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JOAQUIM FALCO

JOAQUIM FALCO
professor de Direito
Constitucional e diretor da
Escola de Direito da FGV-RJ
e membro do Conselho
Nacional de Justia.

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INTRODUO
penas relaciono alguns problemas
poucos, na verdade retirados
de mar imenso. Identico algumas
situaes de tenso, que revelam
desaos. Desaos que, acredito,
integraro a agenda do futuro da
administrao de justia no Brasil.
Futuro este, como sempre, sem
perl preciso ou data anunciada
para chegar. Na verdade, sua natureza e seu quando dependero
de como essas tenses iro se desenvolver.
Dependero de como a sociedade brasileira
ir enfrent-las. Modelar o futuro ou ser
conduzido pelo passado ora presente? Observar-se, agir e denir-se; ou observar-se,
inagir e abstrair-se? Poderia muito bem ter
indagado Richard Rorty.
Impossvel qualquer previso. Hoje,
inexiste caminho consensual e provvel
para a administrao de justia no Brasil.
No mximo, uma rota a ser construda,
cheia de arenas interligadas, obstculos
herdados, interferncias e intempries possveis. Arenas sucessivas onde o futuro, ao
se debater, molda-se. Alis, debatem-se j
a lei e a justia, os prossionais e as partes,
o Estado e a sociedade, os que tm acesso
justia e aqueles que precisam deste acesso, mas no o tm ainda. Disputas que j
se desenrolam. Pegadas que j se seguem.
Convergncias que j se formulam. Divergncias que no querem ir embora. No h
ainda um necessrio futuro como destino.
H apenas uma rota a problematizar. Aberta.
O que no pouco.
H que se identicar e compreender o
que se passa, antes de tentar adivinhar o
que se passar. Queiramos ou no, o futuro
passa pelo presente. O dever ser, pelo ser.
O prognstico precisa de diagnstico. Este,
sem aquele, paralisao e farsa. Aquele,
sem este, ideologia e assombrao, poderia
ter dito Marx.
O fato primeiro de todos simples e
incontestvel: o Brasil est infeliz com a
administrao de justia que at hoje cons-

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truiu e pratica. Nada mais. E quando digo


o Brasil, digo-o quase sem exceo. O
contentamento, quando existe, muito mais
individual do que coletivo. No consegue
se multiplicar, ganhar as ruas e a opinio
pblica ou se fazer prtica institucionalizada. Um advogado bem-sucedido aqui,
um juiz eminente ali, uma parte satisfeita
acol. No so muito mais os contentes.
O descontentamento perpassa indivduos,
grupos e classes sociais, governo, empresas
e cidados.
Infelizmente, a administrao de justia
no Brasil satisfaz-se em ser o que no .
Acredita ser o que no , nem nunca foi.
Justamente o contrrio do conde de Kent
em Rei Lear, um homem que apenas se
esforava em ser o que aparentava ser.
Desprezando a eccia da sentena, que
fundamental, pela compulso da legalidade
formal, que importante, o Poder Judicirio
vai perdendo a legitimidade institucional
que decisiva.
No h administrao sem modelo ou
mistura ou fragmentos de modelo que a
precedam. No caso, no h administrao
de justia sem uma doutrina jurdica que a
preceda e modele e nela se reforce. Uma
doutrina jurdica que diga o que justia e
como revel-la. Em nosso caso, por trs da
pretenso de ser o muito que no se , existe
uma poderosa e historicamente consolidada
matriz jurdico-conceitual: um autofgico e
excludente legalismo formalizante. Doutrina jurdica, enraizada na desigual repartio
social e poltica de deveres e direitos dos
cidados entre si, e entre os cidados e o
Estado, em nossa histria.
Em resumo, um legalismo formalizante
modela a administrao que o pretende
reforar, circularmente. Essa circularidade
se consolida quando a verdade judicial se
iguala prtica ecaz. Esta seria a prova
daquela. Contudo, na medida em que a
doutrina jurdica separa a verdade formal
de sua prtica social da justia, quando
esta no ocorre, aquela se falsica. o
caso. Caminham juntas hoje, pois, a crise
da doutrina jurdica formalizante do real e
a crise da administrao da justia pouco
ecaz. Uma administrao da justia inefe-

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tiva denuncia, no mnimo, a insucincia da


doutrina jurdica que a sustenta. Legalismo
formalizante e ineccia social so faces da
mesma moeda.
O dano produzido na cultura jurdica
nacional, isto , na prtica social da lei e
da justia, pela importao e consumo acrtico do legalismo formalizante ainda no
foi devidamente avaliado. Um legalismo
que ultrapassou em muito as conversas
de gabinete de doutos locais que se olham
de longe, com culos alheios. Doutos que
caligrafaram doutrinas jurdicas que, por
sua vez, moldaram sentenas e contratos,
direitos e deveres, prosses e mercado,
impunidades e prises e, sobretudo, ausncias e excluses. Substituram a ambio
terica universalizante, que engrandece uma
nao, pelo mimetismo desinovador, que
nos submete no mundo maior. Esqueceram
que o universal no o igual.
Doutos mais capazes de pensar o de l do
que sentir o de c. E, por no se sentirem, no
sentiram o pas. Ou simplesmente no nos
viram em nosso todo. Esqueceram-nos em
nossas maiorias mais ou menos silenciosas.
Reduziram o Brasil. Reduziram o Estado
de direito. Em matria de administrao de
justia, somos menos que ns mesmos.
A doutrina jurdica ainda prevalecente em nossas altas cortes de um lento,
burocrtico e excludente legalismo formalizante. Essa doutrina decidiu quem s
cortes tem acesso, e quem no. Exemplo?
So vrios. Vamos nos ater ao direito processual. Centrado no individualismo liberal contido primeiro em l937 e depois em
l973, pretendeu, por meio de codicaes
desmobilizadoras, inibir o acesso justia
dos interesses coletivos, dicultando, at
hoje, legitimidades coletivas e aes de
classe. Esse direito processual comprimiu e
selecionou a demanda. Selecionou a justia.
Em nome de qu?
Em nome de vrios nomes. Na dcada
de 70, foi em nome da legalizao e proteo do autoritarismo de Estado. Razo de
Estado poltica. J no sculo XXI, em nome
da legalizao e proteo do dcit pblico.
Aquele tentou afastar as liberdades; este,
proteger o caixa. Razo de Estado econ-

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mica. O exemplo de hoje: para reaver as


perdas nanceiras j decididas em ltima
instncia, o credor do Estado obrigado pelo
direito processual a inundar o Judicirio e
se submeter via crucis para ter o que j
deveria ter tido.
Foram e so ainda inmeros os caminhos pelos quais essa doutrina modelou a
administrao judicial. No raramente, decidiu-se o contedo da justia pelo processo
e pela forma. Deu-se mercado a prosses
que se solidicaram em corporaes ainda
hoje empenhadas em manter o que nunca
tiveram completamente: o monoplio do
acesso justia. Foram construdas instituies jurdico-polticas que se zeram de
pedra e cal. O resultado, repito, a infelicidade do pas para com esse modelo. Poucos
percebem, mas um futuro diferente para a
administrao da justia implica um futuro
diferente para o legalismo formalizante
prevalecente nos tribunais e no caixa do
Tesouro Nacional.
Ser possvel esse futuro diferente?
Ou o futuro ser sempre ontem?
Essa infelicidade, importante que se
reconhea, no de uma s classe social.
Ao contrrio, permeia quase todas. infelicidade coletiva. Uns poucos, com acesso
garantido, no se conformam com os inevitveis tempos de incerteza econmica global
e tentam estigmatizar a administrao da
justia como prtica da insegurana jurdica. Denunciam os juzes, sobretudo os de
primeira instncia, como culpados de um
no comprovado vis pr-devedor. Seriam
arautos de uma intrometida poltica social.
Em nome do ideal de Estado de direito,
querem limitar a atividade interpretativa
da primeira instncia que nada mais,
nada menos, que elemento constitutivo do
nosso sistema judicial atual e subordinla poltica econmica do mercado ou do
Congresso1. Exigem do sistema jurdico o
que no encontram no sistema nanceiro:
calmaria competitiva. Uma contradio.
Outros, muitos, sem qualquer acesso,
que se exaurem por estes tempos de insucincia econmica local, continuam a no
experimentar justia. De primeira, quanto

1 Cf. Joaquim Falco, Lus Fernando Schuartz, Diego Werneck Arguelhes, Jurisdio,
Incerteza e Estado de Direito,
in Revista de Direito Administrativo, n. 243, 2006.

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mais de segunda instncia. S tero acesso


justia quando tiverem acesso ao mercado
dos negcios ou das liberdades. Receiam
o Estado democrtico de direito e o Poder
Judicirio. Dilogo de insatisfeitos surdos.
Uns poucos, prximos e presentes demais do
Judicirio. Uns muitos, distantes e ausentes
demais da justia.
O resultado evidente: a histria da
administrao de justia afogou a legtima
necessidade de previsibilidade jurdica de
cidados e empresas num pesadelo caracterizado pela excluso e insegurana de muitos. No se percebeu que a excluso social
de muitos no assegurou muito pelo contrrio: dicultou a segurana jurdica de
poucos. Pareciam realidades compatveis.
A curto prazo, talvez. A longo, impossvel.
Perceber essa incompatibilidade decisivo
para uma nova administrao de justia.
Faces amargas da mesma moeda. Moeda
do aumento da violncia e barbrie. Pois
o aumento da violncia o mais bsico
e brutal dos caminhos alternativos para se
resolver conitos que est em jogo quando uma sociedade no administra a justia
com igualdade no acesso e legitimidade
na coero.
H tempo, ainda, para uma administrao de justia de maior acesso e maior
previsibilidade?
Acredito que sim. O que distingue uma
gerao de outra no so novos problemas.
So novas solues para mesmos problemas
da condio humana, como diz Mangabeira
Unger. No fundo, a histria nada mais do
que a continuao circunstancializada de
diferentes e cumulativas solues para os
permanentes desaos da humanidade. Para
usar o vocabulrio de Cludio e Solange
Souto, poderamos nos perguntar: como
expandir e concretizar nos dias de amanh
o sentimento de justia que alimenta e solidica as relaes sociais? Que modelo de
administrao de justia se faz necessrio
para tanto?
A concretizao do sentimento social de
justia problema permanente da convivncia social. foco principal deste artigo. Sem
concretizar ecazmente esse sentimento,
ns no somos coletivos. Nem precisamos

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de administrao nenhuma. Somos apenas


annimos. Um acampamento, diria Celso
Furtado.
Seremos sempre?
Depende. Primeiro, depende da nao
bem se conscientizar de que as relaes
entre o legalismo formalizante e a administrao inecaz da justia so ntimas,
interdependentes e solidrias, para o bem e
para o mal. Segundo, depende da constatao de que essas relaes atuais levaram
grave ruptura entre a justia proclamada e
a justia praticada, a justia dos includos e
a justia dos excludos. Fernando Henrique
Cardoso poderia perguntar como, alis,
j perguntou que democracia sobreviver
a um Estado de direito que quase sempre
alimenta a impunidade. preciso sair da
abstrao para tornar reais os conceitos, diz.
Ou os direitos, digo eu. Terceiro, depende
do grau de resistncia, recuperao ou desconstruo desse legalismo formalizante
concretizado em doutrinas, instituies e
prosses. Finalmente, quarto, depende
da capacidade de a sociedade, sobretudo
atravs dos juristas e operadores do direito,
formular consensos, ainda que estratgicos,
sobre qual ser o novo modelo de administrao de justia que se quer. Esse novo
modelo no ainda visvel.
Mas que novo modelo ser esse? Mais
continuao e evoluo ou mais ruptura?
Para tocar o futuro com as mos, como
gostava Gilberto Freyre, sem necessariamente visualiz-lo, mold-lo ou detalh-lo,
podemos imaginar a administrao de justia atravs de um simples esquema, que ter
desaparecido, espero, no nal deste artigo.
Um esquema que no nem diagnstico,
nem prognstico. Apenas um recurso expositivo, uma fugaz cintica.
Por esse esquema, partindo da premissa de que tudo que no est proibido est
permitido sociedade, e tudo que no est
permitido est proibido para o Estado,
toda demanda por justia potencialmente
judicializvel. Chega ou poderia chegar ao
Poder Judicirio. Um poder com a funo
e dever de solucion-los, ou pelo menos
de impedir o seu prosseguimento, diria um
assertivo, s vezes ctico, Trcio Sampaio

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Ferraz Jr. Esse poder detm constitucionalmente o monoplio legal das demandas
por justia atravs de sua judicializao e
atenderia a essa demanda pela oferta de
decises normativas, sentenas ou acrdos,
no importa a espcie. Eis a tarefa desse
poder, indispensvel para a pacicao das
relaes sociais, como queria Luhmann.
Para tocar o futuro, relacionamos apenas
trs fatores decisivos para bem avaliar essa
tarefa. Poucos, repetimos, retirados desse
mar imenso. Que peso ter cada um desses
fatores no desenho nal da justia do futuro?
Difcil predizer. Esto interligados.

PRIMEIRO FATOR: A
ILEGALIZAO DA CIDADANIA
A progressiva ilegalizao da cidadania
provavelmente o fator mais inuente sobre
a demanda por justia. A ilegalizao que
hoje importa no Brasil no a individual, mas a coletiva. Mede-se aos milhes.
No resulta da vontade livre e pontual
do cidado que, dentro da viso liberal
clssica, fundamenta a responsabilidade
civil, administrativa ou penal. Resulta da
relao estrutural entre Estado e cidadania,
relao crucial para a reforma democrtica
do Estado, diria Bresser Pereira. No caso,
porm, a ilegalizao paralisa e diculta
a implementao do Estado democrtico
de direito iniciada em 1988. Mas de onde
surge essa ilegalizao?
No tem origem nica. De um lado,
vem da ambio do estamento estatal, para
recorrer a Raymundo Faoro, em reforar sua
margem de autonomia diante da sociedade
civil, subjugando-a legalmente para mais
bem poder barganhar alianas tticas e se
manter no poder. De outro, resulta da desigual organizao dos interesses sociais,
marcada pela exacerbao e penetrao
tcnico-poltica de uns, e pela alienao e
excluso escapista de muitos.
Aqui, ilegal no o cidado ou a empresa. a natureza da relao entre eles
e a autoridade pblica. A ilegalidade no
decorre da vontade subjetiva e discricionria

diante da lei. No se trata de um crime ou


de uma sonegao de impostos individual.
Pode parecer paradoxo, mas a ilegalizao
a que nos referimos quase uma imposio
legal, porque inevitabilidade ftica. Decorre
do alto grau de probabilidade de a lei ser
coletivamente desrespeitada. Imaginem se
construssemos um novo ndice denominado ineccia coletiva provvel, a ser
aplicado na votao de qualquer nova lei
ou norma administrativa; a partir de certo
grau de ineccia coletiva provvel, estaramos diante de uma patologia gentica
da recm-criada norma. O valor especco
desse ndice , pois, decidido na fecundao
da lei. A causa? No objeto principal deste
nosso texto, mas acredito poder identic-la
em uma deturpao do processo legislativo.
Defeito nos genes da representao polticodemocrtica. Pouco diz respeito eccia
de administrao de justia. Mas sobre esta
tem conseqncias cruciais.
Em resumo, a ilegalizao da cidadania
se caracteriza por: a) ser um descumprimento coletivo e no individual da lei; b)
ser determinada no momento de criao da
lei e no no momento da administrao da
justia; c) existir um dcit da representao democrtica no momento gentico-legislativo; d) trazer lei formulada, dentro
de si, um alto grau de ineccia coletiva
potencial.
Mas que deturpao gentica da lei
essa? Permitam exemplic-la em torno
de trs faces contemporneas do direito
de propriedade: a transao imobiliria, o
direito de moradia e o direito de propriedade
intelectual.
Vejamos o processo de ilegalizao do
direito imobilirio. No Rio de Janeiro, para
se comprar um imvel atravs da escritura
denitiva de compra e venda registrada
em cartrio, so necessrios, hoje em dia,
um sem-nmero de documentos, dentre os
quais: certides dos distribuidores da Justia
Federal; certido dos distribuidores de executivos scais; certido negativa de INSS
da Receita Federal (para pessoa jurdica);
certido dos distribuidores de falncia e
concordata; cpia da escritura e matrcula
no Registro de Imveis; certido de pro-

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priedade com negativa de nus; certido


negativa de IPTU e carn com as parcelas
quitadas; certido de situao entutica;
declarao de quitao condominial, assinada pela administradora ou pelo sndico,
com cpia da ata da assemblia que o elegeu. Em Fortaleza, a prefeitura exige at
um comprovante, pago pelo contribuinte,
de que a rua no mudou de nome!
A probabilidade de que um proprietrio
mdio obtenha todas essas certides num
tempo compatvel com a dinmica do mercado imobilirio extremamente reduzida.
O prprio mercado, para sobreviver, inventa
ento solues paralegais ou potencialmente
ilegais. Descartam-se escrituras denitivas.
Negocia-se com promessas de compra e
venda ou procuraes irrevogveis, numa
sucesso innita, deturpando institutos,
criados para outras necessidades. Diante da
improbabilidade de cumprimento das exigncias da escritura denitiva, mudam sexo,
cor e crena de outros institutos jurdicos por
meio do processo do legalismo formalizante, transformando-os em ttulos imobilirios
quase denitivos, mas paralelos e inseguros.
Verdadeiras pontes de safena a evitar que
a legalidade exploda em ilegalidade. Com
isso, aumenta-se a insegurana jurdica e
potencializa-se a judicializao. Cria-se
uma demanda reprimida, potencialmente
ilegal. Permanente ameaa ao mercado
imobilirio e administrao da justia.
Mais do que ilegalizar um proprietrio,
ilegaliza-se potencialmente a natureza jurdica das prprias transaes imobilirias
que faz o mercado ser mercado.
Nesse caso, a deturpao gentica a
proliferao de certides e registros formais
, origem da ilegalizao, , no fundo, uma
transferncia dos custos de controle e ecincia legal da transao imobiliria que
deveria incorrer na administrao pblica
para as privadas partes contratantes. E destas, obvio, para o preo do imvel. Privatizou-se o custo da prestao de servios no
realizados pelo estamento burocrtico. Um
desperdcio nanceiro. Diculta qualquer
desenvolvimento socioeconmico.
Permitam-me dar outro exemplo de
como a legislao atual de direito de pro-

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priedade fator de ilegalizao da cidadania


a estimular patologicamente a demanda
por justia. E a transformar a sociedade
em refm do estamento burocrtico e seus
aliados conjunturais. Estima-se que pelo
menos 12 milhes de famlias morem em
favelas ou loteamentos urbanos ilegais. Ou
seja, dentro do Brasil h vrios Portugais,
Inglaterras, Franas e Argentinas ilegais.
Extensos e reais territrios ilegais dentro
da nao formalmente legal.
Ilegalidade no decorrente de disputas
judiciais sobre as terras. Simplesmente
porque o direito de propriedade codicado
incapaz de atender demanda pelo direito
de moradia insucientemente legalizado
das classes populares. Codicao inecaz,
dilacerada entre a propriedade como direito
de moradia e a propriedade como reserva de
valor. O que no novidade para ningum.
Mas o resultado uma demanda reprimida,
potencialmente judicializvel, manipulada
pelo estamento burocrtico por meio do

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legalismo formalizante e seus operadores.


Um ltimo exemplo, agora na rea do
direito de propriedade intelectual. Aqui
tambm, por outros motivos, ocorre o
mesmo fenmeno: a ilegalizao da vida
cotidiana tecnolgica. Exemplo paradigmtico a indstria fonogrca brasileira,
ou melhor, mundial. Em nome da defesa
do direito do autor, essa indstria optou por
incrementar a represso policial e judicial
reproduo de msicas via Internet. Em vez
de mudar e atualizar o modelo de negcios
que pratica, que tem se mostrado no-competitivo diante das novas tecnologias, opta
pela represso policial e judicial. A defesa
do atual e ultrapassado direito do autor
passa a ser o que no devia: instrumento
de transformao dos custos privados da
modernizao tecnolgica, que no houve
em algumas empresas, em custos pblicos
de represso e adjudicao.
Nesta perspectiva, o combate pirataria,
revestido pelo argumento moral de defesa
do direito do autor tal como um manto
difano da fantasia a encobrir a nudez crua
da verdade, diria Ea de Queiroz , passa
a ter um forte componente de defesa de
um modelo de negcios ultrapassado pelo
desenvolvimento tecnolgico. No mais
competitivo no mercado dos negcios. O
descompasso tecnolgico da indstria fonogrca tenta sobreviver pela judicializao
e represso do legalismo formalizante,
sobretudo contra o jovem. Tentativa inglria, aqui e no mundo. No tem Estado de
direito que possa resistir a tanta deturpao
gentica na legalizao da tica capitalista
e da justia social.
Esses exemplos mostram o que denominamos de deturpao ou patologia gentica
das leis. No fundo, apontam para um dcit
de representao democrtica no processo
de criao das leis. No primeiro caso, esse
processo apropriado pelos interesses de
um estamento burocrtico e seus aliados.
No segundo, apropriado por um segmento
de negcios que perdeu sua capacidade de
competir no mercado devido ao seu prprio
atraso tecnolgico. Ambos tero, e j tm,
um efeito quase devastador no futuro da
administrao da justia.

Seremos capazes de implementar um


processo mais democrtico de elaborao
legislativa? Seremos capazes de enfrentar e
criar a complexidade normativa necessria
e socialmente abrangente exigida por um
mundo cada vez mais plural, tornando a
vida quotidiana menos judicializvel? No
se trata do processo de desregulamentao
das normas que emanam do governo e da
administrao, como dene Boaventura
de Souza Santos. Trata-se antes de construir uma regulamentao mais plural e,
portanto, mais representativa da sociedade
como sendo o que : um todo complexo,
concorrente e contraditrio. Reinventar
direitos de propriedade diferentes, mas
compatveis?

O SEGUNDO FATOR:
A DESJUDICIALIZAO DA
JUSTIA
Um segundo fator decisivo ao se tentar
tocar no futuro da administrao da justia
j foi insinuado. H que se distinguir entre
administrao de justia e administrao
judicial da justia. Aquela gnero. Esta
apenas espcie. Imaginar que a justia ocorre necessariamente e apenas no e por meio
do Poder Judicirio foi a premissa maior,
a opo prvia do legalismo formalizante.
Corresponde apropriao, pelo direito
positivo, do prprio conceito de justia,
pela ascenso do Estado nacional e da lei.
Foi a opo maior do monismo jurdico de
anos que no voltam mais.
Esse modelo sempre teve ambies
monopolistas. Fora da administrao judicial no haveria nem administrao nem
justia. Ambio que se concretizou em
doutrinas, procedimentos, oramentos,
institutos, prosses e instituies, cada um
sua maneira, defendendo e vivendo uma
realidade multiconcretizvel, que muito
queria ser monopolista, e pouco o foi. Mais
modelo a alcanar por poucos que vida
cotidiana da maioria da populao. Ideal
de uns, desautorizado pela no-experincia

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de muitos. A doutrina virou ideologia. E o


Estado democrtico de direito, um quasemonoplio.
Esse modelo fragmentado e deturpado,
fragmentado e sobrevivente, ainda pretende
moldar a administrao da justia. Fera
ferida, ainda combate as recentes propostas
ou experimentos de obteno de justia fora
dos tribunais. Combateu, por exemplo, a legislao que concedia relativa autonomia s
decises arbitrais, em relao aos tribunais.
Queria subordinar aquelas a estes. Ir contra
a tendncia do mundo ocidental. Perdeu
para a capitaniedade congressual de Marco
Maciel e a palavra nal do Supremo.
Mesmo assim, h remanescentes que
defendem que a arbitragem no vale para
determinadas agncias do poder pblico. Mesmo quando elas prprias assim
contratam e para tanto se dispem. No
seria possvel abrir mo do ius imperium.
Remanescentes estatizados, incapazes de
perceber que, no mundo globalizado, de
oportunidades innitas no mercado dos pases e dos negcios, qualquer ius imperium
poder cada vez mais limitado pela competio global para concretizar o interesse
pblico local. No mais caminho nico e
inequvoco. E nem sempre o mais eciente.
s vezes, caminho predatrio do prprio
desenvolvimento.
Na mesma linha, os interesses prossionais estruturados em volta do monismo
jurdico combatem projeto de lei em tramitao no Congresso que regulamenta
a inevitvel prtica da conciliao e da
mediao como mecanismos que, longe de
serem alternativos, j so hoje indispensavelmente estruturantes da administrao
de justia. Conciliao e mediao que
podem ocorrer longe ou perto do Judicirio. Como j ocorre, alis. Agora, porm,
pretende-se legalizar essas prticas, sim,
mas com um vis monopolista. Por esse
projeto de lei, prossionais no-jurdicos,
ainda que absolutamente aptos mediao,
seriam legalizados como mediadores de
segunda categoria. Como os psiclogos,
por exemplo. Mas quem melhor do que
eles para a mediao em direito de famlia?
E tem mais.

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Esse modelo fragmentado e sobrevivente e remanescente tem ainda outra


caracterstica importante: a obsesso pela
adjudicao. Adjudicao como roi soleil.
Como nica forja da justia. A conciliao,
a ser tentada pelo juiz, como determina o
prprio Cdigo de Processo Civil, no art.
125, IV, em todas as fases do processo,
nunca ou raramente o . Quase nunca o foi.
Nem poderia ser. No penetrou na doutrina
processual, nem no currculo das faculdades,
nem na formao de advogados e juzes.
Pesquisa realizada por Maria Tereza Sadek
em 2006 demonstrou que, em vrios estados,
quando os advogados intervm no processo
de conciliao dos juizados especiais, tende
a diminuir a possibilidade de acordo. Por
que isso?
A resposta talvez esteja numa cultura
jurdica onde a justia apenas aquela dada
pelo Estado, e no a construda pelas mos,
sentimentos e interesses das partes. Revela
um conceito de cidadania como sendo um
ser legalmente incapaz de defender a si mesmo e resolver seus problemas e conitos.
Mas o fato que, por todo o pas, em
todas as classes sociais, diante de todos
os tipos de conitos, explodem opes
no-judiciais de administrao de justia.
Algumas sempre existiram, como no direito
talmdico, o rabino em sua comunidade
sendo juiz aqui e ali, independentemente do
Judicirio, sobretudo em direito de famlia.
Ou ento, como nas favelas, as associaes
comunitrias funcionando como os cartrios
e os juizados do direito de propriedade, e
a prpria comunidade como as varas de
famlia de e para famlias que inexistem
aos olhos do legalismo formalizante. Sem
falar das instncias no-judiciais prossionais que surgem tambm, como o crescente
papel do Conar e de seu Cdigo de tica
na resoluo dos conitos no mundo dos
negcios da propaganda e publicidade. A
tendncia buscar o mltiplo. Sem falar
na pior das formas de se fazer justia, infelizmente a que mais cresce: a justia pelas
prprias mos, a violncia.
A questo crucial para que possamos
pelo menos tocar na administrao de
justia do futuro ca ento bvia. A arena

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principal se revela. Como essas mltiplas


instncias no-judiciais vo se relacionar
com a instncia judicial estatal? Esta, como
pertencente ao detentor da soberania, da
coero legtima denitiva e nacional, vai
se sobrepor e se impor s demais? Em princpio, constitucional e formalmente, sim.
Mas de que adianta tanta soberania, tanta
coero e tanto legalismo formalizante se
no se pode exerc-los? Ser capaz o Poder
Judicirio de controlar violncia e impunidade? Instncias no-judiciais fruto,
sobretudo, de mltiplos tipos de excluso
do acesso judicial tendem a se multiplicar.
De que adianta um poder solto no ar ou
melhor, na forma?
Na verdade, dizemos que o futuro
plural porque temos j praticados e ainda
no delineados pelo menos trs subsistemas de resolues dos conitos: a administrao judicial do Poder Judicirio, a
administrao parajudicial ou social, com
mltiplas arenas comunitrias e negociais,
e a administrao ilegal pelo aumento da
violncia fsica e econmica. O futuro ser
moldado pela maneira como essa pluralidade se organizar.
Os desafios decisivos so, portanto,
dois. Por um lado, ser que se poder coibir a violncia e impunidade com a maior
ecincia do Poder Judicirio, ao mesmo
tempo em que se estimula a multiplicao
de instncias extrajudiciais? Por outro, que
grau de autonomia e mesmo de independncia consentida esses mltiplos subsistemas
de administrao, instncias no-judiciais,
detero no futuro? Ser uma convivncia
contraditria e belicosa, ou coordenada e
liderada, com as mtuas concesses necessrias? O Poder Judicirio ser capaz de se
reinventar, absorver a multiplicidade, ampliar o acesso e, como Lampedusa, mudar
para continuar? Continuar poder isolado e
isolante, ou se reconstruir como um sistema
mais aberto? As instncias extrajudiciais
sero concorrentes ou aliadas do Poder
Judicirio no combate ao inimigo comum:
a justia do mais forte?
No sabemos qual a extenso e natureza dessas novas arenas de administrao
de justia. Nem de sua intensidade. Nem

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sabemos tambm como diante delas vai


reagir o Poder Judicirio. Pretender manter
o monoplio formal, desconhecendo-as ou
apenas declarando-as ilegais como bem
diagnosticaria Barbara Tuchman a marcha
da insensatez. desconhecer o Brasil real.
desconhecer as necessidades reais de justia
da imensa maioria da populao brasileira.
poltica contrria aos seus prprios interesses. Tudo que slido pode se desmanchar
no ar. manter o Poder Judicirio fechado
em si mesmo. insensatez. Mas, no custa
lembrar, nem sempre a insensatez evitvel.
Os troianos ignoraram o dramtico alerta
de Laocoonte: No conai no cavalo, seja
o que for; aos gregos temo e temo os seus
presentes. Os britnicos ignoraram as advertncias de Edmund Burke: AAmrica
mais importante do que sua receita scal.
E os americanos se recusaram a considerar
os relatrios de seus generais de campo que
descreviam a frrea capacidade de unidade
na diversidade dos vietnamitas. Os gregos
conquistaram Tria, as colnias fundaram
os Estados Unidos da Amrica e os vietnamitas venceram a guerra do Vietn 2.
Identicar somente a insensatez potencial
da atual marcha da administrao judicial
no basta. preciso no ignorar a realidade que salta aos olhos, para que no lhes
soltem os olhos. A insensatez um destino
evitvel ou no.
A Constituio de 1988 j deu indcios
da possibilidade de se realizarem alguns
arranjos institucionalizados capazes de
reconhecer e conviver, ainda com uma
limitada autonomia e evidente subordinao, com algumas instncias no-judiciais.
Ocorre no 1o do art. 217, quando reconhece
a validade de decises da justia desportiva,
e no art. 231, quando reconhece a cultura
dos indgenas como matriz para um conceito
de justia diferente do conceito infralegalizado. O que indica a possibilidade de
uma futura administrao de justia como
sistema plural feito de validades de curto
espectro nem gerais, nem universalizveis.
Um Poder Judicirio menos continente e
mais arquiplago de diferentes justias de
diferentes realidades econmicas e socioculturais. Ser?

2 Barbara Tuchman, A Marcha da


Insensatez: De Tria ao Vietn,
Rio de Janeiro, Jos Olympio,
1985.

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Gilberto Amado dizia que querer ser


mais do que se ser menos. O Poder
Judicirio quis ser o todo. No conseguiu,
nem consegue. Foi e menos. A pretenso
monopolista se concretiza na efetividade
das sentenas. Efetividade esta em crise,
na afirmao experimentada de Nelson
Jobim. a crise da pretenso monopolista
e do legalismo formalizante. Ser o Poder
Judicirio capaz de identic-la e solucionla a tempo pois tempo ainda h?
O que ainda no est nem de longe claro
que outra construo doutrinria substituir o monoplio estatizante do formalismo
legalizante. A tarefa clara. Trata-se de
combinar previsibilidade com incluso
numa plural administrao da justia. O
futuro est se tecendo. s vezes desponta,
s vezes se esvai. Tudo vai depender. Inclusive e principalmente deste terceiro e ltimo
fator que peo levar em conta ao se querer
tocar no futuro da administrao da justia:
a apropriao corporativa da administrao
judicial. E, assim, concluo.

TERCEIRO FATOR:
A APROPRIAO CORPORATIVA

3 Mario Brockmann Machado,


Separao dos Poderes e
Controle Externo do Judicirio,
in Revista dos Tribunais - Cadernos de Direito Constitucional e
Cincia Poltica, ano 3, n 9,
So Paulo, out.-dez/1994.

Sair da vida, para poder observar a prpria vida. Este um dos principais objetivos
do exerccio de meditao. Como tal, um
instrumento do necessrio distanciamento
de que lana mo o indivduo para obter a
tranqilidade da paz psicolgica. Com ligeira adaptao, serve tambm para descrever
o incio e o m do que denominamos de a
apropriao corporativa da administrao
da justia.
Sair da vida, para julgar a vida. No caso,
o juiz julgar no sua prpria vida individual e
prossional, mas a vida coletiva dos cidados
em seus conitos cotidianos. Como tal, esse
objetivo instrumento tanto da indispensvel
imparcialidade no julgar, quanto do isolamento de que lanam mo os juzes na guerra
do poder. E pelo poder. Esse isolamento tem
nome poltico-doutrinrio: independncia do
Poder Judicirio. E se desdobra em vrias
normas administrativas.

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A existncia da corporao de juzes no


determina por si s a estratgia de apropriao da administrao. Essa estratgia
uma deciso poltica conjuntural. Inclusive alguns juzes crticos denominam essa
apropriao corporativa como verdadeira
privatizao corporativa da administrao
judicial. O seu indicador mais signicativo
no passado recente foi o nepotismo. No
sou dos que acreditam que se h corporao o corporativismo inevitvel. A atual
apropriao fundamenta-se em pelo menos
dois fatores importantes. O primeiro a
interpretao egocntrica da separao dos
poderes. Interpretao isolacionista. Mas,
anal, para que servem as doutrinas seno
para se concretizarem e se reforarem em
comportamentos e instituies?
Essa interpretao isolacionista da separao dos poderes esquece, como adverte
Mario Brockmann Machado, que a inteno
de Montesquieu ao cunhar a tripartio foi
justamente o contrrio do que pretendem,
hoje, muitos juzes. Montesquieu estava
preocupado em como controlar o poder
absoluto do Executivo, do prncipe. No
queria nem multiplicar esse poder por trs,
nem substituir o absolutismo do prncipe
pelo dos juzes. Seu foco foi o controle, e
no a independncia do poder poltico, seja
ele qual for3. No entanto, no Brasil, uma
egocntrica interpretao da independncia
do prprio Judicirio no raramente cria
espao para o processo de apropriao,
intencionalmente ou no. Uma autodefesa
que se torna necessria logo depois do
regime autoritrio. Mas hoje, no mais.
tanto interpretao doutrinria quanto ttica
poltico-administrativa de autodefesa.
Uma das conseqncias dessa doutrina
que a independncia se expandiu: deixa
de ser do Poder Judicirio como instituio
e se espalha feito gua por seus membros.
Pretende penetrar em cada ato, cada gesto,
cada sentena de cada juiz. No limite, sai
do processo judicial e chega vida comum
do juiz. A independncia jurisdicional, antes
de ser um direito do juiz, um direito do
cidado. meio, e no m, e, como tal,
indispensvel quando assegura a imparcialidade. Mas no pode ser elevada a princpio

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absoluto, pois a democracia no admite


qualquer forma de absolutismo. Muito menos pode ser traduzida como absolutismo
administrativo.
Isolacionismo, como marca da corporao, pode ser percebido pela diculdade no
processo de criao do Conselho Nacional
de Justia. medida que este rgo foi
percebido como uma ingerncia externa,
que afetava o princpio da autogesto do
Judicirio, sua criao foi por dcadas obstruda. No avanava no Legislativo.
O CNJ s pde ser criado porque ocorreu
o que denomino de uma feliz congurao
dos astros. Num momento histrico im-

portante, estava na presidncia do Poder


Judicirio Nelson Jobim, no Ministrio da
Justia, Mrcio Thomaz Bastos, e no Congresso Nacional, como relator da Emenda
Constitucional da Reforma do Judicirio,
o senador Jos Jorge Vasconcellos. Aliana
poltica poderosa se formou e aprovou a
emenda contra vrios interesses corporativos, sobretudo dos desembargadores, do
sco e da previdncia. No se inova sem
custos.
Isolacionismo pode ser percebido
tambm em normas administrativas que
pretendem restringir a prpria vida e responsabilidade comunitria dos juzes. Alguns
chegam at mesmo a defender que o juiz no
possa ser sndico de seu edifcio, gestor de
seu prprio patrimnio. Um isolacionismo
suicida, a estimular a desjudicializao da
justia. Poderamos dizer, como Guimares
Rosa, que, de to egocntrico, o Poder Judicirio se coleciona.
Mas, ao contrrio do que parece e do que
a mdia faz acreditar, a corporao judicial
no toda homognea. imensamente
diversicada. S apreendendo e compreendendo esta diversicao poderemos avaliar
a apropriao da justia que dela resulta.
A corporao diversicada institucionalmente devido s diversas esferas
de justia que temos: federal, estadual,
trabalhista, eleitoral, militar. Internamente, diversicada politicamente: juzes de
primeira instncia, tribunais e tribunais
superiores. O mesmo ocorre com sua representatividade poltica, dispersa entre as
diversas associaes de juzes, inclusive
o Colgio de Presidentes. diversicada
sociologicamente no s na idade, como
tambm e principalmente no gnero, com
a progressiva ascenso das mulheres ainda
por vir, mas que vir certamente e j comea
a ser sentida. A independncia do poder
como princpio jurdico e o isolacionismo
como prtica administrativa servem como
cimento unicador dessa intensa heterogeneidade interna.
O segundo fator, que estimula a apropriao corporativa, o formato uniprossional
da gesto administrativa: quem administra
a justia no Brasil so os prprios juzes.

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Inexiste administrao por prossionais


no-juzes, a no ser em nvel subordinado
e auxiliar. So eles, os juzes, os legalmente
responsveis por oramento, recrutamento,
poltica de recursos humanos, estrutura
salarial, instalaes fsicas, informatizao, etc. Responsveis pelos caminhos e
descaminhos. A iniciativa e a deciso nal
deles e no de qualquer outra categoria
prossional, como os administradores pblicos, por exemplo.
Comeam administrando as varas, terminam administrando tribunais. O uniprossionalismo se viabiliza e se refora atravs
de alto grau de hierarquizao. como se
a hierarquizao jurisdicional, que est
correta e indispensvel, se transmudasse
em hierarquizao administrativa.
Na medida, porm, em que cabe aos tribunais a ascenso prossional de todo e cada
juiz, administrao e jurisdio dicilmente
se separam. Quase sempre se confundem.
Ambos dependem da hierarquia. Os decisores jurisdicionais so tambm, ao mesmo
tempo, gerentes de recursos humanos. Juzes
e administradores ao mesmo tempo. Dupla
funo, dupla identidade, mltipla responsabilidade. Vale a pena?
Basta imaginar o mais simples processo
de indicao pela poderosa segunda instncia de um juiz de primeira instncia para
uma vara da capital: Qual vara? Qual bairro?
Quanto trabalho? Quais os riscos pessoais?
O resultado uma excessiva politizao
interna que comea na forma de recrutamento dos juzes, nos concursos, passa pelos
sucessivos processos de promoo, at o
momento culminante que a ascenso do
juiz ao cargo de desembargador e depois
de ministro de Tribunal Superior.
Uma das atuais tenses capazes de denir o futuro da administrao judicial da
justia no Brasil justamente a que decorre
dessa excessiva politizao hierarquizada.
Como vai caminhar? Reforando a hierarquizao ou democratizando as decises
e polticas internas? Em outras palavras,
ampliando e cristalizando o poder dos desembargadores? Ou partilhando as decises
administrativas principais com os juzes de
primeira instncia, como j querem, por

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exemplo, em matria oramentria?


Os indicadores dessa excessiva politizao podem agora ser mensurados na pauta
das sesses plenrias do Conselho Nacional
de Justia. Ocupada em mais de 60% por
disputas internas de grupos que atuam como
verdadeiros partidos judiciais ou de juzes
individuais, e como tais confessadas nos
prprios autos, com graves repercusses
para os custos da administrao da justia.
E, sobretudo, com custos para os direitos dos
usurios a uma prestao jurisdicional em
tempo razovel. Muita vez, judicializao
administrativa de conitos psicolgicos
interpessoais. E, por que no, intrapessoais?
Demasiadamente humanos, os juzes.
No passado, a tentativa de diminuir o
grau de politizao interna da corporao
resultou na conjugao do critrio do mrito com o da antigidade. Imaginou-se
a antigidade como um escudo contra a
politizao interna. No funcionou. Hoje,
incompatvel com os princpios da ecincia administrativa no mundo cada vez mais
tecnologicamente sosticado. Vale lembrar:
o Poder Judicirio congrega entre juzes e
serventurios mais de 200 mil pessoas. no
mnimo arriscado eleger como critrio para
escolha de seus dirigentes a antigidade. A
equivalncia entre antigidade e ecincia
no verdade administrativa constante.
O terceiro fator a estimular a apropriao
corporativa a prtica da auto-remunerao. No raro os tribunais, ao denirem
sua remunerao, foram muito alm da
Constituio e da Lei Orgnica da Magistratura Nacional (Loman). Criaram pelo
menos trinta modalidades diferentes de
adicionais. As mais diversas e legalmente
controvertidas possveis. Esse fator est
aparentemente controlado pela rme posio do Conselho Nacional de Justia e
do Supremo Tribunal Federal, colocando
claros limites auto-remunerao. A partir
de agora, o desao que se coloca scalizar
e controlar o processo da auto-remunerao.
O corporativismo permitir?
A manuteno da apropriao corporativa da administrao da justia depender,
pois: a) de como vai evoluir a tenso interna
entre hierarquia e democratizao, que pro-

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duz a excessiva politizao e a indistino


entre administrao e jurisdio; e b) de
se o isolacionismo resistir tendncia
de controle externo, iniciada, ainda que
timidamente, pelo Conselho Nacional de
Justia, ainda no mbito do prprio Poder
Judicirio, e, em acelerada expanso, por
meio da mdia e das associaes da sociedade civil.
Estima-se que o Brasil tenha hoje cerca
de 14 mil juzes. Inexistem ainda dados
estatsticos precisos. No ser exagero
dizer que o foco conservador no passa de
10% e se localiza, sobretudo, nos Tribunais de Justia dos estados. A tendncia de
uma reforma mais permanente do Poder
Judicirio hoje uma reivindicao tanto
interna, principalmente das novas geraes
de juzes, quanto externa, da opinio pblica
e dos usurios da justia. A mensagem
clara. O pas no quer menos juzes, menos desembargadores, menos Judicirio.
O pas quer mais e melhor e mais rpidos
e mais concomitantemente integrados.
Conseguir? Vai depender da formulao
de alianas poltico-institucionais entre atores internos e externos. De um lado, juzes
desembargadores, ministros, serventurios
e operadores do direito. De outro, a mdia,
os congressistas, as faculdades, os usurios
e os excludos da justia.
Eis a, pois, trs dos fatores que so
inmeros neste mar imenso que considero
no mnimo fundamentais para se tocar no
futuro da administrao da justia no Brasil:
a ilegalizao da cidadania, a desjudicializao da administrao da justia e a apropriao corporativa da administrao judicial.
Como esses fatores iro evoluir? Difcil
previso. Esto limitados, por um lado, pelo
manto difano do legalismo formalizante e
da interpretao egocntrica do democrtico
princpio da independncia dos poderes.
possvel constatar que essas doutrinas j se
fragmentam e so diariamente contestadas
por moldarem uma administrao judicial
inecaz em garantir uma justia de acesso
rpido, igualitrio e universal. Por outro,
esto limitados justamente por um acesso
seletivo a direitos e deveres judicializveis,
o que, dvida no h, contribui, intencio-

nalmente ou no pouco importa para a


repartio desigual, em nossa histria, da
participao e dos benefcios da democracia
e do Estado de direito.
A mim parece impossvel evoluir positivamente a administrao da justia,
a administrao judicial da justia, sem
que evoluam o legalismo formalizante e
o egocentrismo da independncia judicial,
que necessria jurisdicionalmente, mas
no administrativamente. Como tambm
sem que evolua um processo de democratizao gerencial e de uma modernizao
tecnolgica e decisria. Seria isso tarefa
demais para uma gerao? Alis, seria tarefa
prioritria para quem? Para os governos?
Para a opinio pblica? Para os operadores da justia? Para os usurios da justia?
Para os partidos polticos? Para os juristas
e cientistas polticos? Para todos? Sem
faltar nenhum?
Por todos esses motivos, impossvel
qualquer previso mais precisa sobre o futuro da administrao da justia no Brasil.
Se, mesmo assim, tivssemos que extrair
algumas concluses, poderamos apenas
dizer: o legalismo formalizante teve na
ineccia e na lentido judicial seu maior
e melhor crtico. A demanda social por
uma justia mais gil e ecaz tornar a
administrao da justia necessariamente
plural. A presso por um maior acesso
justia concomitante ao crescimento da
violncia social. A apropriao corporativa
da administrao judicial no um destino
estvel. A cada dia surgiro novos atores
polticos, interna e externamente, a contestar
essa prtica. A tendncia no de evoluo
natural, mas de reforma acelerada, sem o
que a democratizao arrefece.
Se a busca por justia crescente nos
anos que ainda esto por vir, abra-se o Poder
Judicirio, amplie-se o acesso, modernize-se.
Reforme-se antes que outros o reformem.
De resto, Luiz de Cames:
Mudam-se os tempos, mudam-se as
[vontades,
muda-se o ser, muda-se a conana;
todo o mundo composto de mudana,
tomando sempre novas qualidades.

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