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O PRINCPIO DA IGUALDADE E A MAIS VALIA IMOBILIRIA DECORRENTE DE

OBRA PBLICA

Marcelo Jatob Lbo


Advogado da Unio.
Mestre em Direito do Estado pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP).
Professor do curso de especializao do Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios (IBET).
Foi Professor-Assistente do curso de especializao em Direito Tributrio da PUC/SP e
Professor da Escola Superior da Magistratura do Estado de Sergipe.

exigncia do princpio da isonomia a recuperao


da mais valia imobiliria oriunda de obra pblica
(Geraldo Ataliba, Natureza jurdica da contribuio de melhoria)

RESUMO. Este trabalho tem a mais valia imobiliria decorrente de obras pblicas por
temtica. Intenta demonstrar que o sistema jurdico brasileiro exige a sua absoro pelo
Estado. F-lo com apoio no artigo 145,III, da Constituio Federal e, fundamentalmente,
com lastro nos princpios da igualdade e impessoalidade. Procura examinar, outrossim, os
instrumentos que o sistema jurdico disponibiliza para referida absoro, investigando-lhes
os traos mais relevantes.
PALAVRAS-CHAVE: Mais valia imobiliria. Obras pblicas. Igualdade. Contribuio de
melhoria. Desapropriao por zona.

SUMRIO: 1 Introduo; 2 Apontamentos sobre o princpio da


igualdade; 3 A mais valia imobiliria decorrente de obras
pblicas e o princpio da igualdade; 4 A distino em cotejo com
a contribuio cientfica de Celso Antnio Bandeira de Melo; 5 A
contribuio de melhoria; 5.1 Consideraes gerais; 5.2 O
exerccio obrigatrio da competncia para a instituio da
contribuio de melhoria; 5.3 Inconstitucionalidade por omisso:
a medida sancionatria imposta ao descumprimento do dever
constitucional de legislar; 5.4 A cobrana da contribuio de
melhoria deve dar-se mediante atividade administrativa
plenamente vinculada; 6 Desapropriao por zona; 6.1 Um
sucedneo excepcional da contribuio de melhoria; 6.2 O
recurso obrigatrio desapropriao por zona; 7 Compensao
da valorizao imobiliria com a indenizao a ser paga nas
expropriaes parciais; 8 Recurso obrigatrio aos instrumentos
destinados a absorver a mais valia imobiliria; 9 Referncias

1 INTRODUO

O Estado deve dispensar aos cidados um tratamento impessoal e igualitrio. Sua


atividade, desenvolvida no interesse de todos, no pode ocasionar privilgios ou detrimentos
a certos indivduos ou a grupos determinados de pessoas. Em algumas oportunidades,
porm, a Administrao Pblica causa, ainda que no o pretenda, benefcios ou prejuzos a
bens privados, gerando um desequilbrio na relao de paridade entre os administrados.
Uma forma de desequilbrio nessa relao radica no problema da mais valia imobiliria
decorrente de obras pblicas. Parece-nos oportuno introduzi-lo com um exemplo. Suponha-
se que o municpio X resolva alargar e re-pavimentar uma sua avenida, convertendo-a numa
esplndida artria. A obra, sobre atender ao bem geral e s convenincias sociais,
proporciona um extraordinrio incremento no valor dos imveis a ela adjacentes. Seus
proprietrios limitam-se a assistir passivamente ao enriquecimento para o qual no
concorreram, sem que lhes seja exigido qualquer tipo de compensao.

1
Situaes como essas se repetem diuturnamente, em decorrncia de obras da Unio,
dos Estados e dos Municpios. O enriquecimento privado oriundo de obra pblica uma
regra que praticamente desconhece excees. A coletividade perde uma preciosa fonte de
financiamento da prpria obra que gerou a mais valia e de outros empreendimentos
necessrios. Alguns poucos privilegiados usufruem de ganhos derivados de recursos
pblicos, inteiramente independentes do seu trabalho e da sua diligncia.
Quem nunca se indagou sobre a equidade dessa situao? Quem nunca se perguntou
sobre se justo beneficiar a alguns poucos com recursos de toda a comunidade? E a
especulao imobiliria da decorrente? Quantos no alimentam a esperana de aumentar
seu patrimnio com a edificao de um logradouro pblico, retendo terrenos improdutivos
nos arredores de cidades.
Malgrado deva inquietar a muitos, o problema da absoro da mais valia imobiliria
por particulares no tem merecido a ateno devida. A doutrina, via de regra, no a tem por
objeto de estudo. Os administradores pblicos no a cobem. Alguns at a fomentam. So
conhecidos casos de chefes do Poder Executivo que, antes de dar publicidade realizao de
um dado empreendimento, promovem compras, a preos menores, de imveis que iro se
valorizar com a realizao da futura obra. A iniciativa, tica e juridicamente inaceitvel,
revela como srios podem ser os desdobramentos dessa questo.
Sem a veleidade de pretender apresentar solues definitivas para o problema,
interessa-nos estud-lo luz do primado da isonomia. Um dos objetivos perseguido o de
demonstrar que o princpio fundamental da igualdade est a exigir que a mais valia
decorrente de obra pblica seja absorvida pelo Estado. Tambm o de examinar os
instrumentos que o sistema jurdico brasileiro oferece para a realizao dessa exigncia.

2 APONTAMENTOS SOBRE O PRINCPIO DA IGUALDADE

Quando, ao se fazer uma comparao, afirma-se a igualdade ou dissemelhana entre


duas coisas, est-se externando um enunciado de cunho relacional. A Igualdade no um
atributo, uma propriedade inerente s coisas como objetos singulares, mas uma relao
entre dois termos1, sempre convencionalmente estabelecida.
Por isso que, como o assinala Garcia Maynez2, reportando-se s lies de Hans Neft,
s h igualdade onde houver diferena, vale dizer, onde se apresentarem pelo menos duas
pessoas, coisas ou situaes distintas que se colocam em comparao. A isonomia s se
caracteriza porque um objeto no se reduz ao outro (um no o outro). No fosse assim, e
j no se poderia cogitar de isonomia entre dois termos, mas de identidade.
No que atina com os seres humanos, mltiplas so as diferenas que podem ser
tomadas como base para a discriminao: idade, sexo, grau de escolaridade, etc3. Mas em
que circunstncias e sob quais condies se justifica o tratamento desigual? A resposta a
esse questionamento no de fcil determinao. Isto porque a igualdade um valor e os
valores so incomensurveis.Talvez por essa razo, quase tudo o que j se disse sobre o
princpio da isonomia, observa-o Jos Artur Lima Gonalves4, pode ser resumido na clssica

1
Cf. Eduardo Garca Maynez,Filosofia del derecho, p.447.
2
Op. cit, p. 445.
3
Celso Antnio Bandeira de Melo demonstra que no se deve afastar, aprioristicamente, o fator de discriminao. Qualquer trao diferencial
pode ser eleito se guardar congruncia lgica com o tratamento jurdico diferenciado e se o vnculo for, alm disso, compatvel com os valores
que o sistema consagra. O autor cita vrios exemplos, em que fatores como o sexo, a cor etc. so adequadamente tomados como base para a
discriminao. (Contedo jurdico do princpio da igualdade, p.15 e segs. .
4 GONALVES, J.A Lima. Isonomia na norma tributrio. So Paulo: Malheiros, 1993. p. 41.

2
lio de Ruy Barbosa que preconiza a equiparao de tratamento aos iguais e a
desequiparao aos desiguais, na medida em que se desigualam.
Alguns autores trouxeram, porm, contribuies cientficas importantes para
compreenso desse primado fundamental. No Brasil, merece particular destaque o
contributo de Celso Antnio Bandeira de Melo, em seu Contedo jurdico do princpio da
igualdade. Nesse livro, que j se tornou um clssico da literatura jurdica nacional, aponta o
referido autor quatro aspectos que devem ser observados para que a discriminao possa
conviver com o princpio em foco. So eles:
a) A desequiparao no pode ser to especfica, a ponto de alcanar, de forma
atual e absoluta, um s indivduo;
b) O trao diferencial a ser eleito deve ser intrnseco s pessoas, coisas ou
situaes objeto do tratamento desigual. No se pode, dessa forma, eleger um
fator neutro, externo s pessoas, situaes ou coisas discriminadas;
c) Deve-se estabelecer, ainda que implicitamente, o nexo lgico entre o fator de
discrmen e o tratamento diferenciado;
d) Finalmente, o vnculo entre o fator de discriminao e o tratamento diferenciado
deve estar em consonncia com os valores constitucionalmente consagrados.5
O problema da mais valia imobiliria est intimamente ligado ao primado da
isonomia. Pode-se demonstr-lo recorrendo-se aos quatro fatores apresentados por Celso
Antnio. Faz-se necessrio, entretanto, avanar nesse raciocnio, o que se far nos
prximos tpicos.

3 A MAIS VALIA DECORRENTE DE OBRAS PBLICAS E O PRINCPIO DA


IGUALDADE

Quando prejudica algum no desempenho de suas atribuies, a Administrao deve


indenizar. Seria despropositado que alguns tivessem de sofrer agravos por atividades
desenvolvidas no interesse de todos. Trata-se de algo que no se ajustaria quela relao de
paridade entre os administrados a que j se fez referncia. No por outra razo que o
fundamento da responsabilidade civil do Estado repousa justamente no princpio isonmico6.
Se o desempenho das atribuies estatais no pode gerar prejuzos, tambm no
deve ocasionar privilgios. O fundamento rigorosamente o mesmo: o princpio da
isonomia. Trata-se do outro lado da mesma moeda. No seria crvel admitir que uma
atividade estatal, custeada por todos e desenvolvida em prol dessa mesma coletividade,
pudesse resultar em benefcios particulares a certos e determinados indivduos.
Quando a atividade do Estado consiste na execuo de uma obra pblica, trs
conseqncias podem advir aos imveis circunvizinhos: a) incremento do seu valor, b)
desapropriao, ou c) desvalorizao. As duas ltimas hipteses rendem ensejo reparao
econmica; aquela primeira, absoro da mais-valia pelo Poder Pblico.

5 BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. Contedo Jurdico do princpio da igualdade, 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. passim.
6 Observa-o Celso Antnio Bandeira de Melo:No caso de comportamentos ilcitos, assim como na hiptese de danos ligados a situao criada
pelo Poder Pblico- mesmo que no seja o Estado o prprio autor do ato danoso- entendemos que o fundamento da responsabilidade estatal
garantir uma equnime repartio dos nus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando que alguns suportem prejuzos ocorridos por
ocasio ou por causa de atividades desempenhadas no interesse de todos. De conseguinte, seu fundamento o princpio da igualdade, noo
bsica do Estado de Direito.Ainda o autor6: Se houve conduta estatal lesiva a bem jurdico garantido de terceiro, o princpio da igualdade
inerente ao Estado de Direito- suficiente para reclamar a restaurao do patrimnio jurdico lesado. Qualquer outra indagao ser
despicienda, por j haver configurado situao que reclama em favor do atingido o patrocnio do preceito da isonomia. Curso de direito
administrativo,,p. 789 e 793.

3
Se o Estado no chamar para si a plus valia, estar desatendendo ao princpio da
igualdade. Sim, porque para que os beneficiados fizessem jus ao incremento imobilirio,
teriam de ser diferentes dos demais membros da coletividade. Seria, ento, de indagar-se:
qual o trao diferencial que os distinguiria das outras pessoas? S h um aspecto que os
poderia diferenciar: a circunstncia de residirem nas proximidades da obra pblica. Mas
este um fator externo aos proprietrios dos imveis valorizados, que no pode justificar o
tratamento desigualitrio. Di-lo Celso Bandeira de Melo7:
Em outras palavras: um fator neutro em relao s situaes, coisas ou
pessoas diferenadas inidneo para distingui-las. Ento, no pode ser
deferido aos magistrados ou aos advogados ou aos mdicos que habitem
determinada regio do pas s por isto- um tratamento mais favorvel ou
mais desfavorvel juridicamente. Em suma, discriminao alguma pode ser
feita entre eles, simplesmente em razo da rea espacial em que estejam
sediados.
Se um fator neutro ou externo (espao) no justifica a desigualdade, justifica-a, agora
sim, o enriquecimento do patrimnio privado em decorrncia de uma obra pblica. O
aumento de valor dos imveis circunvizinhos a essa obra fator de discrmen juridicamente
relevante para distinguir seus proprietrios. Esse beneficio torn-los- desiguais, exigindo
um tratamento diferenciado8.
A questo resolve-se, pois, em dois planos distintos.O primeiro envolve o sentido
negativo da igualdade; o segundo, a conotao positiva desse princpio. Os proprietrios dos
imveis valorizados no podem ser beneficiados pelo simples fato de residirem nas
proximidades de uma obra pblica (sentido negativo); mas devem ser, no entanto,
distinguidos pelo fato de obterem enriquecimento em razo de uma obra custeada por e
desenvolvida no interesse de todos (sentido positivo). O tratamento diferenciado dar-se-
por meio de um dos instrumentos que o sistema jurdico brasileiro reserva absoro da
mais valia imobiliria. Antes de examin-los, necessrio submeter a distino em
perspectiva aos quatro fatores elencados no tpico anterior.

4 A DISTINO EM COTEJO COM A CONTRIBUIO CIENTFICA DE CELSO


ANTNIO BANDEIRA DE MELO.

Qualquer discriminao j o dissemos deve observar aqueles quatro fatores


apresentados por Celso Antonio Bandeira de Melo. Se estamos sustentando que os
proprietrios de imveis valorizados por obra pblica devem ser distinguidos, haveremos de
cotejar essa distino com aqueles fatores. A iniciativa visa a manter a coerncia do
pensamento exposto.
Para facilitar a exposio, vamos reproduzir cada uma das exigncias indicadas pelo
autor, passando a confront-las com a distino de que se cuida.
a) A desequiparao no pode ser to especfica, a ponto de alcanar, de forma
atual e absoluta, um s indivduo;
No so necessrias maiores consideraes para se demonstrar o cumprimento a esse
requisito. que a distino em causa no individualiza. Apanha uma classe de pessoas,
composta por todos aqueles que obtiveram o incremento patrimonial em decorrncia da
obra pblica. Qualquer indivduo que apresente esse atributo deve ser reconduzido
referida classe. A desequiparao no , pois, especfica; antes abrangente. No se refere

7
BANDEIRA DE MELO, op. cit., p.30.
8
Assim tambm pensa Priscilla da Cunha Rodriguez: Isto porque se h desigualdade que justifique tratamento diferenciado, ele deve ser levado
a efeito por meio de lei. Assim, se os proprietrios de imveis circunvizinhos obra pblica recebem, alm do beneficio geral, um benefcio
especial consubstanciado na mais-valia imobiliria, justo que contribuam para a reposio de, pelo menos, parte dos gastos implicados na
execuo da obra que foi custeado pela coletividade Contribuio de melhoria.Dissertao de mestrado (PUC/SP), p.88.

4
a um nico destinatrio, mas a um conjunto cujo crculo denotativo mostra-se capaz de
abranger tantos quantos forem aqueles que atendam sua conotao, isto , aos seus
atributos definitrios9.
b) O trao diferencial a ser eleito deve ser intrnseco s pessoas, coisas ou situaes
objeto do tratamento desigual. No se pode, dessa forma, eleger um fator
neutro, externo s pessoas, situaes ou coisas discriminadas;
A discriminao em comento tem como fator de discrmen uma circunstncia inerente
aos distinguidos: o acrscimo de patrimnio causado pela obra pblica. No se trata de um
fator externo, mas de um trao diferencial neles mesmos residente.
Por outro lado, se no houvesse a absoro da mais valia pelo Estado, os proprietrios
dos imveis adjacentes estariam, a sim, sendo beneficiados (distinguidos) por um fator que
lhes seria externo, ou seja, pelo simples fato de residirem nas adjacncias do
empreendimento. que o tempo e o espao so sempre a priori. Trata-se de condicionantes
lgicas do pensamento. Constituem, pois, fatores neutros, que em nada diferenciam os
seres humanos, no podendo ser tomados como base para qualquer tratamento jurdico
diferenciado10.
Se quisermos resumir o que dissemos, podemos concluir que o incremento patrimonial
um trao intrnseco; a rea espacial, um fator extrnseco aos proprietrios dos imveis
adjacentes obra pblica. Aquele se presta a diferenci-los; esta, jamais poder ser
utilizada como fator de discrmen.
c) Deve-se estabelecer, ainda que implicitamente, o nexo lgico entre o fator de
discrmen e o tratamento diferenciado;
As formas de tratamento diferenciado sero vistas mais detidamente quando
estivermos cuidando dos instrumentos conducentes absoro da mais valia imobiliria. Por
ora, cumpre registrar que esse requisito ser atendido sempre que o Estado fizer uso de um
instrumento capaz de absorver, total ou parcialmente, a mais valia causada pela obra
pblica. Sim, porque se o fator de discrmen corresponde ao acrscimo patrimonial, com ele
guardar correlao lgica todo tratamento jurdico capaz de transferi-lo aos cofres pblicos.
Dois exemplos ajudaro a compreender o que se est afirmando. Imagine-se que os
proprietrios dos imveis valorizados pela construo de uma artria sejam proibidos de
nela transitar durante a noite. Ningum contestar que nessa hiptese absurda inexistiria
qualquer nexo entre o elemento diferencial e a disciplina jurdica estabelecida em vista dele.
Suponha-se agora que aqueles mesmos proprietrios fossem obrigados a pagar uma
contribuio de melhoria correspondente ao acrscimo de patrimnio por eles
experimentado. Nesse segundo exemplo haver uma inequvoca pertinncia lgica entre o
critrio desigualador (incremento patrimonial) e a desigualdade jurdica de tratamento
decidida em funo dele (tributao incidente sobre o acrscimo de patrimnio).
Ver-se- que os instrumentos oferecidos pelo sistema jurdico brasileiro revelam-se
capazes de absorver a mais valia imobiliria, atendendo, pois, ao requisito ora examinado.
d) O vnculo entre o fator de discriminao e o tratamento diferenciado deve estar em
consonncia com os valores constitucionalmente consagrados

9
Importa esclarecer, em grandes linhas, a diferena entre denotao e conotao. A primeira consiste no conjunto de todas as entidades
compreendidas no mbito de abrangncia de um nome geral ou palavra de classe. Maria e Joana esto inseridas no campo denotativo da
palavra mulher. J a segunda, a conotao, consiste no critrio de uso da mesma palavra de classe, isto , no conjunto das caractersticas que
os entes devem possuir para caber em seu crculo denotativo. O critrio de uso da palavra mulher, para ficarmos com o mesmo exemplo,
pode ser traduzido em: ser humano do sexo feminino. Ser humano designa o gnero prximo; do sexo feminino; a espcie. Aquele, por
conotar menos, denota mais do esta: toda mulher ser humano, mas nem todo ser humano mulher. O plus de conotao da espcie h nome
diferena especfica.
10
Cf. BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. Contedo jurdico do princpio da igualdade, p.29-35.

5
Para saber se a discriminao em causa atende a esse ltimo requisito, necessrio
responder antes ao seguinte questionamento: o texto constitucional brasileiro reivindica a
absoro, pelo Estado, da mais valia causada por obra pblica, ou pretende que esse
acrscimo patrimonial permanea com os proprietrios dos imveis valorizados? Damo-nos
pressa em optar pela primeira alternativa. J vimos apresentando as razes no
desenvolvimento desse trabalho. Refor-las o objetivo dessa nova etapa.
Comecemos por afirmar que, ao prev a contribuio de melhoria, o constituinte fez
inequvoca opo por transferir o incremento patrimonial ao Estado. Do contrrio no teria
previsto um instrumento vocacionado a esse fim. Confirma-o a lio de Geraldo Ataliba11:

A ordem jurdica h de atribuir esse quid novum a algum. Se silenciar, est


implicitamente atribuindo-o aos proprietrios dos imveis alcanados, como
que por acesso. Entretanto, por consideraes polticas, financeiras, de
equidade e justia, etc., a Constituio quis atribuir tais valorizaes ao seu
prprio causador: o poder pblico. o que faz expressamente o art. 145, III
da Constituio de 1988, o qual s requer lei ordinria (art. 150,I) para
implement-lo.
A transferncia da mais valia ao Estado retrata, pois, um valor expressamente
absorvido pelo sistema normativo constitucional. Esse valor tambm foi acolhido pelo artigo
37 da Constituio. Referimo-nos aos primados da impessoalidade e eficincia. Atende ao
primeiro, porque tolhe a concesso de privilgio a um grupo especfico de Administrados.
Satisfaz o segundo, pois permite a captao de recursos para financiar a prpria obra que
gerou a mais valia, ou outros empreendimentos.
A mais-valia imobiliria deve ser, portanto, absorvida, total ou parcialmente, pelo
Estado. Mas qual (is) o (s) meio (s) que o sistema jurdico ofereceria para tanto? So
basicamente trs as formas de absoro da mais valia: a contribuio de melhoria, a
desapropriao por zona e a compensao da valorizao imobiliria com a indenizao a
ser paga nas expropriaes parciais. Examinemo-los.

5 A CONTRIBUIO DE MELHORIA

5.1 CONSIDERAES GERAIS


A contribuio de melhoria foi introduzida, no Brasil, pela Constituio de 1934. De l
para c, todos os textos constitucionais, com exceo da Carta de 193712, previram-na em
dispositivos especficos. A Constituio de 1988 consagrou-a, como um tributo comum a
todas as pessoas jurdicas de direito pblico interno, no artigo 145,III .
A cobrana desse tributo condicionada realizao de obra pblica que implique
incremento no valor dos imveis circunvizinhos. Trata-se de uma relao de causa (obra) e
efeito (valorizao imobiliria) necessria exigncia da exao. Para diz-lo com outras
palavras, consiste, observa-o Priscilla Figueiredo da Cunha Rodrigues13, numa relao de
causalidade social, inserida no plano do ser. Como a linguagem que se pem a descrev-la

11
ATALIBA, Geraldo. Hiptese de incidncia tributria. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 175.
12
Para justificar a contribuio de melhoria em face da ordem jurdica instaurada por essa ltima Constituio, juristas de escol configuraram-na
como uma espcie de taxa. Observa Geraldo Ataliba que os adeptos dessa corrente eram, em geral, entusiastas da exao em foco, que
procuraram suprir, com tal entendimento, a omisso da Carta de 37. (Natureza jurdica da contribuio de melhoria,.p 60)
13
So palavras da autora: Como afirmado acima, o antecedente normativo contempla a atuao no como causa imediata da tributao mas
como causa sociolgica do fato que se ocorrido faz nascer o tributo: a valorizao imobiliria. Entre a atuao estatal e a mais valia deve haver
um nexo causal tal como ocorre nos casos de responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado por leso, ao administrado, em
decorrncia de conduta comissiva ( lcita ou ilcita). (Contribuio de melhoria.Dissertao de mestrado, p. 122).

6
est submetida lgica altica, que governa o plano ntico, poder-se- falar em verdade ou
falsidade de acordo com a verificao emprica14.
Se a feitura da obra pblica engendrar a valorizao imobiliria, a relao de causa e
efeito estar perfeita (ser verdadeira) e o tributo poder ser cobrado. Se, ao contrrio, o
nexo causal deixar de se verificar, no ser possvel exercer a tributao.
Na primeira hiptese, o relato em linguagem do acontecimento implica a constituio
do respectivo vnculo obrigacional. Implica-a por fora de uma outra relao de causalidade,
agora de natureza jurdica. Diferentemente do primeiro nexo, essa ltima relao causal
no habita o plano do ser; antes decretada pelo fenmeno da imputao normativa,
pertencendo aos domnios do dever ser.
J que a feitura da obra, s por si, consiste numa condio necessria, mas no
suficiente para a incidncia da norma de tributao, lcito concluir, como f-lo Geraldo
Ataliba15, que a contribuio de melhoria pode ser classificada como tributo indiretamente
vinculado a uma atuao estatal e mediatamente referido ao obrigado. Entre a obra e o
sujeito passivo da exao intercala-se o incremento do valor do imvel. Nisso distingui-se da
taxa, para cuja cobrana exige-se uma atuao direta do Estado e imediatamente referida
ao obrigado.
Um estudo mais completo do tributo em perspectiva pediria a considerao de cada
um dos critrios componentes de sua regra matriz de incidncia, alm de outros aspectos.
No o realizaremos, porm, atentos aos limites e aos objetivos deste trabalho. Fundamental
para os nossos propsitos o registro de que a contribuio de melhoria destina-se
transferncia aos cofres estatais do sobrevalor alcanado pelos imveis que margeiam a
obra pblica. , portanto, um tributo que incide sobre a mais-valia imobiliria.

5.2 O EXERCCIO OBRIGATRIO DA COMPETNCIA PARA A INSTITUIO DA


CONTRIBUIO DE MELHORIA

A realizao do princpio da igualdade consiste num imperativo constitucional e um de


cujos instrumentos, o principal no que se refere ao tema em exame, radica exatamente na
contribuio de melhoria. Esse princpio est a exigir, por tudo o que foi dito, o modal
obrigatrio para qualificar a conduta de legislar sobre o tributo em causa. Se estivssemos
diante de uma simples faculdade, o no exerccio da competncia importaria a inobservncia
permanente quele primado fundamental, legitimando o privilgio de alguns em detrimento
do todo. No parece ser essa a melhor exegese.
Poder-se-ia objetar que o artigo 145, III, da Constituio optou pela facultatividade,
referindo-se ao verbo poder (... podero instituir...). A presena desse verbo denunciaria um
preceito permissivo. Semelhante objeo pode satisfazer aos mais afeitos a uma exegese
estritamente literal, mas deve encontrar resistncia entre aqueles que se no contentam
com a anlise de oraes isoladas, preferindo o texto frase, o sistema particularidade16.

14
Cf. VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 52.
15
de todos conhecida a classificao dos tributos de autoria do professor Geraldo Ataliba. O autor, partindo de uma anlise estritamente
normativa, separou os tributos em duas classes: a dos vinculados e a dos no-vinculados a uma atuao estatal.Os primeiros prescindem de
qualquer agir do Estado. No critrio material da hiptese, confirmado pela base de clculo, quem realiza a ao expressa pelo verbo o
contribuinte. Encartam-se entre os no-vinculados os diversos impostos. Os segundos, a seu turno, pressupem uma atuosidade estatal. O verbo
do critrio material, mais uma vez confirmado pela base de clculo, praticado pela pessoa poltica. Os vinculados dividem-se em: a) tributos
diretamente vinculados a uma atuao estatal e imediatamente referidos ao obrigado (taxas); e tributos tributos indiretamente vinculados a uma
atuao do Estado e mediatamente referidos ao obrigado (contribuio de melhoria ). (Cf. Hiptese de inicidncia tributria, p. 123 e segs. Cf
,tambm, Paulo de Barros Carvalho, Curso de direito tributrio, p.34-44 e Eurico Marcos Diniz de Santi, As classificaes no sistema
tributrio brasileiro. In: Justia Tributria: 1 congresso internacional de direito tributrio,, p.137-138.)
16
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.220.

7
Vale lembrar que o termo pode no raro assume, observa-o Carlos Maximiliano17,
as propores de deve. Seu sentido literal algumas vezes contrasta com a orientao do
prprio sistema. No o cotejar com o contexto em que est inserido equivoco que deve
ser evitado. Passe-se a palavra a esse clssico da hermenutica jurdica:
Se, ao invs do processo filolgico de exegese, algum recorre ao sistemtico
e ao teleolgico, atinge, - s vezes, resultado diferente: desaparece a
antinomia verbal, pode assume as propores e o efeito de deve (2). Assim
acontece quando um dispositivo, embora redigido de modo que traduz na
aparncia, o intuito de permitir, autorizar, possibilitar, envolve a defesa
contra males irreparveis, a preveno relativa a violaes de direitos
adquiridos, ou a outorga de atribuies importantes para proteger o interesse
pblico ou franquia individual (3). Pouco importa que a competncia ou
autoridade seja conferida, direta ou indiretamente; em forma positiva, ou
negativa: o efeito o mesmo (4); os valores jurdico-sociais conduzem a
fazer o poder redundar em dever, sem embargo do elemento gramatical em
contrrio. (grifo nosso)
O legislador exprime-se numa linguagem tcnica, significa dizer, numa linguagem
essencialmente natural, entremeada de algumas expresses de cunho cientfico. Os
membros das Casas Legislativas, em pases que se inclinam por um sistema democrtico de
governo, representam os vrios segmentos da sociedade. Alguns so mdicos, outros
bancrios18[...]. No se pode esperar dessa linguagem prescritiva a preciso terminolgica
reclamada pelo discurso cientfico. Cabe aos intrpretes desapegarem-se do sentido literal
das palavras, encontrando-se a disciplina que o sistema impe para a situao especfica.
Se essas assertivas forem procedentes, acredita-se seja possvel sustentar a
obrigatoriedade do exerccio da competncia para a instituio da contribuio de melhoria,
do mesmo modo como acontece com o ICMS19. Mas para isso necessrio vencer a
resistncia em admitir que, no campo das competncias legislativas, a Constituio pode,
ainda que no seja a regra, impor deveres e no meras faculdades.

5.3 INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO: A MEDIDA SANCIONATRIA


IMPOSTA AO DESCUMPRIMENTO DO DEVER CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR

A omisso constitucional caracteriza-se quando ocorre a inobservncia, por inrcia, de


um dever de legislar. Para coibi-la, a Constituio de 1988 consagrou dois instrumentos: a
ao direta de inconstitucionalidade por omisso e o mandado de injuno. finalidade
desse trabalho interessa aquela primeira, j que este ltimo consubstancia um mecanismo
de realizao de direitos subjetivos, no se destinando a suprir objetivamente o vcio de
omisso, mas a satisfazer interesses individuais.
A disciplina da ao direta de inconstitucionalidade por omisso alvo de criticas pela
doutrina. Pondera-se que o legislador, uma vez cientificado, pode simplesmente deixar de
cumprir o dever de legislar, no estando a sua inrcia sujeita a qualquer retaliao.
bem verdade que o constituinte poderia ter avanado um pouco mais no
regramento desse instituto, a fim de assegurar um cumprimento efetivo dos ditames
constitucionais, imprimindo mais fora resposta do sistema jurdico violao de suas
normas por inrcia legislativa20. Tal constatao no impede, porm, seja reconhecida a

17
MAXIMILIANO, op. cit., p. 221.
18
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio, 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p.4.
19
Cf. CARRAZA, Roque Antnio. ICMS, 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p.419-420.
20
Visando a equacionar esse problema, Flvia Piovesam apresenta uma interessante proposta de conciliao entre o princpio poltico da
autonomia do legislador e a exigncia de cumprimento das normas constitucionais. F-lo nos seguintes termos: A ttulo de proposio,
sustenta-se que mais conveniente e eficaz seria se o Supremo Tribunal Federal declarasse inconstitucional a omisso e fixasse prazo para que o

8
existncia de regras constitucionais que obrigam o exerccio da atividade legiferante, como o
afirmam os mais diversos autores21 que se ocupam com o estudo dessa temtica. Paulo
Roberto Lyrio Pimenta22 , neste sentido, categrico: A inrcia do legislador importa em
inconstitucionalidade quando resultar do descumprimento da obrigao de legislar. Logo, o
pressuposto bsico a existncia do dever constitucional de legislar.
Ainda que de forma tnue, o ordenamento jurdico prev uma medida sancionatria
para o descumprimento do dever constitucional de legislar. Por isso possvel concluir pela
obrigatoriedade do exerccio da competncia para a instituio da contribuio de melhoria,
sem correr o risco de estar sustentando a existncia de um dever cujo descumprimento no
receberia do sistema uma resposta sob a forma de sano.

5.4 A COBRANA DA CONTRIBUIO DE MELHORIA DEVE DAR-SE MEDIANTE


ATIVIDADE ADMINISTRATIVA PLENAMENTE VINCULADA

A tendncia em ver na atividade legislativa o exerccio de uma faculdade, aliada


falta de eficcia da ao de inconstitucionalidade por omisso podem implicar alguma
resistncia quanto obrigatoriedade da instituio do tributo em causa. Mas se essa
resistncia radica no plano legislativo, no pode alcanar a atuao administrativa. Isso
porque a contribuio de melhoria, como tributo que , deve ser exigida mediante atividade
administrativa plenamente vinculada.
Aos executores da lei no dado aferir a convenincia e a oportunidade da cobrana
de um determinado tributo. A atividade de lanamento e arrecadao vinculada. Se a
Contribuio de melhoria houver sido instituda, os administradores pblicos tero o dever
funcional de exigi-la sempre que se verificar a valorizao de imveis circunvizinhos a uma
obra pblica.

6. A DESAPROPRIAO POR ZONA

6.1 UM SUCEDNEO EXCEPCIONAL DA CONTRIBUIO DE MELHORIA

A desapropriao por zona, prevista no artigo 4 do Decreto-lei n.3365/41 (lei das


desapropriaes), consiste na expropriao de uma rea maior do que aquela que fora
declarada de utilidade pblica. Alcana-se a zona contgua ao espao destinado realizao
da obra ou do servio23. O instituto destina-se realizao de dois objetivos distintos: a)
reservar a rea para posterior ampliao da obra e b) revender o espao valorizado com a
edificao.
A segunda hiptese sucednea da contribuio de melhoria. Tem rigorosamente a
mesma finalidade: transferir para o tesouro pblico o sobrevalor patrimonial alcanado em
virtude da obra. Essa modalidade de desapropriao por zona somente poder ser utilizada
quando inexistir a Contribuio de melhoria, vale dizer, quando o legislador no se
desincumbir do seu dever de institu-la. Afirmamo-lo em homenagem ao princpio
constitucional da proporcionalidade.O referido princpio desdobra-se em trs elementos

legislador omisso suprisse a omisso inconstitucional, no sentido de conferir efetividade norma constitucional. O prazo poderia corresponder
ao prazo da apreciao em regime de urgnciaque, nos termos do artigo 64, pargrafo 2 do texto, de quarenta e cinco dias. Pois bem,
finalizado o prazo, sem qualquer providncia adotada, poderia o prprio Supremo, a depender do caso, dispor normativamente da matria, a
ttulo provisrio, at que o legislador viesse a elaborar a norma faltante. Esta deciso normativa do Supremo Tribunal Federal, de carter
temporrio, viabilizaria, desde logo, a concretizao do preceito constitucional.( Proteo judicial contra omisses legislativas, 108-109.)
21
Cf., a ttulo de exemplo, Jorge Miranda, Manual de direito constitucional,tomoII,p.507; Clmerson Merlin Clve, Fiscalizao abstrata da
constitucionalidade no direito brasileiro, p.324; e Flvia C. Piovesan, Proteo judicial contra omisses legislativas, p.78.
22
Eficcia e aplicabilidade das normas consitucionais programticas, p.189.
23
BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 12. ed. So Paulo:Malheiros, 2000. p. 707.

9
parciais ou subprincpios: a) adequao, b) necessidade e c) proporcionalidade em sentido
estrito.
Interessa-nos mais de perto o princpio da necessidade ou da menor ingerncia
possvel. Esse subprincpio tambm tratado autonomamente por alguns autores e, no
raro, identificado com a proporcionalidade propriamente dita24. Trata-se de um limite
objetivo que exige a obteno do resultado pretendido por intermdio do meio menos
oneroso25.
A desapropriao por zona pode no se compadecer com o princpio em foco, merc da
disponibilidade de um meio menos gravoso para alcanar idntico resultado: a contribuio
de melhoria. No faz sentido impor ao cidado a perda de sua propriedade, sendo possvel
alcanar o mesmo objetivo com o pagamento de um valor pecunirio que, sobre ser um
meio menos oneroso, a forma que a prpria Constituio Federal concebeu para absorver
a mais-valia imobiliria decorrente de obra pblica. Essa constatao no escapou argcia
de Celso Antnio Bandeira de Melo26:
Contudo, reputamo-la inconstitucional quando destinada revenda das
reas que se valorizarem extraordinariamente em conseqncia da obra. Pelo
menos duas razes assomam para levar a tal entendimento. Uma a de que
a prpria Constituio prev, em seu art. 145, III, a contribuio de melhoria,
concebida para captar a valorizao obtida custa de obra pblica. este,
ento, o instituto idneo a absorv-la. Outra, a de que, se o Poder Pblico
tem um meio para atingir o objetivo em causa, no pode se valer de outro
que impe ao administrado gravames maiores (a perda da propriedade) que
os necessrios para alcanar o fim que lhe serve de justificativa (recolher a
valorizao extraordinria).
No chegamos a ter por inconstitucional a desapropriao por zona em si mesma
considerada, pois possvel que no tenha sido instituda a contribuio de melhoria. Mas se
esse sucedneo menos oneroso houver sido criado, no ser lcito, a sim, recorrer
desapropriao. No o ser por trs motivos que se complementam:
a) o prprio texto constitucional concebeu a contribuio de melhoria como sendo
a forma adequada de captar a valorizao imobiliria;
b) em face do que dispe o artigo 3 do CTN, esse tributo deve ser sempre
cobrado, isto , a administrao simplesmente no pode escolher entre ele e a
desapropriao por zona; e, finalmente,
c) a contribuio de melhoria o meio menos gravoso para a absoro do
incremento patrimonial, devendo ser necessariamente manejada em ateno ao
princpio da proporcionalidade.

6.2 O RECURSO OBRIGATRIO DESAPROPRIAO POR ZONA

Quando inexistir a contribuio de melhoria, a desapropriao por zona deve ser


utilizada. Dificilmente haver espao para um juzo de convenincia e oportunidade. Isso
porque ser sempre oportuna uma iniciativa direcionada a corrigir desigualdades, a captar
recursos para financiar obras pblicas e a desestimular a especulao imobiliria.

24
Cf. BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. p. 81. Cf., tambm, Maria Rita Ferragut, Presunes no
direito tributrio, p.97-98.
25
Em palavras de J.J. Gomes Canotilho: Esse requisito, tambm conhecido como princpio da necessidade ou da menor ingerncia possvel
coloca a tnica na idia de que o cidado tem direito a menor desvantagem posssvel. Assim exigir-se-ia sempre a prova de que, para a
obteno de determinados fins, no era possvel adoptar outro meio menos oneroso para o cidado.
Direito constitucional, p. 316.
26
BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo, p.708.

10
Caso resolva dela no fazer uso, o administrador haver de justificar-se, expondo as
razes pelas quais a reputa inoportuna ou inconveniente. despiciendo lembrar que havero
de ser razes de excepcional interesse pblico, capazes de se sobrepor s vantagens que
ordinariamente decorrem da absoro da mais valia imobiliria pelo Estado

7 A COMPENSAO DA VALORIZAO IMOBILIRIA COM A INDENIZAO A SER


PAGA NAS EXPROPRIAES PARCIAIS

Uma terceira forma de absorver a mais valia imobiliria ocorre na desapropriao


parcial de imvel cuja parte remanescente experimenta valorizao em virtude da obra. A
mais valia absorvida mediante reteno. Deduz-se esta ltima do valor a ser pago pela
expropriao. Pela desapropriao parcial, o Estado fica devedor de indenizao ao
proprietrio. Pela valorizao da parte remanescente, o proprietrio fica devedor ao estado
27
da c.m. Prev a lei, a, a compensao desses dbitos recprocos .
Esse encontro de contas, previsto no artigo 27 do Decreto Lei n. 3365/1941,
inspirado pelos mesmos valores que recomendam a adoo da Contribuio de melhoria e
da desapropriao por zona. Busca-se conferir a mais valia ao Estado, evitando-se
privilgios e resguardando-se uma preciosa forma de financiamento de obras pblicas. Delas
difere, todavia, pelo fato de s ter lugar nas desapropriaes parciais e por se concretizar
por meio da reteno da mais valia imobiliria. No restante dos casos, o Poder Pblico deve
dispor da contribuio de melhoria e, residualmente, da desapropriao por zona, agora no
mais para reter o incremento patrimonial, mas para recuper-lo.

8 RECURSO OBRIGATRIO AOS INSTRUMENTOS DESTINADOS A ABSORVER A


MAIS VALIA IMOBILIRIA

Em diversas oportunidades, Geraldo Ataliba manifestou sua indignao pelo descaso


com o recurso aos instrumentos que o sistema jurdico brasileiro destina absoro da mais
valia imobiliria pelo Estado. Esta passagem traduz o seu pensamento28:

Disso v-se que o nosso sistema instituiu legalmente os instrumentos de


realizao da pretenso apropriao da expresso financeira das
valorizaes causadas por obra pblica. No obstante isso, o princpio no
tem conhecido aplicao entre ns. Dificuldades tcnicas, ignorncia,
preconceitos, interesses subalternos e outros fatores tm impedido a
concretizao desse princpio, no Brasil.
O sistema jurdico brasileiro disponibiliza os mesmos instrumentos que j
disponibilizava em 1964, ano em que Ataliba escreveu o seu Natureza jurdica da
contribuio de melhoria. De l para c muito pouco uso se fez desses instrumentos. A
mais valia imobiliria continuou sendo agregada a bens privados, em frontal desrespeito ao
princpio da igualdade.
Esse ensaio intentou demonstrar que a absoro do incremento patrimonial no
uma simples faculdade. uma exigncia. Se o Estado no absorv-la pela contribuio de
melhoria, absorv-la- pelos instrumentos no tributrios previstos na lei de
desapropriao. Os administradores pblicos devem fazer desse desiderato uma realidade.
Se no o fizerem, caber aos rgos que zelam pela defesa do patrimnio pbico compeli-
los a tanto, por intermdio dos meios que o sistema jurdico lhes oferece. A passagem da
inrcia para a atitude poder melhorar o panorama urbanstico de nossas cidades e,
designadamente, garantir a necessria observncia ao primado da igualdade.

27
ATALIBA, Geraldo. Hiptese de incidncia tributria, 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 178.
28
Ibid.

11
9 REFERNCIAS BIBLIOGRAFICAS

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tribunais, 1964.
______. Hiptese de incidncia tributria. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2000.
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