se que se declarou inocente. Rule 11(a) (4).

25
O sistema jurdico norte-americano integrante da common law, de maneira que
voltado para a realidade. As normas jurdicas surgem do caso particular leading case para
o geral, e no o contrrio como no caso do sistema romano-germnico o civil law.
Na common law a lei nasce a partir da soluo dada pelo Judicirio a um conflito de
interesses concreto. Dessa forma, o que interessar aos operadores do Direito avaliar se as
nuances do caso submetido a julgamento ajustam-se a determinado precedente judicial.
(SANTOS, 2016, p. 30)
Dessa forma, na common law no se trabalha com a polaridade dos princpios da
obrigatoriedade e da oportunidade da ao penal pblica, tendo em vista que o princpio da
oportunidade s existe em razo do princpio da obrigatoriedade. A oportunidade mitiga a
obrigatoriedade, o que, no caso do sistema common law, no existe. No sistema norteamericano existe o princpio do consenso, inclusive em sua pura essncia, onde no h limites
para os acordos.
Como consequncia, uma das grandes crticas ao sistema da plea bargaining
estadunidense quanto discricionariedade dos promotores. No h uma liberdade regrada, os
promotores so absolutamente livres para acordar com os acusados. Nesse sentido, Rossana
Gambini Musso (2001 apud SANTOS 2016, p. 31) refere que a excessiva discricionariedade
da promotoria, fundada muitas vezes por critrios polticos em vez de tcnicos, melindra a
segurana jurdica, na prtica, pois pessoas em idntica situao jurdico-penal acabam
recebendo tratamento diferenciado pelo Estado.
Em virtude da liberdade excessiva16 dos promotores, tambm h a ocorrncia de
acusaes seletivas - selective prosecution e nesse caso resta vtima um nus probatrio
muito difcil, o de atestar o impacto discriminatrio. Isto , provar que h uma acusao
seletiva. Na maioria das vezes levado ao juzo casos onde houve tratamento diferente mais
benfico, com outros acusados na mesma situao. O que no fcil, pois muito difcil
localizar idntica situao jurdico-penal nos casos em que realmente h acusao seletiva.
Muito embora no se tenha efetivamente normas ou regras para a delao premiada na
plea bargaining, foi exatamente a falta de regulamentao que possibilitou que os promotores
pudessem dela se utilizar. O princpio que, para o promotor, quem delata e colabora de alguma

16

Sobre a boa-f dos promotores norte-americanos diante da discricionariedade no regrada, conferir: SANTOS,
Marcos Paulo Dutra. Colaborao (delao) premiada. Salvador: Juspodivm, 2016. pp. 32-33 e MUSSO,
Rosanna Gambini. Il Processo Penale Statunitense, Soggetti ed Atti. 2 ed. Torino: G. Giappichelli Editore,
2001. pp. 32-41.

26
maneira com o Estado, merece uma pena mais branda que outro acusado em mesma situao
jurdico-penal mas que no colaborou.
No Brasil, o uso das ferramentas de colaborao premial so tidas como exceo,
enquanto nos Estados Unidos, praticamente a regra. Vasconcellos (2015, p. 60) demonstra
isso ao afirmar que os percentuais de condenaes obtidas a partir da barganha nos Estados
Unidos variam em taxas que vo de 90 a 98% dependendo da regio estudada.
Assim, percebe-se que o modelo da plea bargaining, inserida em um sistema da
common law que d poderes absolutos aos promotores acordarem da forma que lhes convir, tem
seus defeitos. Tal sistema faz com que muitos acusados inocentes faam acordos e reconheam
a culpa por simplesmente terem medo de enfrentarem o processo ordinrio e receberem uma
pena ainda maior. uma ferramenta til, no que tange celeridade.
No entanto, o defeito da falta de regras foi o motivo principal para a criao da
ferramenta premial mais polmica, a delao premiada, e o seu uso, seguido da publicidade de
seus resultados, foi o estopim para que outros ordenamentos jurdicos a importassem, pois
demonstrou de imediato sua taxa altamente efetiva.

2.2.2

Patteggiamento e pentitismo italiano

Na Itlia, cabe ao Ministrio Pblico o exerccio da ao penal. No entanto, a previso


constitucional apenas menciona que obrigao do Ministrio Pblico exercer a ao penal,
mas no refere que a ao penal obrigatria. Santos afirma que:
Como a discricionariedade no exerccio da ao penal pblica, a rigor, no possui
previso legal, atentando contra a prpria Constituio, parte da doutrina procura
legitimar o seu emprego interpretando, restritivamente, o art. 112 da Carta Poltica
italiana: a norma constitucional no afirma que a ao penal obrigatria, mas apenas
que o Ministrio Pblico tem o dever de exerc-la, nada impedindo que seja
discricionariamente. (SANTOS. 2016. p. 53)

O discurso da doutrina que defende a discricionariedade no tem como embasamento


a descriminalizao, mas acoberta-se de uma ideologia utilitarista, com o objetivo de aliviar o
Judicirio, visando celeridade e simplicidade dos processos, bem como a economia
processual. Tal qual em muitos modelos de justia negocial.
A Itlia possui, atravs da Constituio, um sistema jurdico pautado no civil law,
contudo, Giacomolli (2006, p. 257) afirma que, com a lei de 1988, que reformou o Cdigo de
Processo Penal italiano, abandonou-se a influncia do direito francs do sculo XIX, do sistema
continental-europeu, aproximando-se dos pases da common law, ao prever ferramentas de

27
colaborao premial. Mas assim como no Brasil, enfrenta a barreira do princpio constitucional
da obrigatoriedade da ao penal, advindo da legalidade processual.
Em verdade, observa-se que a doutrina que defende(ia) a discricionariedade tem fora
atravs do movimento utilitarista, uma vez que o Judicirio estava sobrecarregado, e
conseguiram atravs desse argumento colocar em prtica o princpio da oportunidade. Como
foi o caso do Cdigo de Processo Penal de 1988, alegando que a Constituio no diz
expressamente que h a obrigao da ao penal. Assim, obtiveram xito em inserir alguns
institutos premiais, que abrangem consenso de rito processual patteggiamento sul rito - e
consenso de pena patteggiamento sulla pena. (GIACOMOLLI, 2006, pp. 258-261).
A negociao do rito processual d-se atravs do juzo abreviado ou procedimento por
decreto (monitrio), aquele alcana todos os delitos, inclusive os mais graves, apenados com
priso perptua; este alcana apenas os delitos de pequeno potencial ofensivo apenados com no
mximo sanes detentivas.
Conforme Santos (2016, pp. 55-57) o juzo abreviado ocorre na fase de audincia
preliminar, quando o acusado pede o imediato julgamento da pretenso acusatria, abdicando
de suas garantias (como contraditrio, ampla defesa, etc.), fazendo com que o magistrado
prolate sentena com base exclusivamente nas peas de informao colhidas na fase
investigatria, recebendo uma reduo de 1/3 da pena ou, se a pena for de priso perptua, a
substituio por pena privativa de liberdade por 30 anos. Ressalta-se que a sentena poder ser,
inclusive, absolutria, pois no h o reconhecimento de culpa, apenas abreviao processual.
J o monitrio ocorre aps finalizadas as investigaes, mas ainda na fase preliminar
processual. O Ministrio Pblico deve ter a iniciativa de oferecer ao juzo um decreto penal
condenatrio, consistente apenas na imediata aplicao de uma pena pecuniria, podendo ser
reduzida ao mnimo legal e/ou reduzida da metade, e, se for o caso, apontar vtima para
reparao do dano. Aprovado pelo juzo, notificado o acusado que poder aceitar e cumprir a
pena logo em seguida, ou recusar fazendo com que o Parquet tenha o direito de deflagrar a ao
penal pelo rito ordinrio.
Santos (2016, p. 57) alerta para o fato de que o acusado nessa modalidade do monitrio
possui diversas vantagens, como: no h condenao nas custas, nem imposio de penas
acessrias; no consubstancia ttulo executivo judicial em desfavor do imputado, uma vez que
no existe reconhecimento de culpa, nem tampouco obsta suspenso condicional da pena em
caso de futura condenao criminal; passados cinco anos, se a condenao tinha como objeto
um crime, ou dois, se versava sobre contraveno, a infrao penal extinta, apagando-se todos
os efeitos penais da sentena, exceto se o condenado cometer novo delito da mesma natureza.

28
Tudo isso para motiv-lo a aceitar a ferramenta premial monitria, que se assemelha em vrios
aspectos com as j previstas no Brasil atravs da lei 9.099/95, que trata sobre os Juizados
Especiais Criminais.
Quanto ao consenso de pena patteggiamento sulla pena diferencia-se do juzo
abreviado e do monitrio por ser a pena mais branda no uma consequncia, mas o prprio
objeto do acordo. Na negociao da pena o acusado concorda e autoriza que lhe seja aplicada
uma pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos e, conforme o caso, tambm pecuniria,
desde que seja minorada em at um tero e que no ultrapasse cinco anos de deteno,
cumulativamente ou no com a sano pecuniria, que tambm deve ser minorada em at um
tero.
Nessa modalidade, muito parecida com o nolo contendere norte-americano, no h o
reconhecimento de culpa, no constituindo da ttulo executivo judicial; estar isento de custas
do processo criminal; e no ter a incidncia de penas acessrias. No entanto, como o acordo
uma sentena em si mesmo, dessa forma, no poder recorrer dele. Um dos requisitos da
ferramenta a renncia ao direito de apelar pelo acusado. Contudo, conforme Santos (2016, p.
63), fundamental que se tenha um lastro probatrio mnimo, sob pena de rejeio do acordo
pelo juiz, evitando-se que o acusado seja condenado por um processo duvidoso, onde as chances
de ser absolvido eram grandes. Observa tambm que o consenso da pena no pode ser
requisitado pelo delinquente habitual e por tendncia, isto , uma espcie de delinquente
profissional.
Na Itlia tambm existe a figura da delao premiada, chamada de pentitismo. Silva
(2009, pp. 67-68) afirma que no possvel verificar a origem histrica dos fenmenos dos
colaboradores da Justia. Contudo, houve grande incentivo do uso das ferramentas premiais
por volta dos anos 70 para o combate aos atos terroristas e posteriormente nos anos 80 para
combater as organizaes criminosas organizaes mafiosas que, inclusive, mostrou-se
altamente eficaz permitindo que as autoridades pudessem ter uma viso concreta sobre a
capacidade de operao das Mfias Italianas.
Essa ferramenta muito comentada atualmente no Brasil tendo em vista que o pice
de sua aplicao ocorreu na operao Mos Limpas - Operazione Mani Pulite parecida em
muitos aspectos com a Operao Lava-Jato deflagrada pela Polcia Federal brasileira.
Bittar e Pereira (2011, p. 15) afirmam que na Itlia existe um tratamento completo da
disciplina dos colaboradores da justia, diferente do que ocorre no Brasil, onde a legislao
falha e lacunosa, de maneira que abrange aspectos do direito material at o direito penitencirio.
De modo geral uma ferramenta completa, levando em considerao ter sido importada de um

29
sistema da common law. No entanto, no utilizada de maneira uniforme, existe prmios
diferenciados para cada tipo de delito e tipos diferentes.
Grinover refere que as leis italianas cuidaram em separar trs modalidades de
colaborao premiada:
Regime jurdico do arrependido, ou seja do concorrente que, antes da sentena
condenatria, dissolve ou determina a dissoluo da organizao criminosa; se retira
da organizao, se entrega sem opor resistncia ou abandona as armas, fornecendo,
em qualquer caso, todas as informaes sobre a estrutura e organizao da societas
celeris; impede a execuo dos crimes para os quais a organizao se formou; comete
o crime de favorecimento com relao a membro da organizao, mas fornece
completa informao sobre o favorecimento: extino da punibilidade.
Regime jurdico do dissociado, ou seja do concorrente que, antes da sentena
condenatria, se empenha com eficcia para elidir ou diminuir as consequncias
danosas ou perigosas do crime para impedir a prtica de crimes conexos e confessa
todos os crimes cometidos: diminuio especial da pena de um tero (no podendo
superar os quinze anos) e substituio da pena de priso perptua pela de recluso de
quinze a vinte e um anos.
Regime jurdico do colaborador, ou seja do concorrente que, antes da sentena
condenatria, alm dos comportamentos acima previstos, ajuda as autoridades
policias e judicirias na colheita de provas decisivas para a individualizao e captura
de um ou mais autores dos crimes ou fornece elementos de prova relevantes para a
exata reconstituio dos fatos e a descoberta dos autores: reduo da pena at a metade
(ou at um tero se a colaborao de excepcional relevncia) no podendo superar
os dez anos ou substituio da pena de priso perptua pela recluso de dez a doze
anos. (GRINOVER. 1995. p. 76)

Na extorso mediante sequestro, por exemplo, caso o coautor ajude a vtima a


readquirir a liberdade sem ser pelo pagamento do resgate, recebe uma atenuao na pena. Nos
delitos cometidos com a finalidade de terrorismo ou de everso da ordem democrtica, caso o
acusado colabore para que evite consequncias, ou ajude a autoridade policial e a judicial na
busca de provas decisivas para a individualizao, ou a captura dos concorrentes, a priso
perptua substituda pela recluso de doze a vinte anos, e as outras penas so diminudas de
um tero metade. J nos crimes onde envolvam a chamada associao mafiosa, figura parecida
com a organizao criminosa brasileira, o objetivo do Estado foi provocar o rompimento da
Omert, uma mxima comum entre os mafiosos onde pactuam em silenciar e no delatar seus
comparsas.
Isso explica, conforme Bittar e Pereira (2011, pp. 15-16), o regime duplo binrio
implantado na Itlia: por um lado tem-se o endurecimento das penas, com o aumento das j
existentes, e por outro, o aumento de benefcios para os colaboradores que cumpriam os
requisitos exigidos pela lei e o quantum dos respectivos benefcios.
Logo aps tambm foram implantadas ferramentas premiais relacionadas ao delito de
trfico e produo de entorpecentes e no que diz respeito ao crime de associao para o trfico
de substncias entorpecentes.

30
No entanto, devido ao grande nmero de delaes premiadas que estavam sendo
realizadas e o grande nmero de delaes que estavam na iminncia de serem feitas nos crimes
que envolviam grupos mafiosos, aumentou-se a pena para quem facilitava a associao mafiosa
e criou-se a lei de proteo aos colaboradores e testemunhas, com o objetivo de incentivar a
colaborao. Nesse sentido:
Entretanto, a reviravolta decisiva para a aceitao da extenso dos benefcios, tambm
para os mafiosos, foi ocasionada no ano seguinte, com o assassinato do juiz Rosrio
Livatino e a presso, por parte dos magistrados da Siclia, que exigiam uma estratgia
mais eficiente no combate a tais grupos criminosos. Foi, ento, promulgado o DecretoLei n 8, de 15 de janeiro de 1991, convertido com modificao na Lei n 82, de 15 de
maro, concernente disciplina de proteo dos colaboradores e testemunhas nos
processos. Pouco tempo depois, por solicitao e contribuio de Falcone, o DecretoLei n 152, de 13 de maro de 1991, convertido, com modificao, na Lei n 203, de
12 de julho do mesmo ano, estabeleceu, entre outras providncias, uma causa de
aumento da pena para quem facilita a associao de tipo mafioso, ou vale-se da
condio intimidativa dela. Por outro lado, trouxe benefcios substancias para os
mafiosos colaboradores. (BITTAR, W. 2011. p. 18)

Assim, observa-se que a Itlia, ao importar o direito premial norte-americano, teve que
separar os institutos e positiv-los para superar os desafios que o civil law impe. Em muitos
aspectos o direito premial do Brasil assemelha-se ao italiano, no s nas ferramentas e seus
procedimentos, mas quanto aos obstculos enfrentados dentro do Estado Democrtico de
Direito.

2.3

IMPORTAO LEGISLAO BRASILEIRA: OBSTCULOS

O uso de instrumentos premiais nos Estados Unidos e na Itlia mostrarem-se


plenamente eficazes em seus dois principais objetivos: auxiliar o Estado na persecuo criminal
de crimes complexos tais como no mbito de organizaes criminosas e tornar clere a
persecuo penal de crimes de menor importncia, os chamados crimes de menor potencial
ofensivo. Percebe-se que no Brasil os objetivos da implementao dessas ferramentas no so
diferentes.
O sistema norte-americano, como j mencionado, pauta-se na common law, e o
mecanismo da plea bargaining no prev limites para os promotores o executarem, restando ao
juiz somente a funo de homologao ou rejeio do acordo. Vasconcellos (2015, pp. 89-90)
refere que o juiz estadunidense pode rejeitar o acordo, inclusive por motivos que vo alm da
violao de requisitos para o acordo, como, por exemplo, em razo de interesse pblico da
efetiva administrao da justia, pois haveria discricionariedade em tal funo decisria.
Contudo, observa que esse controle judicial na maioria dos casos tornou-se mera formalidade

31
diante da brevidade irrisria dessa anlise, da ausncia de lastro probatrio para o embasamento
de uma deciso consciente e, claro, pelo prprio interesse do Judicirio em reduzir ao mximo
os julgamentos no procedimento ordinrio.
J a Itlia enfrentou muitos obstculos ao introduzir ferramentas premiais
fundamentados na plea bargaining em seu ordenamento jurdico. Possuindo um sistema
baseado na civil law, no poderia de maneira alguma possibilitar aos promotores italianos a
liberdade discricionria que outorgada aos promotores norte-americanos em virtude do
princpio da obrigatoriedade previsto na Constituio italiana. Conforme relatado
anteriormente, muitos doutrinadores conseguiram superar essa regra constitucional alegando
que a obrigao prevista era de o Ministrio Pblico exercer a ao penal, mas no queria dizer
que a ao penal seria obrigatria, portanto, havia a possibilidade de oportunizar espaos de
consenso sem ofender a Constituio desde que os espaos fossem regrados.
Mas no s isso, o sistema da civil law implica em necessria normatizao positivada
para a possibilidade de criao de mecanismos premiais, sob pena de no respeitar o princpio
da legalidade. Dessa forma, criou-se no ordenamento jurdico italiano vrias leis prevendo
ferramentas premiais, juntamente com seus requisitos, seus procedimentos, seus prmios, suas
consequncias, etc., e at mesmo um regramento diferenciado de cumprimento da pena para o
colaborador.
No Brasil a situao assemelha-se com a que a Itlia passou: h um sistema de civil
law consolidado, e h a importao de mecanismos mistos, baseados em ferramentas premiais
da civil law e da common law.
No entanto, importante perceber que no basta positivar os institutos e tecer algumas
regras atinentes ferramenta especfica como foi feito na Itlia. Todo o conjunto de regras deve
estar em plena harmonia com a Constituio, com seus princpios e garantias, e leis
infraconstitucionais. Evitando que se crie ferramentas Frankenstein incompatveis desde o
nascimento com o ordenamento jurdico brasileiro e o Estado Democrtico de Direito.
Ousa-se referir que as ferramentas premiais brasileiras foram misturadas de tal forma
que gera inclusive confuso em muitos doutrinadores. Um sinal que confirma isso a confuso
a respeito da terminologia do instituto da delao premiada que, aps a Lei n 12.850/13, foi
modificada para colaborao premiada. Pois, colaborao premiada no se confunde com o
instituto da delao premiada. Colaborao premiada indica uma srie de mecanismos do
direito premial onde h uma efetiva colaborao do acusado ou ru, inclusive a delao
premiada, mas ela no o .

32
No s os Estados Unidos, a Itlia e o Brasil como outros pases do mundo todo
tambm introduziram ferramentas premiais em seus respectivos ordenamentos jurdicos, foi de
fato um fenmeno global que foi afirmado na Conveno das Naes Unidas contra o Crime
Organizado Transnacional conhecida como Conveno de Palermo. Ocorrida em 15 de
novembro de 2000, ratificada pelo Brasil atravs do Decreto n 5.015/04, dispe essencialmente
sobre o crime organizado, corrupo, delitos transnacionais e cooperao internacional. Alm
disso, trouxe a obrigao do uso de ferramentas premiais para essas espcies de delitos e a
proteo aos colaboradores.
A Conveno tratou de dividir seus temas nas seguintes estruturas: objetivo;
terminologia (embora no se refira aos termos delao premiada ou colaborao premiada);
mbito de aplicao; proteo da soberania (dos Estados); criminalizao da participao em
um grupo criminoso organizado; criminalizao da lavagem do produto do crime; medidas para
combater a lavagem de dinheiro; criminalizao da corrupo; medidas contra a corrupo;
responsabilidade das pessoas jurdicas; processos judiciais, julgamento e sanes; confisco e
apreenso; cooperao internacional para efeitos de confisco; disposio do produto do crime
ou dos bens confiscados; jurisdio; extradio; transferncia de pessoas condenadas;
assistncia judiciria recproca; investigaes conjuntas; tcnicas especiais de investigao;
transferncia de processos penais; estabelecimento de antecedentes penais; criminalizao da
obstruo justia; proteo das testemunhas; assistncia e proteo s vtimas; medidas para
intensificar a cooperao com as autoridades competentes para a aplicao da lei; cooperao
entre as autoridades competentes para a aplicao da lei; coleta, intercambio e anlise de
informaes sobre a natureza do crime organizado; formao e assistncia tcnica; outras
medidas - aplicao da Conveno atravs do desenvolvimento econmico e da assistncia
tcnica; preveno; entre outros.
Os pases participantes da Conveno de Palermo muito preocupados com os crimes
envolvendo organizaes criminosas, ou seja, voltada aos crimes complexos difceis de serem
apurados, e, tambm, aos crimes de corrupo e outros crimes graves transnacionais,
estabeleceram diversas obrigaes aos Estados, que se comprometeram em criar leis que
coibissem tais delitos. Ao mesmo tempo objetivava que fossem criadas ferramentas para
auxiliar as autoridades a investigar e fomentava, tambm, a cooperao internacional, tanto em
informaes para a persecutio criminis, como colaborao entre os pases em momento
posterior ao processo, como na extradio, ou ainda na recuperao de bens e produtos do
crime. O resultado disso foi a Lei n 12.850/13 chamada de Lei de Combate s Organizaes
Criminosas que revogou a Lei n 9.034/95 que tratava sobre o mesmo assunto, mas estava

33
ultrapassada e no atendia aos requisitos da Conveno. Ademais, as ferramentas previstas na
Lei n 9.034/95 estavam impossibilitadas de serem usadas pela falta de normatizao e
regulamentao de seus procedimentos.
Assim, a maior barreira para o ingresso de instrumentos premiais, pautados pelo
princpio da oportunidade, era, e ainda , o princpio da legalidade inerente ao ordenamento
jurdico ptrio que se est a modificar. A soluo encontrada para superar tal obstculo foi
limitar o consenso estipulando e positivando regras. Assim o que dispe Vasconcellos ao dizer
que:
No intento de tentar abrandar tais aporias, especialmente visando conciliao das
particularidades do princpio da oportunidade com o regramento de ordenamentos
jurdicos historicamente pautados pela legalidade, desenvolveu-se uma nova
definio: a oportunidade regrada. Tratar-se-ia da situao em que o princpio da
obrigatoriedade seria mitigado de modo restrito, somente nos casos previstos em lei e
conforme critrios ali regulados [...]. (VASCONCELLOS. 2015. pp. 40-41).

Ou seja, ao associar o adjetivo regrada estar-se-ia fixando condies de aplicao do


princpio da oportunidade e, consequentemente, criando uma espcie de variao da prpria
legalidade, e no uma exceo propriamente dita.
Entretanto, alguns doutrinadores, entre eles Afrnio Silva Jardim, apontam que a
obrigatoriedade mitigada no pode ocorrer, pois, ou temos a obrigatoriedade de forma
exclusiva, ou vem ela acompanhada da oportunidade para os casos que a lei enumera, ou,
raramente, se consagra a discricionariedade como regra geral. (JARDIM, 1998 apud
VASCONCELLOS, 2015, p. 41.).
Quer dizer, o princpio da obrigatoriedade no admite exceo nem relativizao, pois
se h, no se est diante do princpio da obrigatoriedade, e sim, do princpio da oportunidade.
No entanto, o princpio da oportunidade em sua essncia no pode ser regrado tambm, pois,
em tese, a oportunidade deve ser discricionria, ou ento tambm no se est diante da
oportunidade. Assim, Armenta Deu aponta que a expresso oportunidade regrada uma
contradio em seus prprios termos. (1991 apud VASCONCELLOS, 2015, p. 41).
Da mesma maneira, Giacomolli afirma que:
A expresso oportunidade regrada imprpria porque no a oportunidade, em si
mesma, que se submete a uma regra: o juzo de oportunidade sempre consiste em dizer
o que se considera oportuno, ainda que no coincida com o que, em princpio, se
depreende da norma legal. [...] Assim, o princpio da oportunidade a anttese, a
exceo legalidade, que permite aos encarregados da persecutio criminis e da
acusao exerc-la ou no; que autoriza aos magistrados julgar sem fundamentar,
dispensando-se a defesa tcnica, segundo critrios subjetivos de convenincia. Por
conseguinte, um princpio, em sua pureza, incompatvel com a legalidade e com as
garantias constitucionais. (GIACOMOLLI. 2016. p. 323)

34
Assim, visvel que h uma grande controvrsia, no apenas quanto a polaridade dos
princpios da oportunidade e da legalidade, mas o sistema como um todo. Por um lado, buscase o utilitarismo e a mxima eficincia (antigarantista), por outro, a preservao das garantias e
direitos do processo penal democrtico ao acusado ou ru. E na nsia de o Estado cumprir com
seus compromissos, como o compromisso disposto na Conveno de Palermo, acabou-se
atropelando diversos preceitos fundamentais. O que no aceitvel.
medida que, para alguns doutrinadores, a mitigao da legalidade no possvel e
duramente criticada, para outros, a justia negociada e consensuada, isto , modelos de justia
onde acusado e promotor acordam livremente, sem limites e sem regras, tambm no serve.
Nessa esteira, Aury Lopes Jr. (2014, pp. 780-781) tece crticas a esses modelos,
dizendo que o Estado-juiz afastado das relaes sociais no atuando mais como interventor
necessrio, mas apenas assiste de camarote o conflito, violando pressupostos fundamentais,
pois a violncia repressiva da pena no passa mais pelo controle jurisdicional e tampouco
submete-se aos limites da legalidade. De forma que o Ministrio Pblico torna-se o Estado-juiz
e o magistrado tem a funo de apenas homologar acordos.
Lopes Jr. tambm declara que:
A lgica negocial transforma o processo penal num mercado persa, no seu sentido
mais depreciativo. Constitui, tambm, verdadeira expresso do movimento da lei e
ordem, na medida em que contribui para a banalizao do Direito Penal, fomentando
a panpenalizao e o simbolismo repressor. [...] A justia negociada est atrelada a
ideia de eficincia (vis economicista), de modo que as aes desenvolvidas devem
ser eficientes, para com isso chegarmos ao melhor resultado. O resultado deve ser
visto no contexto de excluso (social e penal). O indivduo j excludo socialmente
(por isso desviante) deve ser objeto de uma ao efetiva para obterse o (mximo e
certo) apenamento, que corresponde a declarao de excluso jurdica. Se
acrescentarmos a esse quadro o fator tempo to importante no controle da produo,
at porque o deusmercado no pode esperar , a eficincia passa a ser mais uma
manifestao (seno sinnimo) de excluso. (LOPES JR. 2015. p. 781)

No obstante ficar demonstrado que no h consenso entre doutrinadores sobre os


sistemas premiais, o que dificulta ainda mais a normatizao de instrumentos de colaborao
premiada, com razo est Aury, pois, no h como colocarmos no processo penal democrtico
um juiz homologador e tornar o processo penal um mercado persa. H que se preservar os
princpios e garantias constitucionais e respeitar as funes de cada ator inserido no processo
penal.

35
Assim importante analisarmos o termo Estado Democrtico de Direito, que
mencionado pela primeira vez no artigo 1 da Constituio brasileira de 198817. Para Miguel
Reale (2005) diferencia-se Estado Democrtico de Direito de Estado de Direito, pois, o
emprego do termo democrtico traz a ideia de Estado de Direito e de Justia Social, isto ,
instaurado concretamente com base nos valores fundantes da comunidade. E o que seria os
valores fundantes seno os elencados na prpria Constituio?
Nesse sentido, aponta Goldschmidt (1935 apud LOPES JR, 2015, p. 32) que os
princpios processuais de uma nao no so outra coisa seno o segmento da poltica estatal
em geral. Isso quer dizer que, a uma Constituio autoritria, vai corresponder um processo
penal autoritrio, utilitarista; j, a uma Constituio democrtica, como a do Brasil,
corresponder um processo penal democrtico, visto como instrumento a servio da mxima
eficcia do sistema de garantias constitucionais do indivduo.
Como consequncia, tem-se o processo penal democrtico, que, por um lado, visa a
possibilitar ao Estado exercer o seu poder de punir de forma eficaz e justa, isto , respeitando
os princpios e garantias constitucionais, e, por outro, garantir ao indivduo seus direitos, bem
como preservar sua dignidade e liberdade.
Portanto, ainda que o processo penal democrtico seja considerado um obstculo
criao e implementao de ferramentas premiais, de forma alguma deve ser visto como um
mal em si mesmo, pois, no um meio para o Estado punir, pois o poder de punir o Estado j
o detm. O processo penal democrtico deve ser visto como um instrumento garantista
necessrio que serve para impor limites ao poder de punir estatal. Assim, toda e qualquer norma
penal, inclusive as mais benficas aos acusados e rus, deve estar alinhada Constituio para
ser implantada e executada.
Desse modo, a forma escolhida pelo Brasil para superar tais obstculos foi a mesma
que a escolhida pela Itlia: positivar os procedimentos e prmios e mitigar a obrigatoriedade.
Embora, no se tenha obtido tamanho xito, pois, no foram previstas todas as situaes
jurdicas possveis, de maneira que se deixou muitas lacunas na lei, fazendo com que o Poder
Judicirio tente, agora, exaustivamente preench-las e adequ-las diante das muitas questes
resultantes da aplicao imoderada das ferramentas premiais nos ltimos anos.

17

Art. 1: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
[...]

36
3

PRINCPIOS E GARANTIAS

Neste Captulo delinear-se-o os princpios e garantias que sofrem interferncia, pela


incluso e utilizao de instrumentos premiais no processo penal democrtico brasileiro,
resultante da imposio e prevalncia do Estado Democrtico de Direito originado e positivado
atravs da Constituio Federal.
Nesta parte da pesquisa optou-se pela utilizao da classificao dada pelo professor
Guilherme Nucci, separando os princpios em: princpios regentes; princpios constitucionais
penais, explcitos e implcitos; princpios constitucionais processuais penais, explcitos e
implcitos; e princpios meramente processuais penais. Ainda, o nobre professor classifica-os
em concernentes atuao do Estado, relao processual e ao indivduo. Dessa maneira
possvel distingui-los com mais facilidade e clareza em razo do objeto do trabalho.
Ressalta-se que princpios e garantias no so a mesma coisa, possuem conceitos
distintos, embora, aqui nesta pesquisa, utilizam-se os termos como sinnimos, pois, a Carta
Magna ao reafirmar garantias e direitos fundamentais reafirmou-os como princpios. Assim, as
garantias e direitos fundamentais humanos aps a Constituio tornaram-se princpios penais e
processuais penais, embora sejam vistos em outras matrias, por exemplo, em convenes
internacionais, como garantias e direitos fundamentais puros.
Assim, analisar-se- que h princpios constitucionais, expostos na Constituio
Federal, bem como princpios infraconstitucionais, encontrados em Cdigos e leis especiais.
Adianta-se que aqueles so mais importantes, pelo fato de comporem o Texto Fundamental do
Estado Democrtico de Direito; estes devem unirem-se aos constitucionais, servindo para a
perfeita compreenso e aplicao das normas jurdicas.
Lus Roberto Barroso (1996 apud NUCCI, 2015), enaltece a importncia dos
princpios ao afirmar que os princpios constitucionais e infraconstitucionais, explcitos e
implcitos detm relevncia extraordinria para a coerncia do conjunto de normas especiais,
nem sempre elaboradas de maneira sistemtica e lgica pelo legislador.
No mesmo sentido, Nucci (2015) alerta ao fato de que princpios no afrontam direitos
e garantias fundamentais, mas com eles sintonizam-se na essncia. Isto , princpios so
construdos exatamente para proteger os direitos fundamentais e servem de estrutura para as
garantias, de forma harmnica e hierarquizada. De forma hierrquica pois, por exemplo, o
princpio da ampla defesa, sendo ao mesmo tempo uma garantia fundamental, est apto a
superar qualquer obstculo colocado pela legislao ordinria. Logo, no pode ser considerado
mera regra.

37
Desse modo possvel observar que:
H princpios criadores de outros, assim como os que constituem autnticas garantias
humanas fundamentais. E [...] vrias garantias constituem igualmente alicerces de
outras; da mesma forma, muitos direitos humanos fundamentais confundem-se com
garantias. Em suma, o que se quer demonstrar a profunda ligao e interdependncia
dos princpios garantistas do processo penal com os direitos humanos fundamentais.
(NUCCI. 2016. p. 32)

Assim, abordar-se-, primeiramente, no item 3.1, os princpios regentes da dignidade


da pessoa humana e do devido processo legal.
Aps, no item 3.2, os princpios constitucionais penais explcitos da legalidade,
obrigatoriedade, oficialidade e da individualizao da pena. Na sequncia, no item 3.3, os
princpios

constitucionais

penais

implcitos

da

subsidiariedade,

fragmentariedade,

ofensividade, taxatividade, proporcionalidade, vedao da dupla punio pelo mesmo fato e o


princpio da culpabilidade.
J no item 3.4, estudar-se- os princpios constitucionais processuais penais explcitos
da presuno da inocncia, ampla defesa, plenitude de defesa, contraditrio, juiz natural, juiz
imparcial, publicidade, vedao de provas ilcitas, economia processual e os princpios regentes
do Tribunal do Jri (sigilo dos votos e soberania). E, no item 3.5, os princpios constitucionais
processuais penais implcitos do duplo grau de jurisdio, promotor natural, promotor imparcial
e vedao do duplo processo pelo mesmo fato.
Por fim, no item 3.6, finalizar-se- com os princpios meramente processuais penais:
da comunho da prova, do impulso oficial, da persuaso racional e da colegialidade.

3.1

PRINCPIOS REGENTES

Os princpios regentes so aqueles inerentes ao Estado Democrtico de Direito, de


forma que, sem eles, no se poderia dizer estar em uma democracia. Assim, para o Direito Penal
e o Processo Penal h dois princpios que devem, obrigatoriamente, serem observados em todos
os seus aspectos: o da dignidade da pessoa humana e o do devido processo legal.

3.1.1

Dignidade da pessoa humana

No h dvidas que esse princpio seja um dos mais importantes, seno o mais, para o
Direito Penal e Processo Penal. tido como o ncleo para todos os outros princpios sendo dele

38
derivados. No toa estar previsto expressamente no artigo 1 da Constituio Federal de
198818, sendo um fundamento de todo o ordenamento jurdico democrtico.
Tambm reconhecido, atravs da Declarao Universal dos Direitos Humanos, como
fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo e uma garantia inerente a todas as
pessoas19. Portanto, um princpio de valor pr-constituinte e de hierarquia supraconstitucional,
que garante a todos os direitos fundamentais individuais clssicos.
Nucci (2015) refere que o princpio da dignidade humana tem um vis objetivo e outro
subjetivo. O primeiro tem a ver com um mnimo existencial ao ser humano, suprindo suas
necessidades bsicas vitais moradia, alimentao, educao, lazer, vesturio, higiene, etc.; j
o segundo, cuida-se do sentimento de responsabilidade e autoestima, valores esses que esto
ligados personalidade individual, desde o nascimento, passando a desenvolver-se e entrelaarse em comunidade, merecendo considerao do Estado nesse aspecto.
Desse modo:
Para que o ser humano tenha a sua dignidade preservada torna-se essencial o fiel
respeito aos direitos e garantias individuais. Por isso, esse princpio a base e a meta
do Estado Democrtico de Direito, no podendo ser contrariado, nem alijado de
qualquer cenrio, em particular, do contexto penal e processual penal. (NUCCI. 2015.
Cap. 1, item 1, no paginado)

Assim, a dignidade humana a base fundamental para toda e qualquer norma jurdica,
inclusive as relacionadas ao direito premial. Sendo importante verificar neste trabalho se os
procedimentos das ferramentas premiais respeitam o princpio especialmente em sua
modalidade subjetiva.

3.1.2

Devido processo legal

O princpio do devido processo legal, previsto na Declarao Universal dos Direitos


Humanos (artigo XI, item i) e na Constituio Federal (artigo 5, caput), o meio pelo qual
os direitos e garantias so aplicados e observados no Processo Penal. Assim, conforme
Sirvinskas (2003, p. 141), o devido processo legal uma garantia do cidado contra o Estado,
com o objetivo principal de evitar excessos e arbitrariedades do Estado contra o cidado.

18

19

Art. 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade
da pessoa humana; [...]
A Declarao Universal dos Direitos Humanos possui o seguinte recorte em seu prembulo: Considerando
que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais
e inalieanveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo.

39
O princpio quando aplicado ao direito penal e processo penal passa a ser chamado de
devido processo penal. Luiz Flvio Gomes (2000 apud SIRVINSKAS, 2003) divide o devido
processo penal em sete grupos:

a) garantias mnimas relacionadas com a jurisdio: garantia do acesso jurisdio,


garantia do juiz natural, garantia do juiz independente e imparcial, garantia da
deciso fundamentada, garantia do recurso (duplo grau de jurisdio) da proibio
da reformatio in peius e garantia da efetividade das decises;
b) garantias mnimas relacionadas com as partes: garantia da igualdade de armas ou
do tratamento paritrio e garantia da ampla defesa (garantia de ser informado
pessoalmente da acusao, garantia da autodefesa, garantia da defesa tcnica,
garantia da defesa com tempo e meios adequados, garantia da proibio do
cerceamento da defesa, garantia da no autoincriminao);
c) garantias mnimas relacionadas com as provas: garantia de ser tratado como
inocente, garantia da legalidade da comprovao da culpabilidade e garantia da
judicialidade da comprovao da culpabilidade;
d) garantias mnimas relacionadas com o processo: garantia do modelo acusatrio de
processo, garantia do contraditrio, garantia do processo pblico, garantia da
oralidade, garantia de ser julgado sem demora excessiva e garantia do non bis in
idem processual;
e) garantias mnimas relacionadas com as medidas cautelares: garantia de ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, garantia da liberdade
provisria, com ou sem fiana;
f) garantias mnimas relacionadas com a execuo: garantia da legalidade e garantia
da jurisdicionalidade;
g) garantias mnimas do devido processo consensual: garantias constitucionais,
garantias legais e juizados criminais e garantias mnimas.

Nery Jnior (2013), no mesmo sentido de dividir o princpio, relata que o devido
processo legal, oriundo do consagrado due process of law, no tange somente ao sentido
processual, h tambm o sentido material. Isso ocorre tendo em vista a modificao no tempo
causado pela doutrina e jurisprudncia ao alargar o mbito de abrangncia da clusula, de sorte
a permitir interpretao elstica, o mais amplamente possvel, em nome dos direitos
fundamentais do cidado. Portanto, o devido processo legal em sentido processual (procedural

40
due process) caracteriza-se em tornar obrigatrio o uso de um processo penal que garanta os
direitos fundamentais do indivduo. J o devido processo legal em sentido material (substantive
due process) indica a incidncia do princpio em seu aspecto substancial, quer dizer que atua
no direito material, em normas anteriores ao processo mas que sero utilizadas posteriormente
no devido processo penal.
Dessa forma, o princpio da dignidade da pessoa humana um princpio regente que
est incluso no princpio do devido processo legal. Ambos servem como diretrizes para a
criao e utilizao de normas penais e processuais penais.

3.2

3.2.1

3.2.1.1

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS EXPLCITOS

Concernentes atuao do Estado

Legalidade (anterioridade e retroatividade da lei penal benfica)


O princpio da legalidade est previsto no artigo 5, XL, da Constituio Federal,

consistente no preceito: no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal.
Conforme Nucci (2015), a legalidade, desse modo, significa que h uma reserva legal,
onde, em matria penal, para haver crime ou pena, h que possuir obrigatoriamente previso
em lei, em outra norma seria, portanto, inconstitucional.
Alm disso, a previso deve estar em tempo anterior ao comissiva ou omissiva.
Derivado do trecho referenciado acima, tem seu ncleo nos termos anterior e prvia, esse
o chamado princpio da anterioridade da lei penal, que no ter espao especial na pesquisa
por ser breve, embora no sem importncia. Portanto, ningum ser punido em razo de uma
nova legislao de forma retroativa. Afinal, crime conduta descrita em tipo penal
incriminador; ausente a descrio, inexiste o delito. Dessa forma a lei taxativa ao dizer que a
lei deve ser anterior ao ato para ter validade e eficcia.
Ainda, tambm h o princpio da retroatividade da lei benfica, previsto no artigo 5,
XL, da Constituio Federal, prevendo que: a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o
ru. Dessa forma proibido a lei retroagir para prejudicar o ru, mas permite benefici-lo.
Porm, importante sinalizar o uso do termo ru na lei, pois, nesse caso, h a interpretao
extensiva de modo que, se a lei beneficia o ru, seria ilgico no beneficiar tambm o

41
investigado; o indiciado; o ru durante processo penal e aps sentena condenatria em fase de
recurso; bem como, o condenado aps sentena com trnsito em julgado.
Destarte, conclui-se que o princpio da legalidade consiste em fazer a ligao entre fato
e lei: antes, durante e depois do processo penal. Evitando, assim, que se tenha abusos estatais e
preservando as garantias individuais com a devida observao aos princpios da anterioridade
e retroatividade da lei benfica. Portanto, tratando-se de leis de colaborao premiada, todos os
procedimentos, bem como os prmios, devem estar de acordo com tais princpios, ou seja,
previstos em lei.

3.2.1.2

Obrigatoriedade (e oportunidade)

Nucci (2015) afirma que o princpio da obrigatoriedade representa um subprincpio,


advindo da legalidade, portanto, seria uma regra constitucional, embora esteja prevista no artigo
5, I, do Cdigo de Processo Penal20. Assim, praticada a infrao penal, surge para o Estado o
dever de punir, impondo-se a instaurao da investigao para posterior remessa ao Ministrio
Pblico, titular da ao penal pblica. E nas aes penais pblicas condicionadas h
necessariamente a representao da vtima, ou de representante, ou de requisio do Ministro
da Justia, encontrando fundamento no artigo 24 do Cdigo de Processo Penal21.
Nesse momento, o Ministrio Pblico, por fora do princpio da obrigatoriedade e da
legalidade, possui apenas estas trs hipteses legais de procedimento: a) oferecer denncia; b)
requerer diligncias, seja para sanar falhas ou lacunas, como para juntar outras provas; e c)
requerer o arquivamento. Contudo, a legalidade impe a obrigatoriedade da ao penal,
portanto, se houver a possibilidade de buscar provas para o oferecimento de denncia, assim
deve ser feito, a desistncia, portanto, no uma opo.
Antes da Constituio de 1988, j se discutia sobre a discricionariedade do Ministrio
Pblico para a propositura da ao penal pblica, conforme Silva (1999 apud SIRVINSKAS,
2003), as penas do Estado Democrtico de Direito j no eram mais voltadas to-s para a
retribuio, mas voltadas preveno e proteo da sociedade. Dessa forma o constituinte
acabou mitigando o princpio da obrigatoriedade abrindo espao, atravs do artigo 98, I, da

20
21

Art. 5 Nos crimes de ao pblica o inqurito policial ser iniciado: I - de ofcio; [...]
Art. 24. Nos crimes de ao pblica, esta ser promovida por denncia do Ministrio Pblico, mas depender,
quando a lei o exigir, de requisio do Ministro da Justia, ou de representao do ofendido ou de quem tiver
qualidade para represent-lo. [...]

42
Constituio Federal22, para a oportunidade em relao aos crimes de menor potencial ofensivo
permitindo a transao penal, que uma das ferramentas premiais que sero estudadas neste
trabalho.
Embora havendo tal previso, o espao s foi regulamentado alguns anos depois,
atravs das leis n 9.099/95, na esfera estadual, e n 10.259/01, na esfera federal. Dessas leis,
principalmente a primeira promoveu profunda transformao no direito penal brasileiro e serviu
como um divisor de guas para a mitigao da obrigatoriedade, pois, teve muito sucesso com o
uso e bons resultados.
Contudo, possvel perceber que a Carta Magna no prev expressamente o princpio
da oportunidade, ou seja, no est explcito, mas concomitantemente permite que seja utilizada
ferramenta de oportunidade nos crimes de menor gravidade. Assim, conclui-se que, malgrado
preveja o princpio da obrigatoriedade, permite em certos casos que seja mitigado. Dessa
maneira, o princpio da oportunidade est presente no ordenamento jurdico e com a
Constituio no incompatvel, desde que respeite os princpios regentes e seja exceo. Pois
a regra, permanece sendo a obrigatoriedade.

3.2.1.3

Oficialidade

A oficialidade, considerada um subprincpio, conforme Nucci (2015), consiste em uma


regra constitucional em consequncia do monoplio de atuao estatal no mbito penal.
Quer dizer, h vrios atores especialmente constitudos para investigar, processar e
fazer valer a sano penal, todos oficiais. Cabe polcia civil (polcia judiciria) a misso de
investigar; ao Ministrio Pblico, a titularidade da ao penal pblica; e ao Poder Judicirio,
promover o andamento da demanda penal, observando o devido processo legal, e a tutela da
execuo da pena. Outro elemento importante diz respeito produo de provas, especialmente
as periciais, que exigem peritos oficiais, e, na impossibilidade, os nomeados nos termos e
limites da lei.
No que tange s ferramentas premiais, o princpio deve ser observado em relao aos
procedimentos que demandam a participao desses atores oficiais ou elaborao de algum
objeto por eles, sob pena de nulidade insanvel.
22

Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I - juizados especiais, providos
por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas
cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral
e sumarissimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas
de juzes de primeiro grau; [...]

43
3.2.2

Concernente ao indivduo

3.2.2.1

Individualizao da pena

O princpio da individualizao da pena para Sirvinskas (2003) corresponde


aplicao da pena na medida exata da personalidade do delinquente. Assim, o juiz dever fixar
a pena dentro dos limites estabelecidos pelo tipo penal e a forma de execuo com base no
artigo 59 do Cdigo Penal23.
J Nucci (2015), diz que a individualizao da pena essencial para a justa fixao da
sano penal, evitando-se uma padronizao e o desgaste da uniformizao de seres humanos,
embora todos sejam iguais perante a lei, contudo no perante uns aos outros em atitudes e
vivncias.
Portanto, em matria premial no deve ser diferente, h de considerar que o prmio
no deve ser fixo, mas flexvel, havendo margem para a aplicao do princpio da
individualizao da pena. Nesse sentido, Nucci diz:
Noutros termos, torna-se invivel e seria inconstitucional que a lei ordinria, a
pretexto de individualizar a pena, na tica legislativa, retire do magistrado qualquer
margem razovel de ao. Existe exemplo em nossa legislao, hoje afastado. A
prtica de latrocnio (art. 157, 3., CP) resultava na aplicao da pena mnima de 20
anos de recluso. Caso a vtima tivesse menos de 14 anos, aplicava-se o disposto no
art. 9. da Lei 8.072/90, aumentando-se da metade. E, nesse mesmo dispositivo,
mencionava-se no poder a pena ultrapassar 30 anos. Ora, se o mnimo 20,
inserindo-se metade, outros 10, atinge-se 30, como pena mnima. E se no h
possibilidade de se superar 30 anos, este tambm o patamar mximo. A pena nica
possvel de 30 anos. Tal medida est longe de representar individualizao da pena;
ao contrrio, padronizou-se, pois todo condenado por latrocnio, nessa situao,
partir de 30 e chegar a 30, ou seja, no sair do lugar. O art. 9., da Lei 8.072/90, no
entanto, foi afastado pela Lei 12.015/2009, que revogou o art. 224, uma referncia
utilizada pelo mencionado art. 9. para elevar a pena em metade. (NUCCI. 2015. cap.
1, item 1.2.2.1, no paginado)

Dessa forma, importante analisar se as normas premiais esto alinhadas a tal


princpio, uma vez que podem estar sendo utilizadas para penalizar de forma padronizada, no
sendo aplicada uma pena justa e individualizada.

3.3
23

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS IMPLCITOS

Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos
motivos, s circunstncias e consequncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer,
conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I - as penas aplicveis dentre as
cominadas; II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de
cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por
outra espcie de pena, se cabvel.

44
3.3.1

3.3.1.1

Concernentes atuao do Estado

Interveno mnima (subsidiariedade e fragmentariedade)

O princpio da interveno mnima, conforme Nucci (2015), consiste em o ser humano


ser livre, com vivncia justa e solidria, como base fundamental da Repblica Federativa do
Brasil. Para isso, imps-se ao Estado Democrtico de Direito o dever de promover e resguardar
os direitos e garantias individuais, contendo a interveno repressivo-penal ao mnimo
indispensvel para assegurar a harmonia e o bem-estar em sociedade. O autor tambm refere
que o excesso de figuras tpicas incriminadoras fere a ideia de interveno mnima, retirando
o Direito Penal da posio de ultima ratio, para que se desvista do carter de subsidiariedade e
invada reas reservadas a outros ramos do ordenamento jurdico. (NUCCI, 2015, cap. 6, item
9, no paginado)
Portanto, ainda que se tenha o dever do Estado em tutelar direitos e garantias
individuais atravs da represso penal, esta deve ser mnima e em ltimo caso. Assim, a lei
apenas deve estabelecer penas evidentemente necessrias.
A interveno mnima conforme Sirvinskas (2003) divide-se em outros dois
subprincpios: subsidiariedade e fragmentariedade.
O princpio da subsidiariedade parte da ideia de interveno mnima no Estado
Democrtico de Direito, quer dizer que a tutela penal deve ser a ultima ratio, ou seja, s depois
de se esgotarem os outros mecanismos, como o civil e administrativo, que buscar-se- na
tutela penal a eficcia punitiva. Denomina-se, portanto, princpio da subsidiariedade do direito
penal.
Muoz Conde (1984 apud SIRVINSKAS, 2003, p. 115) afirma que o direito penal s
deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurdicos mais importantes, e as
perturbaes mais leves da ordem jurdica so objeto de outros ramos do direito.
Sob a mesma tica, Nlson Hungria (1958 apud SIRVINSKAS, 2003, p. 115) diz que
o Estado s deve recorrer pena quando a conservao da ordem jurdica no se possa obter
com outros meios de reao, isto , com os meios prprios do direito civil (de outros ramos do
direito que no o penal).
J o princpio da fragmentariedade pressupe uma seleo dos bens ou valores que
devem ser penalmente tutelados. S devem ser protegidos os bens realmente importantes para
a convivncia social do cidado. (SIRVINSKAS, 2003, p. 116). Assim, esse princpio est
ligado tica legislativa da tipificao dos delitos criminais, significando, em conformidade

45
com o princpio da interveno mnima, que s sero tipificados tipos penais aqueles fatos mais
graves que merecem ser penalmente protegidos.
No que tange s ferramentas de colaborao premiada, o princpio da fragmentariedade
no importante, pois seu uso ocorre antes do cometimento de fato considerado infrao penal.
Assim, se h o uso de ferramenta premial, obviamente trata-se de fato tpico, antijurdico e
culpvel. Contudo, de ser observado que, atravs do princpio da subsidiariedade, h visvel
interesse do prprio Estado em resolver os conflitos sem utilizar o direito penal.
Questiona-se: a vontade explcita de resolver o conflito fora do direito penal estaria
abrindo espao para consenso, assim como nos crimes de menor potencial ofensivo?
Conclui-se que sim, estar-se-ia permitindo essa possibilidade, porm, para o uso desse
espao, em virtude do princpio da legalidade, acredita-se que o procedimento e a possibilidade
de mitigar a obrigatoriedade deve estar necessariamente positivada, isto , com previso em lei.
Caso contrrio, no se poderia ter o espao e seria imperativo o dever de buscar a penalizao,
prevalecendo a obrigatoriedade.

3.3.1.2

Taxatividade

O princpio da taxatividade est relacionado ao princpio da legalidade e consiste na


interpretao restrita da letra da lei. Se no existe crime sem prvia definio legal, nem pena
sem anterior cominao legal, essencial a garantia da eficincia do preceito delimitador da
responsabilidade penal, demandando-se do Poder Legislativo a correta redao dos tipos
incriminadores e das respectivas penas.
Para a pesquisa, importante dois pontos do princpio da taxatividade: a interpretao
restritiva da lei quando dela advir prejuzo, como em penas especiais, e quando a lei for uma
norma penal explicativa, que complementa tipos penais ou definem situaes aplicveis aos
casos concretos.
Para Nucci (2015), o princpio indeclinvel, pois normas penais incriminadoras
vagas e oportunistas so incuas para garantir a mnima segurana jurdica demandada pelo
Estado Democrtico de Direito. Assim, elementos excessivamente abertos so inadequados na
esfera penal.
Nos institutos premiais no deve ser diferente o texto da lei deve ser objetivo para que
no se torne confuso ou dele no tenham interpretaes diversas, devendo, portanto, ser claro e
taxativo. Assim, quando da aplicao e uso, os atores processuais esto vinculados ao que a
norma prev.

46
Nesse sentido, observa-se a existncia de dois segmentos no que tange ao princpio da
taxatividade aplicado nas ferramentas premiais: a parte negativa, que seria toda regra normativa
que traz prejuzo ao ru, como as penas, mesmo as mais benficas ou alternativas pois ainda
sero formas de pena ou punio; e a positiva, que seria toda parte da norma que beneficia o
ru, como na previso de perdo ou extino da punibilidade. Nesse caso, resta dvida se toda
ferramenta premial, por ser norma especial, no se admite interpretao diversa, ou se h a
possibilidade de interpretao extensiva desde que seja in bonam partem e que esteja
fundamentada concomitantemente no ferimento de outros princpios.24

3.3.1.3

Proporcionalidade

O princpio da proporcionalidade consiste na aplicao adequada e necessria de pena


ao tipo penal de modo que seja suficiente e eficaz ao delito cometido, no ultrapassando os
limites da magnitude da ao ou omisso.
Para ilustrar o princpio, Sirvinskas (2003) refere que a diferena entre o veneno e o
remdio a dose, dizendo que, se um paciente se encontra enfermo e necessita de um remdio
para curar-se, este deve ser ministrado na quantidade certa. Se ministrado abaixo da dose
correta, no ter efeito nenhum. Se ministrado acima da dose correta, paciente poder morrer.
Portanto, se a pena um remdio social, ela deve possuir um tamanho ideal, que respeite no
s a culpabilidade do agente, mas seus direitos fundamentais.
Dessa maneira possvel perceber que o princpio da proporcionalidade est ligado a
outros princpios. Nesse sentido Nucci refere que:
A dimenso da proporcionalidade atinge outros princpios penais, visto que se torna
desarmnico e desequilibrado aplicar uma pena privativa de liberdade, por exemplo,
a uma infrao penal insignificante; melhor indicao se tem ao aplicar o princpio da
interveno mnima, reputando-a fato atpico, diante da exgua ofensividade. Do
mesmo modo, conforme o grau de individualizao da pena realizado, pode tornar-se
proporcional e adequado aplicar uma pena superior ao mnimo, quando se est
julgando delito grave e provocador de extensa leso. A avaliao da culpabilidade
se houve dolo ou culpa tende a construir, proporcionalmente, sanes mais leves ou
mais severas. (NUCCI. 2015. cap. IV, item 2.1.3, no paginado)

24

Cabe referir que interpretao difere de analogia, pois analogia o procedimento de aplicao de um caso
no previsto de forma direta ou especfica por outra norma penal, que trata de hiptese semelhante ao caso no
previsto. (SIRVINSKAS, 2003, p. 130) Ou seja, tem por escopo integrar lacunas da lei penal. Assim, no
direito penal no se admite a analogia in malam partem, pois fere o princpio da legalidade. Desse modo, a
interpretao extensiva no busca eliminar lacunas, mas fazer com que se faa exatamente o que o legislador
objetivava.

47
Assim, no que se refere s ferramentas premiais, quando a norma aberta, isto ,
possibilita liberdade s partes, ou ainda, ao magistrado, de definir o prmio ou quantidade de
pena, esta deve levar em conta no mais a represso em consequncia averso da prtica do
delito, mas o valor da colaborao do indivduo.

3.3.1.4

Vedao da dupla punio pelo mesmo fato (non bis in idem)

O princpio do non bis in idem consiste na proibio da dupla punio consequente do


mesmo fato criminoso. Conforme Nucci (2015), tal princpio decorre de dois princpios
constitucionais: o princpio da legalidade em harmonia com o princpio da vedao do duplo
processo pelo mesmo acontecimento.
Para os institutos premiais, esse princpio importante no que tange possvel
anulao de acordo de colaborao. Pois, por exemplo, caso um acordo homologado, que serviu
de base para uma sentena condenatria mais benfica, venha a ser anulado, e, junto com ele,
o processo todo, dever retroagir ao momento do acordo, onde ocorreu a nulidade. Pois bem,
nessa hiptese o ru j estava condenado e cumprindo pena com base no acordo de colaborao.
Porm, tendo em vista a anulao do acordo e, consequentemente, do processo, teria a
possibilidade de novo acordo ensejar novo processo e tambm nova sentena? Caso as penas
sejam diferentes, teria que ser descontado o que j foi cumprido na pena anterior? So
questionamentos que a lei no previu.

3.4

3.4.1

3.4.1.1

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS PENAIS EXPLCITOS

Concernentes ao indivduo

Presuno da inocncia

Para Nucci (2015) o princpio da presuno da inocncia tem a ver com a sentena
criminal transitada em julgado, isto , o estado natural do ser humano de inocncia e, conforme
o princpio da dignidade da pessoa humana, s ser considerado culpado quando aps um
processo que respeite o devido processo legal sobrevier sentena condenatria sem mais
possibilidade de recurso, ou seja, transitada em julgado.

48
No mesmo sentido, Nery Jnior (2013) afirma que o princpio da presuno da
inocncia sinnimo de princpio da no culpabilidade25, e passa a dizer que a presuno da
no culpabilidade constitui um princpio fundamental do Estado de Direito oriundo da mxima
romana in dubio pro reo, ou seja, na dvida, a favor do ru. O autor, ainda nesse sentido, refere
que como a regra constitucional geral consequente do princpio constitucional da no
culpabilidade a liberdade, so incompatveis com a Constituio normas que impem a priso
do acusado antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria.
Esse o ponto principal de interferncia das ferramentas premiais no que tange ao
princpio da presuno de inocncia, pois, seria completamente inconstitucional o ru iniciar o
cumprimento de pena atenuada por prmio de colaborao sem uma sentena penal
condenatria transitada em julgado. Ou seja, acredita-se que seja obrigatrio que todas as
ferramentas premiais que abreviem o processo e importem em aceitao de culpa e
cumprimento antecipado de pena tratem especificamente sobre a converso do acordo
homologado em sentena condenatria transitada em julgado e ao mesmo tempo sobre a no
possibilidade de recurso.

3.4.1.2

Ampla defesa

O princpio da ampla defesa, para Sirvinskas (2003) a garantia do direito de defesa


do acusado no processo penal, assegurada pela Constituio Federal. J Nucci (2015), no
mesmo sentido, complementa referindo que o princpio da ampla defesa direito inerente
pessoa humana, sendo, portanto, consequncia do princpio da dignidade da pessoa humana.
Vicente Greco (2001 apud SIRVINSKAS, 2003, p. 142) refere que a ampla defesa
compreende: a) ter cincia da imputao; b) poder acompanhar, produzir e fazer contraprova;
c) ter direito defesa tcnica exercida por advogado, nos termos do artigo 133 da Constituio
Federal; e d) poder exercer o direito de recorrer da deciso condenatria.
Assim possvel perceber que nos institutos premiais onde h delao, quer dizer,
onde h a colaborao com entrega de informaes que prejudiquem coautor ou outrem em
troca de benefcio, o prejudicado em questo dever ter a possibilidade de exercer seu direito
de ampla defesa, ou a norma seria completamente inconstitucional, uma vez que a ampla defesa
est inserida em um princpio regente, no podendo ser ignorada.

25

O princpio da presuno da inocncia sofre algumas crticas em razo da sua nomenclatura, doutrinadores
afirmam que o certo princpio de estado de no culpabilidade, traduzindo exatamente o que a Constituio
quer expressar, portanto, pode ser encontrado com esse nome tambm.

49

3.4.2

3.4.2.1

Concernente relao processual

Contraditrio

O princpio do contraditrio, intimamente ligado ao devido processo legal meio


oportunizado pela ampla defesa e compe um dos princpios mais importantes no Estado de
Direito.
De acordo com Nucci (2015) o contraditrio consiste no direito da parte de ter a
oportunidade de contestar, impugnar, contrariar ou fornecer uma verso prpria acerca de
alguma alegao ou atividade contrria ao seu interesse.
Para Cleyson Brene (2016) o contraditrio significa ouvir a outra parte, assegurando a
paridade de armas, na busca de uma defesa efetiva e equilibrada. O autor refere que h dois
elementos norteadores do princpio do contraditrio: o direito informao e o direito
participao. O primeiro consiste nos atos processuais de comunicao, citao, intimao e
notificao, para que as partes tenham conhecimento pleno do andamento processual. J o
segundo, consiste, na parte, tendo cincia das manifestaes processuais, poder demonstrar nos
autos a devida reao a pretenso da parte contrria.
No mesmo sentido, Nery Jnior (2013) complementa dizendo que a garantia do
contraditrio inerente s partes litigantes, inclusive ao Ministrio Pblico mesmo quando
atuante na funo de fiscal da lei. Assim refere que todos aqueles que tiverem alguma
pretenso de direito material a ser deduzida no processo tm direito de invocar o princpio do
contraditrio em seu favor. (NERY JNIOR, 2013, p. 221).
Portanto, o princpio do contraditrio tambm deve ser respeitado nas ferramentas
premiais, inclusive nas em que figuram mais de um ru e a colaborao de um poder prejudicar
os demais, dessa maneira no h que se falar em acordo secreto, impossibilitando, portanto, o
exerccio do contraditrio. Contudo, h de ser investigada a possibilidade de acordos serem
sigilosos durante um perodo razovel de tempo necessrio para coletar as provas indicadas
pelo colaborador de modo que a publicidade do acordo poder importar em perigo de perda ou
prejuzo ao acordo e ao processo, assim como nas diligncias em andamento que no conclusas
permanecem sigilosas. Nesse sentido acredita-se que seja obrigatria a fundamentao para a
imposio de sigilo ao acordo, pois a regra sua publicidade, e o sigilo, uma exceo.

3.4.3

Concernente atuao do Estado

50

3.4.3.1

Juiz natural

O princpio do juiz natural, tambm chamado de juiz legal, juiz competente ou juiz
constitucional, est atrelado identidade do juiz que ir tomar decises, seja durante inqurito,
processo, execuo da pena e, inclusive, em homologao de acordos de colaborao.
Nesse sentido Nucci expe que
o juiz natural aquele destinado, por critrios legais, antecipados e lgicos, sem
artificialismo, a analisar determinada causa concreta, guardando equidistncia das
partes. Em verdade, cuida-se de um rgo judicirio criado para aguardar futuras
demandas, figurando como guardio dos direitos e garantias individuais. (NUCCI.
2015. cap. 4, item 1.3.1.1, no paginado)

Nery Jnior (2013) afirma ser o princpio do juiz natural tridimensional, ao aludir que
dele: i) no haver juzo ou tribunal ad hoc, isto , tribunal de exceo; ii) todos tm o direito
de se submeter a julgamento (civil ou penal) por juiz competente, pr-constitudo na forma da
lei; e iii) o juiz competente tem de ser imparcial.
O autor ainda chama ateno para a Smula 704 do Supremo Tribunal Federal, que
diz que no viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a
atrao por continncia ou conexo do processo do co-ru (sic) ao foro por prerrogativa de
funo de um dos denunciados.
Portanto, considera-se tribunal de exceo aquele que formado ex post facto, ou seja,
aquele constitudo aps o fato. Dessa forma, como nas ferramentas premiais tem-se a
participao do juiz, seja para homologar, julgar, verificar requisitos, etc., importante que
tambm respeite o princpio do juiz natural, pois um juiz que no seja o natural, logo, no
competente, invalidaria todo o procedimento.

3.4.3.2

Juiz imparcial

O princpio do juiz imparcial est intimamente ligado ao princpio do juiz natural, uma
vez que um juiz designado ex post facto pode ser considerado parcial, pois, designado
especificamente para aquele fato ou processo.
Nucci (2015) refere que o princpio do juiz imparcial encontra previso no artigo 8,
item 1, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, que menciona o seguinte: Toda
pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por
um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, [...]. Assim, o princpio recai

51
inclusive sobre a identidade fsica do juiz, de modo que em nosso ordenamento jurdico j h a
previso legal da figura do impedimento, com o objetivo de evitar que se tenha vcio nas
decises, seja para beneficiar ou prejudicar o acusado ou ru, ou, ainda, para o juiz beneficiarse da deciso, em virtude das identidades das pessoas envolvidas na relao jurdica ou suas
consequncias.
Nesse aspecto, acredita-se que a regra de impedimento aplicada aos juzes ao longo do
processo penal, aplica-se do incio ao fim tambm ao procedimento premial, sob pena de ser
invalidado. Isso pois, da mesma forma que pode uma possvel parcialidade do magistrado
influenciar decises nos autos processuais, pode, por exemplo, influenciar na homologao de
algum acordo. Ainda, no se pode negar que o prprio acordo, ou outra ferramenta premial,
seja sim um elemento processual, que ter reflexos importantes no processo, portanto, o
princpio do juiz imparcial deve ser observado inclusive no perodo pr-processual. Por outro
lado, pelo termo imparcial quer dizer que o juiz no deve ser parte processual, mas julgador,
no deve ir atrs de provas, mas decidir sobre as que so levadas at ele.

3.4.3.3

Publicidade

O princpio da publicidade est previsto no artigo 93, IX, da Constituio Federal, ao


referir que:
[...] Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a
presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a
estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo
no prejudique o interesse pblico informao. [...]

Por outro lado, o artigo 5, LX, tambm da Constituio Federal, dispe que a lei s
poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o
interesse social o exigirem.
Portanto, percebe-se que h um sopesamento de valores. Em uma extremidade, h a
publicidade e transparncia processual; em outra, a proteo da intimidade e direitos individuais
das partes. Para Marina Dias e Hugo Leonardo (2013), h um outro fator envolvido: o prejuzo
consequente do excesso de publicidade. A regra que o processo seja pblico, no sentido de
ser transparente, que no seja secreto. Porm, de maneira alguma pode ser to transparente a
ponto de o processo tornar-se um espetculo e ferir garantias. Nessa tica, bom ressaltar que
um processo no motivo para regozijo, deve ser encarado como um funeral, pois de l no
sairo vitoriosos.

52
Nucci (2015) afirma que a publicidade vai alm, no momento em que se torna pblica
assegura a imparcialidade do juiz, uma vez que seus atos so acompanhados pelas partes e pelo
pblico em geral, demonstrando seu equilbrio ou desequilbrio na conduo da causa; garante
economia processual, favorecendo-se a durao razovel do processo e da priso cautelar, pois
somente vista do pblico que se pode dar controle efetivo; e, consagrar a persuaso racional,
impondo-se ao magistrado a motivao de suas decises, combatendo-se, assim, aventuras
prepotentes no contexto judicirio.
No mbito das ferramentas premiais, a publicidade , para o suspeito, indiciado,
acusado ou condenado, uma garantia fundamental, que recair sobre a ampla defesa e o
contraditrio, que deve, portanto, ser respeitada. E para ser respeitada, a publicidade deve ter
uma dosagem certa: no pode ser de menos, a ponto de o processo tornar-se secreto, inclusive
para as partes; nem excessiva, trazendo prejuzos para as partes bem como para o prprio
sucesso da investigao. Assim, o processo deve ser pblico o suficiente a possibilitar o
exerccio de direitos e garantias fundamentais e sigiloso no momento de coleta de provas,
porm, uma vez coletadas, obrigatrio tornarem-se pblicas.

3.4.3.4

Vedao de provas ilcitas

O princpio da vedao de provas ilcitas encontra previso no artigo 5, inciso LVI,


da Constituio Federal ao dispor que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por
meios ilcitos. O texto constitucional jamais admite provas obtidas por meios ilcitos, no
entanto, no Cdigo de Processo Penal aborda-se a possibilidade de serem admitidas as provas
derivadas das ilcitas quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
Registra-se que o legislador ainda cuidou de definir fonte independente como
aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou
instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
Para Nucci (2015, cap. 5, item 1.3.3.1, no paginado), o princpio significa a
proibio de se valer de provas elementos destinados demonstrao da verdade, persuadindo
o julgador maculadas pelo vcio de origem, vez que extradas por mecanismos ilcitos.
No ordenamento jurdico brasileiro, adota-se a teoria do fruto da rvore envenenada
Fruit of the poisonous tree doctrine. A teoria consiste em:
Se devem considerar ineficazes no processo, e, portanto, no utilizveis, no apenas
as provas obtidas ilicitamente, mas tambm aquelas outras provas que, se em si

53
mesmas poderiam ser consideradas lcitas, se baseiam, derivam ou tiveram sua origem
em informaes ou dados conseguidos pela prova ilcita. (NERY JUNIOR. 2013. p.
284)

Dessa forma importante ressaltar que h institutos premiais, como a delao


premiada, que so considerados meios de obteno de prova embora tambm possuam valor
de prova, contudo, apenas quando corroborada pela obteno de outras, por si s no vale como.
Mas nesse sentido, caso um acordo de delao premiada seja julgado invlido ou nulo, as provas
que foram obtidas atravs dele devem ser consideradas ilcitas. Isso, pois, a delao tem um
propsito: atravs da barganha, obter provas que, seguindo os trmites tpicos e de praxe da
investigao, no poderiam ser obtidas. Portanto, nunca as provas derivadas de um acordo
ilcito podem ser consideradas lcitas.
Por outro ngulo, se lcitas fossem consideradas, estar-se-ia diante de um acordo
totalmente fraudulento, pois as provas poderiam ser obtidas pelos meios comuns, tornando o
acordo sem razo de ter sido celebrado.

3.4.3.5

Economia processual

A economia processual, para Nucci (2015), significa o bom uso dos instrumentos
formais, colocados disposio das partes e do juiz, objetivando o adequado funcionamento e
andamentos dos atos processuais, resultando em uma mquina eficiente e til. Ainda, tem como
meta evitar desperdcio, no s de material, mas de tempo, seja das partes como dos prprios
servidores envolvidos no feito e eventuais pessoas, como peritos, testemunhas, etc.
J Nery Jnior (2013) no fala em princpio da economia processual, mas em princpio
da celeridade e durao razovel do processo, garantias voltadas ao indivduo, contrapondo-se
ao princpio da economia processual, que em certos momentos parece ser uma garantia para o
Estado e no para o indivduo em situao vulnervel. Portanto, o princpio no para o Estado
ou a sociedade que espera o fim do processo em liberdade, mas para o agente que se encontra
preso ou angustiado para ver-se livre do infortnio de estar sendo processado.
Portanto, sabendo do alto custo da Justia, necessrio dentro de um Estado
Democrtico de Direito um processo clere e eficaz, sem abrir mo dos direitos e garantias
individuais. Nesse sentido, nota-se que todas as ferramentas premiais esto de alguma forma
ligadas a este princpio, objetivando eficincia e celeridade frisa-se que celeridade em
hiptese algum pode ser confundida com pressa. Contudo, no quesito garantista, algumas

54
ferramentas deixam a desejar em alguns pontos, fazendo com que sejam contestadas, como no
presente trabalho.

3.4.3.6

Princpios regentes do Tribunal do Jri

O Tribunal do Jri o juzo competente para julgar crimes dolosos contra a vida. No
que tange s ferramentas premiais, algumas cabem apenas em certos procedimentos, como a
transao penal no Juizado Especial Criminal, mas outras cabem tambm ao mesmo tempo em
rito ordinrio e especial, como no Tribunal do Jri. Nesse sentido, importante analisar os
princpios desse rito especificamente pois h uma caracterstica: decises que em outros ritos
eram tomadas pelo juiz, neste so tomadas pelos jurados. E esse ponto que deve ser observado.

3.4.3.6.1

Plenitude de defesa

A plenitude de defesa, conforme Nucci (2015), diferente da ampla defesa em


significado e alcance. A plenitude de defesa aplica-se apenas ao Tribunal do Jri e o ru nesse
caso necessita de maior proteo, pois ser julgado em votao sigilosa por jurados sem
nenhuma fundamentao. Exige-se, portanto, uma perfeita e impecvel atuao defensiva, sob
pena de se configurar um cerceamento.
No que concerne s ferramentas premiais, h uma certeza nesse caso, de que o ru
quando julgado pelo Tribunal do Jri, cujo processo contenha provas angariadas por
colaborao premiada, pode muito mais atacar o acordo, e as provas obtidas, de maneira que
no reste cerceada sua defesa, do que o ru julgado por outro juzo. Portanto, necessrio um
zelo especial por parte do juiz presidente em proporcionar a plenitude de defesa.

3.4.3.6.2

Soberania dos veredictos

A soberania dos veredictos a alma do Tribunal Popular para Nucci (2015). Assegura
um efetivo poder jurisdicional e no somente uma prolao de um parecer, passvel de rejeio
por qualquer magistrado togado. Quando o caso apresentado a julgamento no Tribunal do
Jri, o veredicto a ltima voz a decidir.
Assim, respeitar a soberania significa abdicar da parcela de poder jurisdicional,
concernente ao juiz togado, para simplesmente fiscalizar e buscar corrigir excessos e abusos,
mas sem invadir o mago da deciso, crendo-a justa ou injusta.

55
Nesse aspecto, a soberania dos veredictos aliada competncia do Tribunal do Jri,
deixa evidente que se tratando desse rito especial, algumas decises acerca de prmios de
ferramentas premiais, passam a ser de competncia dos jurados.

3.5

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS PENAIS IMPLCITOS

3.5.1

Concernente relao processual

3.5.1.1

Duplo grau de jurisdio

Conforme Nucci (2015), no mbito da esfera penal, muitas decises geram


inconformismo em alguma das partes. A procedncia, com consequente condenao, acarreta a
irresignao do ru, fazendo com que queira recorrer a outra instncia para reanalisar a situao.
J a improcedncia, em razo de absolvio, gera inconformismo no rgo acusatrio, que do
mesmo modo pode recorrer a outra instncia para reavaliar o caso.
O direito de recorrer foi afirmado no artigo 8, item II, alnea h, da Conveno
Interamericana de Direitos Humanos, a qual o Brasil signatrio, dispondo que toda pessoa
acusada de um delito tem, durante o processo, direito de recorrer da sentena a juiz ou tribunal
superior.
No entanto, conforme Nery Jnior (2013), a garantia da dupla jurisdio j foi
apreciada pelo STF26, inclusive levando em conta o pacto firmado na Conveno, e conferiram
ao diploma internacional o status de norma ordinria que ingressou no direito positivo brasileiro
abaixo do texto constitucional. Por isso que a garantia expressa no tratado no alcana o direito
processual como um todo, apenas refere-se ao processo penal.
Assim, nesse sentido, importante observar que algumas ferramentas premiais que
abreviam o processo requerem a renncia de recurso por parte do colaborador, portanto, temse que analisar a (im)possibilidade de vedar uma garantia inerente ao processo penal
democrtico para impor uma pena que mesmo mais benfica, no pode ser contestada.

3.5.2

3.5.2.1

26

Concernente atuao do Estado

Promotor natural

STF, Pleno, RO em HC 79785-7-RJ, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 29.03.2000.

56
O princpio do promotor natural assemelha-se ao princpio do juiz natural, pois, o
conceito de natural aplicado ao devido processo legal indica que, assim como o juiz, no pode
ser qualquer promotor que ir figurar no polo da acusao, mas aquele competente.
Nesse sentido, Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery (2006 apud NUCCI,
2015) afirmam que quando a Constituio prev que ningum ser processado seno pela
autoridade competente, estabelece o princpio do promotor natural, e no do juiz natural, pois
o Ministrio Pblico quem pode processar algum, dando incio ao penal ou civil pblica,
no o juiz. Por isso, entendem ser vedado ao chefe do Ministrio Pblico fazer designaes
especiais, discricionrias, de promotor ad hoc para determinado caso ou avocar autos
administrativos ou judiciais afetos ao promotor natural.
Nucci (2015) afirma que no h atualmente um entendimento consolidado. Em certo
momento o argumento em relao ao princpio do promotor natural cai por terra por no
encontrar base legal; em outro, h decises que referem que o princpio do promotor natural,
embora no previsto na legislao, tem base em princpios do Estado de Direito, evitando que
se escolha representantes ministeriais para atuarem, evitando o chamado promotor de
encomenda.
Em muitas ferramentas premiais h a participao do promotor de justia nas tratativas
pr-processuais, portanto, acredita-se que o princpio do promotor natural deve ser respeitado
sempre. Outra observao que no se descarta a possibilidade de um acordo de colaborao
tornar a investigao muito ampla, de modo que tenha um crescimento exponencial, sendo
importante ter uma ateno maior com a designao de outros funcionrios, seja por parte da
polcia ou do Ministrio Pblico, para auxiliar nos procedimentos. No entanto, observa-se que
o reforo no pode, por exemplo, designar outro promotor de justia para o caso. Apenas um
seria o competente: aquele que j estava l antes da ao ou omisso apurada. Assim, importante
verificar se as chamadas equipes de fora-tarefa no estariam ferindo o princpio do promotor
natural ao criarem um time escolhido a dedo para apurar um crime especial. Dessa forma,
no s estaria ferindo o princpio do promotor natural, mas o do promotor imparcial, ao trazer
para o polo acusatrio representantes ministeriais com interesse na causa, seja para benefcio
prprio, como a simples fama por figurar em uma ao popular, ou benefcio alheio, fazendo
com que a deciso seja direcionada a interesses de terceiros.

3.5.2.2

Promotor imparcial

57
Como j referido, o Estado Democrtico de Direito exige que o juiz seja imparcial, do
mesmo modo o promotor tem esse dever. Nucci (2015) relata, nesse sentido, que:
A principal norma a salientar esse propsito a que confere ao membro do Ministrio
Pblico as mesmas prerrogativas da magistratura, cuja atuao imparcial constitui o
cerne de sua existncia. Preceitua o art. 128, 5., I, (da Constituio Federal) serem
garantias da carreira: a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de
subsdio. Por outro lado, visando-se imparcialidade na sua atividade, veda-se o
exerccio da advocacia, a percepo de honorrios, percentagens ou custas, a
participao em sociedade comercial, o exerccio de outra funo pblica, salvo
magistrio, o recebimento de contribuies de pessoas fsicas ou entidades privadas
ou pblicas (art. 128, 5., II, CF). (NUCCI. 2015. cap. 5, item 2.2.1.2, no paginado)

Poucas so as decises onde se reconhece o princpio do promotor natural, de acordo


com Nucci (2015), no Supremo Tribunal Federal no se encontra respaldo atualmente. Porm,
tem-se por certo que a insero de acusador especfico, determinado a promover a acusao
contra algum, pode dar ensejo ao restabelecimento da imparcialidade, ainda que por meio de
exceo de suspeio. (NUCCI, 2015, no paginado). Embora, o ideal seria uma acusao
justa e isenta desde o incio, evitando eventuais perseguies por acusadores de exceo.
No mbito das ferramentas premiais, principalmente naquelas onde h acordo entre
colaborador e representante do Ministrio Pblico, esse ponto torna-se ainda mais importante,
pois, o colaborador parte vulnervel, devendo ter proteo no s pelo juiz que ir verificar o
acordo, mas evitar que se tenha um contrato de adeso, ao invs de um acordo realmente, onde
ambas as partes podem aproveitarem-se do espao de consenso.

3.6

3.6.1

3.6.1.1

PRINCPIOS MERAMENTE PROCESSUAIS PENAIS

Concernentes relao processual

Busca da verdade real

Nucci (2016) afirma que o princpio da busca da verdade real tem incio pelo conceito
de verdade, de carter relativo, at findar com a concluso de que impossvel de se extrair,
nos autos, um retrato fiel da realidade do crime. Jamais um juiz pode assegurar ter alcanado a
verdade objetiva, aquela que corresponde perfeitamente com o acontecido no plano da
realidade. Muito embora, o que se tem uma verdade prxima da real que transparece atravs
das provas colhidas, e servir para condenar ou absolver.

58
No que tange s ferramentas premiais, evidente que muitas delas so meios de se
chegar a uma verdade que seja mais prxima da real. Assim como a delao na Era da
Inquisio, uma ferramenta para se chegar a verdade, no obstante havia tambm o uso de
tortura, prtica essa vedada em um Estado Democrtico de Direito. Assim, acredita-se que esse
princpio no de fato um obstculo aos institutos premiais, pelo contrrio, so meios para se
atingir o objetivo do princpio. Mas observa-se que h cuidado por parte do Estado na busca
pela verdade, como o caso da delao premiada. A delao no tratada como uma verdade
por si s, ela deve ser assegurada por outras provas, de modo que a corroborarem. Nesse sentido
h a vedao de condenao com base unicamente no depoimento do colaborador, evitando que
se tenha injustias em razo de condenaes com provas no seguras.

3.6.1.2

Comunho da prova

O princpio da comunho da prova significa que a prova, mesmo produzida por apenas
uma das partes, pertence ao processo, sendo aproveitada por todos. (NUCCI, 2016). Quer dizer
que no existe titular da prova. Assim como testemunhas depem para se apurar o fato e tudo
que disserem pode ser aproveitado por todas as partes envolvidas.
Nesse sentido que se deve analisar as ferramentas premiais que levam informaes
para dentro do processo, avaliando se todos os participantes da relao processual podem fazer
uso dessa prova, principalmente quando for para beneficiarem-se.

3.6.2

3.6.2.1

Concernentes atuao do Estado

Impulso oficial

O princpio do impulso oficial, conforme Nucci (2016), possui ligao com os


princpios da obrigatoriedade e da indeclinabilidade da ao penal, consiste em uma vez
iniciada a ao penal por iniciativa do Ministrio Pblico, ou do ofendido no caso de ao penal
privada, deve o juiz moviment-la at o fim, conforme procedimento previsto em lei, proferindo
sentena. Assim impede que se tenha paralizaes indevidas e gratuitas da ao penal,
incompatveis com o Estado Democrtico de Direito.
Na anlise dos institutos premiais deve ser observado se algum deles prev a
possibilidade de relativizao do princpio do impulso oficial, como o encerramento prematuro
da ao penal por algum motivo ou at mesmo a desistncia e consequente arquivamento do

59
processo, pois, em tese, como relatado por Nucci, incompatveis com o ordenamento jurdico
democrtico.

3.6.2.2

Persuaso racional
O princpio da persuaso racional significa que o juiz forma o seu convencimento de

maneira livre, embora deva apresent-lo de modo fundamentado ao tomar decises no


processo. (NUCCI, 2016, no paginado).
No entanto, como bem aponta Nucci, h excees. A primeira seria no Tribunal do
Jri, pois quem decide so os jurados e no necessitam fundamentar. Outras ocorrem em
determinadas normas processuais, que impem um modo especfico de provar algo, no
permitindo ao juiz que forme sua convico livremente, como: i) para decidir sobre a
inimputabilidade do agente, deve necessariamente passar por um exame pericial; ii) crimes que
deixam vestgios materiais exigem a realizao de exame pericial para serem constatados; e iii)
para provar a morte do indivduo, para o fim de extino de punibilidade, somente com a
apresentao de certido de bito; entre outros.
Nesse sentido, acredita-se que algumas ferramentas premiais acabem sendo tambm
excees ao princpio da persuaso racional, pois, ainda que passem pelo crivo do magistrado,
no permitem o livre convencimento como, por exemplo, em um acordo de colaborao com a
pena j definida, bastando ao juiz a simples funo de homologar.

3.6.2.3

Colegialidade

O princpio da colegialidade est, de acordo com Nucci (2016), ligado ao duplo grau
de jurisdio. Significa que os rgos superiores, de segunda instncia, sejam formados por
colegiados, no permitindo que uma deciso de mrito seja tomada por um magistrado nico.
Com relao s ferramentas premiais, na anlise de possibilidade de recurso para tratar
sobre o procedimento premial, caso tenha tal possibilidade, imperativo que seja julgado por
colegiado, caso contrrio estar-se-ia diante de uma afronta ao princpio.

60
4

COLABORAO PREMIADA
Neste captulo abordar-se- a colaborao premiada introduzida no ordenamento

jurdico brasileiro como gnero de mecanismos legais que premiam uma pessoa por ter
colaborado com o Estado na forma de atitude diversa que auxilie ou facilite as autoridades
estatais a exercerem suas funes. Para isso, retomar-se- os captulos anteriores e delinear-se o gnero colaborao premiada.
Aps, passar-se- a analisar algumas legislaes onde a colaborao premiada est
inserida, observando os princpios que sofrem interferncia; verificando, tambm, suas
legislaes, requisitos, procedimentos, prmios, etc.; e demonstrando, com exemplos da prxis
forense, a utilizao desses institutos com observaes aos detalhes e contradies/divergncias
que forem levantados ao longo da pesquisa.

4.1

HISTRICO

No incio do trabalho abordou-se a parte histrica dos mecanismos premiais


demonstrando que a delao premiada j vinha sendo utilizada formalmente na Era da
Inquisio. Posteriormente, chegou ao Brasil pelos Inquisidores e implantou-se no ordenamento
jurdico ptrio atravs das Ordenaes Filipinas conforme Jesus (2006). Portanto, pode-se dizer
que a delao premiada a ferramenta premial mais antiga no Brasil.
No entanto, no exterior, percebe-se que houve um incrvel avano dos institutos
premiais, principalmente nos Estados Unidos da Amrica e na Itlia. Isso quando ambos os
pases passaram pelo mesmo fenmeno criminolgico: o aprimoramento das prticas
criminosas de indivduos delinquentes culminando na formao de organizaes criminosas.
Na anlise do objetivo do uso da delao observa-se claras diferenas, na Era da
Inquisio, voltada ao enfrentamento de crimes de f; nos tempos modernos, ao enfrentamento
de organizaes criminosas, bem como voltado celeridade processual. Na Inquisio, a
delao tinha o propsito de barganhar a punio de quem havia sido capturado e localizar
hereges para a Igreja punir e consequentemente reafirmar seu poder. J na modernidade, no se
enxerga a reafirmao de poder por parte do Estado, pois a poltica repressiva e punitiva
inquisitorial passou a ser uma poltica restaurativa democrtica. Isto , o Estado passou a
enxergar a colaborao premiada no como meio para punir ainda mais, mas para mostrar-se
eficiente, seja no mbito processual, abreviando processos, como na realidade prtica de
gerncia de uma nao, proporcionando segurana populao e evitando crimes ainda no

61
sabidos, ou at mesmo para recuperar produtos do crime. Assim, passou a valorizar mais a
informao do colaborador do que a prpria punio do criminoso colaborador.
Outra diferena, embora no to clara, no tocante busca pela verdade real. No
perodo inquisitorial, conforme Heinrich Kramer e James Sprenger (2000), a confisso era a
rainha das provas, a que tinha mais valor, era o objetivo real do procedimento inquisitrio.
No bastava uma confisso apenas, ela tinha que ser uma confisso real, para isso, logo aps a
pessoa capturada ter confessado, ainda passava por longas sesses de tortura durante vrios dias
para testar se a verso dada em confisso seria alterada. Nesse sentido, Barros (2013, pp. 5455) refere que, no ano de 1244, o Papa Inocncia IV aprovou a legislao penal de Frederico II
e logo aps em 1252 proclamou a lex Ad Extirpanda, aceitando que hereges, sem mutilao e
sem perigo de vida, pudessem ser torturados a fim de revelar os prprios erros e acusar os
outros, como se faz com os ladres e salteadores. Barros (2013, p. 56) tambm menciona que
os registros histricos sobre o procedimento inquisitrio, marcado pelo uso da tortura, a via
secreta e a no possibilidade de uso do contraditrio, mostram claramente que esse perodo
deixou uma triste e profunda mancha no captulo da busca da verdade.
Na modernidade tambm ocorre a busca pela verdade real, com a diferena de que se
respeitam todos os direitos e garantias individuais, sendo a tortura, inclusive, proibida, pois, um
dos requisitos para a colaborao a voluntariedade. Mas a verdade real, ou prxima da real,
confirmada atravs de novas provas colhidas com base na colaborao. Portanto, no existe
uma corrida desenfreada para se chegar a verdade real, h ponderao e cuidado por parte do
Estado.
Por outro lado, alguns institutos premiais demonstraram ser essenciais para a
investigao, pois, o Estado no tem como ser onipresente e saber de tudo o que est
acontecendo, e esse cenrio ficou ainda pior quando o fato criminoso cometido por
organizaes criminosas agindo s escuras, sendo pouco provvel a descoberta se no houvesse
o uso das ferramentas de colaborao premiada.
Bechara (2012) muito feliz em afirmar que a responsabilizao criminal representa
um dos eixos de enfrentamento, mas no o nico. Para que o Estado seja realmente capaz de
ser efetivo na represso ao crime organizado necessrio romper paradigmas. E complementa
o pensamento dizendo:
Em primeiro lugar, cumpre assinalar que o papel do Estado na represso ao crime
organizado no simplesmente responsabilizar os criminosos, e mesmo que estivesse
punindo em 100% dos casos, mesmo assim ele no seria eficaz, uma vez que as
atividades ilcitas teriam continuidade com outras pessoas. Isso porque os grupos
criminosos estabelecem-se e se organizam como empresas, fazem do crime o seu

62
instrumento funcional e corrompem o Estado com o objetivo de assegurar a sua
proteo e continuidade. Com efeito, a expresso crime organizado no est a
designar somente uma modalidade criminosa, a exigir uma tipologia penal adequada
e uma resposta penal proporcional, mas sim a referncia a um fenmeno social,
politicamente e economicamente influente, que acarreta consequncias para alm da
segurana pblica, comprometendo, inclusive, a estrutura do prprio regime poltico.
Onde no houver Estado ou onde houver Estado fraco, tais grupos criminosos
prosperam. (BECHARA. 2012)

Acredita-se que a colaborao premiada vem nesse sentido, com o intuito de ser uma
ferramenta benfica, no objetivando retirar direitos ou garantias dos indivduos, tampouco
como um sinal de reconhecimento do prprio Estado de sua ineficincia. Alis, se assim fosse,
tais institutos s existiriam em pases menos evoludos e com aparatos de investigao
retrgrados, o que, como pode-se perceber ao longo da presente pesquisa, no o caso. Nesse
sentido Mrcio Barra Lima afirma que:
O mecanismo da colaborao premiada uma tendncia mundial e objetiva suprir os
anseios da sociedade relativamente ao aperfeioamento do Direito, no sentido de
conferir melhores condies (tcnicas e materiais) aos juzes, membros do Ministrio
Pblico e integrantes da polcia judiciria no exerccio das respectivas atividades de
persecuo penal. (LIMA. In: CALABRICH; FISCHER; PELELLA. 2015)

Assim sendo, a colaborao premiada um mecanismo que veio para beneficiar a


sociedade, auxiliando e proporcionando meios aos rgos de persecuo criminal e penal para
darem respostas rpidas criminalidade de forma eficiente.

4.2

O GNERO

A transformao da colaborao premiada em gnero d-se atravs do entendimento


histrico e da construo das ferramentas premiais inspiradas claramente na plea bargaining
norte-americana e impulsionadas pela justia criminal negocial implantada na Itlia. Portanto,
o gnero colaborao premiada pode ser visto como o resultado entre a soma da barganha e a
justia criminal negocial inserida em um sistema de civil law.
De acordo com Vasconcellos, barganha :
O instrumento processual que resulta na renncia defesa, por meio da aceitao (e
possvel colaborao) do ru acusao, geralmente pressupondo a sua confisso, em
troca de algum benefcio (em regra, reduo de pena), negociado e pactuado entre as
partes ou somente esperado pelo acusado. Assim, so elementos essenciais barganha
a renncia defesa (desfigurando a postura de resistncia e contestao do acusado),
a imposio de uma punio antecipada e a esperana do ru em receber algum
benefcio por tal consentimento (ou em evitar uma punio em razo do exerccio de
seus direitos). (VASCONCELLOS. 2015. p. 68).

63
J a justia criminal negocial, tambm na definio de Vasconcellos (2015), o
modelo de justia criminal que se permeia por acordos entre acusador e imputado, objetivando
acelerar a obteno de uma condenao, atravs da aceitao de ambas as partes (Ministrio
Pblico e ru representado por advogado) a um acordo de colaborao processual com o
afastamento do ru de sua posio de resistncia, em regra, impondo encerramento antecipado,
abreviao, supresso integral ou de alguma fase do processo, fundamentalmente com o
objetivo de facilitar a imposio de uma sano penal com algum abrandamento. O que
caracteriza o prmio ao imputado em razo da renncia ao devido transcorrer do processo penal
com todas as garantias a ele inerentes.
No entanto, quando introduzida em um ordenamento jurdico pautado pela civil law,
como o brasileiro, torna-se, em verdade, uma mistura entre a justia criminal consensual e a
negociada. Conforme Ventura Leite (2013), na justia criminal consensual o acordo se d em
termos pr-determinados em lei, no havendo uma negociao bilateral; j na justia criminal
negociada, o acordo no possui limites legais, portanto, o colaborador participa na construo
dos termos e definio de prmios juntamente com o promotor de justia.
Assim, como h a incidncia da necessria previso dos termos do acordo em lei, em
alguns casos no h uma efetiva negociao entre colaborador e Ministrio Pblico, ou
autoridade policial quando autorizado, embora o que se tenha seja mais prximo de uma espcie
de contrato de adeso. E esse ponto raramente lembrado pelos doutrinadores.
Deste modo, a colaborao premiada mais ampla do que comumente se acredita, no
abrange apenas os espaos de consenso em que h a comunicao e a negociao entre
colaborador e agente do Estado, mas, inclusive, os espaos em que o colaborador dialoga com
a prpria lei, fazendo do espao de consenso um ato unilateral.
Para ilustrar, tem-se como exemplo a subtrao de incapaz, crime previsto no
pargrafo 2, do artigo 249 do Cdigo Penal:
Art. 249 - Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob
sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial:
Pena - deteno, de dois meses a dois anos, se o fato no constitui elemento de outro
crime.
[...]
2 - No caso de restituio do menor ou do interdito, se este no sofreu maus-tratos
ou privaes, o juiz pode deixar de aplicar pena.

Logicamente, nesse caso, o acusado no precisaria dialogar com um promotor de


justia para delimitar termos de acordo, pois a lei j o define, cabendo apenas ao juiz reconhecer
o direito e aplic-lo.

64
Contudo, nesse caso, no h, como relatado por Vasconcellos (2015), encerramento
antecipado, abreviao, supresso integral ou de alguma fase do processo, embora presumase que, aps concedido o perdo, o processo seja encerrado sem que se tenha recurso por parte
do perdoado, caso contrrio seria ilgico.
De qualquer forma, observa-se que no exemplo que durante o uso dessa ferramenta
premial ocorreu: afastamento de resistncia, pois o agente desistiu de prosseguir no crime;
colaborao, pois desistindo de prosseguir com o crime, fez com que, hipoteticamente, a polcia
no precisasse continuar investigando e rastreando o incapaz; e, consequentemente, h o
prmio, qual seja, o perdo judicial. Portanto, constata-se que nem sempre se ter abreviao
do processo para ter-se efetivamente uma colaborao premiada.
Nesse vis importante para a concluso da pesquisa buscar onde h essas
oportunidades dentro do ordenamento jurdico brasileiro, delimitando-as e analisando seus
procedimentos para verificar em quais pontos interfere nas garantias e princpios do Estado
Democrtico de Direito.

4.3

AS ESPCIES

Chega-se ao ponto mais difcil da pesquisa, explanar sobre a separao (ou no) em
espcies dos espaos premiais dentro do ordenamento jurdico brasileiro. Tarefa deveras
complicada, pois, Santos (2016) considera colaborao premiada como sinnimo de delao e
acredita ser desnecessria a classificao, ao dizer:
Colaborao, cooperao e delao premiadas so expresses sinnimas, sim, e assim
vm sendo empregadas academicamente e pela jurisprudncia. A classificao em
delao strictu sensu, colaborao para libertao, colaborao para localizao e
recuperao de ativos e colaborao preventiva apenas revela os requisitos legais
premiao, vale dizer, o contedo que devem apresentar para que sejam premiadas. A
leitura aodada desse critrio classificatrio pode sugerir que seriam espcies
autnomas de colaborao, quando, em verdade, podem perfeitamente coexistir em
uma NICA delao. Por que classificar, ento? (SANTOS, 2016. p. 81)

Por outro lado, Luiz Flvio Gomes refere que h, sim, diferena entre delao e
colaborao premiada, esta ltima sendo gnero da primeira, e acrescenta que h classificao
em espcies da seguinte forma:
1) delao premiada ou chamamento de corru: a destinada identificao dos
demais coautores e/ou partcipes da organizao criminosa bem como das infraes
penais por ela praticadas (artigo 4, inciso I, da Lei 12.850/13);
2) colaborao reveladora da estrutura e do funcionamento da organizao (da
burocracia): a colaborao focada na revelao da estrutura hierrquica e da diviso
de tarefas da organizao criminosa. Em homenagem ao economista alemo Max

65
Weber, que criou a Teoria da Burocracia para explicar a forma como as empresas se
organizam, adotamos a nomenclatura colaborao reveladora da burocracia; afinal,
a estrutura e a forma como as organizaes criminosas se organizam empresarial ou
quase-empresarial (artigo 4, inciso II, da Lei 12.850/13);
3) colaborao preventiva: tem por escopo prevenir infraes penais decorrentes das
atividades da organizao criminosa (artigo 4, inciso III, da Lei 12.850/13);
4) colaborao para localizao e recuperao de ativos: visa recuperao total ou
parcial do produto ou do proveito das infraes penais praticadas pela organizao
criminosa (artigo 4, inciso IV, da Lei 12.850/13);
5) colaborao para libertao de pessoas: tem por finalidade a localizao da vtima
(de um sequestro, por exemplo) com a sua integridade fsica preservada (artigo 4,
inciso V, da Lei 12.850/13).
(GOMES. 2014, no paginado)

J Vladimir Aras refere que a colaborao premiada uma espcie de tcnica especial
de investigao e possui quatro subespcies: a delao premiada, a colaborao para libertao,
a colaborao para localizao e recuperao de ativos e a colaborao preventiva. Ao passo
que explica as subespcies do seguinte modo:
Na modalidade delao premiada, o colaborador expe as outras pessoas implicadas
no crime e seu papel no contexto delituoso, razo pela qual o denominamos de agente
revelador. Na hiptese de colaborao para libertao, o agente indica o lugar onde
est a pessoa sequestrada ou o refm. J na colaborao para localizao e
recuperao de ativos, o autor fornece dados para a localizao do produto ou
proveito do delito e de bens eventualmente submetidos lavagem. Por fim, h a
colaborao preventiva, na qual o agente presta informaes relevantes aos rgos
de persecuo para evitar um crime, ou impedir a continuidade ou permanncia de
uma conduta ilcita. Em todas essas subespcies, o colaborador deve oferecer
informaes minuciosas e precisas, inclusive sobre o modus operandi dos
coimputados e o iter criminis. (ARAS. 2015, no paginado)

Nesse cenrio, observando as ferramentas premiais e suas inspiraes pelo direito


comparado, acredita-se que se est realmente diante de mltiplas espcies de colaborao
premiada, dessa forma, alia-se ao pensamento de Marcos Paulo Dutra Santos quando refere
que:
Classificaes e terminologias extravagantes como a vertente s motivam certos
examinadores a cobr-las em concursos pblicos, imaginando que, assim fazendo,
exibiriam uma pseudo-erudio, quando, na realidade, s lhes ocultam a mediocridade
intelectual, privilegiando o candidato que decorou a informao, em detrimento
daquele com efetivo raciocnio jurdico. (SANTOS. 2016. p. 81)

Razo assiste a Santos, pois, no faria diferena nenhuma dar-se ao trabalho de nomear
espcies se existe a possibilidade de todas elas figurarem em um nico acordo de colaborao,
seria uma classificao falha. Do mesmo modo, os doutrinadores que fazem meno s
espcies, apenas classificam os institutos em que h a necessidade de ser o colaborador um
corru, esquecem-se, ou ignoram, os outros institutos premiais, onde pode muito bem figurar
um nico ru, ou at mesmo um nico ru na forma de pessoa jurdica, nas hipteses de acordo

66
nos programas de lenincia, que infelizmente por se tratar de processo administrativo no ser
abordado neste trabalho.
Portanto, passar-se- a analisar algumas legislaes brasileiras em vigor em que se
tenha uma previso de prmio em troca de conduta diversa pelo acusado, mormente entendida
como uma colaborao. Aps, delinear-se-o seus procedimento e requisitos, bem como, ao
final, far-se- anlise de como seu uso interfere ou no - nos direitos e garantias do Estado
Democrtico de Direito.

4.3.1

Decreto-lei 2.848/40 - Cdigo penal

Ao longo do Cdigo Penal brasileiro h espaos em que se verifica a essncia da


colaborao premiada, qual seja, atravs de um prmio persuadir o agente a mudar de
comportamento, de forma a colaborar com o Estado.
Aps analisar quais espaos seriam tratados no presente trabalho, decidiu-se que os
contidos no artigo 15; 16; 65, III, alneas b e d; e 159, 4, traduzem exatamente os tipos
de colaborao premiada que se tem nesta lei. Salienta-se que no so os nicos espaos, h
outros, como os dos artigos 168-A, 2; 312, 3; e 337-A, 1.

4.3.1.1

Artigo 15

O artigo 15 do Cdigo Penal brasileiro, Decreto-lei 2.848/40, com redao dada pela
Lei n 7.209/84, traz duas figuras, a desistncia voluntria e o arrependimento eficaz: Art. 15
- O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo ou impede que o resultado
se produza, s responde pelos atos j praticados.
Masson afirma que:
O fundamento poltico-criminal da desistncia voluntria e do arrependimento eficaz
o estmulo ao agente para evitar a produo do resultado de um crime cuja execuo
j se iniciou, em relao ao qual lhe perfeitamente possvel alcanar a consumao.
Por esse motivo, Franz von Liszt a eles se referia como a ponte de ouro do Direito
Penal, isto , a forma capaz de se valer o agente para retornar seara da licitude. Os
institutos tm origem no direito premial, pelo qual o Estado concede ao criminoso um
tratamento penal mais favorvel em face da vedao voluntria do resultado.
(MASSON. 2015, no paginado.)

Assim, confirma-se que ambos os institutos, ainda que no fique evidente em um


primeiro momento, possuem ligao com o direito premial. Primeiramente, tem-se a desistncia

67
voluntria, conforme Capez (2015, p. 52), caracteriza-se quando o agente interrompe
voluntariamente a execuo do crime, impedindo, desse modo, a sua consumao.
Masson (2015, cap. 2, no paginado) do mesmo modo, refere que o agente, por ato
voluntrio, interrompe o processo executrio do crime, abandonando a prtica dos demais atos
necessrios e que estavam sua disposio para a consumao.
Percebe-se que h requisitos para que ocorra a desistncia voluntria, como a
voluntariedade do agente em desistir de prosseguir na execuo do delito, evitando a sua
consumao, e a necessidade de ser possvel o delito ser consumado caso o agente no tivesse
desistido. Por outro lado, se no houvesse a possibilidade de continuar, no se estaria diante de
desistncia voluntria, mas diante de hiptese de tentativa, pois, tentado quando iniciada a
execuo, no se consuma por circunstncias alheias a vontade do agente. (Artigo 14, II, do
Cdigo Penal).
O procedimento unilateral, basta que fique comprovado os requisitos para que se
obtenha o prmio, qual seja, responder somente pelos atos j praticados. Quanto ao tempo da
colaborao, deve ser durante a execuo e antes da consumao do delito. J o tempo do
prmio pode dar-se em trs momentos, pois, de acordo com Masson, h trs correntes sobre a
natureza jurdica da desistncia voluntria, que se aplica da mesma forma ao arrependimento
eficaz:
1) Causa pessoal de extino da punibilidade: embora no prevista no art. 107 do CP,
a desistncia voluntria e o arrependimento eficaz retiram o ius puniendi estatal no
tocante ao crime inicialmente desejado pelo agente. a posio de Nlson Hungria,
E. Magalhes Noronha, Anbal Bruno e Eugenio Ral Zaffaroni, entre outros; 2)
Causa de excluso da culpabilidade: se o agente no produziu, voluntariamente, o
resultado inicialmente desejado, afasta-se em relao a este o juzo de reprovabilidade.
Responde, entretanto, pelo crime mais brando cometido. Comungam desse
entendimento Hans Welzel e Claus Roxin; 3) Causa de excluso da tipicidade: para
essa vertente, afasta-se a tipicidade do crime inicialmente desejado pelo agente,
subsistindo apenas a tipicidade dos atos j praticados. A ela se filiaram Jos Frederico
Marques, Heleno Cludio Fragoso, Basileu Garcia e Damsio E. de Jesus. (MASSON.
2015, no paginado)

Assim, o prmio poder ser concedido com o no oferecimento de denncia, quando


o Ministrio Pblico no vislumbrar tipicidade; com a absolvio sumria dada pelo juiz,
quando oferecida a denncia; e, em ltima hiptese, em sentena absolutria.
J o arrependimento eficaz, ocorre, de acordo com Capez (2015, p. 52), quando
o agente, depois de encerrar a execuo do crime, impede a produo do resultado. Alerta o
autor que, nesse caso, a execuo ocorre em sua totalidade, diferente da desistncia voluntria,
o agente no desiste antes do seu fim, mas aps a execuo arrepende-se e impede o resultado.

68
Masson (2015, cap. 2, no paginado), no mesmo sentido, afirma que o arrependimento
eficaz ocorre quando depois de j praticados todos os atos executrios suficientes a
consumao do crime, o agente adota providncias aptas a impedir a produo do resultado.
O procedimento do arrependimento eficaz tambm unilateral27, no entanto, exige-se
a eficcia na ao de impedir o resultado. Masson (2015) alerta que, caso o agente tenha
procurado impedir o resultado, mas, mesmo assim, o resultado tenha ocorrido, responde pelo
crime consumado, todavia, incide a atenuante prevista no artigo 65, III, b, 1 parte, do Cdigo
Penal28. Nesse sentido importante referir que na desistncia voluntria os motivos so
irrelevantes, se houve efetivo arrependimento ou apenas seria uma forma de defesa (tendo em
vista o cenrio em que o agente se encontrava, poderia ter uma baixa possibilidade em obter
sucesso na empreitada, resultando na desistncia). J no arrependimento eficaz, presume-se que
ocorreu arrependimento, pois poderia o agente ficar inerte e deixar o crime consumar-se.
Quanto ao tempo da colaborao, deve ser aps a execuo e antes da consumao.
Quanto ao tempo do prmio, tambm poder, assim como na desistncia voluntria, se dar em
trs momento: pelo no oferecimento de denncia, quando o Ministrio Pblico no vislumbrar
tipicidade; com a absolvio sumria pelo juiz, quando oferecida a denncia; e em sentena
absolutria.
Na anlise de interferncia aos princpios do Estado Democrtico de Direito no se
constata conflitos nem irregularidades. O princpio da legalidade respeitado, tendo em vista a
previso do mecanismo em lei. No tocante obrigatoriedade ela , em parte, mitigada pelo
princpio da oportunidade quando o Ministrio Pblico deixe de oferecer a denncia se ficar
constatado que houve atipicidade no caso, porm, como referido, h divergncias doutrinrias,
portanto, a escolha entre denunciar ou no, depender do entendimento do representante do
Ministrio Pblico. A partir da consequente processo seguir o devido processo legal sem
interferncia pelos institutos. Outro ponto que deve ser mencionado que se observando os
prmios parecem estar perfeitamente de acordo com o princpio da individualizao da pena e
da proporcionalidade, medida que a lei trata sobre os diferentes momentos da colaborao,

27

28

Cleber Masson (2015, cap. 2, no paginado) refere que tanto a desistncia voluntria como o arrependimento
eficaz devem ser voluntrios, mas nada impede que sejam no espontneos, portanto, a iniciativa pode emanar
de terceiro envolvido ou at mesmo da prpria vtima, basta o pensamento posso prosseguir, mas no quero.
Nesse sentido acredita-se que as situaes em que figuram um negociador, comumente um policial, no
estejam imunes aplicabilidade do artigo 15 do Cdigo Penal, sendo de forma clara uma colaborao com
respectivo prmio.
Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena: [...] III - ter o agente: [...] b) procurado, por sua
espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequncias, ou ter,
antes do julgamento, reparado o dano; [...]

69
deixando claro que o objetivo de ambos os institutos evitar a consumao, ou seja, evitar que
se atinja o bem protegido.

4.3.1.2

Artigo 16

O artigo 16 do Cdigo Penal brasileiro, com redao dada pela Lei n 7.209/84, traz o
instituto do arrependimento posterior: Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violncia ou grave
ameaa pessoa, reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da
queixa, por ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a dois teros.
Masson (2015, cap. 2, no paginado) define o arrependimento posterior como
causa pessoal e obrigatria de diminuio da pena que ocorre quando o responsvel pelo crime
praticado sem violncia pessoa ou grave ameaa, voluntariamente e at o recebimento da
denncia ou queixa, restitui a coisa ou repara o dano provocado por sua conduta.
J

Capez

(2015,

p.

53),

refere

que

arrependimento

posterior

causa obrigatria de diminuio de pena que ocorre nos crimes cometidos sem violncia ou
grave ameaa a pessoa, em que o agente, voluntariamente, repara o dano ou restitui a coisa at
o recebimento da denncia ou queixa.
Ambos doutrinadores afirmam que so quatro os requisitos: no ter sido o crime
cometido com violncia ou grave ameaa pessoa; ter sido reparado o dano (inclui-se aqui
tambm o dano moral) ou restituda a coisa; ter a reparao ou restituio ocorrido de forma
voluntria, no se exigindo a espontaneidade, portanto, a ideia poder partir de outrem que no
o colaborador; e ter sido efetuada antes do recebimento da denncia ou queixa.
Diferente dos mecanismos da desistncia voluntria e arrependimento eficaz, o prmio
no caso de arrependimento posterior reduo da pena, portanto, o momento do recebimento
quando da sentena. Masson (2015, no paginado) ainda refere que esse instrumento tem razes
de poltica criminal, objetivando, por um lado, proteger a vtima e, por outro, fomentar o
arrependimento por parte do agente. Caractersticas essas das ferramentas premiais. No entanto,
o critrio de reduo da pena de um a dois teros deve ser calculada com base na celeridade
e na voluntariedade da reparao do dano ou da restituio da coisa.
Na anlise do instrumento premial frente aos princpios do Estado de Direito, no se
enxerga conflito entre eles, pelo contrrio, enxerga-se harmonia, de modo que est de acordo
com o princpio da individualizao da pena e da proporcionalidade, medida que, em
comparao com os dois institutos anteriores, este se d em momento posterior, de modo que
se tem a punio, porm, abrandada.

70
4.3.1.3

Artigo 65, inciso III, alneas b e d

O artigo 65, do Cdigo Penal, trata sobre circunstncias atenuantes da pena. Capez
(2015, p. 58) define as circunstncias atenuantes como todo dado secundrio e eventual,
objetivo ou subjetivo, que circunda o crime, cuja ausncia no influi de forma alguma sobre a
sua existncia. Tem a funo de abrandar a sano penal.
Masson (2015, cap. 5, no paginado), no mesmo sentido, refere que circunstncias
atenuantes so circunstncias legais, de natureza objetiva ou subjetiva. No integram a
estrutura do tipo penal, mas a ele se ligam a fim de diminuir a pena.
Das circunstncias atenuantes previstas no artigo 65 do Cdigo Penal, apenas as
alneas b e d do inciso III so institutos premiais, pois, atuam no comportamento do agente,
exigindo para a sua aplicao, e consequente abrandamento de pena, comportamento alinhado
ao que se espera de um indivduo inserido em uma sociedade ideal, pautada pelo respeito mtuo
entre os cidados e, tambm, aos direitos e garantias individuais.
Na primeira hiptese, cuida-se de arrependimento:
Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena:
[...]
III - ter o agente:
[...]
b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitarlhe ou minorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
[...]

No caso acima, conforme Masson (2015), a primeira parte da atenuante genrica de


arrependimento no se confunde com o arrependimento eficaz, pois, naquele, o crime se
consuma e o responsvel procura, espontaneamente e com eficincia, logo aps o crime,
impedir ou reduzir as consequncias; neste, o agente consegue evitar que o crime de consume.
No mesmo sentido, Capez (2015): esse arrependimento difere do arrependimento
eficaz, uma vez que, neste ltimo, o agente consegue evitar a produo do resultado (CP, art.
15), enquanto o arrependimento atenuante s ocorre depois que o resultado se produziu.
Quanto parte final do dispositivo, Masson (2015, cap. 5, no paginado) discorre que
o arrependimento genrico se diferencia do arrependimento posterior em funo do momento
da ao colaborativa do agente. Portanto, no arrependimento posterior a reparao do dano ou
restituio da coisa deve preceder o recebimento da denncia ou da queixa, enquanto na
atenuante genrica possvel a reparao do dano antes do julgamento em 1 instncia.
Pensamento igual ao de Capez (2015, p. 160).

71
Masson (2015, cap. 5, no paginado) ainda acrescenta que fundamenta-se essa
atenuante genrica em questes de poltica criminal, buscando estimular o acusado, mediante a
diminuio de sua pena, a reparar o dano provocado a um bem jurdico penalmente tutelado.
Acredita-se que, da mesma forma que outras ferramentas premiais, a estimulao ao acusado
se d atravs da atenuao da pena, ou seja, um prmio.
Assim, para o agente fazer jus atenuante genrica de arrependimento da alnea b,
primeira parte, trs so os requisitos: espontaneidade; eficincia, de modo a evitar ou diminuir
as consequncias do crime; e que a ao se d logo aps o crime, embora logo aps no
indique um lapso temporal especfico. J para a segunda parte da alnea b, tambm so trs
os requisitos: espontaneidade; eficcia, ou seja, a reparao integral do dano; e que a reparao
seja antes do julgamento em 1 instncia.
Portanto, o momento da colaborao ser, para ambos os casos, aps o crime e antes
do julgamento de 1 grau. J o prmio, tratando-se de atenuao de pena, somente poder ser
concedido em sentena.
Quanto a alnea d, do artigo 65, do Cdigo Penal, consta o seguinte:
Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena:
[...]
III - ter o agente:
[...]
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
[...]

O objeto para a atenuao da pena a confisso, no entanto, a confisso, de acordo


com Cleyson Brene pode ser classificada como:
a) extrajudicial: aquela colhida fora do processo penal, geralmente, durante o
inqurito policial. Diante da ausncia de contraditrio e da ampla defesa, a
confisso produzida na fase investigativa dever ser reproduzida na fase
processual, pois, como dispe o art. 155, caput, CPP, o magistrado no pode
fundamentar a condenao com base exclusivamente no procedimento
investigativo.
b) judicial: aquela realizada na presena do juiz e do defensor do acusado;
c) prpria: quando realizada perante a autoridade judiciria prpria para julgamento
do feito;
d) imprpria: quando realizada por autoridade incompetente (ex. confisso perante o
juzo deprecado);
e) explcita: feita de maneira evidente, ou seja, quando o acusado confessa prtica do
fato delituoso sem dubiedades;
f) implcita: ocorre quando o acusado para a indenizao. No mbito do processo
penal, esta confisso no tem qualquer valor;
g) simples: a confisso reconhecendo a imputao, sem trazer, no entanto, qualquer
alegao ou informao;
h) complexa: quando o acusado reconhece vrios fatos criminosos;
i) qualificada: o acusado confessa a prtica do fato delituoso, porm, alega causa de
excluso da responsabilidade, como excludente da ilicitude ou da culpabilidade;
j) expressa: reconhecimento por meio da palavra falada ou escrita;

72
k) ficta: quando o acusado no contesta a inicial acusatria. No vigora no processo
penal brasileiro, em decorrncia do princpio da presuno de inocncia. A
doutrina, com acerto, entende que a parte final do art. 198 do CPP, que afirma que,
embora o silncio no importe confisso, poder constituir elemento para a
formao do convencimento do julgador, no foi recepcionada pela constituio
federal, restando tacitamente revogada;
l) delatria: tambm denominada delao premiada ou chamamento de corru.
Quando o acusado, alm de confessar a autoria delitiva, aponta a participao de
outros envolvidos.
(BRENE. 2016. p. 315-316.)

De acordo com Masson (2015, cap. 5, no paginado), a confisso para servir como
atenuante genrica deve ser espontnea, isto , deve surgir como fruto da sinceridade do ntimo
do agente. Ademais, o fundamento a lealdade processual, portanto, a doutrina sustenta no
ser aplicvel a atenuante quando o acusado, depois de confessar em sede policial, retrata-se em
juzo.
Analisando os tipos de confisso elencados por Cleyson Brene, as que podem ser
objeto da presente atenuante so: a extrajudicial, judicial, prpria, imprpria, simples, complexa
e a expressa. As demais no podem por no serem formais ao processo penal, portanto, no
reconhecidas, ou possuem procedimento prprio como o caso da delatria.
Portanto, para o reconhecimento da atenuante basta ser espontnea, voluntria e que
seja leal ao processo. O momento da confisso pode dar-se desde o interrogatrio em sede
policial at o interrogatrio judicial. O momento do prmio, por ser atenuante de pena, dar-se apenas em sentena.
Na anlise de conflitos principiolgicos da atenuante do artigo 65, III, alnea b, no
se vislumbra interferncia, do mesmo modo referente alnea d. No entanto, no que tange
individualizao da pena, o Supremo Tribunal Federal ainda possui o entendimento de que as
atenuantes genricas no podem abaixar a pena do mnimo legal29 e isso merece ateno, pois,
a impossibilidade torna as atenuantes sem valor. No mesmo sentido tem-se a Smula n 23130
do STJ, por outro lado, a respeito da confisso, tem-se a Smula n 54531 do STJ.
No Brasil, adota-se o critrio trifsico de aplicao de pena, portanto, caso o ru na
primeira fase de dosimetria de pena possua todas as circunstncias judiciais ao seu favor, a pena
29

30

31

RE 597270 RG-QO. Relator Min. Cezar Peluso. Julgamento: 26/03/2009. EMENTA: AO PENAL.
Sentena. Condenao. Pena privativa de liberdade. Fixao abaixo do mnimo legal. Inadmissibilidade.
Existncia apenas de atenuante ou atenuantes genricas, no de causa especial de reduo. Aplicao da pena
mnima. Jurisprudncia reafirmada, repercusso geral reconhecida e recurso extraordinrio improvido.
Aplicao do art. 543-B, 3, do CPC. Circunstncia atenuante genrica no pode conduzir reduo da pena
abaixo do mnimo legal.
Sm. 231 do STJ: A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir a reduo da pena abaixo do
mnimo legal.
Sm. 545 do STJ: Quando a confisso for utilizada para a formao do convencimento do julgador, o ru
far jus atenuante prevista no art. 65, III, d, do Cdigo Penal.

73
ficar no mnimo legal. Portanto, na segunda fase, mesmo que tenha colaborado, sua pena no
ser atenuada. Motivo este que se acredita que os referidos institutos premiais inseridos no
artigo 65, quando possuem todos os requisitos legais para a aplicao, mas no o so, a sim
est-se diante de uma grave violao aos princpios e garantias, principalmente ao da
individualizao da pena, pois foi exatamente o objetivo do legislador ter inserido a atenuante,
para convencer atravs de prmio o agente a mudar de postura e penalizar mais quem no
mudou. Malgrado o assunto seja interessante presente pesquisa, acredita-se que abordando
mais a fundo mudar o foco, portanto, optou-se por relatar de maneira breve, contudo, sem
ignor-lo.

4.3.1.4

Artigo 159, 4

O artigo 159, 4, do Cdigo Penal, trata sobre a colaborao do corru no crime de


extorso mediante sequestro, e dispe o seguinte:
Art. 159 - Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer
vantagem, como condio ou preo do resgate:
Pena - recluso, de oito a quinze anos.
[...]
4 - Se o crime cometido em concurso, o concorrente que o denunciar autoridade,
facilitando a libertao do sequestrado, ter sua pena reduzida de um a dois teros.

Capez (2015, p. 382) refere que, nesse caso, a delao premiada hiptese de causa
de diminuio de pena. Seus requisitos so quatro: o crime ser de extorso de mediante
sequestro, ser cometido em concurso de pessoas, ser a delao realizada autoridade por um
dos coautores ou partcipes e a delao possuir eficcia, isto , resultar na libertao da pessoa
sequestrada.
Masson (2015, cap. 2, no paginado) aduz que trata-se de causa especial de
diminuio de pena que encontra origem no chamado direito premial o Estado concede um
prmio ao criminoso arrependido que decide colaborar com a persecuo penal. Assim como
Capez, Masson faz referncia aos quatros requisitos j mencionados.
O procedimento unilateral, conforme Masson (2015), delegados de polcia ou
membros do Ministrio Pblico no podem aplicar o instituto, sendo tarefa exclusiva do
Judicirio reconhecer ou negar na terceira e ltima etapa de dosimetria de pena. Portanto, a
colaborao ficar registrada na forma de depoimento ou interrogatrio para posterior
apreciao pelo magistrado.

74
Masson (2015) ressalta que nesse caso h a possibilidade de ser utilizada a delao
premiada da Lei n 9.807/1999, que ser estudada logo a frente. Assim, uma vez que a delao
prevista no artigo 159, 4, do Cdigo Penal, apenas prev a reduo de pena de um a dois
teros pela liberao do sequestrado, a delao da Lei 9.807/1999 poderia abarcar, por exemplo,
a recuperao do valor extorquido. Sendo mais vantajoso ao colaborador o uso dela, por prever
como prmio o perdo judicial.
Quanto ao momento da colaborao, deve ser enquanto perdurar a privao de
liberdade da pessoa sequestrada, tendo em vista que o pargrafo 4 objetiva libert-la. J o
momento do prmio ser apenas quando da sentena. Conquanto na anlise da modalidade de
colaborao premiada, inserida no artigo 159, do Cdigo Penal, frente aos princpios e garantias
individuais, no se vislumbra conflitos, uma vez que no se tem a figura de acordo, mas uma
confisso da espcie delatria, sendo plenamente reconhecida e aceita dentro do processo penal
democrtico. Embora no mencionado pelos autores, acredita-se que outro requisito para a
validade seja a voluntariedade, pois, imagina-se que na hiptese de o coautor ou partcipe ser
capturado pela polcia, automaticamente seria indagado sobre a localizao da pessoa
sequestrada. Nessa situao a autoridade policial poderia informar sobre o prmio e o agente
decidir sobre a colaborao, livre de coao - portanto no poderia ser a espontaneidade um
requisito, contudo, a voluntariedade seria uma forma de prover proteo ao indivduo
colaborador.

4.3.2

Lei 7.492/86

O espao inserido na Lei 7.492/1986, que define os crimes contra o sistema financeiro
nacional, dispe o seguinte:
Art. 25. So penalmente responsveis, nos termos desta lei, o controlador e os
administradores de instituio financeira, assim considerados os diretores, gerentes
(Vetado).
[...]
2 Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor
ou partcipe que atravs de confisso espontnea revelar autoridade policial ou
judicial toda a trama delituosa ter a sua pena reduzida de um a dois teros.

Conforme Bitencourt (2013), a delao referida acima causa obrigatria de reduo


de pena. Possui como requisitos: ter sido o crime cometido em quadrilha ou em concurso de
pessoas e o colaborador ter confessado espontaneamente autoridade policial ou judiciria toda
a trama delituosa.

75
Ainda que no tenha sido mencionado pelo nobre autor, cabe referir que outro requisito
o crime estar previsto na Lei 7.492/86, no se aplicando a qualquer delito, mas aos previstos
nessa lei.
Ressalta Bitencourt ao fato de que, diferentemente de outras ferramentas premiais,
esta:
No condiciona a diminuio da pena a eficcia da contribuio do delator. O texto
legal taxativo ao dizer que o denunciante ter sua pena reduzida de um a dois
teros, independentemente do resultado. A delao, segundo est expresso no texto
legal, deve ser endereada a autoridade policial ou judicial (Delegado de Polcia ou
Juiz de Direito), estando excludo, por conseguinte, o rgo do Ministrio Pblico,
que, nessas infraes penais, no pode ser o destinatrio da questionada delao
premiada. (BITENCOURT. 2014. p. 351)

Nesse sentido, o autor destaca para o injusto critrio de reduo de pena, ao afirmar
que considerado para a fixao do prmio o perodo de tempo que referidos crimes vinham
sendo praticados, a quantidade de crimes perpetrados, alm da continuidade delitiva etc.
(BITENCOURT, 2013, p. 352). No entanto, o critrio mais importante que deveria ser avaliado,
e no , seria a efetividade da colaborao. Em outras palavras, quanto maior for a contribuio
da delao, revelando a trama delituosa para comprovar a autoria e participao do delatado,
maior a reduo.
Assim, por ser a delao fornecida autoridade policial ou judicial, o procedimento
unilateral. Quanto ao momento da colaborao, portanto, pode se dar aps a consumao do
delito at o interrogatrio judicial do possvel colaborador. Nessa hiptese, acredita-se que a
delao dever ser fornecida em regra autoridade policial, e judicial somente em
interrogatrio judicial. J o momento do prmio, ser apenas em sentena, por tratar-se de causa
de reduo de pena.
Na anlise do instituto frente aos princpios do Estado Democrtico de Direito,
observa-se que existe conflito com a individualizao da pena e proporcionalidade, porm,
benfica ao colaborador, tendo em vista o defeito na lei em no prever a eficcia da delao
como requisito. Dessa forma, possibilita que o ru possa inventar uma trama, para ganhar o
prmio ao menos em seu patamar mnimo, apresentando uma revelao que no passar por
uma avaliao de resultado.

4.3.3

Lei 8.072/90

A Lei 8.072/90 trata sobre os crimes hediondos, nela encontra-se outro espao premial
que diz:

76
Art. 8 Ser de trs a seis anos de recluso a pena prevista no art. 288 do Cdigo Penal,
quando se tratar de crimes hediondos, prtica da tortura, trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.
Pargrafo nico. O participante e o associado que denunciar autoridade o bando ou
quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, ter a pena reduzida de um a dois
teros.

Monteiro (2015, p. 249) ressalva que embora o dispositivo mencione bando ou


quadrilha, poder ser utilizado em casos de associao criminosa, pois houve mudana na
nomenclatura. Assim, quando a associao criminosa se fizer com o fim de cometimento de
crimes hediondos, prtica de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ou
terrorismo. O benefcio da reduo da pena encontra-se no pargrafo nico.
Para o seu uso, conforme Monteiro (2015) necessrio que o colaborador seja
participante de crime cometido pelo grupo, ou associado ao grupo. Nesse sentido, por exemplo,
uma pessoa que venha a participar de latrocnio cometido por associao criminosa, poder ter
sua pena reduzida em razo do crime de latrocnio, bem como o membro de associao
criminosa que tambm participou do crime de latrocnio. Assim, o primeiro poder ter sua pena
reduzida somente ao crime de latrocnio, enquanto o ltimo, ao crime de latrocnio e associao
criminosa.
Observa-se que o dispositivo no especifica a qual autoridade dever ser denunciada a
associao criminosa, acredita-se que, portanto, seja possvel denunciar autoridade policial
ou ao representante do Ministrio Pblico, por no ter vedao legal. Mas denunciar
autoridade judiciria somente seria possvel se houver processo em que se apure crime cometido
pela associao criminosa. De outra forma, no seria possvel aplicar o dispositivo.
Quanto a expresso possibilitando seu desmantelamento, o autor aduz que:
desmantelar tambm significa separar as peas de, desarranjando o todo. Ora,
sendo grande o nmero de componentes da quadrilha, se a denncia lograr uma
separao eficaz, a tal ponto que altere o grupo de forma que no atinja mais os
objetivos criminosos propostos, estaramos diante de um desmantelamento. Salientese que no a simples priso que produz tais efeitos. A Falange Vermelha continua
organizando suas empreitadas criminosas, apesar de ter muitos dos seus membros
encarcerados. Mais ainda: independentemente da priso de muitos ou poucos
elementos da quadrilha, se a denncia, sobretudo no crime do trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, fizer com que se acabe com os equipamentos, aeronaves
etc., podemos entender ser tambm o caso de aplicao do benefcio. (MONTEIRO.
2015. p. 251)

Portanto, alm dos requisitos da identidade do colaborador e a quem denunciar, ainda


tem que ser avaliada em sede judicial a eficcia da colaborao, de maneira a ponderar sobre o
sucesso em desmantelar a associao criminosa. Assim, o momento da colaborao poder ser
da consumao do delito at o interrogatrio judicial. J o momento do prmio ser na sentena,

77
pois, reduo de pena. Na anlise de conflitos da ferramenta com os princpios constitucionais
e infraconstitucionais, apenas resta dvida quanto ao procedimento nos casos em que se tem o
processo especial do Tribunal do Jri, pois vigora o princpio da soberania dos veredictos,
assim, os jurados que deveriam responder aos quesitos para a concesso do prmio, no
entanto, restaria ao juiz presidente a sua dosagem.

4.3.4

Lei 9.099/95

A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 98, I, imps a criao dos juizados
especiais tanto para causas cveis de menor complexidade como para infraes penais de menor
potencial ofensivo. Assim, somente atravs da Lei 9.099/1995 que foram criados os juizados
especiais no mbito da Justia Estadual. Nessa lei h trs mecanismos premiais: a composio
civil, a transao penal e a suspenso condicional do processo. Mecanismos esses parecidos
com os inseridos no j analisado patteggiamento italiano.
No entanto, os espaos de consenso apenas podem ser utilizados e aplicados nos crimes
de menor potencial ofensivo, que so, conforme artigo 61: as contravenes penais e os crimes
a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa. No
mesmo sentido, Jesus (2009, p. 25) afirma serem quesitos obrigatrios para a aplicao.

4.3.4.1

Composio civil

A primeira ferramenta premial se d no primeiro espao de consenso no ordenamento


jurdico brasileiro: a audincia preliminar no Juizado Especial Criminal. Conforme Demercian
e Maluly (2008), a composio possui aspecto pedaggico e preventivo. Portanto, sua
efetivao repercute na punibilidade do agente.
Bonfim (2016, p. 798-799) afirma que havendo o acordo de composio civil, ser
posteriormente homologado pelo juiz mediante sentena irrecorrvel, inclusive, servindo como
ttulo executivo judicial, assim, a homologao acarretar a renncia ao direito de queixa ou
de representao, em se tratando de ao penal privada ou de ao penal pblica condicionada.
Tal pensamento encontra fundamento no pargrafo nico do artigo 74 da Lei 9.099/95:
Art. 74. A composio dos danos civis ser reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz
mediante sentena irrecorrvel, ter eficcia de ttulo a ser executado no juzo civil
competente.

78
Pargrafo nico. Tratando-se de ao penal de iniciativa privada ou de ao penal
pblica condicionada representao, o acordo homologado acarreta a renncia ao
direito de queixa ou representao.

Portanto, a homologao do acordo implica em renncia tcita representao,


levando consequente extino de punibilidade do agente. Dessa forma o momento da
colaborao se d na audincia preliminar. J o momento do prmio extino da punibilidade
ocorre com a homologao da composio civil, diante da renncia tcita representao.
Na anlise de incompatibilidade com o Estado Democrtico de Direito, verifica-se que
o princpio da obrigatoriedade no resta afetado quando permite a extino de punibilidade pela
composio apenas quando a ao penal for privada ou pblica condicionada representao.
No entanto, ao restringir o acordo ao penal pblica incondicionada, interfere no princpio
da individualizao da pena, interveno mnima e proporcionalidade, medida que permite
que um acusado de ameaa tenha direito composio, enquanto um acusado de
constrangimento ilegal no.

4.3.4.2

Transao penal

Caso a composio civil no tenha sucesso, a transao penal deve ser oferecida logo
em seguida. Ela consiste na aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multa feita
pelo Ministrio Pblico ao autor do fato. (BONFIM, 2016, p. 799). O autor ainda refere que a
transao penal ato bilateral, personalssimo, formal, voluntrio e tecnicamente assistido. E
acrescenta-se que essa modalidade abrevia o processo, tal qual o patteggiamento sul rito
inserido no ordenamento jurdico italiano.
O instituto da transao penal est previsto no artigo 76 da Lei 9.099/95 que dispe o
seguinte:
Art. 76. Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal pblica
incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor
a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na
proposta.
1 Nas hipteses de ser a pena de multa a nica aplicvel, o Juiz poder reduzi-la
at a metade.
2 No se admitir a proposta se ficar comprovado:
I - ter sido o autor da infrao condenado, pela prtica de crime, pena privativa de
liberdade, por sentena definitiva;
II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicao
de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;
III - no indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem
como os motivos e as circunstncias, ser necessria e suficiente a adoo da medida.
3 Aceita a proposta pelo autor da infrao e seu defensor, ser submetida
apreciao do Juiz.

79
4 Acolhendo a proposta do Ministrio Pblico aceita pelo autor da infrao, o Juiz
aplicar a pena restritiva de direitos ou multa, que no importar em reincidncia,
sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefcio no prazo de cinco
anos.
5 Da sentena prevista no pargrafo anterior caber a apelao referida no art. 82
desta Lei.
6 A imposio da sano de que trata o 4 deste artigo no constar de certido
de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e no
ter efeitos civis, cabendo aos interessados propor ao cabvel no juzo cvel.

No caput do artigo 76 tem-se que a iniciativa de proposio do instituto do


Ministrio Pblico e que s cabe aos crimes em que h representao ou ento nos crimes de
ao penal pblica incondicionada. Bonfim (2016, p. 800) refere que, quanto possibilidade de
transao penal nos crimes em que se procedem mediante queixa, h duas correntes: no ser
cabvel, pois a lei menciona que cabe apenas ao representante do Ministrio Pblico a
proposio; e que , sim, possvel o querelante propor a transao penal por aplicao analgica.
J no pargrafo segundo do referido artigo, possvel observar restries que impedem a
utilizao da ferramenta.
Assim, conforme Bonfim (2016, p. 801), a proposta do Ministrio Pblico dever
especificar a sano penal a ser imposta ao autor da infrao, individualizando a espcie e a
durao da pena restritiva de direitos ou, no caso de multa, o seu valor. Aps, ser apreciada
pelo magistrado, restando a ele a anlise dos requisitos e a homologao para que as penas
sejam aplicadas. Ressaltando que a sentena homologatria da transao penal apelvel,
conforme pargrafo quinto do artigo mencionado.
Bonfim (2016) relata que ao longo dos anos surgiram vrias posies sobre o
descumprimento da transao, contudo, a Smula Vinculante 35 sanou o problema ao dispor:
Smula 35: A homologao da transao penal prevista no artigo 76 da Lei
9.099/1995 no faz coisa julgada material e, descumpridas suas clusulas, retoma-se
a situao anterior, possibilitando-se ao Ministrio Pblico a continuidade da
persecuo penal mediante oferecimento de denncia ou requisio de inqurito
policial.

Dessa forma, pode-se afirmar que o momento da colaborao no instituto da transao


penal pode ocorrer em duas oportunidades: na audincia preliminar e na abertura da audincia
de instruo e julgamento. J o prmio, depender de como dar-se- os deslindes da causa, mas
pode-se dizer que, em um primeiro momento, tem-se o prmio acordado, pois penas restritivas
de direito e multa, e em um segundo momento, a vantagem de no importar em reincidncia,
que s ser concedida no cumprimento integral do acordo, bem como a no repercusso na
esfera civil, inexistindo reconhecimento de culpa.

80
Na anlise de interferncia da ferramenta com os princpios democrticos, resta
evidente que o devido processo legal sofre uma quebra pela abreviao do processo. No entanto,
como a prpria Constituio impe a criao dos Juizados Especiais exatamente para acelerar
os procedimentos que apuram crime de menor potencial ofensivo, inclusive, obrigando a
utilizao da transao, acredita-se que se abriu apenas outro caminho para o devido processo
legal, pois, procedimento especial de natureza poltico-criminal. Alm de, em caso de no
concordncia pelo acusado, o processo poder seguir as vias normais, assim, embora o instituto
interfira no devido processo legal, um instrumento legtimo que respeita os princpios e
garantias. Cabe ressaltar que o princpio da presuno da inocncia no de maneira nenhuma
interferido, pois no h nesta modalidade o reconhecimento de culpa, embora tenha o
cumprimento de pena.

4.3.4.3

Suspenso condicional do processo


Bonfim (2016, p. 811) define a suspenso condicional do processo como a

interrupo do curso processual, com a imposio de uma srie de condies ao beneficiado,


durante um perodo de prova, que poder levar a extino da punibilidade.
A suspenso condicional do processo em um primeiro momento no aparenta ser uma
espcie de colaborao premiada diante da sua visvel caracterstica despenalizadora. Muito
embora seja sim, porm, para enxergar faz-se necessrio analisar o objetivo do instituto ao
convencer o indivduo a cumprir certas condies em troca da extino da sua punibilidade
entre outros benefcios consequentes.
A ferramenta premial est prevista no artigo 89 da Lei 9.099/95, em que consta o
seguinte:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano,
abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder
propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado no
esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os
demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do
Cdigo Penal).
1 Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presena do Juiz, este,
recebendo a denncia, poder suspender o processo, submetendo o acusado a perodo
de prova, sob as seguintes condies:
I - reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo;
II - proibio de freqentar determinados lugares;
III - proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do Juiz;
IV - comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e
justificar suas atividades.
2 O Juiz poder especificar outras condies a que fica subordinada a suspenso,
desde que adequadas ao fato e situao pessoal do acusado.

81
3 A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio vier a ser
processado por outro crime ou no efetuar, sem motivo justificado, a reparao do
dano.
4 A suspenso poder ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do
prazo, por contraveno, ou descumprir qualquer outra condio imposta.
5 Expirado o prazo sem revogao, o Juiz declarar extinta a punibilidade.
6 No correr a prescrio durante o prazo de suspenso do processo.
7 Se o acusado no aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguir
em seus ulteriores termos.

Os requisitos para a utilizao, conforme o caput do mencionado artigo, : a pena


mnima cominada ao crime ser igual ou inferior a um ano32; o acusado no estar sendo
processado ou no ter sido condenado por outro crime; e, estejam presentes os requisitos que
autorizariam a suspenso condicional da pena, previstos no artigo 77 do Cdigo Penal. Nesse
sentido, Bonfim (2016) refere que apenas o inciso II do artigo 77 relevante como requisito
suspenso condicional do processo33, sendo assim um elemento subjetivo para a concesso do
benefcio, que ser avaliado pelo Ministrio Pblico e motivadamente poder deixar de fazer a
proposta.
O acordo, ainda conforme Bonfim (2016, p. 819), conter duas espcies de condies:
as obrigatrias (ou legais) e as facultativas (ou judiciais). As obrigatrias esto enumeradas no
pargrafo primeiro do artigo 89 da Lei dos Juizados Especiais, sendo elas: reparao do dano,
salvo impossibilidade de faz-lo; proibio de frequentar determinados lugares; proibio de
ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do Juiz; e o comparecimento pessoal e
obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. J as facultativas
podem ser propostas pelo Ministrio Pblico desde que sejam adequadas ao fato e situao
do acusado.
Assim, o carter colaborativo do mecanismo da suspenso condicional do processo se
d no aceite das condies e seus reflexos no indivduo, na sociedade e na economia processual.
Ressalta-se que as condies que so impostas no possuem carter punitivo, representam
importante instrumento de preveno geral, com uma resposta rpida do Estado a sociedade,
e prestgio da Justia que apresentar solues geis para delitos de menor importncia,
prelevando-se as grandes causas criminais, que ho de merecer maior cuidado e ateno.
(DEMERCIAN; MALULY, 2008, p. 118).

32

33

Observa-se durante a pesquisa que h dificuldade na prtica quando se verifica hipteses de concurso de crimes,
causas de aumento ou diminuio de pena, circunstncias agravantes e atenuantes, etc., no entanto, um
requisito simples e objetivo.
Art. 77 - A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a 2 (dois) anos, poder ser suspensa, por 2
(dois) a 4 (quatro) anos, desde que: [...] II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade
do agente, bem como os motivos e as circunstncias autorizem a concesso do benefcio; [...]

82
Por outro lado, o prmio ser a extino da punibilidade ao fim do perodo de prova,
conforme pargrafo quinto do artigo 89 da Lei 9.099/95. E, consequentemente, extinta a
punibilidade, no poder o beneficiado ser considerado reincidente ou portador de maus
antecedentes, podendo utilizar benefcios em outros processos.
Desse modo, o momento da colaborao, no caso, a aceitao da proposta de suspenso
condicional do processo, ser aps o recebimento da denncia ou queixa se o indivduo
preencher os requisitos. J o momento do prmio dar-se- em dois momentos, no cumprimento
das condies, pois, mais benficas que o cumprimento de pena privativa de liberdade, e aps
o perodo de prova, no se tornando reincidente nem possuindo maus antecedentes.
Por fim, na anlise de conflito com princpios e garantias observa-se vrios pontos de
interferncia. No princpio regente da dignidade da pessoa humana, por exemplo, pois
barganha-se a suspenso restringindo a liberdade do colaborador sem que se tenha condenao.
A suspenso condicional do processo um ltimo suspiro para fazer acontecer a colaborao,
mas no uma ferramenta justa. Caso o acusado no tenha realizado a composio civil por
no ter condies financeiras para reparar o dano, aqui h a possibilidade de justificar a sua
impossibilidade e no pagar, contudo, ter que cumprir outras condies, como no frequentar
certos lugares, proibio de se ausentar da comarca onde reside, alm de ter que se apresentar
mensalmente durante todo o perodo de prova. A injustia da ferramenta fica demonstrada pela
disparidade entre o quantum da reparao de dano e as condies impostas no perodo de prova,
por exemplo, se o valor para reparao de dano for relativamente baixo, o custo para se deslocar
at o foro durante o perodo de prova pode ser mais alto que o prprio custo da reparao. Por
outro lado, pode ocorrer o contrrio, os custos com a imposio do perodo de prova podem ser
vantajosos quando comparado ao quantum reparatrio. Isso tudo sem levar em considerao os
abalos emocionais de quem tem sua liberdade restringida pelas condies da suspenso. Assim,
fala-se em ferimento do princpio da proporcionalidade, e no individualizao da pena, pois as
condies no possuem carter punitivo. Outro ponto que, como as condies da suspenso
no possuem carter punitivo, no se pode falar em bis in idem caso seja revogada a suspenso
e o processo retorne ao procedimento normal e tenha futura condenao. Embora, para o ru,
ao fim condenado, haveria em sua mente uma dupla penalizao, pois no h como para uma
pessoa comum, que v sua liberdade restringida como o caso das condies impostas, no ser
uma punio.

83
4.3.5

Lei 9.613/98
A ferramenta premial da Lei n 9.613/1998, que trata sobre os crimes de lavagem ou

ocultao de bens, direitos e valores, est prevista no pargrafo 5, do artigo 1, e dispe o


seguinte:
Art. 1 - Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio,
movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou
indiretamente, de infrao penal.
[...]
5 A pena poder ser reduzida de um a dois teros e ser cumprida em regime aberto
ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplic-la ou substitu-la, a qualquer
tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partcipe colaborar
espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam
apurao das infraes penais, identificao dos autores, coautores e partcipes, ou
localizao dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

Esse instituto diferente dos outros j estudados, pois permite ao juiz deixar de aplicar
a pena, isto , permite que seja concedido o perdo judicial. Mendroni (2015, p. 126) afirma
que a teoria de aplicao do perdo judicial no encontra base nesse contexto. Normalmente
concedida ao acusado que, com a sua conduta, houver causado a si mesmo um mal tamanho
que lhe seria dispensvel a aplicao de qualquer outra pena por parte do Poder Judicirio. No
caso dessa colaborao, Mendroni (2015) refere que o acusado ter direito ao perdo judicial
ficando livre de qualquer pena, vivendo milionrio (se soube esconder bem o dinheiro) em troca
de colaborao com as autoridades, soando absurdo uma hiptese dessas. Mas a lei prev essa
possibilidade.
Quanto aos requisitos, a prpria lei trouxe o da espontaneidade. Nesse sentido, Badar
e Bottini (2013, p. 168) afirmam que o ato espontneo aquele em que a ideia de sua prtica
provm da prpria pessoa. No pode ser um ato provocado por terceiro, mas de iniciativa do
delator.
Por outro lado, a lei no trouxe em seu texto que a colaborao deve ser verificada
para que se tenha direito ao prmio. Entretanto, ao referir que o colaborador deve prestar
esclarecimentos que conduzam apurao das infraes penais; identificao dos autores,
coautores e partcipes; ou localizao dos bens, direito ou valores objeto do crime; acreditase que no basta apenas a prestao de esclarecimento, ela deve levar a algum lugar, portanto,
dever passar por verificao de eficcia.
Alertam Badar e Bottini (2013) interpretao da norma, pois, as condies so
prestar esclarecimentos que conduzam: i) apurao das infraes penais; ii) identificao

84
dos autores, coautores e partcipes; iii) ou localizao dos bens, direitos ou valores objeto do
crime.
Na primeira condio no h dvidas, a colaborao deve auxiliar as autoridades a
apurar infraes penais, podem ser vinculadas prpria lavagem de dinheiro ou aos delitos
antecedentes lavagem. Na segunda condio o legislador utilizou a partcula e, portanto,
no basta que se identifique coautores, deve identificar at os partcipes, conforme Badar e
Bottini (2014, p. 170), a colaborao deve propiciar a identificao do mais amplo espectro de
envolvidos no delito. Na terceira condio, o legislador j usou a partcula ou, assim, poder
localizar ou bens, ou direitos, ou objetos do crime. Outro ponto importante que entre as
condies tambm h a partcula ou, dessa forma podem ser consideradas alternativamente e
no de modo cumulativo.
Mendroni (2015, p. 129), Badar e Bottini (2014, p. 170) afirmam que nesse instituto
j existe a figura do acordo entre colaborador (representado por advogado) e Ministrio Pblico
a respeito das penas e respectivas colaboraes. No entanto, h divergncias doutrinrias quanto
liberdade do magistrado ao apreciar o acordo. Badar e Bottini (2014, p. 170-171) referem
que o juiz apreciar no momento processual adequado em regra na sentena a efetividade
da colaborao e aplicar o benefcio que entender mais conveniente, no estando vinculado
aos termos negociados pelas partes. J Mendroni (2015, p. 129) defende que, realizado o
acordo e firmado o termo, fica o juiz vinculado a aceit-lo, devendo apenas decidir a respeito
de (facultando-se ao juiz) deixar de aplicar a pena ou substitu-la, a qualquer tempo, por pena
restritiva de direitos.
O momento da colaborao, conforme a lei, a qualquer tempo. Embora o que se
entende com isso que poder ser desde a consumao do delito previsto na Lei n 9.613/98
at o interrogatrio judicial. Enquanto o momento do prmio ser apenas quando da sentena,
podendo ser: i) reduo da pena de um a dois teros; ii) cumprimento da pena em regime aberto
ou semiaberto; iii) perdo judicial; ou iv) substituio da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos.
Na anlise da aplicao da ferramenta premial frente aos princpios do Estado
Democrtico de Direito, observa-se a aplicao direta da poltica criminal negocial, ao permitir
que as partes acordem e definam as penas, mas isso no interfere no princpio da legalidade e
da obrigatoriedade. Contudo, ao vincular o juiz aos termos do acordo, est-se a violar e ignorar
o princpio da persuaso racional, que exige que todas as decises apreciadas pelo magistrado
sejam fundamentadas por ele, pela sua livre apreciao. Vincul-lo aos termos do acordo seria
o equivalente a retirar a funo tpica do Poder Judicirio, qual seja, a jurisdicional (julgar).

85
4.3.6

Lei 9.807/99

Na Lei n 9.807/1999 h duas ferramentas premiais, a primeira tem como prmio o


perdo judicial, j a segunda, reduo de pena. Aquela est prevista no artigo 13 e diz o
seguinte:
Art. 13. Poder o juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, conceder o perdo
judicial e a conseqente extino da punibilidade ao acusado que, sendo primrio,
tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigao e o processo criminal,
desde que dessa colaborao tenha resultado:
I - a identificao dos demais co-autores ou partcipes da ao criminosa;
II - a localizao da vtima com a sua integridade fsica preservada;
III - a recuperao total ou parcial do produto do crime.
Pargrafo nico. A concesso do perdo judicial levar em conta a personalidade do
beneficiado e a natureza, circunstncias, gravidade e repercusso social do fato
criminoso.

Nucci (2013, p. 551) refere que nesse caso h trs requisitos principais: o colaborador
ser primrio, sua colaborao possuir efetividade e que tenha sido mediante voluntariedade. A
voluntariedade consiste em ser a colaborao livre de coao; a efetividade, em produzir
resultados. No entanto, o autor tambm aduz que a efetividade um requisito impondervel
(ou mesmo intil), pois o importante atingir os objetivos descritos nos incisos I, II ou III.
Nesse instituto h a possibilidade de ser realizado acordo ao prever que o perdo
poder ser concedido por requerimento das partes. Mas tambm dispensa o acordo ao prever
que o juiz poder de ofcio conceder o perdo. Nesse sentido, Nucci (2013, p. 552) afirma que,
pela redao da lei, se entende possvel a colaborao dar-se tanto em fase policial como
judicial. Porm, no mnimo deve ocorrer na fase judicial, pois, se acontecer na fase policial,
havendo retratao ou mesmo retratao durante o processo, no se pode acolh-la para o fim
de, concedendo o perdo judicial, julgar extinta a punibilidade.
O requisito da efetividade para ser alcanado basta que se chegue aos resultados dos
incisos I, II ou III. Nucci (2013, p. 552), sobre isso, aduz que a lei no clara, se so cumulativos
ou alternativos. Embora, acredita serem alternativos, pois, se fossem cumulativos, a previso
da localizao da vtima iria restringir a ferramenta ao crime de extorso mediante sequestro,
que, na verdade, j possui uma ferramenta s para esse delito. Portanto, seria ilgico no serem
alternativos, muito embora mencione que h divergncia doutrinria nesse ponto.
No resultado previsto no inciso I, por a lei prever que devem ser identificados os
demais coautores ou partcipes no plural, somente poderia tal resultado ser alcanado em delitos
cometidos por trs pessoas ou mais, pois, se fossem apenas duas, o colaborador nunca
conseguiria identificar mais de um coautor ou partcipe. Nucci (2013) afirma que essa

86
interpretao est equivocada, que pode muito bem ser aplicada em delitos cometidos por
apenas duas pessoas, sendo uma delas o colaborador. No resultado do inciso II tambm h um
problema de interpretao, pois indica apenas uma vtima, fazendo com que o colaborador
merea o prmio tendo sucesso em localizar apenas uma nica vtima.
Outros requisitos esto previstos no pargrafo nico do artigo 13, Nucci (2013) chama
de requisitos de anlise subjetiva. E critica o seu uso, pois, o magistrado pode acabar no
concedendo o perdo e frustrando o colaborador, que pode ter, inclusive, arriscado a sua vida
para colaborar almejando o prmio. Portanto, refere que o pargrafo nico deveria, em verdade,
ser revogado urgente.
A segunda ferramenta premial, prevista no artigo 14 da Lei n 9.807/99, consiste no
seguinte:
Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao
policial e o processo criminal na identificao dos demais co-autores ou partcipes do
crime, na localizao da vtima com vida e na recuperao total ou parcial do produto
do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um a dois teros.

Nucci (2013) defende que esta modalidade possui apenas uma diferena daquela
prevista no artigo 13: que deve ser aplicada sempre que o colaborador no preencher os
requisitos de anlise subjetiva ou no for primrio. Assim, o momento da colaborao ser aps
a consumao do delito e antes do interrogatrio judicial. O momento do prmio ser quando
da sentena.
Na anlise do uso dessas ferramentas premiais no Estado Democrtico de Direito no
se observa conflitos ou incompatibilidades. Apenas o princpio da persuaso racional merece
ateno, pois, ao prever que o perdo poder ser concedido mediante o requerimento das partes,
poderia estar sendo violado. No entanto, ao constar na lei o termo poder, entende-se que o
magistrado dentro de suas atribuies avaliar a possibilidade do perdo, mas que no est
vinculado ao acordo.

4.3.7

Lei 11.343/06

O instituto premial da Lei n 11.343/2006, que trata sobre normas de represso s


drogas, est previsto no artigo 41 da referida e lei e dispe o seguinte:
Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao
policial e o processo criminal na identificao dos demais co-autores ou partcipes do
crime e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao,
ter pena reduzida de um tero a dois teros.

87
Nesse instituto no h a hiptese de perdo judicial, apenas reduo de pena, para isso,
dever, conforme Nucci, possuir os seguintes requisitos de modo cumulativo:
a) haver inqurito, com indiciamento, e/ou um processo contra o autor da delao; b)
prestao de colaborao voluntria (livre de qualquer coao fsica ou moral), mas
sem necessidade de se buscar espontaneidade (arrependimento sincero ou desejo
ntimo de contribuir com a Justia). [...] c) concurso de pessoas em qualquer dos
delitos previstos na Lei 11.343/2006. [...] d) recuperao total ou parcial do produto
do crime. (NUCCI. 2013. vol. 1, p. 349)

Assim, primeiramente a lei traz que o colaborador deve ser ou indiciado ou acusado,
portanto, no basta ser mero investigado. De acordo com Nucci (2013) se a colaborao ocorrer
em fase policial, deve, ento, colaborador ser indiciado; se, em fase judicial, ru. A
voluntariedade, como j tratada em outras ferramentas, dispensa comentrios. Outro requisito
que o delito seja em concurso de pessoas e que o delito esteja previsto na lei de txicos, pois,
se for outro, deve o colaborador buscar outro instituto de colaborao premiada, pois, mais
vantajoso. J a recuperao total ou parcial do produto do crime deve ser entendida como objeto
do crime, isto , ou droga, ou matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao
de drogas, entre outros. No entanto, no se confunde com o lucro do crime, pois a norma utiliza
o termo produto do crime e no proveito do crime.
Portanto, o momento da colaborao pode se dar em dois momentos, em sede policial
a qualquer tempo, desde que o colaborador obrigatoriamente esteja na qualidade de indiciado;
ou em sede judicial no interrogatrio, quando o colaborador estiver como ru. O momento do
prmio ser quando da sentena, pois reduo de pena. Nesse instituto no h a necessidade de
acordo formal, pois, poder ser utilizado o interrogatrio policial ou o judicial, que ser
apreciado pelo magistrado para o fim de dosagem da reduo.
Analisando o uso desse instituto inserido no Estado Democrtico de Direito, no se
observa conflito nem interferncia com princpios e garantias.

4.3.8

Lei 12.850/2013

O instituto premial da Lei n 12.850/2013, que trata sobre as organizaes criminosas,


encontra fundamento no artigo 4 dessa lei, sendo o mais novo instituto previsto no
ordenamento jurdico brasileiro, porm, possui alguns detalhes que outros anteriores no
possuem, seno veja-se o que est previsto:
Art. 4 - O juiz poder, a requerimento das partes, conceder o perdo judicial, reduzir
em at 2/3 (dois teros) a pena privativa de liberdade ou substitu-la por restritiva de
direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigao e

88
com o processo criminal, desde que dessa colaborao advenha um ou mais dos
seguintes resultados:
I - a identificao dos demais coautores e partcipes da organizao criminosa e das
infraes penais por eles praticadas;
II - a revelao da estrutura hierrquica e da diviso de tarefas da organizao
criminosa;
III - a preveno de infraes penais decorrentes das atividades da organizao
criminosa;
IV - a recuperao total ou parcial do produto ou do proveito das infraes penais
praticadas pela organizao criminosa;
V - a localizao de eventual vtima com a sua integridade fsica preservada.
1 - Em qualquer caso, a concesso do benefcio levar em conta a personalidade do
colaborador, a natureza, as circunstncias, a gravidade e a repercusso social do fato
criminoso e a eficcia da colaborao.
2 - Considerando a relevncia da colaborao prestada, o Ministrio Pblico, a
qualquer tempo, e o delegado de polcia, nos autos do inqurito policial, com a
manifestao do Ministrio Pblico, podero requerer ou representar ao juiz pela
concesso de perdo judicial ao colaborador, ainda que esse benefcio no tenha sido
previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do Decreto-Lei n
3.689, de 3 de outubro de 1941 (Cdigo de Processo Penal).
3 - O prazo para oferecimento de denncia ou o processo, relativos ao colaborador,
poder ser suspenso por at 6 (seis) meses, prorrogveis por igual perodo, at que
sejam cumpridas as medidas de colaborao, suspendendo-se o respectivo prazo
prescricional.
4 - Nas mesmas hipteses do caput, o Ministrio Pblico poder deixar de oferecer
denncia se o colaborador:
I - no for o lder da organizao criminosa;
II - for o primeiro a prestar efetiva colaborao nos termos deste artigo.
5 - Se a colaborao for posterior sentena, a pena poder ser reduzida at a
metade ou ser admitida a progresso de regime ainda que ausentes os requisitos
objetivos.
6 - O juiz no participar das negociaes realizadas entre as partes para a
formalizao do acordo de colaborao, que ocorrer entre o delegado de polcia, o
investigado e o defensor, com a manifestao do Ministrio Pblico, ou, conforme o
caso, entre o Ministrio Pblico e o investigado ou acusado e seu defensor.
7 - Realizado o acordo na forma do 6, o respectivo termo, acompanhado das
declaraes do colaborador e de cpia da investigao, ser remetido ao juiz para
homologao, o qual dever verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade,
podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presena de seu
defensor.
8 - O juiz poder recusar homologao proposta que no atender aos requisitos
legais, ou adequ-la ao caso concreto.
9 - Depois de homologado o acordo, o colaborador poder, sempre acompanhado
pelo seu defensor, ser ouvido pelo membro do Ministrio Pblico ou pelo delegado
de polcia responsvel pelas investigaes.
10 - As partes podem retratar-se da proposta, caso em que as provas
autoincriminatrias produzidas pelo colaborador no podero ser utilizadas
exclusivamente em seu desfavor.
11 - A sentena apreciar os termos do acordo homologado e sua eficcia.
12 - Ainda que beneficiado por perdo judicial ou no denunciado, o colaborador
poder ser ouvido em juzo a requerimento das partes ou por iniciativa da autoridade
judicial.
13 - Sempre que possvel, o registro dos atos de colaborao ser feito pelos meios
ou recursos de gravao magntica, estenotipia, digital ou tcnica similar, inclusive
audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informaes.
14 - Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciar, na presena de seu
defensor, ao direito ao silncio e estar sujeito ao compromisso legal de dizer a
verdade.
15 - Em todos os atos de negociao, confirmao e execuo da colaborao, o
colaborador dever estar assistido por defensor.

89
16 - Nenhuma sentena condenatria ser proferida com fundamento apenas nas
declaraes de agente colaborador.

Nucci (2013, p. 51-54) refere que os requisitos para este instituto so: i) a colaborao
efetiva e voluntria; ii) personalidade do colaborador, natureza, circunstncias, gravidade,
repercusso do fato criminoso e eficcia da colaborao; iii) identificao dos demais coautores
e partcipes da organizao criminosa e das infraes penais por eles praticadas; iv) revelao
da estrutura hierrquica e da diviso de tarefas da organizao criminosa; v) preveno de
infraes penais decorrentes das atividades da organizao criminosa; vi) recuperao total ou
parcial do produto pela organizao criminosa; e vii) localizao de eventual vtima com a sua
integridade fsica preservada.
Nesse sentido, tambm aduz que os requisitos para a colaborao premiada so
cumulativo-alternativos, da seguinte forma: em cumulao os previstos nas alneas a e b,
associados a um dos demais, previstos nas alneas c, d, e, f e g. (NUCCI, 2013, p. 54).
Acredita-se que outro requisito autorizador seja figurar o colaborador pelo menos
como investigado nos crimes em que se tenha a atuao de organizao criminosa, que consiste,
de acordo com o artigo 1, pargrafo 1 em:
associao de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada
pela diviso de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou
indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de infraes penais
cujas penas mximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de carter
transnacional.

Alm disso, o pargrafo 2 do artigo 1 permite a aplicao por extenso ao prever que:
Art. 1 - [...]
[...]
2 - Esta Lei se aplica tambm:
I - s infraes penais previstas em tratado ou conveno internacional quando,
iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro,
ou reciprocamente;
II - s organizaes terroristas, entendidas como aquelas voltadas para a prtica dos
atos de terrorismo legalmente definidos.

Portanto, o colaborador no necessariamente deve estar envolvido com organizaes


criminosas, pode, por exemplo, estar envolvido com o crime de trfico de pessoas (promulgado
pelo Decreto n 5.017, de 12 de maro de 2004 o Protocolo Adicional Conveno Das Naes
Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional Relativo Preveno, Represso e Punio
do Trfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianas). Como se v, torna-se muito mais
abrangente a possibilidade de utilizao do dispositivo mesmo constando na lei especfica de
enfrentamento s organizaes criminosas.

90
Assim, quanto aos requisitos, alm de ser a norma possvel de ser utilizada, h que ser
a colaborao voluntria, sem coao moral ou fsica; e eficaz, isto , que tenha resultados e
que esses sejam verificados. No entanto, diferente de Nucci, Greco Filho (2014) afirma que os
requisitos so: a possibilidade de usar a norma, a colaborao ser efetiva e voluntria e que,
consequentemente, dessa colaborao tenha os resultados da lei. J a circunstncias de
personalidade do agente, a natureza, as circunstncias, a gravidade e a repercusso do fato
criminoso alm da eficcia da colaborao, sero levados em conta quando da dosagem do
prmio, mas no so requisitos.
Nessa modalidade de colaborao premiada, o artigo 6, da Lei n 12.850/2013, deixou
explcito a necessidade de o acordo ser realizado formalmente por escrito, devendo conter: i)
relato da colaborao e seus possveis resultados; ii) as condies da proposta do Ministrio
Pblico ou do delegado de polcia; iii) a declarao de aceitao do colaborador e de seu
defensor; iv) as assinaturas do representante do Ministrio Pblico ou do delegado de polcia,
do colaborador e de seu defensor; e v) a especificao das medidas de proteo ao colaborador
e sua famlia, quando necessrio.
De acordo com Nucci (2013, p. 55), a colaborao pode se dar em dois momentos: na
fase investigatria ou em juzo. Contudo, Greco Filho (2014) refere que o acordo possui trs
fases: i) a fase de negociao e acordo; ii) fase de homologao pelo juiz; e iii) a fase de
sentena.
Na fase de negociao e acordo, a autoridade policial poder tratar diretamente com o
investigado acompanhado de defensor, porm, obrigatria a manifestao do Ministrio
Pblico; ou ento o Ministrio Pblico diretamente com o investigado acompanhado de
defensor. A fase termina com a elaborao do acordo, entretanto, no envolve a quantidade de
benefcio a ser concedido. Nas palavras de Greco Filho (2014, p. 41): o acordo , portanto,
apenas uma proposta, de que poder constar o possvel benefcio a ser aplicado, mas que no
vincula o juiz da sentena nem mesmo se ele prprio tenha homologado o acordo.
Na fase de homologao, o magistrado deixar de homologar o acordo se a proposta
no atender a regularidade, legalidade e voluntariedade. Para decidir sobre a homologao, o
juiz poder ouvir o colaborador, na presena do defensor. (GRECO FILHO, 2014, p. 41).
Na fase de sentena, o mrito do acordo ser apreciado, aplicando-se o benefcio, ou
no, e cuidando de sua dosagem. Nesse sentido, caber ao magistrado observar a eficcia da
colaborao, levando em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstncias, a
gravidade e a repercusso social do fato criminoso. Nessa fase o juiz poder conceder os
prmios, que podem ser: o perdo judicial, reduo da pena privativa de liberdade em at 2/3

91
ou substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Contudo, o perdo
judicial no poder se dar de ofcio, para ser uma opo ao magistrado, dever a autoridade
policial ou o Ministrio Pblico requerer ou representar ao juiz pela concesso de perdo
levando em conta a relevncia da colaborao prestada, nos termos do pargrafo segundo do
artigo 4 da Lei n 12.850/13. No entanto, salienta Greco Filho (2014, p. 42) que o juiz poder
recusar o pedido de perdo, se julgar desproporcional ou incabvel, podendo adequar a
proposta ao que melhor indicar o caso concreto.
Uma inovao desta ferramenta premial a possibilidade de suspenso para
oferecimento de denncia e de processos relativos ao colaborador. Para Greco Filho (2014, p.
42) essa uma medida que se mostra adequada, porque o processo pode depender
substancialmente do resultado do que se apurar com a atividade do colaborador. Assim, pode
ser suspenso por at seis meses, prorrogveis pelo mesmo tempo, suspendendo o respectivo
prazo prescricional.
Outra inovao a possibilidade de o Ministrio Pblico deixar de oferecer denncia
contra o colaborador. Para isso, o colaborador no pode ser lder de organizao criminosa e
deve ser o primeiro a prestar efetiva colaborao. Para Greco Filho (2014, p. 42) trata-se de
uma hiptese especial de pedido de arquivamento do inqurito.
Nucci observa que o no oferecimento da denncia pode significar duas coisas: ou
equivale ao arquivamento do inqurito, ou equivale a deixar de oferecer a denncia por algum
tempo. Esse pensamento, de acordo com Nucci caracteriza-se pelos seguintes motivos:
a) toda colaborao somente recebe o prmio, seja ele qual for, passando por juiz; b) o
arquivamento, puro e simples, no fornece nenhuma segurana ao delator, que poder ser
chamado a depor e no poder recusar-se, nem invocar medidas de proteo. (NUCCI, 2013,
p. 43). Portanto, se o no oferecimento de denncia for um prmio, equivale a um perdo
judicial antecipado, e se for assim, no est de acordo com os outros institutos premiais no
ordenamento jurdico brasileiro. Ademais, o arquivamento no impede que, caso surjam provas
novas, seja dado prosseguimento posteriormente.
A Lei tambm prev a situao da colaborao posterior sentena, nesse caso a pena
pode ser reduzida at a metade ou ser admitida a progresso de regime ainda que ausentes os
demais requisitos objetivos. Trata-se de incidente especial da execuo da penal (sic), de
competncia do juiz das execues, obedecidas a forma da proposta. (GRECO FILHO, 2014,
p. 43). Prev tambm a hiptese da retratao da proposta pelas partes, nesse caso as provas
produzidas que incriminam o colaborador no podero ser utilizadas exclusivamente em seu
desfavor, respeitando o princpio da no autoincriminao.

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A ltima novidade que a Lei n 12.850/13 trouxe foi a obrigao do colaborador prestar
compromisso legal de dizer a verdade. Portanto, conforme Greco Filho (2014, p. 43), em todos
os depoimentos prestados pelo colaborador, dever renunciar ao direito ao silncio e estar
sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade, ou seja, estar sujeito s penas de falso
testemunho e ao crime do art. 19 [da Lei n 12.850/13] ou a denunciao caluniosa.
Assim, diante das peculiaridades deste instituto, o momento da colaborao poder ser
a partir do momento em que o indivduo estiver na condio de investigado por crime de
organizao criminosa, ou por aqueles outros que se aplicam por extenso, at aps a sentena
de condenao, momento em que somente ter direito a receber atenuao de pena ou
progresso de regime.
J o momento do prmio, se for considerado o no oferecimento de denncia como
uma hiptese premial de arquivamento antecipado, ento poder ser na concordncia do juiz
com o arquivamento. Quanto hiptese de reduo de pena at 2/3, somente em sentena, tal
como o perdo judicial e a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
J a reduo de pena at metade ou a progresso de regime, quando a colaborao for posterior
sentena, o momento ser quando do julgamento do incidente de execuo penal.
Na anlise da utilizao do instrumento premial inserido no Estado Democrtico de
Direito observa-se muitas interferncias. A primeira delas, e talvez a mais grave, seja na
possibilidade de arquivamento pelo Ministrio Pblico, pois fere o princpio da obrigatoriedade.
O prmio adequado para a extino de punibilidade o perdo judicial, o arquivamento no
serve para substitu-lo. Sob outra perspectiva, tambm no cabe ao Ministrio Pblico requerer
o arquivamento, pois sai de seu papel de acusador, para no dizer que vira tambm o julgador,
pois, quem deve avaliar e decidir sobre o prmio o juiz. Portanto, requerer que o juiz conceda
certo prmio, interfere tambm no princpio do promotor imparcial.
Outra interferncia no tocante obrigao do colaborador em prestar compromisso
legal de dizer a verdade. Se assim for, ele deixa de ser ru e vira testemunha, porm, para isso,
ele deve abdicar de sua garantia de ampla defesa e contraditrio e colaborar. No entanto, como
o juiz no est vinculado ao acordo, o ru poder se frustrar com a sentena, momento em que
se arrepende e pode retratar-se, rompendo o acordo. Essa hiptese talvez a mais complicada
de sanar dentro de um processo que tenha a colaborao premiada e o cenrio fica ainda pior
se, ao mesmo tempo, for complexo, tendo vrios volumes e muitas provas consequentes do
instituto premial. Parece ilgico, mas o acordo, em verdade, um modo de o colaborador se
defender e a ideia de que poder cometer crime se se defender mal soa no mnimo absurdo.
Observa-se que somente nesta modalidade de colaborao que isso acontece.

93
Outra interferncia na hiptese de o acordo sofrer a retratao aps ter sido
homologado e obtido sucesso em coletar provas. O dispositivo afirma que as provas que
incriminarem o colaborador no sero usadas, no entanto, no sero retiradas dos autos, o que,
claramente, contamina todo o processo, inclusive, o prprio juiz, pois no poder apagar de sua
memria as provas que j viu, fazendo com que tambm interfira no princpio do juiz imparcial.
O que ocorre tambm na fase de homologao do acordo, pois, observar todas as possveis
provas que podero serem juntadas com a efetivao do acordo, que com certeza influenciar
no seu julgamento.

94
5

CONCLUSO

Assim, tendo em vista a anlise das origens do direito premial brasileiro, os principais
princpios e garantias do Estado Democrtico de Direito e estudadas algumas ferramentas
premiais problematizando seu uso, conclui-se que os instrumentos de colaborao premiada
no so incompatveis com a Constituio Federal e o ordenamento jurdico Ptrio. Ao analisar
cada instituto com uma viso focada, observa-se alguns defeitos na lei que fazem com que se
enxergue conflitos entre a ferramenta premial e os princpios e garantias, fazendo com que se
tornem incompatveis com o Estado Democrtico de Direito.
Contudo, os maiores problemas e suas disparidades somente so possveis de serem
observados com uma viso macro dos institutos premiais. Por exemplo, na maioria das delaes
premiadas a delao se d de maneira simples, ou no interrogatrio policial ou judicial, apenas
na mais nova que se v a obrigao de confeco de termo de acordo. Nesse sentido, quando
a delao realizada na figura de uma confisso delatria, ela pode torna-se sigilosa at ser
possvel juntar as provas que ela aponta, perdendo o carter sigiloso quando no for mais
necessrio. J a delao por termo protege muito mais o colaborador, podendo partes da delao
serem secretas, e no sigilosas. Isso um grave erro, ainda que se tenha a melhor das intenes
em proteger o colaborador, pois, se a sua delao tem carter de prova testemunhal,
obrigatoriamente o delatado tem direito ampla defesa e contraditrio. Privar o delatado de
conhecer a identidade do delator tornar legal a violao da ampla defesa, uma vez que para
exercer o contraditrio em sua totalidade necessrio esse conhecimento, ou ento no poderia
nem alegar, por exemplo, inimizade capital.
A Lei n 9.099/95 tambm possui seus defeitos, na hiptese de composio civil, deixa
de fora os crimes de ao penal pblica incondicionada, portanto, uma pessoa acusada pelo
crime de ameaa (ao penal pblica condicionada) ter o direito de compor os danos, enquanto
uma acusada de constrangimento ilegal (ao penal pblica incondicionada) no ter, muito
embora ambos os crimes sejam de menor potencial ofensivo. Outro problema nessa mesma lei
quanto suspenso condicional do processo, que impe uma pena restritiva de liberdade
maquiada de condio para a proposta.
Uma questo que apenas foi tratada pela Lei n 12.850/13 foi quanto retratao do
acordo, contudo, mesmo assim ainda deixou dvidas, pois, se for revogado, as provas que foram
colhidas atravs dele permanecero no processo produzindo seus efeitos. A nica proteo do
ex-colaborador, nesse caso, foi que as provas no sero utilizadas contra ele. O que, na verdade,
uma aberrao, pois, o juiz observando que h provas contra ele, no poder ignor-las, ao

95
menos em seu consciente. Em outras ferramentas no h tal previso, no entanto, alguns
doutrinadores defendem que se houver retratao em juzo, no ter direito a prmio nenhum,
mas no se pronunciaram sobre as provas colhidas contra o ex-colaborador. H tambm a
hiptese de anulao do acordo quando o colaborador j est a cumprir a pena mais benfica,
mas no existe previso legal para esse caso. Ao longo da pesquisa o que se observou na verdade
foi a impossibilidade de delatados contestarem o acordo do delator, fazendo com que o nico
habilitado a anular o acordo seja o prprio colaborador. O que seria muito suspeito, pois, um
acordo anulvel que beneficia o colaborador, nunca ser contestado por ele; por outro lado, um
acordo que j teve seus resultados, mas passvel de anulao, nunca ser contestado pelo
Ministrio Pblico, pois iria anular todo o processo.
So nessas comparaes em que se observam as violaes, nas diferenas de instituto
para instituto e na possibilidade de um criminoso escolher a ferramenta que melhor satisfar
seus desejos, pois no h padronizao.
Um grande perigo que est discretamente inserido na Lei n 12.850/13 a distoro de
papeis dos atores processuais. A possibilidade de no oferecimento de denncia tambm faz
questionar a possvel vinculao do juiz aos termos do acordo. So terrenos perigosos que
devem ser cuidadosamente analisados. A distoro de papeis poderia causar o caos e espalhar
uma esquizofrenia no mbito penal. J a vinculao do juiz ao acordo, certamente faria com
que a colaborao, isto , a informao do colaborador, fosse na realidade uma moeda de troca.
No difcil imaginar, tal qual ocorre em filmes, a libertao de vtimas barganhada pelo
criminoso, querendo uma infinidade de benefcios ou at mesmo a sua impunidade. Sendo essa
realidade possvel, humanamente seria difcil negar um acordo supondo que a partir disso vidas
poderiam ser salvas. Mas isso, sob outra perspectiva, seria o reconhecimento da falncia do
Estado em relao ao seu poder de polcia enquanto segurana pblica. Portanto, o ideal um
Ministrio Pblico que acusa, que protege a sociedade; um juiz que julga e dosa penas e
prmios; um defensor que busca os direitos e garantias para o ru, defendendo-o com garra; e
uma polcia que investiga extraordinariamente sem informaes do colaborador, pois o
contrrio seria tornar a colaborao a regra e no a exceo como deve ser.
Portanto, muitos desses impasses s sero resolvidos na esfera judicial quando o
problema acabar prejudicando algum e seu defensor levar o assunto adiante para ser resolvido
de uma vez por todas. Mas, o que se acredita que, no julgamento dessa lacuna, reconhecer
uma falha que poderia anular todo um processo, ainda mais na hiptese de um processo que
fora importante, com acompanhamento leal da sociedade, claramente torna-se uma deciso
extremamente difcil. Dessa forma pode muito bem ter-se uma inverso de valores, embora no

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compatvel com o Estado de Direito, de considerar o procedimento plenamente perfeito quando
na verdade era passvel de anulao.
Assim se caminha atualmente, no mais se observa os princpios e garantias do
colaborador ou ru, observa-se as consequncias negativas que a anulao poderia levar
sociedade. Isso, sim, violar os direitos do indivduo, indo contra todas as teorias do direito
penal e processo penal j estudadas e o prprio Estado Democrtico de Direito.

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