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Resumo: Este artigo tem como objetivo analisar criticamente o Direito Penal do inimigo,
verificando sua compatibilidade com o Estado Democrtico de Direito e o princpio penal do
fato. A primeira parte traz um panorama da poltica criminal atual no Brasil, situa a teoria do
Direito Penal do inimigo nesse contexto, e explica a teoria de Jakobs. No segundo tpico, a
teoria de Jakobs analisada criticamente.
Abstract: This article has the objective to criticaly analyse the Enemy Criminal Law,
verifying the compatibility with the Democratic State of Law and the penal principle of the
fact. The first section brings a panorama of the present criminal politics in Brazil, situates
the Enemy Criminal Law in this context and explains the Jakobs theory. In the second topic,
the Jakob's theory is also analysed in a critical way.
Key words: Enemy Criminal Law. Jakobs. Democratic State of Law. Penal Principle of the Fact.
* Assessora Jurdica do Ministrio Pblico de Santa Catarina. Mestranda em Direito da Universidade Federal de
Santa Catarina. E-mail: <rachelpilati@hotmail.com>.
Revista Jurdica - CCJ/FURB ISSN 1982 -4858 v. 13, n 25, p. 23 - 44, jan./jul. 2009 23
1 INTRODUO
Este artigo tem como objetivo analisar criticamente o Direito Penal do inimigo, sua
insero no Estado democrtico de direito e sua concordncia com os princpios
constitucionais. O direito penal do inimigo uma proposta de conteno do poder punitivo
realizada por Gunther Jakobs diante do contexto mundial de recrudescimento da legislao
penal - em sua obra Direito Penal do Inimigo noes e crticas, de 2003. Gnther Jakobs
um doutrinador alemo, catedrtico de direito penal e filosofia na Universidade de Bonn,
na Alemanha. discpulo de Hans Welzel e criador do funcionalismo sistmico, modelo que
tem influncia direta em sua proposta do direito penal do inimigo.
Esta nova perspectiva passa a dominar o cenrio poltico social, tendo sido
responsvel pela edio de inmeras leis cujas caractersticas principais
repousam na idia de que o Direito Penal deve representar um instrumento
de combate criminalidade, sendo que para tal h que se instituir uma
ordem penal o mximo possvel repressiva, reduzindo cada vez mais
benefcios de ordem penal, processual penal e de execuo penal.2
Por outro lado, h o aparecimento dos novos riscos, advindos do avano tecnolgico
e da excluso social de uma enorme parcela de indivduos, arrastados para a marginalidade,
situao essa agravada pela falncia do Estado de bem-estar.
Eugenio Ral Zaffaroni afirma que tal propaganda se caracteriza por seu discurso
planetrio nico, puramente emocional, ideologicamente vazio e sem aparato cientfico,
difundido pela mdia de massa, prpria da globalizao.
Tal discurso utiliza a mesma tcnica vlkisch (ou popularesca), criada pelo velho
autoritarismo do sculo XX, e que serviu para embasar regimes fascistas e nazistas da poca.
Essa tcnica, de acordo com Zaffaroni, consiste em alimentar e reforar os piores
preconceitos para estimular publicamente a identificao do inimigo da vez8.
Em sua obra, Gnther Jakobs12 aponta duas tendncias opostas dentro do direito
penal: direito penal do cidado e o direito penal do inimigo. Ao cidado que comete um crime
so asseguradas as garantias penais, o devido processo legal. O inimigo, pelo contrrio, no
goza do status de pessoa e, por isso, no se adota contra ele um processo legal, mas sim um
procedimento de guerra.
Jakobs define o inimigo como o criminoso renitente e que pratica crimes graves,
citando como exemplo os autores de crimes econmicos, crimes sexuais, crimes organizados
e de terrorismo. Exemplifica, ainda, com o ocorrido em 11 de setembro 2001, afirmando que
o terrorista tambm deve ser considerado um inimigo:
Rousseau e Fichte, porm, entendem que qualquer indivduo que infringe a lei deixa
de fazer parte do Estado, enquanto para Hobbes e Kant apenas os autores de crimes graves
devem ser excludos. O pensamento de Jakobs assemelha-se mais com o entendimento
destes dois ltimos filsofos, asseverando o autor que: Hobbes e Kant conhecem um direito
penal do cidado contra pessoas que no delinqem de modo persistente por princpio e
um direito penal do inimigo contra quem se desvia por princpio.16
Cumpre, ainda, destacar que a teoria de Jakobs baseada em sua concepo sobre a
funo da pena. Gnther Jakobs desenvolveu a corrente dogmtica do funcionalismo
sistmico (influenciado pela teoria dos sistemas de Luhmann), para a qual a pena teria
funo meramente simblica, de reafirmao da vigncia da norma. Sobre o funcionalismo
sistmico, Fbio da Silva Bozza aponta:
(...) Jakobs considera a preveno geral positiva como nica funo da pena
criminal. Tal funo concentra as finalidades de intimidao, correo,
neutralizao e retribuio. A legitimao do discurso punitivo consiste no
exclusivo objetivo de afirmao da validade da norma, a qual seria colocada
em dvida caso em seguida de um crime no houvesse punio.17
Ademais, Jakobs aborda dois aspectos da pena: a pena como coao e como
segurana.
O valor simblico da pena, defendido por Jakobs, plenamente compatvel com sua
proposta de tratamento diferenciado, tendo em vista que a nica forma de legitimar a
seletividade apelando para a funo simblica da reprimenda, pois esta pode ser cumprida.
A teoria de Gunther Jakobs objeto de crtica ferrenha por vrios autores, tendo em
vista sua incompatibilidade com o princpio penal do fato.
Contrapondo-se ao direito penal do fato est o direito penal de autor, assim definido
por Nivaldo Brunoni:
Com o Direito Penal de autor surge o denominado tipo de autor, pelo qual o
criminalizado a personalidade, e no a conduta. A tipologia etiolgica tem
por fim ltimo detectar os autores sem que seja preciso esperar o
acontecimento da conduta. Ou seja, no se cobe o subtrair coisa alheia
mvel, mas ser ladro; no se probe matar, mas ser homicida, etc. No se
despreza o fato, o qual, no entanto, tem apenas significao sintomtica:
presta-se apenas como ponto de partida ou como pressuposto da aplicao
penal.31
Manuel Cancio Meli 32 observa que em uma sociedade moderna no pode haver
limitao liberdade de pensamento do cidado, invadindo a sua esfera de intimidade. Isto
assegurado pela necessidade estrutural de um fato como contedo central do tipo (direito
penal do fato no lugar de direito penal do autor). Ou seja, na sociedade moderna deve-se
punir o fato, e no o autor, sob pena de se estar aplicando no o direito penal ao fato, mas
sim reproduzindo-se o direito penal do autor.
Durante os trinta anos e incio dos anos quarenta, como auge do nacional
socialismo na Alemanha, surge na cidade de Kiel um grupo de pesquisadores
ligados ao regime Fhrer, que se dedicaram elaborao de uma doutrina
penal que, possuindo matrizes totalitrias, pudesse servir como base terica
para as normas emanadas pelo governo nazista. Conhecida como Escola de
Kiel, esta pregava, sobretudo, o abandono do direito penal do ato,
considerado com excessivas garantias em favor dos delinqentes frente
orientao liberal que avalizava a Teoria do delito e da pena. 38
O Estado de direito aquele em que vigora o imprio das leis, a diviso de poderes e
a enunciao de direitos e garantias aos indivduos. O Estado democrtico, por sua vez, um
aperfeioamento do Estado de direito, pois garante a participao de todos na vida poltica,
ainda que indiretamente.
Esta forma de Estado funda-se em uma Constituio material, a qual dispe sobre a
composio e funcionamento da ordem poltica, assegurando direitos e garantias a todos
igualmente.
Em que pese o absurdo jurdico que seria a adoo do Direito Penal do inimigo pelas
Constituies democrticas, Zaffaroni afirma que a proposta de Jakobs no muito pior do
sistema de conteno do inimigo praticado na Amrica Latina atravs das prises
provisrias.
Cornelius Prittwitz, por sua vez, possui uma viso pessimista sobre a contaminao
do direito ordinrio pelo direito penal do inimigo. Segundo o autor, o retorno a um direito
penal efetivamente liberal impossvel:
O direito penal como um todo est infectado pelo direito penal do inimigo;
totalmente impensvel a reforma de uma parte do direito penal para voltar a
um direito penal do cidado realmente digno do Estado de direito. () O
dano que Jakobs causou com suas reflexes e seu conceito de direito penal
do inimigo visvel. Regimes autoritrios adotaro entusiasmados a
legitimao filosoficamente altissonante do direito penal do direito penal e
processual contrrio ao Estado de Direito.49
Zaffaroni observa que a teoria de Jakobs parte de uma viso esttica da realidade.
Jakobs pensa que, se o Estado de direito abstrato (ideal) impossvel, preciso abandonar o
modelo ideal. Como diz Zaffaroni, como nenhum Estado de direito histrico idntico ao
modelo real, (...) por isso Jakobs prope, na prtica, o abandono do modelo ideal.50
Quanto mais o Estado de direito limita o Estados de polcia, mais ele chega perto do
modelo ideal, porm nunca o atingir: para que isso acontecesse, dever-se-ia extinguir
definitivamente o Estado de polcia, e isso implicaria uma reduo radical ou at a abolio
do poder punitivo.
Dentro desta dialtica, a funo do direito penal zelar pelo Estado de direito,
contendo as pulses absolutistas e preservando as garantias constitucionais. Zaffaroni
observa que falar em Estado de direito garantista uma redundncia grosseira, porque nele
no pode existir outro direito penal seno o de garantias: O direito penal de garantias
inerente ao Estado de direito.52
De fato, o modelo ideal de Estado de direito uma conquista obtida aps sculos, e
no pode ser abandonado em razo da dificuldade de sua implementao, sob pena de o
direito penal perder seu orientador. Neste sentido, preleciona Roberto Delmanto Jnior:
Deve-se, ademais, extinguir a idia de que o direito penal a soluo para todos os
problemas sociais, ou seja, o remdio para a falncia do Estado em suas polticas pblicas. De
acordo com Pedro Braga:
Com efeito, a idia do eficientismo penal, que refora propostas como a do Direito
Penal do inimigo termina, inevitavelmente, na supresso de garantia e na quebra do Estado
democrtico de direito.
NOTAS
1 JAKOBS, Gnther; CANCIO MELI, Manuel. Direito penal do inimigo: noes e crticas, p. 55-56.
2 BIANCHINI, Alice. Poltica criminal, direito de punir do Estado e finalidades do direito penal. 12
abr. 2008. Material da 1 aula da disciplina de poltica criminal ministrada no curso de
especializao em cincias penais - UNISUL LFG. p. 21.
3 GOMES, Luiz Flvio et al. Direito penal: introduo e princpios fundamentais, p. 291.
4 ZAFFARONI, E. Ral. O inimigo no direito penal, p. 15.
5 SILVA SNCHEZ, Jess-Maria. A expanso do direito penal: aspectos da poltica criminal nas
sociedades ps-industriais, op. cit.
6 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. op. cit., p. 30.
7 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. op. cit., p. 33.
8 ZAFFARONI, Eugenio Ral. op. cit., p. 57.
9 PRITTWITZ, Cornelius.O direito penal entre direito penal do risco e direito penal do inimigo:
tendncias atuais em direito penal e poltica criminal, p. 32.
10 ZAFFARONI, Eugenio Ral. op. cit., p. 155.
11 GRECO, Lus. Sobre o chamado direito penal do inimigo, p. 81-87.
12 JAKOBS, Gunther; CANCIO MELI, Manuel. op. cit., p. 21.
13 JAKOBS, Gunther; CANCIO MELI, Manuel. op. cit., p. 37.
14 JAKOBS, Gunther; CANCIO MELI, Manuel. op. cit., p. 37.
15 JAKOBS, Gunther; CANCIO MELI, Manuel. op. cit., p. 36.
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