Que o direito?

Olavo de Carvalho
Seminrio de Filosofia, 22 de setembro de 1998.

Esta aula faz parte da srie Ser e Poder: Os Problemas Fundamentais da

Filosofia Poltica, que, lecionada entre 1997 e 1998 no Rio e em So Paulo,
foi transcrita das fitas gravadas e est desde ento sendo preparada para
publicao em livro, aos trancos e barrancos, nos intervalos de uma carreira
que, porca misria!, no se assemelha em nada imagem do pacato
estudioso entre seus livros, imagem que precisamente a daquilo que eu
sonhava ser quando crescesse e ainda, aos 54 anos, continuo sonhando. Ser
e Poder constitui-se de dois blocos de investigaes complementares: o
primeiro consagrado elucidao da essncia e das formas do poder a
meu ver o conceito nuclear da filosofia poltica ; o segundo aplicao dos
resultados do primeiro para a soluo de vrias questes derivadas, que
tomam sempre a forma da pergunta filosfica por excelncia: Quid est?,
Que ? Que o dinheiro?, Que a polcia?, Que um banco?,
Que o crime?, ao longo das quais vou elucidando cada um dos conceitos
que, de maneira assimbrosamente confusa e enganosa, se usam
diariamente nas discusses polticas em toda parte.

Alguns desses estudos sero estampados nesta homepage antes da

publicao em livro, que se anuncia para data incerta e no sabida.

A presente lio, sem mencionar o filsofo John Rawls, mostra por que
invivel sua concepo de que o sistema democrtico pode ser construdo
inteirinho em cima do conceito de igualdade. Das anlises aqui
apresentadas, o leitor concluir facilmente que a igualdade jurdica, poltica
ou social no pode ser concebida seno como a resultante acidental e
aproximativa da atuao das vrias foras que compem o sistema. Nem
preciso dizer que a redao deste captulo provisria e que, at
publicao em livro, dever sofrer acrscimos e correes.

Eu gostaria de que esse livro estivesse pronto faz tempo, pois creio que ele
seria de grande utilidade para trazer um pouco de ordem e racionalidade s
discusses polticas correntes, nas quais predominam cada vez mais o
nonsense, a fantasia mrbida e a linguagem dupla dos manipuladores e
demagogos, prenunciando aquele completo obscurecimento das
inteligncias que antecede as grandes crises revolucionrias. Chamado a
outras tarefas mais urgentes, de ordem jornalstica e pedaggica, que as
condies polticas do momento impem como deveres indeclinveis, no
abandonei este trabalho, mas tive de pass-lo para a marcha lenta. Outro
tanto aconteceu com Ser e Conhecer, cujos rascunhos j alcanam 700
pginas e aguardam, em estado de mixrdia, que o autor tenha tempo de
os corrigir. Alguns de meus amigos dizem que sacrificar assim a obra maior
em favor de urgncias do dia um pecado contra a santidade da vocao.
Mas o contrrio seria um pecado contra a caridade. Afinal, como dizia Yeats,
h momentos em que o escritor tem de escolher entre buscar a perfeio da
vida ou a da obra: se escolha a da obra, faz um pacto com o diabo.
Felizmente, h tambm ocasies em que essa oposio dilacerante se
resolve no acordo feliz de vocao e circunstncia (para usar os termos de
Julin Maras). Vivo na esperana de que uma dessas ocasies se apresente
logo. O. de C.

Se o poder, como se viu na Primeira Aula, possibilidade concreta de

ao, que pode ser o direito seno a garantia que algum, de fora, oferece
ao exerccio de um poder? Tenho o direito de expressar minha opinio
quando algum me d ou ao menos me promete as garantias necessrias a
que eu possa express-la. Suprimir essas garantias cercear o direito livre
expresso, o que mostra que a distino corrente entre direitos e garantias
apenas um formalismo elegante destinado a ilustrar o fato de que nem
todo direito que se proclama direito efetivo. Direito e garantia no so
espcies realmente distintas, mas uma s espcie acompanhada de dois
acidentes: quando a garantia ainda uma promessa, um compromisso, um
dever assumido, ela se chama direito; passa a assumir o nome de
garantia propriamente dita quando essa promessa se invista dos meios
concretos de ser cumprida. A noo de direito no tem nenhuma
substancialidade exceto como promessa de garantia, a garantia nada
significa se no garantia de cumprir um compromisso anteriormente
firmado. Por isso, o legislador que baixe uma lei que no tem meios de ser
cumprida j a revoga no ato mesmo de assin-la: ad impossibilia nemo
tenetur.

O direito , pois, uma espcie de garantia de garantia do exerccio

de um poder e nada mais.

No entanto, a recproca no verdadeira: nem toda garantia um

direito. Suponham que eu abandone estes afazeres filosficos e me torne
assaltante de bancos. Enquanto, armado de gazua, arrebento e esvazio o
cofre, meu comparsa, equipado de metralhadora, me garantir a
possibilidade de faz-lo, mantendo os guardas distncia: isto no far dele
um guardio de meus direitos.

Para distinguir o direito das demais espcies de garantias, preciso

destacar nele mais estes dois caracteres: a reciprocidade e a socialidade.
Uma garantia um direito quando recproca (no sentido jurdico) e quando
compromete, ao menos em princpio, toda uma sociedade, no apenas
indivduos ou grupos isolados.

A reciprocidade jurdica, como j explicou Miguel Reale ([1]) consiste

em que ao direito de um corresponde uma obrigao para outro. Veremos
adiante o que propriamente obrigao. Por enquanto tome-se essa palavra
no sentido corrente e considere-se a seguinte obviedade: s cabe dizer que
uma criana tem direito ao alimento se algum, ao mesmo tempo, tem a
obrigao de aliment-la. Um direito s existe quando existe e claramente
indicado o titular da obrigao correspondente. Se este no existe ou
nebulosamente definido, o direito se torna uma garantia que ningum
garante e mero flatus vocis.

Sendo o direito, enfim, a garantia do exerccio de um poder, e no

podendo um poder ser garantido seno por outro poder mais forte,
independente dele e a ele preexistente, o titular da obrigao tem de
possuir necessariamente algum poder que o titular do direito, por si, no
possui. Mas como o exerccio do poder necessrio a garantir o exerccio do
direito alheio deve ser ele tambm um direito, este deve ser por sua vez
garantido por outro poder, e assim por diante, o que resultaria num recuo
ad infinitum e tornaria impossvel a vigncia de qualquer direito se a no
interviesse, precisamente, uma segunda e mais sutil acepo da
reciprocidade jurdica, que pode enunciar-se assim: para que exista direito
necessrio que, se no sempre, ao menos em certos casos, o titular de um
direito seja tambm titular da obrigao de garantir por sua vez a algum o
exerccio do poder necessrio a lhe garantir esse direito. Assim, por
exemplo, a massa dos cidados tem o direito proteo policial somente na
medida em que tenha tambm algumas obrigaes que garantam
autoridade policial o exerccio de suas funes, como por exemplo a
obrigao de pagar os impostos com que ser sustentada a corporao dos
policiais.

reciprocidade do primeiro tipo chamarei direta; do segundo,

indireta. A reciprocidade jurdica direta existe somente entre os titulares
tomados dois a dois: dois indivduos, dois grupos, duas empresas, um
comprador e um vendedor, pai e filho, etc. A reciprocidade indireta, pela sua
prpria natureza, s se realiza atravs da complexa rede de obrigaes e
direitos que constitui a totalidade do sistema jurdico vigente numa dada
sociedade. Isto constitui precisamente o segundo carter especfico do
direito, que a sua socialidade: no h direito fora do sistema jurdico em
que se expressa a totalidade das garantias e obrigaes vigentes numa
dada sociedade. No h direito isolado, solto no ar, fora da sustentao do
sistema. ([2])

A reciprocidade direta equivale estruturalmente a uma simples

proporo matemtica: a/b = x/y, quer dizer: a tem o direito b na exata
medida em que x tenha a obrigao y. A frmula da reciprocidade direta
portanto a perfeita equivalncia, ou igualdade quantitativa, de um direito e
de uma obrigao, sem sobras nem faltas: os filhos sob a guarda da me
divorciada tm direito a uma penso alimentcia de x reais na medida exata
em que o pai divorciado tem a obrigao de lhes pagar a mesmssima
quantia, nem mais nem menos. Nos casos em que o direito em questo no
possa ser expresso quantitativamente, o problema do juiz o problema da
justia ser encontrar a mais perfeita equivalncia possvel entre valores
qualitativos. Mas, seja pelo clculo exato das quantidades, seja pelo
equilbrio ideal das qualidades, a reciprocidade direta se resume sempre e
somente na equivalncia, ou seja, na idia de igualdade quantitativa e de
nivelamento das diferenas.

Nada disso ocorre ou pode ocorrer na reciprocidade indireta, onde s

por uma rarssima exceo o direito garantido pode equivaler,
quantitativamente, obrigao que o titular desse direito tem para com a
autoridade que o garante. S para dar um exemplo estridente: se, dos
impostos totais que o Estado recolhe de um cidado, digamos, mil reais
num ano, somente a dcima parte cem reais vai para a manuteno dos
servio pblico de assistncia mdica, isto no quer dizer que esse cidado
deva ter direito a somente cem reais de assistncia mdica por ano.

Se a reciprocidade direta consiste em equivalncia e nivelamento, a

indireta, ao contrrio, consiste precisamente em diferenas e desnveis que
no podem ser compensados um a um e que, medida que se sobe de
plano a plano na ordem da complexidade e abrangncia das relaes
sociais, vo aumentando conforme as quantidades cada vez maiores de
poder necessrias a dar garantias aos direitos de grupos cada vez maiores
de pessoas, de modo que s se pode reencontrar algum tipo de unidade,
equivalncia ou proporo no nvel ltimo, isto , no nvel do sistema total,
da vida jurdica de toda a sociedade.

evidente, tambm, que a reciprocidade direta, abrangendo seus

titulares dois a dois, no existe fora da indireta, ou seja, fora do sistema. A
reciprocidade direta direito abstrato ou potencial, que s se adquire
existncia concreta na vida do sistema total. Por outro lado, a rede das
reciprocidades indiretas de nada valeria se no pudesse assegurar entre os
membros da sociedade o predomnio do direito nas suas relaes de
reciprocidade direta, isto , o reino da equivalncia.

A, porm, surge um problema.

Como garantia exerccio efetivo do poder do homem poderoso para

assegurar a um menos poderoso a possibilidade de exerccio do poder que
lhe cabe, no apenas o sistema jurdico total hierrquico em si, no sentido
lgico de um sistema dedutivo que desce das normas fundamentais s
normas derivadas (na acepo de Kelsen), mas, como prtica e realidade
ele s existe enquanto aspecto e expresso do sistema total de poderes,
sendo portanto duplamente hierrquico.

Hierarquia subordinao do mltiplo ao uno. Enquanto realidade

agente, imbricada no sistema total de poderes, o sistema jurdico
unificao hierrquica de mltiplos estratos de obrigaes e garantias,
umas subordinadas s outras conforme sua maior ou menor importncia
para o funcionamento do sistema como um todo. Nesse sentido, a regra
mxima do sistema a sua prpria soberania: no h direito acima do
sistema total de direitos e garantias, ou, em outras palavras, nenhum direito
isolado ou nenhum grupo de direitos isolados pode prevalecer sobre o
sistema total que os garante a todos.

Mas, se a rede de reciprocidades indiretas que constitui o sistema

total governada pelo princpio de subordinao e unidade vertical, e se
cada direito garantido pela reciprocidade direta regido pelo princpio de
equivalncia ou nivelamento, a contradio entre o direito como sistema
total e o direito como norma das relaes de reciprocidade direta s poder
ser eliminada numa sociedade que logre produzir a perfeita identidade entre
a hierarquia vertical de poder e a igualdade entre os indivduos. Isso , no
entanto, impossvel no apenas na prtica, mas at mesmo em teoria, de
vez que, o direito sendo a possibilidade do exerccio de um poder, a perfeita
igualdade de direitos exigiria uma distribuio igualitria das possibilidades
de exerccio do poder, o que contradiz a idia mesma da estrutura
hierrquica necessria manuteno do sistema e das garantias.

Donde se conclui que o princpio da igualdade perante a lei, se

tomado em sentido literal, plano e atomstico, considerando apenas os
indivduos como entidades numericamente distintas e qualitativamente
idnticas, contradiz a idia mesma de lei como obrigatoriedade concreta de
respeitar os direitos.

Nenhuma sociedade existente escapou dessa contradio, nem lhe

escapar qualquer sociedade que porventura venha a existir.

A contradio entre o direito como sistema e o direito como norma

das relaes entre indivduos no tem soluo lgica, nem deve ter, porque
ela constitutiva da prpria vida social, onde cada indivduo ao mesmo
tempo totalidade e parte em dois diferentes planos, sem poder reduzi-los a
um s, o que implicaria a perfeita e impossvel identidade da sua
individualidade corporal com o seu lugar e funo na sociedade, ou, em
outras palavras, a identidade final de natureza e sociedade. A justia como
ideal social consiste portanto apenas em reduzir essa contradio ao
mnimo tolervel, e no em buscar extirp-la. No totalmente exato dizer
que a justia humana imperfeita, pois no h imperfeio em uma coisa
ser o que , e a justia humana tem a perfeio do arranjo provisrio e da
arte, indefinidamente varivel e jamais esgotada, e no a da norma ideal
eterna que ela, de algum modo imita e na qual se inspira. Toda tentativa de
aproximar a justia humana da perfeio ideal tem resultado e resultar
necessariamente, seja em demolir o sistema de garantias em nome da
igualdade abstrata, seja em suprimir as garantias em nome da preservao
do sistema, seja numa alternncia dessas desses dois males.

Entre outras concluses prticas que se pode turar disso est a

seguinte: a vida da democracia no depende da realizao mxima da
justia em sentido abstrato, mas do equilbrio dinmico e tensional entre o
ideal de justia e as exigncias concretas do sistema que torna possvel
buscar a justia.

Notas

[1] Lies Preliminares de Direito.

[2] Que no se entenda isto, por favor, como uma proclamao em prol da
exclusiva existncia do direito positivo, com excluso portanto da hiptese
do direito natural. A questo direito positivo x direito natural nada tem a ver
com o tpico em discusso aqui, e na verdade a idia de direito natural s
possvel caso a natureza mesma seja enfocada como um sistema jurdico o
que basta para mostrar que a prioridade do sistema sobre cada direito
isolado vale mesmo na hiptese do direito natural.