Evoluo histrica do Direito Comercial

Como toda obra elaborada pela natureza humana, faz-se necessrio nos
reportarmos ao passado para entendermos o novo direito comercial, ou como
preferem alguns, o novo direito empresarial, que passar a fazer parte do
nosso cotidiano a partir de janeiro de 2003, momento este em que o novo
cdigo civil entrar em vigor.

H notcias de que a atividade comercial j era praticada desde a Antiguidade

por vrios povos, principalmente pelos fencios. No entanto, neste perodo, esta
atividade ainda no encontrava-se bem difundida e organizada, posto que a
mesma ainda no era submetida a normas e princpios especficos, mas sim a
um direito comum dos cidados e aos usos e costumes vigentes em cada
regio. Portanto, apesar da constatao da existncia de legislao na idade
antiga que abarcava as relaes comerciais, como por exemplo o Cdigo de
Manu na ndia, o Cdigo de Hammurabi da Babilnia, e ainda o influente direito
civil romano compilado no to famoso Corpus Juris Civile de Justiniano, tais
sistemas jurdicos primitivos no so suficientes para considerar a existncia
de um direito comercial autnomo nesta poca.

Neste sentido, so elucidativas as palavras do professor Fran Martins (MARTINS,

2001, p. 03):

No se pode, com segurana, dizer que houve um direito

comercial na mais remota antiguidade. Os fencios, que, so
considerados um povo que praticou o comrcio em larga escala,
no possuam regras especiais aplicveis s relaes comerciais.

Portanto, o direito comercial como um sistema autnomo s veio a

desencadear-se na idade mdia, na medida em que o fomento das relaes
comerciais encontrava-se to consolidado na sociedade, que os comerciantes
passaram a se organizar em corporaes, com o intuito de definir as regras e
diretrizes que deveriam balizar o desenvolvimento do comrcio.
A partir de ento, atravs de uma estrutura de classe organizada, os
comerciantes passam a elaborar as normas que iriam regular a sua atividade
cotidiana, e que deveriam ser aplicadas por eles mesmos, j que era designado
um julgador, denominado de cnsul, necessariamente membro da corporao,
para com base nas normas estabelecidas dirimir os conflitos que por ventura
aparecessem. Logo, nota-se que os comerciantes na idade mdia no s
elaboravam suas prprias leis, como tambm estavam sujeitos jurisdio
prpria, conforme podemos constatar das lies do professor Rubens Requio
(REQUIO, 1998, p. 10/11):

nessa fase histrica que comea a se cristalizar o direito

comercial, deduzindo das regras corporativas e, sobretudo, dos
assentos jurisprudenciais das decises dos cnsules, juzes
designados pela corporao, para, em seu mbito, dirimirem as
disputas entre comerciantes.

Diante disso podemos concluir que o direito comercial, na sua origem

autnoma, surgiu como um direito corporativo o qual deveria ser aplicado
apenas aos comerciantes matriculados nas corporaes, caracterstica esta
que culminou na construo da teoria subjetiva, marcando o estudo deste ramo
do direito.

Com o passar do tempo, a concepo do direito comercial como o direito dos

comerciantes matriculados nas corporaes foi perdendo sentido, pois
paralelamente a esta realidade, o comrcio tambm era praticado por pessoas
que no faziam parte dessas organizaes de classe, e que inclusive se
utilizavam de institutos, como a letra de cmbio, que foi criada na poca para
facilitar a circulao de mercadorias. Situao curiosa era quando um
comerciante inscrito em uma corporao mantinha negociao com um
comerciante que no fazia parte de nenhuma corporao. Neste caso a
competncia do juzo consular deveria se estender ao comerciante no
matriculado, conforme podemos observar no comentrio do professor Rubens
Requio acerca da fragilidade da teoria subjetivista (REQUIO, 1998, p.12):

E, malgrado a reao do direito territorial, se foi ampliando a

competncia dos cnsules aos estranhos s corporaes, que
 tivessem contratado com um comerciante nela inscrito. Ao mesmo
tempo, relaxa-se a exigncia da matrcula como condio para o
comerciante submeter-se jurisdio consular, estendendo-se
sua competncia a comerciantes no matriculados.

Por outro lado, com a ascenso do mercantilismo e o consequente

enfraquecimento do sistema feudal, o Estado passou por um processo de
consolidao que exerceu grande influncia na elaborao de legislaes
comerciais que possuam aplicabilidade ampla a todos os cidados que
exercessem o comrcio, atravs da jurisdio do Estado, sobrepondo, desta
maneira as normas editadas pelas corporaes. Como exemplo podemos citar
a Frana que em 1673 editou as Ordenaes Francesas que ficou conhecida
como Cdigo de Savary, servindo de base para a elaborao do Cdigo
Napolenico de 1807.

Tais documentos legislativos, sobretudo o famoso Cdigo Napolenico, se

baseavam na teoria objetiva dos atos de comrcio. Segundo esta teoria, um
sujeito passa a ser considerado comerciante se praticar os atos de comrcio
elencados na lei. Portanto, a condio subjetiva da matrcula em uma
corporao de comrcio deixou de ser requisito para a qualificao de
comerciante, passando esta a ser definida pela prtica habitual dos atos
referentes explorao de uma atividade econmica determinados na lei.

Nota-se que a teoria objetiva foi influenciada pelos ideais de liberdade,

igualdade, e fraternidade, fomentados pela Revoluo Francesa, que procurou
excluir o privilgio de classe ampliando a tutela do direito comercial a todos os
sujeitos que exercessem o comrcio, independentemente de estarem
matriculados em corporaes.

Apesar desta teoria ter influenciado na elaborao de legislaes de outros

pases, como o Cdigo Comercial Espanhol de 1829, o Cdigo Comercial Italiano
de 1882, o Cdigo Comercial Portugus de 1833 e o Cdigo Comercial Brasileiro
de 1850, a mesma incorreu numa grande lacuna, pois no conceituou
cientificamente os atos de comrcio, gerando, muitas vezes, dificuldades para
definir um critrio a partir do qual determinada atividade desempenhada passaria
a ser classificada como ato de comrcio.

O Cdigo Napolenico, por exemplo, elencou nos seus artigos 632 e 633 os
atos tradicionalmente realizados pelos comerciantes na sua atividade habitual,
sem, contudo, indicar nenhum critrio que pudesse defini-los. J o Cdigo
Comercial ptrio, apesar de sofrer um pouco a influncia da teoria subjetiva em
virtude da meno do requisito da matrcula em Tribunal de Comrcio atravs
do seu artigo 4, faz referncia no final deste mesmo dispositivo orientao
da teoria objetiva, seno vejamos:

Art. 4 - Ningum reputado comerciante para efeito de gozar da

proteo que este cdigo liberaliza em favor do comrcio, sem
que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comrcio do
Imprio, e faa da mercancia profisso habitual. (grifo nosso)

Da anlise do dispositivo citado, podemos observar que o diploma comercial

ptrio no se reportou expresso atos de comrcio, mas sim palavra
mercancia, que inclusive foi posteriormente definida atravs do artigo 19 do
decreto n. 737, documento este que foi revogado posteriormente pelo Cdigo
de Processo Civil Brasileiro.

A dificuldade de se conceituar os atos de comrcio ou simplesmente a

mercancia, levou o legislador dos pases que aderiram teoria objetiva a
enumerar os atos de comrcio ou mercancia, com base em fatores histricos,
que no acompanharam a dinmica evoluo das atividades econmicas.
Logo, algumas atividades que, tradicionalmente, no eram praticadas pelos
comerciantes, ficaram de fora do regime comercial, como por exemplo a
atividade imobiliria, a agrcola e a prestao de servios. Inclusive deve-se
ressaltar que em virtude desta excluso, alguns sistemas jurdicos, como, por
exemplo, o brasileiro, passaram a editar leis esparsas posteriores, a fim de
incluir na seara do direito comercial determinadas atividades econmicas,
como foi o caso da atividade de construo civil, atravs da Lei n. 4.068/62.
Portanto, resta patente que a teoria objetiva falha e encontra-se ultrapassada,
em virtude da sua deficincia jurdico - conceitual que distorce o alcance do
Direito Comercial, restringindo a matria do comrcio, conforme assinala o
professor Rubens Requio ( REQUIO, 1998, p.13):

O sistema objetivista, que desloca a base do direito comercial da

figura tradicional do comerciante para a dos atos de comrcio,
tem sido acoimado de infeliz, de vez que at hoje no
conseguiram os comerciantes definir satisfatoriamente o que
sejam eles.

Em virtude desta incongruncia apresentada pela teoria objetivista, muitos

pases que detinham legislaes influenciadas por ela, implementaram
reformas significativas, que culminaram em alguns casos na adoo de novos
cdigos totalmente modificados, conforme ilustra o eminente comercialista Fran
Martins (MARTINS, 2001, p. 09):

Em vrios pases influenciados pelo Cdigo francs, os cdigos

primitivos foram grandemente modificados e alguns, mesmo,
substitudos por outros, contendo normas mais atualizadas para a
soluo das questes comerciais. A Espanha substituiu o Cdigo
de 1829 pelo de 1885; em Portugal, o de 1833 foi substitudo pelo
de 1888. Na Itlia, o Cdigo de 1865 foi revogado, em 1882, por
um outro, e este, em 1942, substitudo pelo Cdigo Civil. Em
muitos outros pases tambm os cdigos foram revogados ou
alterados de tal modo que dos primitivos pouco resta.

Nesse panorama de mudanas e reflexes, surge na Itlia uma teoria que

superou a teoria objetiva em virtude da sua capacidade de reestruturar a
amplitude do direito comercial em consonncia com o desenvolvimento das
atividades econmicas. Essa teoria, que surgiu sob a nomenclatura de teoria
da empresa, substituiu, portanto, a teoria dos atos de comrcio, atravs do seu
enfoque no instituto da empresa como a atividade econmica organizada para
a produo ou circulao de bens ou servios, que culminou na unificao
legislativa do direito privado atravs da edio do Cdigo Civil italiano de 1942.

Nesse novo contexto jurdico, surge a figura do empresrio, em detrimento da

do comerciante, na medida em que a teoria da empresa se desvia da
importncia do gnero da atividade econmica desenvolvida (rol dos atos de
comrcio), passando a considerar a forma organizada pela qual qualquer
atividade de produo ou circulao de bens ou servios implementada,
atravs da reunio dos quatros elementos bsicos de produo: capital,
trabalho, insumos e tecnologia.

A respeito do tema, importante colacionar a ilustrao do professor Fbio Ulha

Coelho (COELHO, 2002, p. 08):

Em 1942, na Itlia, surge um novo sistema de regulao das

atividades econmicas dos particulares. Nele, alarga-se o mbito
de incidncia do Direito Comercial, passando as atividades de
prestao de servios e ligadas terra a se submeterem s
mesmas normas aplicveis s comerciais, bancrias, securitrias
e industriais. Chamou-se o novo sistema de disciplina das
atividades privadas de teoria da empresa. O Direito Comercial em
sua terceira etapa evolutiva deixa de cuidar de determinadas
atividades (as de mercncia) e passa a disciplinar uma forma
especfica de produzir ou circular bens ou servios, a empresarial.

Essa nova viso do direito comercial passou a exercer influncia sob todo o
mundo, sendo considerada, atualmente, por muitos juristas, como a sistemtica
mais coerente e adequada para a regulamentao do desenvolvimento das
atividades econmicas. Nesse sentido, o novo cdigo civil brasileiro, atendendo
aos reclamos da doutrina e jurisprudncia, adotou a teoria da empresa em seu
Livro II - Do Direito de Empresa -, que implementar a partir de janeiro de 2003
essa nova realidade no cotidiano da sociedade brasileira.

Diante desta abordagem evolutiva do direito comercial, podemos concluir que a

histria deste ramo da cincia jurdica pode ser compreendida em trs fases. A
primeira seria traduzida na idade antiga, pela introduo da teoria subjetiva
corporativista; a segunda traduzida na idade mdia, marcada pela adoo da
teoria objetiva dos atos de comrcio; e a terceira, na idade moderna
contempornea, marcada pela teoria da empresa.

Guilherme Teixeira Pereira

Acadmico do 5 ano do curso de Direito da UNIFACS