Aragão - Evolução Equilíbrio Econômico-Financeiro PPP

A evoluo da proteo do
equilbrio econmico-financeiro
nas concesses de servios
pblicos e nas PPPs*
The evolution of the protection of
economic and financial balance in
public service concessions and in
public-private partnerships
Alexandre Santos de Arago **
RESUMO
O presente artigo trata da evoluo que a proteo do equilbrio econ-
mico-financeiro vem sofrendo nos ltimos anos, na doutrina, na praxe
administrativa e no direito positivo, com foco nas concesses de servios
pblicos comuns da Lei no 8.987/1995 e, paralelamente, nas concesses ad-
ministrativas e patrocinadas da Lei das PPPs.
* Artigo recebido em 25 de maro de 2013 e aprovado em 15 de abril de 2013.

** Mestre em direito pblico pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj) e doutor
em direito do estado pela Universidade de So Paulo (USP). Professor adjunto de direito
administrativo da Uerj. Procurador do estado do Rio de Janeiro e advogado. Universidade do
Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, Brasil. E-mail: alexandre.aragao@clcmra.com.br.
rda revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 263, p. 35-66, maio/ago. 2013
36 Revis t a d e Di r eit o Adminis t r a t iv o
Palavras-chave
Equilbrio econmico-financeiro concesso de servios pblicos par-
cerias pblico-privadas
ABSTRACT
This article deals with the evolution of protection of economic and finan-
cial balance in recent years in doctrine, administrative praxis, and positive
law, focusing on public service concessions as regulated by Law 8.987/1995
and, at the same time, in the administrative concessions and sponsored
concessions of the PPP Law.
Key-words
Economic and financial balance public service concession public-
-private partnership
1. Introduo
O objeto do presente artigo fazer uma retrospectiva da evoluo que a

proteo do equilbrio econmico-financeiro vem sofrendo nos ltimos anos,
na doutrina, na praxe administrativa e no direito positivo, com foco nas con
cesses de servios pblicos comuns da Lei no 8.987/1995 e, paralelamente,
nas concesses administrativas e patrocinadas da Lei das PPPs.
Para esse fim, comearemos analisando a tradicional diferena entre as
clusulas regulamentares ou de servio e as clusulas econmicas, que esto
na raiz da prpria conceituao de equao econmico-financeira (tpico 2).
Em seguida, analisaremos os parmetros mais convencionais de proteo ao
equilbrio econmico-financeiro (tpico 3).
Passaremos ento s fortes mudanas nos critrios de proteo ao equi
lbrio econmico-financeiro que tm emergido na doutrina e na praxe admi
nistrativa com vistas a se ter uma modelagem de alocao de riscos mais
apropriada a cada caso, no imposta abstratamente de forma genrica
(tpico 4).
Por derradeiro, analisaremos como a Lei das PPPs expressamente posi
tivou o modelo que este artigo propugna em relao s concesses comuns,
ALEXANDRE SANTOS DE ARAGO | A evoluo da proteo do equilbrio econmico-financeiro nas concesses... 37
no sentido de que o locus mais apropriado para a definio da diviso de

riscos o edital de licitao e a respectiva minuta contratual, no previses
genricas e abstratas prvias, que devem apenas estabelecer suas diretrizes
bsicas (tpico 5).
2. Elementos modificveis e imodificveis da concesso
As concesses de servios pblicos e aqui nos referimos, ressalvadas

eventuais peculiaridades, s concesses comuns da Lei no 8.987/1995, s con
cesses administrativas e patrocinadas, subespcies de PPPs so regidas
por duas categorias bsicas de normas.
Em primeiro lugar, as clusulas regulamentares ou de servio: oriundas
dos cahiers des charges do direito administrativo francs, so as que, constando
de lei, decreto ou do prprio contrato, disciplinam o modo e a forma da pres
tao do servio, de modo a sempre melhor atender aos seus objetivos. Como
esses so por definio dinmicos, as normas de servio so modificveis
unilateralmente (jus variandi do poder concedente).1
O Estado tem a possibilidade de emitir regulamentos sobre o servio
concedido, mas no sobre aspectos intestinos da empresa concessionria. No
poder tambm, naturalmente, a pretexto de regulamentar o servio, mudar
seu objeto. No poderia, por exemplo, transformar um servio de transporte
por fios eltricos em automotor, ou um contrato de delegao em prestao
terceirizada de servios.
Fala-se de
contratos que formam a lei do servio ou, em termos mais amplos,

em acordos convencionais geradores de efeitos regulamentares ou
contratos de efeitos regulamentares, traduzindo, em qualquer dos
casos, vnculos contratuais dotados de uma evidente eficcia normativa.
(...) O contedo dos contratos da Administrao Pblica pode no
ser isento da projeo de efeitos jurdicos sobre os administrados,
1
Para uma crtica das prerrogativas exorbitantes da administrao nos contratos administrativos,
que na maioria das vezes aumenta seu custo para o prprio Estado, e da convenincia de a lei
restringi-las e vedar a criao contratual de outras prerrogativas, ver MAIRAL, Hector A. La
teoria del contrato administrativo a la luz de las recientes normativas. In: GORDILLO, Agustn
(Org.). El contrato administrativo en la actualidad. Buenos Aires: La Ley, 2004. p. 3-18.
utilizando-se a estipulao de clusulas imediatamente reguladoras

das relaes entre a Administrao e o respectivo contraente que, num
momento subsequente, se refletem, no entanto, sobre terceiros.2
Os regulamentos de servio podem ser veiculados das seguintes formas:3

(a) Inseridos no prprio contrato de concesso, podendo ser alterados a qual
quer momento; (b) O contrato de concesso contm apenas uma clusula
genrica pela qual o concessionrio se obriga a observar todos os regula
mentos presentes ou futuros concernentes ao servio (com isto, o poder conce
dente ou eventual autarquia reguladora poder emitir regulamentos para
todos os concessionrios ou para determinada concesso especfica, desde
que haja critrio discriminante legtimo para tanto); (c) A elaborao dos
regulamentos delegada ao prprio concessionrio, devendo as minutas por
ele elaboradas ser submetidas aprovao do poder concedente; (d) Determi
nadas disposies regulamentares podem ser de tal forma relacionadas com a
equao econmico-financeira que o contrato pode, excepcionalmente, exigir
a concordncia das duas partes para sua modificao.
Alm das clusulas regulamentares, h as chamadas clusulas contratuais,
econmicas ou financeiras, correspondentes equao econmico-financeira
contida no contrato, que no pode ser modificada.
Alguns importantes aspectos econmicos do contrato constam de clu
sulas de servio (ex.: a fixao da tarifa), e como tal esto na esfera unila
teral do poder pblico, que, no entanto, dever sempre observar o equilbrio
econmico-financeiro inicialmente pactuado, recompondo-o se for o caso
(art. 9o, 4o, Lei no 8.987/1995).4 que, ao contrrio do que pode parecer, a
intangibilidade apenas da equao econmico-financeira, no das clusulas
que tenham expresso econmica em si, inclusive as respeitantes estru
tura tarifria, que podem, portanto, ser alteradas, desde que o delegatrio
seja de alguma forma recompensado (ex.: a tarifa pode ser diminuda, mas o
2
OTERO, Paulo. Legalidade e administrao pblica: o sentido da vinculao administrativa
juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003. p. 524.
3
CAETANO, Marcello. Princpios fundamentais do direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1996.
p. 243.
4
Andr de Laubadre pondera que, se, por um lado, no h dvidas de que as quantias autori
zadas pelas clusulas tarifrias correspondem a vantagens financeiras reconhecidas ao concessio
nrio guisa de remunerao, no menos verdade, por outro, que a tarifa constitui elemento
essencial das regras de funcionamento do servio pblico (apud GOMES DE MATTOS, Mauro
Roberto. O Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE e o contrato administrativo.
Revista de Direito Administrativo RDA, Rio de Janeiro, v. 224, p. 318-319, 2001).
equilbrio econmico-financeiro h de ser recomposto mediante a minorao

dos investimentos, a no reversibilidade de parte dos bens, o aumento do
prazo da delegao etc.).5
Caio Tcito, citando Duez e Debeyre, afirmou que
as obrigaes recprocas que figuram na concesso no tm um valor

absoluto, elas possuem um valor de relao: entre elas se estabelece
uma determinada proporo e esta proporo que deve ser mantida.
No so as prestaes (A, B, C) do concedente que so imutveis, nem
aquelas (a, b, c) da concessionria, mas a relao que foi estabelecida
entre A, B, C e a, b, c.6
Em igual sentido, Celso Antnio Bandeira de Mello assevera que
as tarifas no tm, nem poderiam ter, de modo algum, natureza contra

tual, imutvel. O contratual e que, por isso, no pode ser modificado
pelo poder pblico o valor resultante do equilbrio econmico-
financeiro, de que a tarifa uma expresso, entre outras. Donde, ao
concedente lcito alterar, como convenha, a grandeza dela, contanto
que, ao faz-lo, mantenha inclume a igualdade matemtica subs
tancial j estabelecida e da qual o valor da tarifa se constitui em um
dos termos, conquanto no necessariamente no nico deles. Logo, no
h impediente jurdico a que o poder pblico adote um sistema de
tarifas subsidiadas, se a tanto for levado para manter-lhes a necessria
modicidade.7
O Supremo Tribunal Federal (STF) j decidiu que hoje admite-se que

no apenas a parte estatutria desse ato complexo, misto, duplo, contrato-e-
regulamento, possa ser modificada. Tambm a parte contratual, dado que a
5
Na verdade, raras seriam as clusulas da concesso, denominadas de clusulas de servio ou
no, sem contedo econmico ou financeiro e, consequentemente, praticamente todo o contrato
seria imodificvel.
6
TCITO, Caio. O equilbrio financeiro na concesso de servio pblico., In: ____. Temas de direito
pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. v. 1, p. 201.
7
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 13. ed. So Paulo:
Malheiros, 2001. p. 654. Para um histrico da evoluo do poder do concedente sobre as tarifas, da
sua imutabilidade ao jus variandi estatal, desde que mantido o equilbrio econmico-financeiro,
ver URRUTIGOITY, Javier. Retribuicin en los servicios pblicos. In: AGUIRRE, Marta Gonzlez
de (Coord.). Los servicios pblicos: rgimen jurdico actual. Buenos Aires: Depalma, 1994. p. 71-77.
empresa sempre tem a garantia da equao financeira. O que o Governo no

pode tirar-lhe o equilbrio financeiro.8
3. Equilbrio econmico-financeiro
Os contratos administrativos em geral possuem uma proteo contra a

instabilidade que inexiste nos contratos privados, proteo essa consistente
basicamente na proteo da equao econmico-financeira inicial do contrato,
que deve ser mantida diante de quaisquer fatos, naturais ou humanos, que
alterem seus elementos constitutivos, excetuando-se as alteraes decorrentes
de fatos previsveis, inerentes prpria lea da economia e que nada tenham
a ver com a atuao do Estado.
Todavia, nos contratos de concesso de servios pblicos, em face da
sua longa durao e do fato de visarem ao exerccio de uma atividade-fim
do Estado, h uma ainda maior preocupao do legislador e dos tribunais
em manter o seu equilbrio econmico-financeiro.9 Se no decorrer da sua exe
cuo houver algum fato que a altere, seja impondo-lhe um maior custo (ex.:
obrigao de construir abrigos para passageiros, no prevista originariamente)
ou a sua diminuio (ex.: reduo do percurso de linha de nibus), a equao
deve ser recomposta.
A proteo do equilbrio econmico-financeiro determinada em di
versos dispositivos das Leis no 8.666/1993, 8.987/1995 e 9.074/1995, e h os que
entendem que tambm possui esteio constitucional, mais especificamente na
parte final do inciso XXI do art. 37 da Constituio (mantidas as condies
8
STF, MS no 17.957, rel. min. Aliomar Baleeiro.
9
Temos, ento, se comparado com o regime geral da Lei no 8.666/1993, um mesmo dever de
equilbrio, s que com bases mais complexas. Sim, pois, enquanto na empreitada habitual o
equilbrio se verifica na singela equao encargos remunerao, na concesso ele ter que ser
aferido levando em conta muitas outras variveis, tais como montante estimado de investimento,
fluxo de caixa projetado, cronograma de desembolsos, variaes de receita, custo de remunerao
do capital (para fixao do qual concorrem outros tantos fatores, inclusive o risco poltico enredado
no negcio), etc. (...) A peculiaridade do equilbrio econmico-financeiro em sede de concesses
se torna ainda mais destacada quando verificamos que, nas hodiernas concesses, se tem adotado
o modelo de financiamento por project finance. Tal estruturao definida na doutrina como a
captao de recursos para financiar um projeto de investimento de capital economicamente
separvel, no qual os provedores de recursos veem o fluxo de caixa vindo do projeto como fonte
primria de recursos para atender aos servios de seus emprstimos e fornecer o retorno sobre
seu capital investido no projeto (MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Breves consideraes
sobre o equilbrio econmico-financeiro nas concesses. Revista de Informao Legislativa, v. 159,
p. 194-195, 2003).
efetivas da proposta) e no direito de propriedade inerente iniciativa privada

(arts. 5o, XXII, e 170, CF).10
Muito antes da Constituio de 1988, Francisco Campos j ensinara que
a obrigao, imposta propriedade privada das concessionrias de

servio pblico, de tarifas inferiores justa remunerao a que tem
direito resulta em diminuir, de modo indireto, o seu valor, e, portanto,
em expropri-la de uma parte do seu valor. (...) As tarifas que no
corresponderem a uma justa remunerao do capital sero, portanto,
tarifas confiscatrias, ainda que fisicamente ou no seu corpus em nada
haja sofrido a propriedade.11
O equilbrio contratual resulta de uma equao econmico-financeira

complexa, inclusiva de todos os fatores favorveis e desfavorveis a ambas
as partes. Se as leas extraordinrias em questo ocorrerem desonerando o
concessionrio, o contrato deve ser revisto em benefcio do poder concedente
ou dos usurios. No se trata de sano ou gravame para o concessionrio,
mas apenas da manuteno do contrato em seus termos econmicos iniciais,
da mesma forma que ocorreria, caso a lea extraordinria estivesse onerando
o concessionrio. O que se visa em ambos os casos evitar o enriquecimento
injustificado de qualquer das partes. O equilbrio econmico-financeiro ,
portanto, uma garantia de mo dupla, razo pela qual os reguladores tambm
devem estar constantemente atentos para eventuais desequilbrios em favor
das concessionrias.12
10
O mbito de proteo da propriedade abrange no apenas a de bens imobilirios ou mveis,
mas tambm a propriedade de uma srie de direitos subjetivos pblicos (SCHOLLER, Heinrich.
Constituio e globalizao: a transio do estado social e da economia planificada para uma
economia de mercado. In: SARLET, Ingo Walfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de
direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 92).
11
CAMPOS, Francisco. Direito administrativo. Imprensa Nacional, 1943. p. 159-160.
12
A norma no tem como destinatrio exclusivo o particular contratado. norma que tem
por finalidade igualmente a proteo da situao contratual do concedente, na medida
em que a alterao unilateral pode ocorrer apenas para reduzir os encargos do particular,
ensejando prejuzo ao interesse pblico, eis que a remunerao inicialmente pactuada restar
desproporcional em relao s novas obrigaes da concessionria. Competir Administrao,
neste caso, valer-se do dever-poder de readequar o valor da tarifa, diminuindo-o, para restabelecer
a equao econmico-financeira inicialmente pactuada (SANTOS, Jos Anacleto Abduch.
Contratos de concesso de servios pblicos: equilbrio econmico-financeiro. Curitiba: Juru, 2002.
p. 150). De toda sorte, a modificao unilateral do contrato e a recomposio da sua equao
econmico-financeira, favorvel ou contrria concessionria, devem ser feitas em observncia
do contraditrio e da ampla defesa, uma vez que, ainda que no envolvam qualquer suposta
A proteo especial da estabilidade das concesses ocorre no apenas

diante da possibilidade de alterao administrativa unilateral de clusulas do
contrato, o que de fato representa um fator extra de instabilizao contratual,
como diante de fatos imprevisveis em geral. No primeiro caso, a proteo
do equilbrio econmico-financeiro um contrapeso s prerrogativas exorbi
tantes da administrao pblica na gesto dos contratos de que seja parte.
No segundo, a proteo no existe para resguardar imediatamente o conces
sionrio, mas sim a continuidade do servio pblico e o interesse pblico
atendido pelo contrato.
Pela viso tradicional cuja evoluo veremos mais adiante , os fatos
previsveis no levam recomposio da equao econmico-financeira, salvo
disposio contratual ou legal expressa em sentido contrrio. Em princpio,
portanto, o nico fato previsvel que pode levar recomposio da equao
econmico-financeira do contrato a desvalorizao da moeda, que, com
periodicidade mnima de um ano, acarreta o reajuste de preos segundo o
ndice de correo monetria previsto contratualmente. A temos a clssica
distino entre o reajuste, devido sempre em razo do fato previsvel da
desvalorizao da moeda, e a reviso, decorrente de fatos imprevisveis (art.
18, VIII, Lei no 8.987/1995, e art. 40, XI, Lei no 8.666/1993).
Os fatos imprevisveis, a includas as eventuais alteraes unilaterais do
contrato, trazem consigo, ao revs, a figura da reviso contratual, que poder
se consubstanciar ou no em uma reviso tarifria, j que o reequilbrio da
equao inicial pode ser feito por meio da manipulao de outros elementos
do contrato que no a tarifa.13
A lea ordinria ou empresarial, presente em qualquer tipo de negcio,
no pode, de acordo com os paradigmas da doutrina clssica, ensejar uma pro
teo especial para a concessionria: as circunstncias previsveis; as impre
visveis, mas de resultados contornveis ou de pequenos reflexos econmicos,
devem ser suportadas pelo contratado. que o concessionrio continua sendo
um empreendedor da iniciativa privada, sujeito, portanto, aos riscos da sua
atividade. No dizer de Maral Justen Filho,14 os eventos econmicos, embora
infrao da concessionria, tero reflexos em sua esfera jurdica e patrimonial. Para uma viso da
manuteno do equilbrio econmico-financeiro preponderante e essencialmente protetiva dos
usurios, ver SALOMONI, Jorge Luis. Teora general de los servicios pblicos. Buenos Aires: Ad-Hoc,
1999. p. 371 e ss.
13
Sobre as revises tarifrias quinquenais, que representam uma grande modificao em relao
ideia de as revises deverem resultar apenas de fatos imprevisveis, representando a assuno
pelo poder concedente de parte dos riscos da lea econmica ordinria, ver o subtpico a seguir.
14
JUSTEN FILHO, Maral. Concesses de servios pblicos. So Paulo: Dialtica, 1997. p. 157.
imprevisveis, que se insiram na normalidade do processo econmico no

autorizam modificaes de preo.15
Apenas a lea extraordinria acarreta o reequilbrio do contrato, seja ela
administrativa, isto , oriunda do Estado (alterao contratual unilateral, fato
do prncipe e fato da administrao), ou econmica (oriunda de circunstncias
externas ao contrato e s partes). Vejamos cada uma delas:
(a) lea Administrativa da Alterao Unilateral do Contrato: a alterao
unilateral dos contratos administrativos uma das principais clusulas
exorbitantes que os caracteriza, de grande importncia nas concesses de
servios pblicos em razo de quase todas as suas clusulas poderem, como
visto no tpico anterior, ser modificadas.16
Deve-se distinguir, contudo, o poder de alterao unilateral da con
cesso (jus variandi) do seu poder de direo e fiscalizao, em que o poder
concedente apenas emite ordens concessionria quanto ao cumprimento
de disposies contratuais tal como originariamente firmadas. A distino
entre os dois tipos de imposio pode complicar-se quando emitidas com
base em clusulas abertas, como seria a que dispusesse que a prestao do
servio deve se dar sempre com a tcnica mais atualizada. A determinao
do poder pblico para que seja adotada uma tcnica mais recente constitui
uma alterao unilateral das condies iniciais de prestao do servio, sendo
devida a recomposio da equao econmico-financeira? Ou, ao revs, trata-
se de mera aplicao de clusula que sempre existiu, da mesma maneira que
a prestao do servio sempre teve de se dar pela tcnica mais recente, e, no
caso, o poder pblico estaria apenas explicitando-a, sem alterao da equao
econmico-financeira inicial?
15
Se o concessionrio tiver proposto na licitao valores de tarifa que no sejam suficientes para
cobrir os custos do contrato, no pode haver a reviso, uma vez que contrariaria a licitao cujo
julgamento teve como parmetro esses valores.
16
H quem sustente que a alterao unilateral do contrato no precisa se dar apenas de acordo
com a clusula rebus sic standibus, ou seja, s se forem modificadas as condies de fato subjacentes
concesso, podendo tambm advir de uma nova ponderao da administrao em relao s
circunstncias j existentes quando da celebrao do contrato (GONALVES, Pedro. A concesso
de servios pblicos. Coimbra: Livraria Almedina, 1999. p. 200-201). Entendemos, sobretudo
em razo dos princpios da impessoalidade, segurana jurdica e da teoria das autolimitaes
administrativas, que essa possibilidade, apesar de no poder ser afastada a priori, deve ser tratada
com grande cautela, sendo admissvel apenas em casos muito excepcionais. sob o influxo
daqueles princpios que as prerrogativas da administrao sobre os contratos administrativos
evoluiram imensamente. Seguem, naturalmente, sendo uma expresso do poder unilateral do
Estado, mas no de um Estado de polcia, sim de um estado democrtico de direito. No podem
mais ser vistas como uma carta em branco insindicvel para a administrao fazer o que bem
entender.
Como so imprevisveis as evolues tcnicas que a prestao do servio

pode sofrer ao longo dos anos da concesso, considerar que a prescrio de
uma nova tcnica de prestao no implica alterao da equao econmico-
financeira violaria todo o esprito da garantia da sua incolumidade, j que
a concessionria ficaria sem proteo em face do fato imprevisvel de quais
sero as tcnicas que, em 20 ou 30 anos, a administrao poder lhe impor. E
mais, as clusulas como a exemplificada na verdade so apenas explicitaes
da modificabilidade de aspectos que j estariam de toda sorte contemplados
no jus variandi do poder concedente. No deixaro, assim, de ser uma lea
administrativa de alterao contratual unilateral que enseja a reviso da
concesso.17
(b) lea Administrativa do Fato da Administrao: a ao ou omisso
da administrao contratante que atinge concreta e diretamente (no geral)
a concesso. Consiste em um inadimplemento por parte do poder concedente,
que pode levar responsabilizao da administrao ou resciso do contrato
(ex.: no entrega ou no desapropriao do local em que a obra necessria
prestao do servio deve ser executada). Como consiste em verdadeiro
inadimplemento das obrigaes da administrao contratante, impe-se o
pagamento de ampla indenizao.
(c) lea Administrativa do Fato do Prncipe: determinao geral e impre
visvel, jurdica ou material, da prpria administrao contratante. Por ser
geral, atinge o contrato apenas reflexamente (ex.: variaes tributrias provo
cadas pelo ente titular do servio concedido art. 9o, 3o, Lei no 8.987/1995
, os direitos das concessionrias federais pelo congelamento das tarifas
impingido pelo governo federal; extino do servio pblico concedido, por
exemplo, em razo da sua liberalizao).
Deve afetar o contrato substancialmente, excludas meras variaes
econmicas pouco significativas. Para ser considerado como fato do prncipe,
a medida h de ser da mesma entidade contratante. Se for de outra admi
nistrao, aplica-se genericamente a teoria da impreviso (lea econmica
v. infra).
(d) lea Econmica (Teoria da Impreviso): todo acontecimento
externo ao contrato, estranho vontade das partes, imprevisvel e inevitvel,
que causa um desequilbrio considervel, tornando a execuo do contrato
excessivamente onerosa para uma das partes. Trata-se da tradicional clusula
rebus sic stantibus, que, aps o individualismo do pacta sunt servanda do
17
Ibid., p. 259-260.
Cdigo de Napoleo, teve nova aplicao com as imprevises decorrentes da

Primeira Guerra Mundial, sendo o marco dessa retomada o caso do Gs de
Bordeaux, decidido pelo Conseil dtat em 1916, em que o aumento do preo
do carvo inviabilizou a prestao dos servios da concessionria.
Invoca-se a favor da aplicao teoria da impreviso que, por um lado,
a ocorrncia de fatos excepcionais no pode elidir o cumprimento das obri
gaes da concessionria, e, por outro, que no seria justo que ela respondesse
sozinha para que um contrato do interesse de toda a coletividade continuasse
a ser executado.18
Cabe ainda mencionar os fatos imprevistos (no imprevisveis),
inferidos dos arts. 57, 1o, III, e 78, XVII, da Lei no 8.666/1993. So fatos
materiais, incidentes tcnicos, j existentes no momento da contratao, mas
desconhecidos at um momento posterior, j durante a execuo do contrato
(ex.: uma rocha insuspeita no caminho de uma escavao), que, dependendo
das suas consequncias, devem ser tratados luz da teoria da impreviso (se
ocorrer apenas um desequilbrio econmico), ou como fora maior (em caso
de impossibilidade absoluta de prosseguimento do contrato).
O art. 9o, 4o, Lei no 8.987/1995, determina que, em caso de desequilbrio
da equao econmico-financeira da concesso acarretado por alterao uni
lateral do contrato, sua readequao deve se dar concomitantemente.19 Em
outras palavras, o ato do Estado que, alterando o contrato, onerar ou desonerar
o concessionrio deve conter, em si prprio ou em ato paralelo emitido na
mesma oportunidade, a forma de recomposio da equao econmico-
financeira inicial. Nesses casos ser mais correto falar em obrigao de
18
No direito civil, a aplicao da teoria da impreviso se d com a diviso dos custos inesperados
entre as partes. No direito administrativo, porm, parte da doutrina entende que o direito
manuteno do equilbrio econmico-financeiro constitucional, no podendo ser parcialmente
atendido, razo pela qual o poder pblico deve assumir integralmente os nus da teoria da
impreviso.
19
O ordenamento jurdico, no caso das concesses, a par de assegurar e garantir o direito
da concessionria ao reequilbrio econmico e financeiro, introduz uma exigncia de que a
restaurao deste seja concomitante ao evento desequilibrador. o que vemos predicado no
art. 9o, 4o, da Lei no 8.987/1995. Isso porque se apercebeu o legislador de que, nas complexas
modelagens do contrato de concesso, mormente a partir da introduo dos referidos project
finance, de nada servir recompor o equilbrio ao final do contrato, pois at l poder j estar
inviabilizado todo o projeto (Marques Neto, Breves consideraes sobre o equilbrio econmico-
financeiro nas concesses, op. cit., p. 196). J o Conselho de Estado francs inicialmente decidia
pela nulidade das alteraes unilaterais feitas pela administrao pblica que no respeitassem
o equilbrio econmico-financeiro, posio posteriormente modificada para admitir a validade
da alterao, gerando, contudo, posterior direito indenizao para sua recomposio (cf. JZE,
Gaston. Les principes gnreaux du droit administratif. Paris: M. Giard & E. Brire Libraires-diteurs,
1914. p. 285-286).
manuteno do equilbrio econmico-financeiro do que de sua recomposio,

j que ele nem pode chegar a ser alterado para depois ser recomposto. A
prpria modificao unilateral do contrato deve ab ovo mant-lo.
O fato de o dispositivo se referir apenas s variaes da equao
econmico-financeira que decorram de alterao unilateral compreensvel,
j que as demais leas no se dirigem especificamente ao contrato, ocorrendo,
ipso facto, sem que o poder concedente tenha o que prvia ou concomitan
temente fazer para evitar o desequilbrio. Nesses casos, a recomposio da
equao econmico-financeira s pode mesmo se dar a posteriori, mas o mais
imediatamente possvel, constituindo direito subjetivo reviso contratual.
Qualquer alterao unilateral da concesso, a inclusas as clusulas de
servio, que no for desde a sua origem acompanhada do reequilbrio, tenha
sido editada pelo Estado-administrao ou pelo Estado-legislador, fica com
sua eficcia em relao concesso suspensa, condicionada a que seja definida
a forma de manuteno da equao econmico-financeira inicial.20
Essa a posio do STJ, por exemplo, na deciso assim ementada:
Concesso de servio de transporte coletivo. Alterao unilateral de

clausula econmica do contrato e correspondente reajuste das tarifas de
remunerao. Possibilidade. Ausncia de inconstitucionalidade da Lei
Municipal no 5.153/91, do Municpio de Campos-RJ. licito ao poder
concedente alterar, unilateralmente, as clusulas objetivas do servio,
e, at, agravar os encargos ou as obrigaes da concessionria, desde
que reajuste a remunerao estipulada, evitando a quebra do equil
brio econmico-financeiro do contrato. A Lei no 5.153/91 do Municpio
de Campos-RJ no inconstitucional, posto que, embora imponha a
gratuidade nos transportes coletivos de servidores municipais que
indica, acobertou, esses nus, com o aumento concreto do itinerrio
concedido s linhas de nibus do Municpio, bem como, com o reajuste
das tarifas. Recurso a que se nega provimento. Deciso indiscrepante.21
20
H autores que entendem diversamente, no sentido de que, caso no haja a recomposio
da equao econmico-financeiro no mesmo momento que a alterao unilateral do contrato,
haver apenas um direito da parte prejudicada a pleitear judicialmente a recomposio, sem, no
entanto, afastar a imediata aplicabilidade da alterao ao concessionrio (Justen Filho, Concesses
de servios pblicos, op. cit., p. 156). Parece-nos, contudo, que se a Lei quisesse apenas ter garantido
o direito ao reequilbrio no precisaria ter expressamente estabelecido que ele deveria se dar
concomitantemente alterao.
21
RMS 3161/RJ, rel. min. Ministro Demcrito Reinaldo.
De forma ainda mais clara, o presidente do STJ, em suspenso de segu

rana,22 decidiu, em relao pretenso da Agncia Nacional de Transportes
Terrestres (ANTT), de implantar imediatamente novas gratuidades previstas
no Estatuto do Idoso, da seguinte forma:
Claro que amparar o idoso, inclusive garantindo-lhe gratuidade nos

transportes coletivos urbanos, dever do Estado. Mas tambm da fa
mlia e da sociedade. Do Estado, pessoa jurdica, que autoriza, concede
ou permite, mediante um contrato, a linha de transporte. Assim, o con
trato de autorizao, concesso ou permisso de uma linha de nibus,
por exemplo, h que prever e isso est previsto desde a promul
gao da Carta de 1988 as formas de ressarcimento pelo Estado das
despesas da empresa para o cumprimento dessa ordem constitucional.
Nossas relaes econmicas se regem pelas regras do sistema capita
lista, da economia de mercado, no sendo lcito ao Estado, em nome de
uma obrigao que sua, confiscar vagas em nibus ou qualquer outro
meio de transporte, sem a correspondente contrapartida indenizatria.
Se isso no tem previso contratual, no est em vigor, no foi pactuado
entre a empresa e o Estado; ainda que essa ordem decorra de uma Lei,
no est a empresa autorizada, concessionria ou permissionria,
obrigada a transportar de graa o matusalm, por mais carcomido que
aparea. (...) Ato jurdico perfeito a o contrato celebrado e em vigor
entre as empresas de transportes e o poder pblico. Significa dizer que
nem a lei pode alterar o que foi, antes, previamente contratado. O que
se h de fazer, sim, ser um aditivo ao contrato, uma maneira legal de
se estabelecer, mediante nova negociao, a forma de ressarcimento s
empresas das despesas decorrentes do transporte gratuito assegurado
pela Lei. (...) No h como, em princpio, admitir a alegao da ANTT de
que tais regras seriam posteriormente fixadas, pois no h como admitir
que a Unio venha a ressarcir o perodo que vai desde 1o de agosto
de 2004 at a data da vigncia da suposta lei, ou seja, retroativamente,
repor s concessionrias a diferena.
Como se v, no se trata de negar a plena vigncia e eficcia de atos admi

nistrativos e leis que alterem unilateralmente as condies de prestao dos
22
Suspenso de Segurana no 1.404-DF, 2004/0119581-4.
servios delegados, mas sim de, a exemplo das implementaes de direitos

fundamentais no previstas no marco regulatrio inicial, compreend-los
como dirigidos ao Ente estatal titular e responsvel pelo servio, no direta
mente ao concessionrio, cujo vnculo com o servio no de carter poltico-
constitucional, mas meramente contratual, decorrente de um ato jurdico
perfeito, que deve ser respeitado inclusive pela lei.
A eficcia de leis dessa natureza se d, portanto, apenas sobre o poder
concedente e em trs aspectos: obrigando-o a prestar o servio de acordo com
a nova legislao, caso o faa diretamente; vinculando-o a contemplar a nova
legislao nas clusulas das licitaes que a partir de ento vier a promover;
e aplicar as inovaes legislativas aos particulares titulares de concesses
anteriores, conquanto que, concomitantemente a essa aplicao, confira
uma compensao econmica equivalente ao novo nus para que a equao
econmico-financeira no chegue a se desestabilizar.
Parte da doutrina tambm sustenta que, se no desenvolver da concesso,
for verificado que uma das partes, seja o Estado, os consumidores ou o
concessionrio, est usufruindo de vantagens desmesuradas, o contrato deve
ser revisto para ser reenquadrado em termos negociais normais.23 Sempre a
depender do que dispuser o contrato, no nos parece que a hiptese possa
ser a priori descartada, inclusive em virtude da boa-f e da vedao da leso
contratual (arts. 113 e 157, Cdigo Civil).24
4. A insuficincia dos critrios tradicionais de equilbrio

econmico-financeiro: o equilbrio dinmico e o
compartilhamento de riscos
Exposta a viso tradicional sobre o tema, e de fato ainda aplicada em parte

dos casos, incumbe-nos doravante, como anunciado pelo ttulo deste artigo,
23
GORDILLO, Agustn. Despus de la reforma del Estado. Buenos Aires: Fundacin de Derecho
Administrativo, 1996. p. III.7 e ss.
24
A concesso funda-se no princpio da boa-f. Esse um princpio originrio e essencial da
concesso de servio pblico, do qual deriva a obrigao de se ter nele firmado e afirmado uma
equao econmico-financeira honesta e equilibrada para as partes da avena que formaliza
a outorga da delegao para a prestao daquela atividade e uma relao destas para com o
usurio. a lio expressa de Jze, que manifesta a natureza derivada do princpio da equidade
da relao econmico-financeira da concesso fundada naquele primeiro e originrio princpio
da boa-f (ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Estudo sobre concesso e permisso de servio pblico no
direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 65).
analisar a insuficincia dos critrios tradicionais do equilbrio econmico-

financeiro, de como estamos passando de uma concepo esttica para uma
concepo dinmica do equilbrio econmico-financeiro e da alocao de
riscos nos contratos de parceria entre o Estado e particulares, sobretudo nos
que envolvem elevados valores e longos prazos de amortizao, durante os
quais muitos eventos previsveis ou no, de natureza propriamente econ
mica ou no, mas que afetam a economia contratual certamente vo ocorrer.
Nas concesses de servios pblicos, ao contrrio dos contratos adminis
trativos em geral, o risco do negcio , de acordo com a doutrina clssica,
exclusivo da concessionria,25 inclusive como preceitua a definio de con
cesso de servios pblicos do art. 2, II, da Lei n 8.987/1995 (por sua conta
e risco), ressalvados os riscos imprevisveis ou decorrentes de alteraes
unilaterais do contrato, em relao aos quais o particular est protegido pela
garantia do equilbrio econmico-financeiro.26
Todavia, dentro da evoluo do prprio modelo contratual clssico das
concesses, muitos contratos de concesso vm fazendo com que o poder
concedente e os usurios assumam parte da lea empresarial ordinria da
concesso, o que nos afigura plausvel em face dos arts. 9o, 2o, e 23, IV, da Lei
no 8.987/1995, que delegam aos contratos o estabelecimento de mecanismos de
reviso tarifria para manuteno do equilbrio econmico-financeiro.
Nas concesses regidas pela Lei n 8.987/1995, a modificao mais comum
nos critrios clssicos de repartio de riscos entre concessionrio e poder
concedente se deu por meio da instituio de revises quinquenais (revises
peridicas ordinrias).
As revises tradicionais so, como visto acima, devidas apenas em
razo de fatos imprevisveis e de consequncias vultosas, sem qualquer pe
riodicidade predeterminada.27 J pelas revises quinquenais h uma anlise
25
No sistema da Lei no 8.666/1993, o particular , por exemplo, contratado para construir
determinada ponte. Independentemente do fluxo de trnsito que essa ponte vier a ter, o Estado
pagar-lhe- o que foi prefixado na licitao.
26
Na verdade, a concesso nunca se d por conta e risco exclusivos da concessionria. Mesmo
sob o enfoque da doutrina tradicional das leas da concesso, a Administrao Pblica assume os
riscos extraordinrios do empreendimento. Ainda que admitssemos, teoricamente, a transferncia
dessas leas extraordinrias ao concessionrio, restariam, nessa hiptese, sob a responsabilidade
do concedente, os riscos relacionados s matrias nas quais, por fora legal, vigora a responsa
bilidade solidria entre concessionrio e concedente (o risco relacionado ao cumprimento das
normas ambientais...) (PEREZ, Marcos Augusto. O risco no contrato de concesso de servios pblicos.
Tese (doutorado) Universidade de So Paulo, So Paulo, 2005. p. 205-206). Para uma comparao
entre os sistemas de diviso de riscos nos contratos administrativos da Lei no 8.666/1993, das
concesses da Lei no 8.987/1995 e das concesses da Lei das PPPs, ver o ltimo tpico.
27
A reviso peridica da tarifa pode tambm ser prevista no contrato, de forma a recompor
o equilbrio econmico-financeiro estabelecido inicialmente. Neste caso, a reviso destina-se a
peridica de toda a planilha de custos, incluindo ganhos ou perdas de

eficincia, da concessionria, anlise que dever readequar a tarifa para ma
nuteno da equao econmico-financeira inicial, inclusive em relao a
fatos previsveis como variao de demanda e aumento do custo dos insumos,
e compartilhamento com os usurios de eventuais ganhos de eficincia, sobre
tudo mediante a aplicao do chamado fator X.28
comum os contratos preverem momentos em que no apenas se rea
justaro os preos mediante ndices previamente estabelecidos, mas tambm
nos quais se far a reviso ordinria, com a correo de todos os desequil
brios que no possam ser compostos por simples reajustamento de preos
dos insumos contratuais. Assim, as revises extraordinrias, no peridicas,
devem ser reservadas apenas para as situaes-limite, de fatos imprevisveis
que possam comprometer a continuidade dos servios e que no possam
esperar at o momento da reviso quinquenal.29 Com a crise do tradicional
princpio do risco e conta, e sua substituio pelo da cobertura suficiente,
o que importa uma garantia da manuteno do equilbrio econmico-
financeiro do contrato de concesso, da derivando um direito ex lege ou ex
considerar os custos do servio no cobertos pelos reajustes efetuados, bem como as receitas
alternativas ou complementares ou decorrentes de projetos associados, se existirem (art. 11), a
fim de que se mantenha a relao encargo-remunerao fixada na proposta. (...) Nos contratos
de concesso h dois tipos de reviso da tarifa: aquela prevista no contrato (peridica) e aquela
independente de previso, originada pela alterao unilateral do contrato, pelo fato do prncipe
e pela aplicao da teoria da impreviso (AZEVEDO, Eurico de Andrade; ALENCAR, Maria
Lcia Mazzei. Concesso de servios pblicos. Comentrios s Leis 9.987 e 9.074 [Parte Geral],
com as modificaes introduzidas pela Lei 9.648, de 27.5.98. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 43).
Demonstrando que as revises peridicas por fatos imprevisveis e por alguns fatos previsveis
no so to recentes assim, o Cdigo das guas j estabelecia em seus arts. 163 a 178 o princpio da
reviso trienal das tarifas por ele reguladas (BARROS, Ceclia Vidigal Monteiro de. Reestruturao
do setor eltrico e concorrncia. Tese (doutorado) Faculdade de Direito, Universidade de So
Paulo, So Paulo, 1999. p. 105).
28
A frmula utilizada para reajustes (Retail Price Index minus X algo como ndice de preos
ao consumidor menos X) passou a ser utilizada para indicar a figura. O modelo tambm
conhecido como price-cap (...). O rgo competente fixa uma tarifa inicial, cujo montante presume-
se adequado a cobrir todos os custos. (...) Prev-se desde logo e para data futura um reajuste
vinculado a determinado ndice, mas sujeito a uma reduo determinada (normalmente uma
percentagem). (...) O valor real da tarifa sofrer uma reduo, em virtude da aplicao do deflator.
(...) Os ganhos de eficincia da concessionria sero apropriados pelo concessionrio at a data
do reajuste e na medida em que ultrapassem o deflator. Suponha-se que o concessionrio reduza
seus custos em valores reais de 10% ao final do primeiro ano e mantenha seus custos nesse
patamar por cinco anos. Ao final do quinqunio, aplica-se o reajuste, com um deflator de 8%.
Isso significa que o concessionrio incorporou ao seu patrimnio o lucro de 10% por quatro anos
e, depois, teve um ganho de 2% (JUSTEN FILHO, Maral. Teoria geral das concesses de servios
pblicos. So Paulo: Dialtica, 2003. p. 359-360).
29
PERES, Luiz Afonso de Melo. A garantia do equilbrio econmico-financeiro dos contratos de
delegao da prestao de servios pblicos e o papel das agncias de regulao. Marco Regula
trio, v. 6, p. 19, 2002.
contracto reviso peridica das tarifas, sem excluir as revises em razo de

circunstncias previstas de antemo.30
Pela doutrina clssica, a variao do custo dos insumos dentro de determi
nada margem de razoabilidade encontrava-se dentro da lea ordinria, sendo
incabvel sua transferncia para a tarifa, o que s seria admissvel em caso de
variao totalmente inesperada de custos (ex.: se determinada matria-prima
aumentasse de preo absurdamente em razo de o pas que a produz, sempre
pacfico e estvel, ter entrado em guerra).
A opo legal ou contratual pelas revises quinquenais e outras formas
no estanques de diviso de riscos, com vistas a dar maior estabilidade e
eficincia delegao, no nos parece, todavia, inconstitucional ou ilegal.
Em primeiro lugar, a manuteno do equilbrio econmico-financeiro
referido constitucionalmente inferida apenas da exigncia de manuteno
das condies efetivas da proposta (art. 37, XXI, CF), tornando admissvel
a repartio de riscos diversa dos parmetros da doutrina clssica, seja para
atribuir concessionria riscos que normalmente eram considerados do poder
concedente ou vice-versa, desde que prevista no ato convocatrio da licitao
e, consequentemente, ao menos de forma implcita, da proposta apresen
tada pelo concessionrio.31 Em segundo lugar, os arts. 9o, 2o, e 23, IV, Lei
no 8.987/1995, conferem espao de modelagem das delegaes de servios
pblicos suficiente para que a administrao adote, no instrumento convoca
trio, diferentes modalidades de reviso tarifria e de compartilhamento de
riscos.32
Seguimos, no particular, Marcos Augusto Perez, no sentido de que por
sua conta e risco, tal como constante do art. 2o, II, da Lei no 8.987/1995, no
importa em transferncia ao concessionrio de todos os riscos inerentes ao
empreendimento. Importa, sim, transferncia ao concessionrio dos riscos que
o contrato indicar. Melhor dizendo, so por conta e risco da concessionria
aqueles riscos que o contrato, expressa ou implicitamente, lhe transferir.33
30
URRUTIGOITY, Javier. Retribuicin en los servicios pblicos. In: AGUIRRE, Marta Gonzlez
de (Coord.). Los servicios pblicos: rgimen jurdico actual. Buenos Aires: Depalma, 1994. p. 82.
31
Para os que defendem que foi constitucionalizado o modelo clssico de diviso de riscos
para manuteno do equilbrio econmico-financeiro, as revises quinquenais, tal como acima
sucintamente descritas, seriam inconstitucionais.
32
Para uma viso sistemtica da Lei no 8.987/1995 no sentido do acolhimento de modalidades
diversas de repartio de riscos nas concesses, ver o j citado imprescindvel trabalho de Perez,
O risco no contrato de concesso de servios pblicos, op. cit., p. 156.
33
Ibid., p. 141-142. Na Frana tambm se est passando da noo de explorao por conta e
risco para aquela de remunerao pelo menos substancialmente assegurada pelo resultado da
Em casos em que as condies objetivas da prestao do servio se

modificassem intensamente, sem que pudessem ser enquadradas nas teorias
da impreviso ou do fato da administrao, haveriam duas solues: (a)
obrigar o concessionrio a devolver a concesso, perdendo seus investimentos,
fazendo com que a explorao do servio fosse adiada at que se fizesse uma
nova licitao e o novo contratado realizasse por sua conta novos (e em grande
parte repetidos) investimentos; ou (b) reconhecer o dinamismo inerente aos
contratos de longo prazo, admitindo a reviso do contrato fora dos lindes
tradicionais do reequilbrio econmico-financeiro.
A segunda opo mais recomendvel, j devendo ser adotada na elabo
rao da minuta de contrato anexa ao edital de licitao, que pode dilargar os
termos da frmula clssica fatos previsveis risco da concessionria; fatos
imprevisveis risco do concedente/consumidores, diminuindo os riscos de
uma ou de outra parte, conforme vier a ser disposto contratualmente, o que
em nada afeta a garantia do equilbrio contratual nos termos da proposta, uma
vez que tal modelagem de diviso de riscos j integrava a equao econmica
do contrato desde o incio.
Essas medidas tambm contornam as dificuldades de a distino entre as
leas ordinria e extraordinria34 levar a
explorao do servio. (...) Se o poder pblico assume todos os riscos e imprevistos ligados
gesto do servio, o contrato uma empreitada ou uma prestao de servios terceirizada, no
uma concesso. (...) Mas a Comisso da Unio Europeia no determina o nvel de risco assumido
pelo Estado a partir do qual a qualificao do contrato muda. Ao contrrio, ela afirma que a
repartio de riscos entre concessionrio e concedente deve ser feita caso a caso, em funo das
respectivas capacidades de melhor administr-los (SERVOIN, Franois. Droit administratif de
lconomie. 2. ed. Grenoble: Presses Universitaires de Grenoble (PUG), 2001. p. 211-212 e 222).
34
Essa diviso de riscos, se, em tese, parece clara, diante de exemplos concretos torna-se bastante
nebulosa, com inmeros casos em uma grande zona cinzenta intermediria, e a questo, no final
das contas, acaba sendo definida pelo Poder Judicirio. At que ponto, por exemplo, variaes
cambiais mais bruscas devem ser consideradas fatos imprevisveis? A partir de que variao? O
mesmo se diga das previses de demanda, ponto em relao ao qual h rico debate tambm na
doutrina e jurisprudncia argentinas, decorrentes das divergncias quanto natureza comutativa
ou aleatria do contrato de concesso (Salomoni, Teora General de los Servicios Pblicos, op. cit.,
p. 378 e ss.). No existe critrio objetivo, abstrato e predeterminado para diferenciar lea ordinria
e extraordinria. Alis, as tentativas de definio tendem a ser circulares ou repetitivas (tautol
gicas). Afirma-se que lea ordinria a normal e inerente a um empreendimento, diversamente
da extraordinria. Essa frmula no apta a fornecer um critrio exato para solucionar proble
mas prticos. A questo fundamental reside em que somente possvel identificar a ordinarie
dade ou a extraordinariedade da lea em face do caso concreto e das circunstncias especficas
de um certo empreendimento (Justen Filho, Teoria geral das concesses de servios pblicos,
op. cit., p. 400). Um dos maiores desafios atuais das concesses no Brasil enfrentar o problema
de geralmente a inflao ser puxada justamente pelas tarifas dos servios pblicos concedidos.
Esse fenmeno pode ser explicado por vrias razes. Em primeiro lugar, pela nfase do governo
uma definio extremamente vaga do risco efetivamente suportado

pelo concessionrio, em cotejo com uma definio muito larga dos
riscos suportados pelo concedente. Sem definies mais precisas, o
conflito tende a no ser resolvido ou a s-lo em desfavor do errio e do
usurio, que acabaro de uma forma ou outra conservando a misso de
manter sob o seu custeio o servio pblico em funcionamento. Avanar,
portanto, a partir do marco colocado pela teoria das leas ordinria e
extraordinria, imprescindvel.35
Para Roberto Drom,
o contrato pblico de terceira gerao que vai alm das hipteses

dos contratos de colaborao e integrao administrativa cumpre
um papel jurdico como instrumento e como protagonista da transfor
mao econmica da sociedade. (...) O sculo XXI, que se inicia, anuncia
tempos nos quais a ps-modernidade, a globalizao e o novo Direito
debilitam certezas (...). Por isso preciso estabelecer espaos de segu
rana e solidariedade. Deve-se voltar aos valores. (...) A equao per
mite o cotejo entre a segurana jurdica originria e a realidade econ
mica superveniente. A equao em esttica e em dinmica, traduz
os momentos do contrato, no equilbrio investimento-rentabilidade,
vistos, a partir da sua historicidade, em esttica, quando nasceu o
brasileiro na questo fiscal no Programa de Desestatizao, isto , privilegiou-se uma forma de

leilo na qual o vencedor era escolhido pelo maior preo oferecido pelo ativo. Dessa forma, as
empresas de servio pblico foram vendidas a preos bastante elevados, o que requereu grande
esforo de captao de recursos para financiamento das aquisies e consequente endividamento
por parte dos investidores, reduzindo-se, consequentemente, a capacidade privada para novos
investimentos e propiciando um patamar inicial de tarifas elevado. Essa situao foi ainda
agravada pela desvalorizao cambial de janeiro de 1999, a qual teve por efeito a elevao do nvel
de endividamento das empresas, e pressionou ainda mais as tarifas dos servios pblicos, j que
os custos em muitos casos eram indexados moeda americana No setor eltrico, por exemplo,
grande parte da energia comprada pelas distribuidoras vem da usina Itaipu Binacional e cotada
em moeda estrangeira. Alm disso, turbinas so em muitos casos importadas e financiamentos
de longo prazo so oferecidos por instituies financeiras, privadas ou no, estrangeiras, como,
por exemplo, o Banco Mundial (LANDAU, Elena; SAMPAIO, Patrcia. Conseguiro as PPPs
atrair os investimentos pretendidos? 2005. Mimeografado). Defendendo que, se o ndice de reajuste
previsto for significativamente superior inflao e aos custos setoriais, haver um desequilbrio
econmico-financeiro do contrato favorvel ao concessionrio, ABREU, Odilon Rebs. A escalada
das tarifas pblicas e a possibilidade jurdica de reviso das clusulas de reajuste automtico.
Marco Regulatrio, v. 4, p. 69-75, 2001.
35
Perez, O risco no contrato de concesso de servios pblicos, op. cit., p. 127.
contrato, e, a partir da atualidade, em dinmica, quando o contrato

se desenvolveu no tempo e no espao.36
Na opinio de Maral Justen Filho,
no se vislumbra qualquer impedimento jurdico consagrao

entre ns desse modelo. O maior obstculo poderia ser a concepo
clssica da intangibilidade da equao econmico-financeira, que
conduziria estabilizao de uma relao esttica entre encargos e
vantagens. Mas isso pode ser afastado na medida em que a soluo
esteja explicitamente prevista no ato convocatrio da licitao. No h
vedao ao estabelecimento de uma relao dinmica entre encargos
e vantagens,37 fixando-se que o dever da concessionria reside em
ampliar sua eficincia e promover a reduo dos seus custos.38
No nos parece que qualquer modelo de concesso que implique uma

repartio de riscos diversa do modelo clssico deva necessariamente ser
enquadrado na Lei das PPPs, cujas caractersticas na questo sero vistas no
tpico seguinte. Como visto, tanto o art. 37, XXI, CF, como o art. 9o, 2o, Lei
no 8.987/1995, do espao suficiente para essa variao na modelagem das
concesses de servios pblicos se dar dentro do marco da prpria Lei no
8.987/1995. O enquadramento na Lei das PPPs ser necessrio somente no
caso de se desejar conferir ao concessionrio as garantias excepcionais de
adimplncia do poder concedente nela previstas (ex.: atravs do Fundo de
Garantia das PPPs FGP).
Questo de especial importncia prtica e terica saber se, para preservar
a concesso, os critrios tradicionais de diviso de riscos nas concesses
podem ser mitigados ainda que essa possibilidade no tenha sido prevista ab
ovo no edital de licitao e na minuta de contrato a ele anexa.
36
DROM, Roberto. Las ecuaciones de los contratos pblicos. Buenos Aires: Ciudad Argentina,
2001. p. 8-9 e 308. Em outra obra, o autor defende que a soluo controvrsia entre uma
segurana jurdica originria, a letra do contrato pactuado entre as partes, e a defasagem desse
marco jurdico em razo de fenmenos de uma realidade poltico-econmica superveniente, na
qual tambm est comprometido o interesse pblico, exige atualmente outras regras do jogo
(DROM, Roberto. Derecho telefnico. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1998. p. 55).
37
Por exemplo, atravs das j analisadas revises quinquenais.
38
Justen Filho, Teoria geral das concesses de servios pblicos, op. cit., p. 360.
O problema pode ocorrer tanto quando a concessionria no tiver como

arcar com fatos previsveis (e, portanto, segundo o critrio tradicional de
diviso de riscos, de sua responsabilidade), como quando os usurios ou o
poder concedente no tiverem como suportar as consequncias (de reequi
lbrio econmico-financeiro) em favor da concessionria devidas em razo
da ocorrncia de fatos imprevisveis (risco assumido pelo Estado ex.: se
provocarem um aumento de tarifas alm da capacidade de pagamento dos
usurios).
A depender da magnitude das consequncias prticas de eventual
rompimento contratual por culpa da concessionria (caso os fatos previs
veis tenham sido muito onerosos) ou de eventual sobrecarga para os usurios/
poder concedente (caso os fatos imprevisveis sejam economicamente ex
cessivos), entendemos que o modelo tradicional de diviso de riscos pode,
excepcionalmente, ser temperado pela realidade verificada mesmo quando
outro compartilhamento de riscos no tiver sido previsto no contrato.39
Deve-se ter em vista o carter dinmico que as relaes contratuais
possuem no mundo contemporneo, em que as constantes mudanas sociais,
econmicas e tecnolgicas inviabilizam o tratamento jurdico do contrato,
como o congelamento de determinadas relaes jurdicas no momento da sua
celebrao, adaptveis apenas a fatos imprevisveis.40
39
H muito, encontra-se superada a assertiva de que a lei deve ser aplicada mesmo que o mundo
perea (fiat justitia, pereat mundus; dura lex, sed lex). A frase vetusta e terrvel (fiat justitia, pereat
mundus) passou a ser olhada com antipatia por muitos, com desconfiana, pelo maior nmero;
alguns a repelem com ironia, outros em tom pattico; raros a invocam ainda como motivo de
deciso, e nem como escusa merece apreo. (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao
do direito. 7. ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S.A., 1961. p. 212-213). Nossa linha
de pensamento caminha no sentido de afirmar que todas as avenas contratuais, que sejam
instrumentais em relao ao objeto do contrato, podem ser alteradas em situaes de risco, de
modo a reequilibrar financeira e economicamente o contrato e a se resguardar a estabilidade e a
continuidade contratual. Todas essas alteraes devem ser motivadas pelo intuito de se alcanar
o escopo da concesso: a prestao adequada do servio pblico. Essa misso grandemente
facilitada se o contrato de concesso prev esse grau de mutabilidade (Perez, O risco no contrato
de concesso de servios pblicos, op. cit., p. 194). Para uma anlise da modificao do sistema de
diviso de riscos adotado no contrato em situaes de emergncia econmica e social, rica a
doutrina argentina, elaborada em razo da crise pela qual recentemente passou o nosso vizinho.
Podem ser citados para esse efeito GORDILLO, Agustn (Org.). El contrato administrativo en la
actualidad. Buenos Aires: La Ley, 2004; e DROM, Roberto (Org.). Renegociacin de contratos pblicos
en emergencia. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2003.
40
A concesso envolve assuno de riscos muito mais intensos do que nos contratos administra
tivos comuns ou do que em empreendimentos privados. Em face das contrataes administrativas
comuns, a diferena fundamental reside em que o concessionrio desempenha o servio por
conta e risco prprios. (...) Mais ainda, as concesses envolvem contrataes de longo prazo,
superando largamente os prazos praticados nos demais contratos administrativos. Por outro
lado, os empreendimentos privados comportam ampla margem de autonomia para o particular.
Tatiana Esteves Natal afirma, nesse sentido, que
podemos observar uma inevitvel incompletude do contrato de con

cesso visto que, durante seu termo, alteram-se os elementos do
mercado, o padro tecnolgico evolui e, da mesma forma, dever
mudar a poltica tarifria eleita inicialmente, com reflexos necessrios
ao equilbrio econmico-financeiro original. Nesse passo, ao longo de
um perodo de 30 anos, as mudanas tecnolgicas tendem a ser gigan
tescas o que, obviamente, traz impactos econmicos de toda ordem e,
por vezes, extremamente intensos, sobre determinado setor de servios
pblicos.41
Ainda de acordo com a autora,
na realidade do dia a dia das contrataes de concesses de servios

pblicos, sem prejuzo da crtica a uma teoria que preconiza uma
diviso abstrata de riscos (...), no h como as partes preverem todos
os riscos e incertezas possveis, j que alguns decorrem da prpria
evoluo tecnolgica da atividade, ou mesmo de alteraes da poltica
tarifria.42
Impe-se, no direito administrativo e na teoria geral dos contratos, a viso

do contrato como processo, ou seja, como um plexo de relaes jurdicas que
podem e devem, muito alm apenas da vetusta e oitocentista teoria da impre
viso, ser adequadas ao longo do tempo diante das exigncias dos problemas
que forem sendo verificados, em suma, da experincia da sua execuo.
(...) J a concesso de servio pblico envolve planejamento muito mais rgido e impossibilidade
de interrupo das atividades. Ora, materialmente impossvel conceber que Estado e particular
tenham o poder (e o dever) de prever, de modo completo e satisfatrio, eventos futuros que
ocorreriam dez ou quinze anos depois. Isso seria exigir dons sobre-humanos dos envolvidos.
Logo, tem de adotar-se interpretao razovel a propsito de que o concessionrio tem o nus
de prever os eventos futuros (...) (Justen Filho, Teoria geral das concesses de servios pblicos, op.
cit., p. 401-402).
41
A Teoria dos contratos incompletos e a natural incompletude do contrato de concesso.
Disponvel em: <www.procuradoria.al.gov.br/centro-de-estudos/artigos-e-teses/teses/xxxv-
congresso-nacional-de-procuradores-de-estado/direito-administrativo/TATIANA%20ESTEVES
%20NATAL.pdf>.
42
Ibid.
Se essa a diretriz contemporaneamente imposta pela teoria geral dos

contratos, deve a fortiori ser aplicada a contratos de concesso, de longussima
durao e envolvendo investimentos a serem amortizados at o fim do
prazo contratual. A assertiva reforada pelos princpios da estabilidade das
relaes contratuais, da boa-f, da moralidade e economicidade, no sentido de
se evitar o desperdcio de todos os recursos que j tiverem sido despendidos
com o contrato.43
Vale notar, nesse particular, que no h vedao para tanto na Consti
tuio Federal. O art. 37, XXI, no prescreve um modelo rgido e definido
de equilbrio econmico-financeiro dos contratos administrativos, apenas
garante a manuteno das condies da proposta.
Egon Bockmann Moreira chama a ateno para o fato de que
na atualidade, para ser estvel e perene, necessrio ser mutvel.

A regulao normativa no tem o atributo de prever o futuro, nem
tampouco de o submeter ao Direito. Por isso que a certeza da mudana
uma premissa da segurana. O que se torna ainda mais evidente no
campo da regulao dos contratos pblicos (sobretudo os de longo prazo,
como as concesses e as parcerias pblico-privadas). (...) As atividades
sob regulao tendem a ser empreendimentos econmicos de alta
capilaridade social (bancos, seguros, aes, telefonia, medicamentos,
planos de sade, etc.), dentre os quais esto os servios pblicos (cuja
atrao de colaboradores srios depende da elaborao de um projeto
que oferte remunerao adequada ao investidor). Envolvem projetos
43
A boa-f objetiva constitui, no campo contratual sempre tomando-se o contrato como
processo, ou procedimento , norma que deve ser seguida nas vrias fases das relaes entre
as partes (AZEVEDO, Antnio Junqueira de apud COSTA, Judith Martins. A boa-f no direito
privado. So Paulo: Editora RT, 2000. p. 509). A teoria tradicional da Impreviso no d mais
conta das necessidades econmicas e jurdicas contemporneas, razo pela qual foram a ela se
agregando subteorias visando a dar maior flexibilidade e, consequentemente, maiores chances de
manuteno dos negcios jurdicos. assim que se entende que haver quebra da base objetiva
do negcio, por exemplo, quando houver (...) onerosidade excessiva impossibilitando o devedor de
cumprir a prestao, o que nada tem a ver com impreviso (situao psicolgica, subjetiva
das partes contratantes), porquanto onerosidade excessiva afervel de modo objetivo (...). A
reviso do contrato pode ocorrer no apenas por situaes aferveis objetivamente (quebra da
base objetiva do negcio), como tambm por impreviso (CC 478) (NERY JUNIOR, Nelson;
NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo civil anotado e legislao extravagante. 2. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003. p. 339-40). Da perspectiva da teoria geral dos contratos, tambm essencial
para a compreenso das novas fronteiras do princpio da manuteno do equilbrio econmico-
financeiro das concesses, LARENZ, Karl. Base del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos.
Traduo de Carlos Fernndez Rodrguez. Granada: Comares, 2002.
de longo prazo (consubstanciados em contratos de 10, 20 ou 30 anos),

com investimentos de longa maturao (aportes iniciais significativos,
a ser recuperados ao longo de muitos anos).44
Em vista disso, em um contrato administrativo de longa durao, como

o caso do contrato de arrendamento, pode ser necessrio
alterar o momento ou a forma de execuo das obrigaes; prorrogar ou

diminuir o tempo do contrato ou do objeto da contratao; incorporar
ou excluir servios, especialmente diante da evoluo tecnolgica, etc.
Essas exigncias somente sero reveladas na execuo da atividade,
somente no exato momento real em que o agente privado e/ou o regu
lador se depararem com o obstculo ou vicissitude que no teve como
ser previsto no momento da celebrao da avena (...). Tal como as
sinfonias, o projeto de concesso somente revelado quando imple
mentado de fato, como na frase atribuda a H. Von Karajan: ningum
pode dizer que conhece uma partitura, por mais que a tenha na cabea,
antes de t-la experimentado na orquestra.45
E conclui o autor:
A realidade socioeconmica caprichosa e no admite desprezo. Mais

ainda: seria um contrassenso, atentatrio eficincia administrativa,
pretender estancar tais contratos, atrelando-os ao passado. (...) Da a
regulao exigir a convivncia aberta com o novo, a sensibilidade tcnica
quanto necessidade de mutao jurdica, a rapidez nas solues e a
certeza de sua precariedade.46
O sucesso dos contratos de delegao exige a instituio de mecanismos

de convivncia com a realidade atual e futura. (...) neste contrato o futuro
mais importante do que o presente.47 As tcnicas clssicas de reequilbrio
econmico-financeiro no so suficientes.
44
MOREIRA, Egon Bockmann. Agncias administrativas, contratos de servios e mutabilidade
regulatria. Revista de Direito Pblico da Economia RDPE, n. 25, p. 110, jan./mar. 2009.
45
Ibid., p. 111.
46
Ibid., p. 111-112.
47
Ibid., p. 110-111.
5. A alocao de riscos positivada na Lei das PPPs
As concesses sob a forma de PPPs so o exemplo por excelncia do fen

meno visto acima de insurgncia de certa liberdade da administrao pblica
para estabelecer, em cada licitao, o modelo de alocao de riscos que deseja
para determinado contrato. E o exemplo ainda mais eloquente por ter sido
expressamente positivado, demonstrando que a necessidade doutrinria,
econmica e da praxe administrativa encontrou eco no legislador.
A sua lei, de forma expressa, delega aos contratos a repartio dos riscos,
tanto dos riscos ordinrios (com o poder concedente podendo assumi-los
em parte), como dos riscos extraordinrios (at ento assumidos apenas
pelo poder concedente em razo da sua obrigao de recompor a equao
econmico-financeira em favor da concessionria).
Um ponto especfico a ser minuciosa e objetivamente disciplinado nos
contratos de PPP a repartio dos riscos entre o parceiro pblico e o privado,
o que ter ntima relao com os valores a serem pagos pelo poder pblico.
H nas parcerias pblico-privadas
o elemento de arbitramento (repartio) de riscos. Cada PPP envolver

uma repartio especfica de riscos amoldada peculiaridade do escopo
da parceria. Em termos de definio legal, importante que se deixe
claro o fato de ser inerente a uma PPP um regime de riscos compar
tilhados e absolutamente detalhado em contrato.48
Nos contratos administrativos em geral, regidos pela Lei no 8.666/1993,

o risco exclusivo da administrao pblica, que contrata a realizao de
determinada obra pblica ou a prestao de servio por determinado valor,
independentemente de a obra ou o servio vierem a ser efetivamente utili
zados, ou em que intensidade o sero. Ser sempre devido ao contratado
privado o valor prefixado na licitao, aps a entrega do objeto do contrato.
J nas concesses comuns, disciplinadas pela Lei no 8.987/1995, o risco
, pelo menos de acordo com a teoria tradicional,49 tendencialmente do
48
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. As Parcerias Pblico-Privadas no saneamento ambiental.
2005. Mimeografado.
49
Mesmo nas concesses comuns possvel uma modelagem no to rgida em relao diviso
de riscos quanto seu modelo terico tradicional. Deve ser lembrado que a reviso quinquenal,
prevista em muitos contratos de concesso regidos pela Lei no 8.987/1995, tambm j representou
uma evoluo em relao equao econmico-financeira esttica.
concessionrio privado. Se o servio pblico concedido vai ser mais ou

menos utilizado pelos destinatrios finais, em princpio considerado
um risco inerente ao negcio. Apenas o risco por fatos imprevisveis (ex.:
racionamento de energia que gere uma inesperada reduo de energia) ou
de responsabilidade do prprio Estado (ex.: aumento de tributos, alterao
unilateral do contrato) so assumidos pelo poder concedente por fora do
direito do concessionrio ao equilbrio econmico-financeiro do contrato.
As PPPs se situam exatamente entre esses dois modelos, permitindo uma
diviso de riscos entre o poder pblico e o concessionrio maior do que a
meramente direcionada a fatos imprevisveis ou de jus imperii. Admite, por
tanto, uma manuteno da equao econmico-financeira diferente da tradi
cionalmente aplicvel aos contratos administrativos em geral, dita esttica e
referenciada apenas ao momento inicial do contrato. Em uma manuteno
da equao econmico-financeira dinmica e permanentemente atualizada
podero ser includos elementos como previso de demanda e de variao dos
custos ordinrios com insumos e pessoal, que no poderiam ser considerados
fatos imprevisveis para efeito de reequilbrio de uma equao econmico-
financeira esttica.
A Lei no vai, contudo, a pormenores de qual seria a diviso de riscos
que caracterizaria as parcerias pblico-privadas. Atribui essa especificao ao
contrato, que dever prever a repartio objetiva dos riscos entre as partes
(artigos 4o, VI, e 5o, III, Lei no 11.079/2004).50
A Lei no 11.079/2004, portanto, diversamente das Leis no 8.666/1993 e
8.987/1995, que j estabeleceram um critrio bsico de diviso de riscos,
apenas prev que o poder pblico assumir parcela dos riscos por meio do
pagamento de determinadas quantias ao parceiro privado. A lei das parcerias
pblico-privadas delega ao contrato, autonomia contratual da administrao
pblica, legalmente estabelecida e delimitada, a determinao de que parcela
de riscos ser assumida pelo Estado e os critrios de como ser calculada.51
50
Cada parceria, consoante seu objeto especfico e seu arranjo de viabilidade, haver de ter
uma delimitao especfica. Segue da que o verdadeiro regime da PPP no estar na lei e sim no
contrato que lhe d forma. Marques Neto, As Parcerias Pblico-Privadas no saneamento ambiental,
op. cit.
51
A remunerao a ser arcada pelo Estado pode, nos termos do art. 6o da Lei no 11.079/2004, ser
tanto em dinheiro, como em direitos sobre bens pblicos (ex.: construo de um teatro, com o
direito de explorar um shopping anexo a ele). Em estudo pioneiro sobre a matria, Celso Antnio
Bandeira de Mello propunha a seguinte soluo para quando o Estado no tivesse verbas
oramentrias para arcar com determinada obra pblica, nem os cidados condies de pagar
por seu uso: O Estado dispe de seu prprio patrimnio imobilirio (normalmente vasto). O
No h, portanto, na Lei no 11.079/2004, modelagem contratual de diviso

de riscos ex ante vedada ou fixada, havendo considervel margem para se
adotar os mais diferenciados modelos de repartio de riscos, podendo-se
chegar inclusive ao chamado pedgio-sombra, muito utilizado na expe
rincia internacional em rodovias, pelo qual medido o trfico na via, mas o
pedgio no pago pelos usurios, e sim direta e integralmente pelo Estado.52
Mesmo em relao aos riscos decorrentes de fatos imprevisveis (caso
fortuito, fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria), o art.
5o, III, 2a parte, da Lei no 11.079/2004, confere ao contrato a atribuio de definir
como sero repartidos. A lei determina que o contrato dever necessariamente
prever que tais riscos sero repartidos e como o sero.
Paulo Modesto sustenta que todos os riscos, inclusive os que nas conces
ses comuns incumbem integralmente ao Estado, devem ser divididos entre
as partes das PPPs (ex.: os custos decorrentes de um aumento de imposto
no geram um direito integral do concessionrio ao reequilbrio contratual,
devendo ele arcar com parte desse gravame),53 o que no nos parece ter sido
predeterminado pelo legislador.
todo ou a parte de cada uma das suas propriedades que no tinha que estar necessariamente
comprometida com uma utilizao pblica podem ser adstritos explorao econmica dos
empreendedores particulares que, neles ou em outro stio, se disponham a realizar as obras
pblicas em cuja realizao o Poder Pblico esteja interessado. Dependendo do vulto e da
natureza do empreendimento, a parte do patrimnio imobilirio estatal alheia ao uso especial
da Administrao e no voltada utilizao coletiva pode ser outorgada a ttulo de concesso de
uso, concesso de direito real de uso, aforamento ou simplesmente alienada ao empreendedor
particular como meio de pagamento de obras por este custeadas. BANDEIRA DE MELLO, Celso
Antnio. Obra pblica a custo zero (instrumentos jurdicos para realizao de obras pblicas a
custo financeiro zero). Revista Trimestral de Direito Pblico RTDP, v. 3, p. 32, 1993.
52
Quando a explorao da obra se d de uma forma que no se prev retribuio alguma por
parte do usurio, sendo a Administrao Pblica que paga ao concessionrio, o risco comercial
se transfere integralmente a ela. Todavia, h uma forma intermediria entre esse modelo e o
da remunerao exclusiva pelos usurios: consiste em deixar com a Administrao Pblica a
responsabilidade pelo pagamento, modulando-o, contudo, de acordo com uso que for feito pelos
usurios da infraestrutura. Quanto maior o xito na explorao, maior a remunerao. Esta seria a
forma do pedgio-sombra puro, que, naturalmente, admite modulaes de financiamento misto,
procedente parcialmente da Administrao e em parte dos usurios. Em todos esses casos no
se produz uma transferncia integral dos riscos Administrao Pblica, com o qual o recurso
ao financiamento privado mantm o seu verdadeiro sentido. MACHADO, Santiago Muoz.
Tratado de derecho administrativo y de derecho pblico general. Madrid: Civitas, 2004. Tomo I, p. 1314.
53
Vejamos com vagar a fundamentada posio do jurista baiano: As concesses de obra ou
servio pblico so caracterizadas no Brasil como contratos administrativos em que o risco
exclusivamente do concessionrio. Essa concepo, no entanto, antes um mito (ou um mantra
dogmtico, um fraseado repetido sistematicamente, sem reflexo ou crtica) do que um dado
da ordem jurdica positiva: o direito brasileiro reduz o conceito de lea ordinria conjunto de
riscos que o concessionrio deve suportar e amplia ao mximo a proteo do concessionrio
em face da lea extraordinria (nas duas modalidades, lea administrativa e lea econmica),
O que a administrao pblica no pode , no uso da margem de mode

lagem dada pela Lei no 11.079/2004, adotar critrio de diviso de riscos que
descaracterize o prprio instituto das PPPs e sua natureza de delegao,
como ocorreria se, por exemplo, a administrao pblica devesse quantia fixa,
sem relao com a quantidade e qualidade das utilidades disponibilizadas.54
obrigando o Estado a assumir diversos riscos durante o contrato de concesso de servio ou de

obra pblica. A teoria do fato do prncipe nos contratos de concesso, por exemplo, possui entre
ns um alcance muito mais amplo do que no direito francs: no direito brasileiro, de ordinrio,
o Estado cobre com exclusividade os desequilbrios contratuais decorrentes de medidas gerais
por ele impostas que afetem indistintamente toda a coletividade (como os tributos), o que no
ocorre, como regra, no direito francs. Por igual, entre ns a noo de equilbrio econmico-
financeiro do contrato de concesso tem sido extremamente generosa para o concessionrio, pois
diante de fatos imprevistos, excepcionais, que afetem a economia do contrato tem-se invocado a
responsabilidade integral do Estado pela cobertura destes riscos, enquanto no direito francs os
prejuzos decorrentes de fatos imprevisveis e anmalos (lea econmica) so partilhados entre o
concedente e o concessionrio. Essa dupla reduo de riscos para o concessionrio extrada, pela
doutrina majoritria, do disposto no art. 37, XXI, da Constituio Federal, na parte que estatui que
as obras e servios sero contratados com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento,
mantidas as condies efetivas da proposta. Sem embargo dessas garantias do concessionrio,
que nada mais so do que assuno pelo Estado de parte dos riscos da concesso, a Lei 8.987,
de 13 de fevereiro de 1995, define a concesso de obra ou servio pblico como contrato em que
o concessionrio deve fazer prova de possuir capacidade para executar a obra ou servio por
sua conta e risco (art. 2o, II, III e IV). A Lei 11.079/2004 (Lei das PPPs) foi mais austera: imps a
repartio objetiva de riscos entre as partes (art. 4o, VI), inclusive os referentes a caso fortuito,
fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria (art. 5o, III). No tenho dvida
que muitos autores inquinaro o novo dispositivo de inconstitucional, por afronta ao precitado
art. 37, XXI, da Constituio Federal. Mas considero que esta ser uma leitura apressada (ou
interessada): o dispositivo constitucional obriga que sejam mantidas as condies efetivas
da proposta, mas no impede que o legislador determine aos particulares que, na proposta,
contemplem objetiva catalogao dos riscos que esto dispostos a assumir em relao a situaes
tpicas de caso fortuito, fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria. O conceito
de condies efetivas da proposta no deve atinar apenas com o preo e as tarefas assumidas:
deve encerrar, ao menos nos contratos de parceria pblico-privada, um objetivo catlogo de
situaes que indique quais os riscos sero partilhados entre os parceiros e quais os riscos sero
de responsabilidade exclusiva de cada parte. o incio do fim dos contratos administrativos
elpticos e mal ajustados, de poucas pginas, que asseguram todas as garantias possveis ao
concessionrio e deixam o Estado sem clareza sobre a extenso do risco efetivo assumido pelo
concessionrio (MODESTO, Paulo. Reforma do Estado, formas de prestao de servios ao pblico e
Parcerias Pblico-Privadas: demarcando as fronteiras dos conceitos de servio pblico, servios
de relevncia pblica e servios de explorao econmica para as Parcerias Pblico-Privadas,
2005. Grifos do original. Mimeografado, indito gentilmente fornecido pelo autor. No mesmo
sentido, ZYMLER, Benjamin. Direito administrativo e controle. Belo Horizonte: Frum, 2005. p. 184.
Igualmente, Maria Sylvia Zanella Di Pietro sustenta que, ao contrrio do que se d nos contratos
administrativos e concesses em geral, os desequilbrios decorrentes da teoria da impreviso e
de fora maior devem ser divididos entre os parceiros pblico e privado. O mesmo, segundo a
autora, no h de se dizer do fato da administrao e do fato do prncipe, arcados integralmente
pelo Estado em razo da sua responsabilidade objetiva, ex vi do art. 37, 6o, CF. DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 171.
54
Se for assegurado ao particular um rendimento vinculado apenas ao seu esforo, estar
excluda uma caracterstica essencial da concesso. Passar a se configurar uma empreitada,
em que o direito do particular remunerao deriva da execuo da prestao dele exigida.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 504.
Nesse caso, no se trataria mais de parceria pblico-privada, mas de contrato

administrativo comum, apenas excepcionada a regra de 30 dias para a reali
zao dos pagamentos aps a entrega do objeto contratual ou de suas parcelas
administrao (art. 40, XIV, Lei no 8.666/1993). No haveria a repartio de
riscos preconizada pelos arts. 4o, VI, e 5o, III, Lei no 11.079/2004.
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A evoluo da proteo do

Alexandre Santos de Arago **

* Artigo recebido em 25 de maro de 2013 e aprovado em 15 de abril de 2013.

O objeto do presente artigo fazer uma retrospectiva da evoluo que a

no sentido de que o locus mais apropriado para a definio da diviso de

2. Elementos modificveis e imodificveis da concesso

As concesses de servios pblicos e aqui nos referimos, ressalvadas

contratos que formam a lei do servio ou, em termos mais amplos,

utilizando-se a estipulao de clusulas imediatamente reguladoras

Os regulamentos de servio podem ser veiculados das seguintes formas:3

equilbrio econmico-financeiro h de ser recomposto mediante a minorao

as obrigaes recprocas que figuram na concesso no tm um valor

Em igual sentido, Celso Antnio Bandeira de Mello assevera que

as tarifas no tm, nem poderiam ter, de modo algum, natureza contra

O Supremo Tribunal Federal (STF) j decidiu que hoje admite-se que

empresa sempre tem a garantia da equao financeira. O que o Governo no

Os contratos administrativos em geral possuem uma proteo contra a

efetivas da proposta) e no direito de propriedade inerente iniciativa privada

a obrigao, imposta propriedade privada das concessionrias de

O equilbrio contratual resulta de uma equao econmico-financeira

A proteo especial da estabilidade das concesses ocorre no apenas

imprevisveis, que se insiram na normalidade do processo econmico no

Como so imprevisveis as evolues tcnicas que a prestao do servio

Cdigo de Napoleo, teve nova aplicao com as imprevises decorrentes da

manuteno do equilbrio econmico-financeiro do que de sua recomposio,

Concesso de servio de transporte coletivo. Alterao unilateral de

De forma ainda mais clara, o presidente do STJ, em suspenso de segu

Claro que amparar o idoso, inclusive garantindo-lhe gratuidade nos

Como se v, no se trata de negar a plena vigncia e eficcia de atos admi

servios delegados, mas sim de, a exemplo das implementaes de direitos

4. A insuficincia dos critrios tradicionais de equilbrio

Exposta a viso tradicional sobre o tema, e de fato ainda aplicada em parte

analisar a insuficincia dos critrios tradicionais do equilbrio econmico-

peridica de toda a planilha de custos, incluindo ganhos ou perdas de

contracto reviso peridica das tarifas, sem excluir as revises em razo de

Em casos em que as condies objetivas da prestao do servio se

uma definio extremamente vaga do risco efetivamente suportado

Para Roberto Drom,

o contrato pblico de terceira gerao que vai alm das hipteses

brasileiro na questo fiscal no Programa de Desestatizao, isto , privilegiou-se uma forma de

contrato, e, a partir da atualidade, em dinmica, quando o contrato

Na opinio de Maral Justen Filho,

no se vislumbra qualquer impedimento jurdico consagrao

No nos parece que qualquer modelo de concesso que implique uma

O problema pode ocorrer tanto quando a concessionria no tiver como

Tatiana Esteves Natal afirma, nesse sentido, que

podemos observar uma inevitvel incompletude do contrato de con

Ainda de acordo com a autora,

na realidade do dia a dia das contrataes de concesses de servios

Impe-se, no direito administrativo e na teoria geral dos contratos, a viso

Se essa a diretriz contemporaneamente imposta pela teoria geral dos

na atualidade, para ser estvel e perene, necessrio ser mutvel.

de longo prazo (consubstanciados em contratos de 10, 20 ou 30 anos),

Em vista disso, em um contrato administrativo de longa durao, como

alterar o momento ou a forma de execuo das obrigaes; prorrogar ou

A realidade socioeconmica caprichosa e no admite desprezo. Mais

O sucesso dos contratos de delegao exige a instituio de mecanismos

5. A alocao de riscos positivada na Lei das PPPs

As concesses sob a forma de PPPs so o exemplo por excelncia do fen

o elemento de arbitramento (repartio) de riscos. Cada PPP envolver

Nos contratos administrativos em geral, regidos pela Lei no 8.666/1993,

concessionrio privado. Se o servio pblico concedido vai ser mais ou

No h, portanto, na Lei no 11.079/2004, modelagem contratual de diviso