A aplicao de medidas cautelares no controle de constitucionalidade

Aline Maria da Rocha Lemos1

1- Consideraes introdutrias:

O controle de constitucionalidade o juzo de conformidade incidente sobre a presuno

relativa de validade das leis e dos atos normativos, tomando como parmetro uma
Constituio rgida2. Caso exista controvrsia sobre a constitucionalidade de uma norma, o
rgo ou os rgos competentes realizam uma atividade de confronto, de modo que,
constatada a inequvoca dissonncia com a Constituio, a norma violadora declarada
inconstitucional e deixa de produzir efeitos, quer para o caso concreto, quer para todos. 3

H basicamente dois sistemas de controle de constitucionalidade no direito estrangeiro. O

difuso, que surgiu em 1803, nos Estados Unidos, com o clebre leading case William
Marbury v. James Madison, quando se fincou a idia de que uma lei do Congresso,
contrria Constituio, carece de validade, e o concentrado, desenvolvido na ustria, em
1920, por Hans Kelsen, utilizado de forma acentuada nos pases europeus. Cada pas
incorpora a estrutura que se fundamenta mais adequada com a sua organizao judiciria. 4

Professora da UNIFACS e advogada. Graduada em Administrao de Empresas e Direito pela UFBA e

UnP. Possui especializaes em Processo Civil e Direito Pblico e Mestrado em Direito Constitucional pela
UFRN. Foi assessora judiciria do Desembargador Dbel Cosme TJRN. Atuou prestando servios de
assessoria jurdica Procuradoria Geral do Estado do RN. Foi auditora da Price WaterHouse Coopers
Auditores Independentes.
2
Alguns pases da Europa, notadamente na Alemanha, Frana e Espanha, tm usado como parmetro o
chamado bloco de constitucionalidade, que traduz a idia de uma ordem constitucional global, isto , uma
densidade de princpios, acima mesmo da Constituio do pas. No Brasil, tal entendimento ainda tmido. O
STF adota efetivamente como parmetro a Constituio. Cf. COELHO, Bernardo Lencio Moura. O Bloco de
Constitucionalidade e a Proteo Criana". Revista de Informao Legislativa, vol. 123, pg. 259 e
seguintes.
3
CUNHA JNIOR. Dirley da. Controle de Constitucionalidade teoria e prtica. Salvador: JusPodium, 2006,
p. 36.
4
A atividade de controle pode ser exercida tambm por rgos polticos, podendo recair sobre o prprio
Legislativo. Como exemplos, pode ser apontado o Conselho Constitucional da atual Constituio Francesa, o
Presidium do Soviete Supremo da Constituio da extinta Unio das Repblicas Socialistas Soviticas de
07/10/1977 entre outros. Cf. NOBRE JNIOR. Edlson Pereira. Controle de Constitucionalidade: modelos
brasileiro e italiano (breve anlise comparativa). Rio de Janeiro: Revista de Direito. Administrativo. N 222:
143-178, 2000.

No Brasil, o controle de constitucionalidade bem peculiar, pois utiliza o modelo

concentrado-principal, de competncia do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de
Justia, bem como o difuso-incidental, o qual permite que todos os juzes e tribunais
possam apreciar a constitucionalidade das leis nos casos concretos. Este foi implementado
na Constituio de 1891, por influncia da judicial review norte-americana, enquanto que
aquele foi efetivamente incorporado por fora da Emenda Constitucional n 16, de 26 de
novembro de 1965, formulada Constituio de 1946.

Atualmente, so cinco as aes cabveis no controle concentrado, quais sejam, ao direta

de inconstitucionalidade (ADI), ao declaratria de constitucionalidade (ADC), argio
de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), ao direta de inconstitucionalidade
por omisso (ADI por omisso) e ao direta de inconstitucionalidade interventiva (ADI
interventiva).5 Tais aes tm natureza essencialmente objetiva.

J o controle difuso, como afirmado, pode ser realizado no mbito de qualquer ao.
Momento em que a questo da inconstitucionalidade argida de forma incidental, desde
que tenha conexo com o objeto da demanda e seja imprescindivelmente necessria ao
objeto do pleito.6

Dessa feita, o magistrado limita-se a verificar a inconstitucionalidade do ato apenas como

causa de pedir, por se afigurar verdadeira condio de possibilidade para o deslinde da
controvrsia, e no como o prprio pedido. A deciso, em geral, tem eficcia inter partes,
mas existe a possibilidade de se conferir efeito geral deciso pela inconstitucionalidade
mediante interveno do Senado Federal (art. 52, inciso X da Constituio Federal).

Ademais, o controle incidental provocado pelas aes constitucionais de garantia,

chamadas de remdios constitucionais. A ao popular, o mandado de segurana, a ao

Desde a Constituio Federal de 1891, o instituto da interveno j estava presente no ordenamento jurdico
brasileiro. J a ao direta interventiva, tendo sido a primeira hiptese de controle concentrado existente no
Brasil, surgiu com a Constituio de 1934. Na Constituio de 1937 foi suprimida e posteriormente prevista
pela Constituio de 1946, e pela Carta de 1967-69, que lhes deram o mesmo perfil que conserva at hoje.
Neste sentido, Lewandowski, Enrique Ricardo. Pressupostos materiais e formais da interveno federal no
Brasil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 59-86.
6
VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de constitucionalidade. Belo Horizonte, Del Rey, 2000, p. 44.

civil pblica e o mandado de injuno figuram como vias mais utilizadas no controle
incidental, especialmente na fiscalizao das omisses do poder pblico. 7

De acordo com a sistemtica em vigor, as medidas cautelares so importantes instrumentos

que podem ser adotados liminarmente em algumas aes do controle concentrado e difuso.8
O pedido apreciado pelo Poder Judicirio diante da alegao, feita pelo autor da ao, da
presena dos pressupostos fumus boni juris (plausibilidade jurdica dos fundamentos
invocados) e periculum in mora (possibilidade de dano irreparvel ou de difcil reparao
decorrente da demora da deciso final). A sua finalidade, portanto, imprimir efetividade
s decises realizadas no controle de constitucionalidade, afastando os riscos e danos da
dilao das decises finais.

No obstante isso, no se pode olvidar a existncia de dois pressupostos, que geralmente

so opostos, especialmente no controle de constitucionalidade: o da segurana jurdica, que
exige um lapso temporal razovel para a maturao dos decisus, e o da efetividade,
reclamando que o momento da deciso final no se procrastine mais do que o necessrio. 9
Mas, por meio do equilbrio destes dois regramentos (segurana/celeridade), que
emergiro as melhores condies para a adequada realizao do controle de
constitucionalidade.

As cautelares, por essa razo, so medidas curiais ao controle de constitucionalidade,

quando compatveis com o tipo de inconstitucionalidade que se pretende afirmar. Assim,
faz-se necessrio discorrer sobre o fenmeno das inconstitucionalidades, seja por ao ou
omisso,10 que se declara por meio da jurisdio constitucional no controle difuso e
concentrado,11 verificando a pertinncia e instrumentalidade da medida cautelar.

CUNHA JNIOR. Op. cit. p. 102.

Costuma-se confundir o termo liminar com medida de urgncia e, s vezes, chega-se a afirmar que a liminar
no mais que uma medida cautelar, a exemplo observa-se as liminares em mandados de segurana, em ao
popular, ao civil pblica e outras. Mas, na linguagem jurdica, a expresso liminar identifica qualquer
medida ou provimento, no apenas cautelar, tomado no incio do processo.
9
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Tempo e Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 66.
10
A Constituio de 1988 reconhece duas formas de inconstitucionalidades, quais sejam, por ao (atuao) e
por omisso (art. 102, inciso I, alnea a, inciso III, alneas a, b e c, art 103 1 e 3. 47). A classificao de
inconstitucionalidade formal e material, feita pela doutrina, em verdade uma subclassificao da
inconstitucionalidade por ao. Esta se manifesta sob o aspecto formal (quando tais normas so formadas por
autoridades incompetentes ou em desacordo com procedimentos estabelecidos na constituio) e material
8

2- Medidas cautelares no controle difuso

O controle difuso pode ser provocado na fase de cognio, seja atravs do rito ordinrio ou
sumrio, pouco importando se se trata de ao constitutiva, declaratria ou condenatria, na
execuo, seja como fase ou por processo autnomo, e mesmo no processo cautelar. A
questo constitucional pode ser argida pelo autor na inicial de uma ao de qualquer
natureza (civil, trabalhista, eleitoral), pelo ru por ocasio da resposta (contestao,
reconveno, exceo), ou ainda por aquele que na qualidade de terceiro integra a relao
processual. 12

Podem provocar a jurisdio constitucional, em sede de controle difuso, todos aqueles que
integram a relao processual, assim como o rgo do Ministrio Pblico, quando oficie no
feito, como tambm pode reconhece-la o juiz ou tribunal, de ofcio, nas causas submetidas
sua apreciao.13A exceo s ocorre em sede de recurso extraordinrio, porquanto o STF
entende que indispensvel o prequestionamento e a repercusso geral das questes
constitucionais, suscitados pelas partes, para se declarar a inconstitucionalidade da lei
aplicada.

Mas, preciso observar que o controle incidental segue ritos diferentes, que dependem de
quem o realiza. Quando feito por um juiz, a declarao de inconstitucionalidade ocorrer no
curso de um processo, enquanto que no mbito dos tribunais de segundo grau ou superiores
deve ser suscitado um incidente de inconstitucionalidade, 14 seguindo a clusula de reserva
de plenrio (art. 97 da CF).

(quando o contedo das leis ou atos contraria a Constituio). Neste sentido, SILVA, Jos Afonso da. Curso
de Direito Constitucional positivo. S Paulo: Malheiros, 2006, p. 47).
11
Por jurisdio constitucional compartilho do entendimento sustentado por Lenio Luiz Streck, in Jurisdio
constitucional e hermenutica, p. 457, no sentido de que qualquer ato judicial ato de jurisdio
constitucional, pois dever do magistrado, antes de qualquer coisa, examinar a compatibilidade do texto
normativo infraconstitucional com a Constituio.
12
CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000, p. 97.
13
Com este pensamento, CLVE, op. cit. p. 94; MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle
de constitucionalidades, So Paulo: Celso Bastos editor, 1999, p. 472.
14
O incidente de inconstitucionalidade aplicar-se- to somente argio perante rgo fracionrio. As
matrias de competncia do plenrio ou do rgo especial podem ser declaradas por estes, independentemente
de qualquer procedimento especfico, observado o quorum de maioria absoluta. Neste sentido, afirma
Barroso, op. cit, p. 85, nota 22.

S prescindvel o incidente de inconstitucionalidade quando j houver pronunciamento do

plenrio ou rgo especial do Tribunal ou do STF, o que se observa na dico do art. 481,
pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, bem como do art. 101 do RISTF.

Destarte, um juiz singular pode conceder uma medida cautelar, quando solicitada pelo
autor, em uma ao ordinria, em mandado de segurana, ou em qualquer demanda
proposta, analisando a inconstitucionalidade da norma como causa de pedir. Nestas
situaes, o magistrado limita-se a no aplicar a norma que entende ser inconstitucional. 15

Com efeito, no h procedimento especfico quando o controle incidental no primeiro

grau de jurisdio. A questo constitucional ser resolvida como todas as demais questes
prejudiciais de mrito, como fundamento de uma pretenso ou resistncia pretenso de
outrem.16

Entretanto, nas demandas propostas perante tribunais, a inconstitucionalidade deve ser

discutida parte, suspendendo-se o processo at o julgamento do incidente pelo pleno ou
rgo especial. Na anlise deste, os tribunais manifestam-se por deciso colegiada e podem
analisar inconstitucionalidades por ao ou omisso.

Este procedimento gera algumas implicaes na anlise das medidas cautelares em aes
originrias dos tribunais. que tais medidas cautelares, mesmo que tenha como causa de
pedir a inconstitucionalidade de uma norma, so analisadas pelo prprio relator e no pelo
rgo colegiado.

Neste passo, se a inconstitucionalidade de uma lei for suscitada como fundamento de um

mandado de segurana, o relator s poder reconhec-la liminarmente caso j exista
pronunciamento do plenrio ou rgo especial do Tribunal ou do STF. Inexistindo o

15
16

STRECK, Lnio. Op. cit , p. 457.

CLVE, op. cit. p. 105.

pronunciamento, a medida cautelar no poder ser concedida apenas pelo relator, sob pena
de infringir a clusula de reserva de plenrio.17

As medidas cautelares so tambm invariavelmente aplicadas nas aes constitucionais de

garantia, seja quando impetrados no juzo monocrtico ou nos tribunais. Observa-se que o
controle difuso de constitucionalidade pode ser feito em ao popular, em mandado de
segurana e por meio de ao civil pblica. Porm, o efeito erga omnes poder ser atribudo
apenas em aes que veiculem direitos individuais homogneos. 18

Efetivamente, aes coletivas no podem ser usadas como sucedneo de ao direta de

inconstitucionalidade. Uma deciso que veicule direitos coletivos ou difusos e afirme uma
inconstitucionalidade com eficcia erga omnes, configurar-se-ia verdadeiro controle
concentrado de constitucionalidade, usurpando a competncia do STF ou dos Tribunais de
Justia dos Estados.19

preciso ver com reservas a possibilidade de controle de constitucionalidade quando se

veicula direitos difusos ou coletivos, pois, nestes casos, os sujeitos no so determinveis.
Nesta situao, caso se defira uma medida liminar, em ao civil pblica, tendo por
fundamento a inconstitucionalidade de uma norma, estar-se-ia auferindo um resultado
idntico a uma ADI.

Teoricamente, perfeito o entendimento de que possvel o controle de

constitucionalidade difuso nas aes coletivas, quando a inconstitucionalidade for tratada
como fundamento ou causa de pedir, sendo que a coisa julgada erga omnes se limita to
somente ao dispositivo da sentena.20 Todavia, na prtica, as conseqncias se afiguram
obscuras, pois, ainda que se veja a inconstitucionalidade como fundamento, os efeitos do
dispositivo numa ao coletiva geram as mesmas conseqncias prticas de uma ADI. Se

17

No controle abstrato, o art. 10 da Lei 9.869, de 10 de novembro de 1999, que dispe sobre o processo e
julgamento da ADI e da ADC perante o STF, afirma que a reserva de plenrio alcana as decises colegiadas
proferidas em sede de medida cautelar.
18
Neste sentido, o posicionamento do STF na Reclamao n 554-MG. DJ 26.11.1997.
19
RCL n. 1733-SP, DJ 1.12.00 Informativo 212/STF; STF - RCL 633-6/ SP, DJ 23.9.96
20
Com este pensar, BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas:
fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 241-242;
CUNHA JNIOR. Op. cit. p. 108-109.

assim no for, o carter essencialmente coletivo da ao civil pblica, ao popular e

mandado de segurana coletivo desaparece.

Com sabedoria, Gilmar Ferreira Mendes assinala que o controle judicial de

constitucionalidade no est livre do perigo de converter uma vantagem democrtica em
eventual risco para a democracia, de modo que concebido para reforar o desenvolvimento
do processo democrtico, ele pode bloquear o desenvolvimento constitucional do Estado.
Esse paradoxo, consistente na ameaa democracia por quem est incumbido de
proteg-la, no pode ser solucionado com a extino em desfavor do controle judicial de
constitucionalidade. Deve-se, ao contrrio, fazer um esforo no sentido de preservar o
equilbrio do sistema e evitar disfunes. 21

Tendo por base essas lies, deve-se admitir que o controle de constitucionalidade
incidental nas aes coletivas s possvel tratando-se de interesses ou direitos individuais
homogneos, uma vez que as partes podem ser identificadas e os efeitos ficariam restritos a
elas.22

Outra ao de destaque no controle de constitucionalidade incidental o mandado de

injuno. Este se originou na Inglaterra, no sculo XIV, como essencial remdio da equity,
mas a sua direta influncia foi o writ of injunction do Direito norte-americano,23 foi
concebido para o controle concreto, tendo por escopo tornar vivel o exerccio de direitos
fundamentais. Difere-se da ADI por omisso, pois esta instrumento e controle abstrato e
presta-se para tornar efetiva uma norma constitucional de eficcia limitada. 24

21

MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 504. Vale conferir, tambm, o argumento de Dieter Grimm que
chama ateno para o risco democrtico da justia constitucional. Cf. Constituio e poltica. Belo Horizonte:
Del Rey, 2006, p. 14/15.
22
o posicionamento do STF na Reclamao n 554-MG DJU 26.11.1997.
23
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 448.
Todavia, a doutrina diverge sobre a origem do instituto, posicionando-se favoravelmente origem do
mandado de injuno no direito Anglo-saxo: Diomar Ackel Filho, Aric Moacyr Amaral Santos. O mandado
de injuno. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 14. Neste sentido, nota [2] constante da obra de
STRECK, Lnio Luiz. O mandado de injuno no direito brasileiro: anlise crtica e perspectivas jurdicas e
polticas. Rio de janeiro: Edies Trabalhistas, 1991.
24
Tomando por parmetro a classificao de Jos Afonso da Silva, no tocante s normas constitucionais de
eficcia limitada, que se dividem em: normas de princpio programtico e de princpio institutivo, estas se
subdividem, ainda, em impositivas ou facultativas. Desta feita, as normas constitucionais de eficcia limitada
de princpio programtico e as de eficcia limitada de princpio institutivo impositivas so o parmetro para o
controle abstrato. Afasta-se do controle, as normas de eficcia limitada de princpio institutivo facultativas,

Segundo Roque Carrazza, ambos so instrumentos processuais diante da falta de norma

regulamentadora de natureza infraconstitucional, que daria plena efetividade norma
constitucional que consagra direitos e liberdades constitucionais, ou prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania. 25

Canotilho esclarece que tais aes so sobreponveis, nas hipteses em que a omisso
refira-se ausncia de medida para tornar efetiva norma constitucional definidora de
direitos fundamentais.26 Mas, a legitimidade ativa no provimento injuntivo difunde-se entre
toda e qualquer pessoa que titulariza um direito que se pretende exercer, tendo os efeitos da
deciso eficcia inter partes. J na outra, est reservada exclusivamente aos entes,
autoridades e rgos arrolados taxativamente no art. 103, incisos I a IX, da Constituio
Federal e os efeitos deciso judicial so erga omnes .27
Importante assinalar que tanto Mandado de Injuno, quanto a ADI por omisso, no
comportam a medida cautelar, conforme o entendimento assentado pelo STF.

De acordo com Supremo, no haveria qualquer utilidade no uso da medida cautelar em tais
aes. Na ADI por omisso, j que sua funo apenas verificar que inexiste norma, no
haveria sentido dar cincia antecipada s autoridades da inexistncia de uma norma.

28

Se

nem mesmo o provimento judicial ltimo pode implicar o afastamento da omisso, o que se
dir quanto do exame preliminar.
Entretanto, no mandado de injuno j se visualiza utilidade de uma medida cautelar.
Recentemente, o STF, ao analisar o manado de injuno n 670 e 712 a respeito do Direito
de Greve dos Servidores Pblicos, adotou a posio concretista individual, reconhecendo
que enquanto no suprida a lacuna legislativa, fosse aplicada a Lei 7.783/89 para as partes
envolvidas no processo.
pois se limitam a dar ao legislador ordinrio a possibilidade de regular a situao nelas delineadas. Cf.
Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2001.
25
Ao direta de inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno. So Paulo: Justitia, 1993, p. 43.
26
Tomemos a srio o silncio dos poderes pblicos O direito emanao de normas jurdicas e a proteo
judicial contra as omisses normativas. In Slvio de Figueiredo Teixeira (coord.) As garantias do cidado na
Justia. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 356.
27
CUNHA JNIOR. Op. cit., p. 226.
28
ADI-MC 361-5/DF.

Caso tal posicionamento venha a ser consolidado em futuros provimentos injuntivos, nada
impede que medidas cautelares possam ser concedidas, com base no poder geral de cautela.
Alis, seriam de grande utilidade.

3- Cautelares no controle de constitucionalidade concentrado

Em sede de controle abstrato, dispe o art. 103, inciso I, alnea p, da Constituio Federal
que compete ao STF a guarda da Constituio, cabendo-lhe processar e julgar,
originariamente, o pedido de medida cautelar das aes diretas de inconstitucionalidade.
No controle concentrado, as medidas cautelares so possveis na ao direta de
inconstitucionalidade, na ao declaratria de constitucionalidade e na argio de
descumprimento de preceito fundamental
A Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999, disciplina o processamento e julgamento da ADI,
bem como da Ao declaratria de constitucionalidade, perante o Supremo Tribunal
Federal, normatizando a concesso de medida cautelar. 29

No alerta de Lus Roberto Barroso, a suspenso liminar da eficcia da norma adquire maior
significao. Em virtude do congestionamento da pauta do Supremo Tribunal Federal, o
deferimento da medida, ainda que provisrio por natureza, ganha, muitas vezes, contornos
definitivos, pela prolongada vigncia da medida liminar, j o seu indeferimento remete a
apreciao da matria para um futuro que pode ser incerto.30

De fato, inegvel que o trmite de uma medida cautelar bem mais clere que a deciso
final. Na realidade brasileira, devido s peculiaridades da estrutura do Judicirio, que no
possui uma corte nica para realizar o controle de constitucionalidade, a anlise da medida
cautelar possibilita um efeito significativo para o sistema jurdico, pois permite a resolues
de questes com maior brevidade.
29

Ao disciplinar a competncia do STF, a Constituio previu, explicitamente, o julgamento de pedido de

medida cautelar das aes diretas de inconstitucionalidade, propostas em face da Constituio Federal (art.
102, I, p). As regras destinadas disciplina da ADI e ADC j estavam contidas no Regimento Interno e na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que, antes da promulgao da Lei 9.868/99, j deferia medidas
de urgncia em sede de controle de constitucionalidade.
30
O Controle de Constitucionalidade no Direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 166.

De acordo com a sistemtica em vigor, o relator, ao receber a petio inicial, dever ouvir a
autoridade ou rgo responsvel pela expedio do ato impugnado em cinco dias. Se
entender indispensvel, poder ouvir o Advogado-Geral da Unio e o Procurador-Geral da
Repblica no prazo de trs dias. Neste momento, as informaes devero versar apenas
sobre a medida cautelar.31

Aps o que, incluir o pedido em pauta de julgamento, facultando a sustentao oral do

requerente, do rgo ou autoridade que deu origem ao ato impugnado, e sendo necessrio o
amicus curiae.32

A concesso da medida dever ter assentimento de maioria absoluta dos membros do

Tribunal (mnimo seis ministros), reunidos em sesso do Pleno com a presena de pelo
menos oito Ministros. No perodo de recesso, o Presidente do STF que profere deciso
monocrtica sobre a medida cautelar, sendo necessria a confirmao posterior do
colegiado.

J o art. 12 da referida lei, permite que o relator, desde que haja pedido de medida cautelar,
em razo da relevncia da matria e de seu especial significado para a ordem social e a
segurana jurdica, submeta o processo diretamente ao Tribunal. Este ter a faculdade de
julgar definitivamente a ao, aps a prestao das informaes, no prazo de dez dias, e a
manifestao do Advogado-Geral da Unio e do Procurador-Geral da

Repblica,

sucessivamente, no prazo de cinco dias.

Advirta-se, por oportuno, que a concesso da medida cautelar em ADI tem carter de
antecipao de tutela.33 O Supremo Tribunal Federal e Tribunais de Justia, quando

31

MARTINS, Ives Gandra da Silva, MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de

constitucionalidade. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 157.
32
Em que pese a expressa impossibilidade de interveno de terceiros, o amicus curiae representa um
importante papel para a resoluo dos conflitos constitucionais. CF. BUENO, Cassio Scarpilella. Amicus
curiae no processo civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2006.
33
Neste sentido, a lio de Teori Albino Zavascki ao afirmar expressamente que as liminares deferidas nas
aes de controle concentrado antecipam um, alguns ou todos os efeitos habilitados a operar reflexos no plano
da realidade ou seja, efeitos executivos que podem decorrer da futura sentena de procedncia. So,
portanto, provimentos tipicamente antecipatrios. In Aes de Controle Concentrado de Constitucionalidade,
p. 60.

10

deferem a medida, esto a conceder a satisfao do provimento final, que a suspenso da

eficcia da norma. No tocante aos efeitos, sero ex nunc, em face de sua natureza
preventiva, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa, e erga
omnes, devendo a parte dispositiva ser publicada em seo especial do Dirio Oficial, no
prazo de dez dias a contar do julgamento.

Sendo assim, a concesso da chamada medida cautelar, a partir de sua publicao, obriga o
cumprimento pelos destinatrios, sem o que no se atingir o seu escopo, qual seja, afastar
danos advindos da produo dos efeitos da norma.

O STF analisa tambm a convenincia da medida que envolve a ponderao entre o

proveito e o nus da suspenso provisria, isto , para a concesso da medida, os danos
resultantes da continuidade da vigncia da norma devem ser maiores que aqueles que
adviriam de sua suspenso at o juzo definitivo. 34

Diante disso, a jurisprudncia do pretrio excelso vem admitindo a concesso de medida

cautelar, em sede de ADI, mesmo nos casos em que o ato impugnado j esteja em vigor h
algum tempo. Substituindo-se, nesta situao, o requisito do perigo da demora, pela
demonstrao de convenincia na concesso da medida para a administrao da justia,
para a administrao pblica e para a ordem jurdica em geral. 35

Da mesma forma que a deciso final,

a liminar

torna aplicvel o chamado efeito

repristinatrio da legislao anterior, que acaso existente volta a produzir efeitos, salvo
expressa manifestao em sentido contrrio, a teor do art. 11, 2 da referida Lei.

Na ao declaratria de constitucionalidade, por ser em verdade uma ADI com efeito

contrrio, possvel a concesso de medida cautelar.36 Mas, a sua eficcia, por clara razo,
34

STF, DJU, 2. 4. 1993, p. 5617, ADIMC 834-0-MT, rel. Min. Celso de Mello; STF, DJU, 18. 05. 2001, p.
430, ADIMC 1549-4/RJ, rel. Min. Francisco Rezek.
35
ADI (MC) 568-AM, rel. Min. Celso de Mello, DJU 22.11.91; ADI (MC) 1087-RJ, rel. Min. Moreira Alves,
DJU 07.04.95; ADI (MC) 1586-PA, rel. Min. Sydney Sanches, DJU 29.08.97.
36
Em contrrio, Lenio Lus Streck, op. cit, p. 757,entende que o cabimento de liminar em ADC configura
uma afronta ao texto da emenda Constitucional que introduziu a ADC, uma vez que o texto constitucional s
trata de decises definitivas, no podendo o legislador ordinrio ir alm. Afirma tambm que no h sinais
de precedentes no direito comparado. Com o mesmo pensar, o posicionamento do Ministro Marco Aurlio
no julgamento da ADC n 4.

11

no promove a suspenso da norma objeto da ao, visto que o pedido feito justamente o
reconhecimento da constitucionalidade da norma.
Conforme o art. 21 da Lei 9.868/99, o Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria
absoluta de seus membros, poder deferir pedido de medida cautelar na ao declaratria de
constitucionalidade. O efeito consiste na determinao de que juzes e os tribunais
suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato
normativo objeto da ao, at o seu julgamento definitivo. Alm disso, o STF deve realizar
o julgamento da ao no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficcia.
Deciso que gerou bastante repercusso foi o julgamento da cautelar na ADC n 4, que
reconheceu a constitucionalidade do art. 1 da Lei 9.494/97, que limita a concesso da
tutela antecipada contra a Fazenda Pblica. Por tal razo, o descumprimento por parte dos
juzes da referida lei ocasionava reclamao.
Na poca, como ainda no existia a Lei para reger o procedimento da ADC, o STF
concedeu medida cautelar reconhecendo a constitucionalidade do art. 5 da referida lei.
Mas, com o advento da lei 9.868/99 esse entendimento no foi seguido. Hoje, no
possvel reconhecer a constitucionalidade de uma norma com efeito vinculante por meio de
cautelar em ADC.
J a concesso de medida cautelar em ADPF segue o art. 5, 3 da Lei 9.868/99, que
assim dispe: A liminar poder consistir na determinao de que juzes e tribunais
suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decises judiciais, ou de qualquer
outra medida que apresente relao com a matria objeto da argio de descumprimento
de preceito fundamental, salvo se decorrente da coisa julgada.
Neste passo, observa-se que no destoa aplicar para ADPF a disciplina prevista nos 1 e
2 do art. 11 da Lei 9.868/99 para ADI, que dispe sobre a eficcia suspensiva da medida
liminar, que deve ocorrer, em regra, com efeitos ex nunc, salvo quando o tribunal entender
que deva conceder-lhe eficcia retroativa. Ademais, se a argio se destinar a tutelar

12

preceito fundamental violado em decorrncia de omisso do poder pblico, a medida

liminar pode antecipar a prpria providncia supridora requestada.37
Cabe ainda assinalar sobre a hiptese de controle concentrado feito pelos Tribunais de
Justia, que pode gerar a interposio de recurso extraordinrio ao STF. Este, em via de
regra, um sistema de controle difuso, mas, na hiptese do art. 125, 2 da Constituio
Federal, admite-se o recurso extraordinrio no sistema de controle concentrado.

Destarte, a hiptese de controle concentrado, feito pelos Tribunais de Justia em face de lei
ou ato normativo Estadual ou Municipal, tendo como parmetro norma de repetio
obrigatria da Constituio Federal na Estadual, pode ocasionar a interposio e recurso
extraordinrio para o STF.38

Da deciso dos Tribunais de Justia caber recurso extraordinrio ao STF, que ir analisar
a validade da lei ou ato normativo em face da Constituio Federal. Neste caso, a corte
suprema admite a interposio de ao cautelar inominada, no prprio STF, desde que a
presidncia do Tribunal local j tenha lanado juzo positivo de admissibilidade do recurso
extraordinrio.39

4- guisa de concluso
So mltiplas e considerveis as medidas cautelares aplicadas no controle concentrado.
Basta vislumbrar os ltimos informativos do Supremo Tribunal Federal, bem como a
jurisprudncia dos diversos Tribunais de Justia do pas, que se detecta importantes
decises cautelares emitidas liminarmente.

37

CUNHA JNIOR. Op. cit, p. 269.

Segundo a orientao do STF, so normas de repetio obrigatria os princpios bsicos do processo
legislativo, as normas relativas ao Tribunal de Contas da Unio e os requisitos para criao da CPI. RE
199293, DJ 06-08-2004; RE 421256, DJ 24-11-2006.
39
1 Turma, Pet. 1.381-8 AgRg-RS, rel. Min. Octavio Gallotti, v.u., DJU 03.04.1998, p. 11; 1 Turma,
AGPET 1189-MG, rel. Min. Moreira Alves, v.u., DJU 06.12.1996, p. 92; 1 Turma, Pet. 721-2-SP, rel. Min.
Celso de Mello, v.u., DJU 13.08.1993, p. 15).
38

13

 possvel a concesso de medidas cautelares na ao direta de inconstitucionalidade, na

ao declaratria de constitucionalidade e na argio de descumprimento de preceito
fundamental.

Na ADI, a cautelar tem carter de antecipao de tutela e torna aplicvel o chamado efeito
repristinatrio da legislao anterior. A medida tem eficcia erga omnes e ex nunc, salvo
se o Tribunal entender, por maioria absoluta, que deva conceder-lhe eficcia retroativa.
J a cautelar em ADC tem o condo de suspender o julgamento dos processos que
envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo que tenham o mesmo objeto da ao.
Em igual, ocorre com as medidas cautelares em ADPF, que podem assegurar que juzes e
tribunais suspendam o andamento de processos, ou de qualquer outra medida, que apresente
relao com a matria discutida na argio.

A medida cautelar no controle de constitucionalidade concentrado , sem dvida, uma

providncia significativa para a efetividade do sistema e afirmao da supremacia
constitucional.

O uso das cautelares no se restringe s determinaes do STF ou Tribunais de Justia. So

tambm utilizadas no exerccio do controle difuso, quando as inconstitucionalidades so
declaradas incidentalmente, afastando-se normas para as situaes concretas.
vista do modelo difuso, o controle de constitucionalidade realizado no curso de uma
ao judicial por qualquer juiz ou pelos tribunais, sendo que estes devem observar a
clusula de reserva de plenrio.
Crticas contundentes so feitas, especialmente quando proferidas liminarmente no controle
difuso, tendo em vista a profuso de decises diferentes para um s caso, em virtude do
grande nmero de juzes e tribunais que realizam a atividade de controle.
Observa-se que a diversidade de decises uma caracterstica do sistema difuso, no
obstante muitos juzes estejam a seguir as decises do STF. Assim, naturalmente, as

14

concluses advindas da Corte Excelsa vo sendo agregadas s decises das instncias

inferiores.40
Fala-se tambm na chamada indstria das liminares, como um ponto negativo do sistema.
Mas, liminares sem pertinncia podem ser atacadas por recurso ou por incidentes de
suspenso de segurana, para o restabelecimento da ordem.
As decises cautelares proferidas nas aes de garantia, a exemplo do mandado de
segurana, ao popular e ao civil pblica, so meios eficazes para assegurar, aos
cidados, direitos e garantias constitucionais.
A nica forma de se evitar decises totalmente divergentes entreg-las a um mesmo
julgador. Todavia, no parece ser a melhor opo, uma vez que sistema difuso apresenta-se
mais democrtico e menos poltico que o controle concentrado.
O sucesso da jurisdio constitucional brasileira depende da adoo de frmulas efetivas, e
no fictcias, de afirmao da supremacia constitucional e superao do Estado de inrcia
do Poder Pblico. Sem dvida, as medidas cautelares se afiguram como instrumento para
tanto.

Referncias:
ACKEL FILHO, Diomar. SANTOS, Aric Moacyr. O mandado de injuno no direito
anglo-saxo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.
BUENO, Cassio Scarpilella. Amicus curiae no processo civil brasileiro. So Paulo:
Saraiva, 2006.
BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas:
fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. So Paulo: Saraiva,
1996.
CANOTILHO. J. J. Gomes. Tomemos a srio o silncio dos poderes pblicos O direito
emanao de normas jurdicas e a proteo judicial contra as omisses normativas Slvio
de Figueiredo Teixeira (coord.) As garantias do cidado na Justia. So Paulo: Saraiva,
1993.

40

MOTTA, Sylvio. Direito Constitucional. So Paulo: Campus, 2007, p. 657.

15

CARRAZZA, Roque. Ao direta de inconstitucionalidade por omisso e mandado de

injuno. So Paulo: Justitia, 1993.
CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito
brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
COELHO, Bernardo Lencio Moura. O bloco de constitucionalidade e a proteo
criana. Revista de Informao Legislativa, vol. 123: 259- 272, 1994.
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Tempo e processo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1997.
CUNHA JNIOR. Dirley da. Controle de constitucionalidade - teoria e prtica.
Salvador: JusPodium, 2006.
GRIMM, Dieter. Constituio e poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Pressupostos materiais e formais da interveno
federal no Brasil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.
MARTINS, Ives Gandra da Silva, MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de
constitucionalidade. So Paulo: Saraiva, 2001
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidades.
So Paulo: Celso Bastos editor, 1999.
MOTTA, Sylvio. Direito Constitucional. So Paulo: Campus, 2007.
NOBRE JNIOR. Edilson Pereira. Controle de constitucionalidade: modelos brasileiro
e italiano (breve anlise comparativa). Rio de Janeiro: Revista de Direito Administrativo.
N 222: 143-178, 2000.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. So Paulo: Malheiros,
2006.
________________.Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: Malheiros,
2001.
STRECK, Lnio Luiz. O mandado de injuno no direito brasileiro: anlise crtica e
perspectivas jurdicas e polticas. Rio de janeiro: Edies Trabalhistas, 1991.
__________________ .Jurisdio constitucional e hermenutica uma nova crtica do
direito. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. Belo Horizonte, Del
Rey, 2000.
ZAVASCKI, Teori Albino. Aes de Controle Concentrado de Constitucionalidade. In:
Didier Jnior, Fredie (coord.). Procedimentos especiais cveis. So Paulo: Saraiva, 2003.

16