O Poder Administrativo

A Administrao Pblica um poder, fazendo parte daquilo a que se costuma

chamar os poderes pblicos. A Administrao Pblica do Estado corresponde ao
poder executivo: o poder legislativo e o poder judicial no coincidem com a
Administrao Pblica.
Falar em poder executivo, de modo a englobar nele tambm as autarquias
locais e outras entidades, no adequado. Assim, prefervel usar a expresso
poder administrativo, que compreende de um lado o poder executivo do Estado
e do outro as entidades pblicas administrativas no estaduais.
A Administrao Pblica , efectivamente, uma autoridade, um poder pblico
o Poder Administrativo.

Manisfestaes do poder administrativo

So quatro as manifestaes:

Poder regulamentar art. 199., alnea C), 227., n.1, alnea D), e 241. da
CRP.
Num sistema administrativo de tipo britnico, a Administrao Pblica no tem
este poder, s podendo fazer regulamentos quando o poder legislativo lhe
confira, expressamente, essa tarefa.
Num sistema de tipo francs , estes regulamentos so considerados como
fonte de direito. Assim acontece entre ns, onde o regulamento tem uma
natureza especfica, sui generis, sendo fonte de direito.
Porque que a Administrao goza de poder regulamentar? Porque, como
poder, goza da prerrogativa de definir unilateralmente e previamente, em
temros genricos e abstractos, em que sentido que vai interpretar e aplicar
as leis em vigor.

Poder de deciso unilateral aqui a Administrao aparece a decidir casos

individuais e concretos.
Pode a lei exigir (art. 100. do CPA), que os interessados sejam ouvidos pela
Administrao antes de esta tomar a sua deciso final.
A lei faculta aos particulares (art. 158. do CPA), aos particulares a
possibilidade de apresentarem reclamaes ou recursos hierrquicos contra as
decises da Administrao pblica (garantias administrativas impugnatrias).
A lei permite o recurso contencioso para os tribunais administrativos, mas este
apenas possvel aps a tomada de deciso pel Administrao, e o particular
que tem que interpretar (para obter anulao ou declarao de nulidade).
Outros autores chamam-lhe auto-tutela declarativa.
O privilgio da execuo prvia A lei d Administrao pblica a
faculdade de impor coactivamente aos particulares as decises unilaterais
constitutivas de deveres ou encargos que tiver tomado e que no sejam por
aqueles voluntariamente cumpridas (art. 149., n. 1, do CPA).
O recurso contencioso para anulao do acto administrativo, em regra, no
tem efeito suspensivo enquanto decorre o processo, o particular deve cumprir
e a Administrao pode impor coactivamente.
Regime especial dos contratos administrativos A forma tpica de agir da
Administrao pblica , o acto admnistrativo, a deciso unilateral.
Por vezes a lei considera que, em certas matrias, no possvel ou
conveniente que a Administrao pblica actue por via unilateral e autoritria.
Contrato administrativo um acordo de vontades pelo qual se constitui,
modifica ou extingue uma relao jurdica administrativa (art. 178, n.1 do
CPA). Este tem um regime jurdico diferente do regime dos demais contratos
civis (pode ser extinto o contrato por convenincia pblica).

Corolrios do Poder Administrativo

a) Independncia da Administrao perante a Justia: existem vrios

mecanismos jurdicos para o assegurar.
Em primeiro lugar, os Tribunais Comuns so incompetentes para se
pronunciarem sobre questes administrativas.
Em segundo lugar, o regime dos conflitos de jurisdio permite retirar a um
Tribunal Judicial, uma questo administrativa que erradamente nele esteja a
decorrer.
Em terceiro lugar, devemos mencionar aqui a chamada garantia
administrativa, consiste no privilgio conferido por lei s autoridades
administrativas de no poderem ser demandadas criminalmente nos Tribunais
Judiciais, sem prvia autorizao do Governo.

b) Foro Administrativo: ou seja, a entrega de competncia contenciosa

para julgar os litgios administrativos no j aos Tribunais Judiciais mas aos
Tribunais Administrativos.

c) Tribunal de Conflitos: um Tribunal Superior, de existncia alis

intermitente (s funciona quando surge um conflito), que tem uma composio
mista, normalmente paritria, dos juzes dos Tribunais Judiciais e de juzes de
Tribunais Administrativos, e que se destina a decidir em ltima instncia os
conflitos de jurisdio que sejam entre as autoridades administrativas e o
poder judicial.

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS SOBRE O PODER ADMINISTRATIVO

. Enumerao

Vital moreira as constituies no se restringem constituio

poltica. A Constituio administrativa o direito constitucional administrativo.
nela que se encontram as bases do direito administrativo.
A CRP de 76, para alm de um captulo dedicado ao tema (art. 266. a
272.), abundam no texto constitucional as disposies com incidncia directa
na administtrao pblica.

Diferena entre regras e princpios:

 Regras normas que, verificados determinados pressupostos,
exigem, probem ou permitem algo em termos definitivos, sem
qualquer excepo (direito definitivo).
Princpios so as normas que exigem a realizao de algo, da
melhor forma possvel, de acordo com as possibilidades fcticas e
jurdicas.

O princpio da prossecuo do interesse pblico

Aparece consignado no art. 266., n.1, 1. parte da CRP. O que o

interesse pblico?
Pode definir-se como o interesse colectivo, o interesse geral de uma
determinada comunidade, o bem-comum.
Num sentido mais restrito, representa, na esteira de Jean rivero, a esfera
das necessidades a que a iniciativa privada no pode responder e que so
vitais para a comunidade na sua totalidade e para cada um dos seus membros.

Podemos distinguir (segundo rogrio soares):

Interesse pblico primrio a definio e satisfao compete aos
rgos governativos doestado no desempenho das funes poltica
e legislativa.
Interesse pblico secundrio a definio feita pelo legislador,
mas cuja satisfao cabe Administrao pblica no desempenho
da funo adminstrativa.

Este princpio tem numerosas consequncias prticas, das quais importa citar
as mais importantes:
1) S a lei pode definir os interesses pblicos a cargo da Administrao: no
pode ser a administrao a defini-los.
2) Em todos os casos em que a lei no define de forma complexa e exaustiva
o interesse pblico, compete Administrao interpret-lo, dentro dos
limites em que o tenha definido.
3) A noo de interesse pblico uma noo de contedo varivel. No
possvel definir o interesse pblico de uma forma rgida e inflexvel
4) Definido o interesse pblico pela lei, a sua prossecuo pela
Administrao obrigatria.
5) O interesse pblico delimita a capacidade jurdica das pessoas colectivas
pblicas e a competncia dos respectivos rgos: o chamado princpio
da especialidade, tambm aplicvel a pessoas colectivas pblicas.
6) S o interesse pblico definido por lei pode constituir motivo
principalmente determinado de qualquer acto administrativo. Assim, se
um rgo da administrao praticar um acto administrativo que no tenha
por motivo principalmente determinante, o interesse pblico posto por lei
a seu cargo, esse acto estar viciado por desvio de poder, e por isso ser
um acto ilegal, como tal anulvel contenciosamente.
7) A prossecuo de interesses privados em vez de interesse pblico, por
parte de qualquer rgo ou agente administrativo no exerccio das suas
funes, constitui corrupo e como tal acarreta todo um conjunto de
sanes, quer administrativas, quer penais, para quem assim proceder.
8) A obrigao de prosseguir o interesse pblico exige da Administrao
Pblica que adopte em relao a cada caso concreto as melhores solues
possveis, do ponto de vista administrativo (tcnico e financeiro): o
chamado dever de boa administrao.

Dever de Boa Administrao

Tb chamado de princpio da eficincia est previsto n art. 81. alinea C) da
CRP e art. 10. do CPA.
um dever jurdico imperfeito, por no comportar sano jurisdicional (os
tribunais tutelam apenas a legalidade, e no o mriot das decises
administrativas).
H vrios aspectos em que este dever assume uma certa expresso jurdica:
Existem recursos graciosos (podem ter por fundamento vcios de
mrito do acto administrativo).
A violao, por qualquer funcionrio pblico, dos chamados deveres
de zelo e aplicao constitui infraco disciplinar.
No caso de pratica de um facto ilcito e culposo de que resultem
prejuzos para terceiros, o grau de diligncia e de zelo empregados pelo rgo
ou agente contribuem para definir a medida da sua culpa e responsabilidade.

. O princpio da legalidade

A Administrativa no pode prosseguir o interesse pblico de qualquer maneira,

e muito menos de maneira arbitrria: tem de faz-lo com observncia de um
certo nmero de princpios e de regras.
Os rgos e agentes da Administrao pblica s podem agir com
fundamentao na lei e dentro dos limites por ela impostos (definio pela
positiva lei no apenas como limite mas como fundamento da actuao
Administrativa).
O art. 266., n.2 da C.R.P.
No h um poder livre de a Admnistrao fazer o que entender, salvo quando a
lei lho proibir ela s pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faa.

. Evoluo histrica

Monarquia absoluta, configurada como Estado de polcia: o poder absoluto,

no est limitado pela lei, nem pelos direitos subjectivos dos particulares,
traduzindo uma situao de arbtrio.
A Revoluo francesa, passa-se fase do Estado de Direito Liberal. A lei
aparece como limite da aco administrativa. uma formulao negatriva
no pode praticar actos contrrios lei. uma proteco aos direitos dos
particulares.
Sec XX, temos trs regiomes diferentes:
Fascismo substituio do Estado de Direito pelo Estado de
Legalidade. A lei deixa de ser expresso da vontade geral e passa a
ser mera expresso do Poder (inclusive do Executivo).
Comunismo mantm o princpio da legalidade, mas entendiam que
o objecto da construo do socialismo que devia comandar a
aplicao das leis.
Democracia A ideia inicial de subordinao lei completada pela
ideia de subordinao ao Direito (respeito da lei ordinria, da
Constituio, do Dt. Internacional). aquilo a que alguns autores
chamam de princpio da jurisdicidade.

O princpio da legalidade tem a funo de assegurar o primado do poder

legislativo sobre o administrativo, garantindo os dts legalmente protegidos dos
particulares.
. Contedo, objecto e modalidades

Contedo abrange no apenas o respeito da lei, em sentido formal

ou em sentido material, mas a subordinao da Admnistrao
pblica a todo o bloco legal (a CRP, a lei, o regulamento, os direitos
resultantes de contrato administrativo e de direito privado ou de
acto administrativo constitutivo de direitos). A violao destas
catgorias implica ilegalidade.
Objecto todos os tipos de comportamento da Administrao
pblica (o regulamento, o acto administrativo, o contrato
administrativo, os simples factos jurdicos).
Modalidades so duas:
- Preferncia de lei nenhum acto de categoria inferior lei pode
contrariar o bloco de legalidade
- Reserva de lei nenhum acto de categoria inferior lei pode ser
praticado sem fundamento no bloco de legalidade.

. Excepes ao princpio da legalidade

A maior parte da doutrina administrativa entende existirem trs

excepes:
A teoria do estado de necessidade A administrao, se tanto
for exigido pela situao, fica dispensada de seguir o processo legal
 estabelecido para circunstncias normais e pode agir sem forma de
processo, mesmo que isso implique o sacrifcio de direitos dos
particulares.
O art. 3., n.2 do CPA d cobertura a esta teoria.
Prof. Rebelo de Sousa o regime amplo do CPA visa englobar o estado de
necessidade como um todo, o que convert o respectivo regime num regime
legal excepcional, sendo tb ele, princpio da legalidade.
Teoria dos actos polticos os actos materialmente
correspondentes ao exerccio da funo poltica chamados actos
polticos ou actos de governo -, no so susceptveis de recurso
contencioso perante os tribunais administrativos. No entanto,
entende o Prof. Freitas que continua a dever obdincia lei, apenas
no h sano jurisidicional
O poder discricionrio da Administrao no propriamente
uma excepo, mas antes um modo especial de configurao da
legalidade administrativa. Os poderes discricionrios so conferidos
por lei e esto vinculados ao menos em dois elementos
(competncia e fim). Para alm disso existem normas que
condicionam normativamente o exerccio do poder discricionrio.

. Natureza e mbito do princpio da legalidade

Quanto natureza existem desde logo, um problema muito interessante (

):
A Administrao pblica deve obdincia lei ou apenas deve
obdincia legaldiade quanto estiverem em causa direitos dos
particulares?
- Impe neste mbito uma distino: Adnministrao agressiva
(enquanto poder, autoridade, que impe sacrifcios aos
particulares); Administrao constitutiva (prestadora de servios
e bens, nomeadamente enquanto servio pblico).
- Jesh, estende o princpio da legalidade a todas as atividades da
administrao. Wolff, defende que a formulao moderna s se
aplica administrao agressiva quando se tratar de efetuar
prestaes no mbito do desenvolvimento econmico ou da justia
social, a Administrao Pblica poderia fazer o que entender
conveniente, desde que no proibido por lei.
- O prof Freitas entende estarem includas no princpio da legalidade
todas as manifestaes da atividade administrativa, inclusive da
administrao constitutiva ou prestadora (art. 266., n.2 da CRP).
 Por outro lado, tambm na esfera prpria da administrao
constitutiva podem ocorrer violaes dos direitos dos particulares.
- Alm disso, nem sempre se podem beneficiar todos os particulares
ou beneficiar todos por igual, e os no selecionados tm de poder
socorrer-se da lei, a qual tem de estabelecer critrios.
- Detes modo, a ideia de administrao constitutiva ao servio do
desenvolvimento econmico e da justia social, no dissocivel da
ideia de sacrifcio de direitos legalmente protegidos.
- Por ltimo invariavelmente impe-se a utilizao de dinheiros
pblicos e nenhuma despesa pblica pode ser realizada sem que
uma lei autorize essa despesa.

MRS

Princpio da Legalidade

Exprime a subordinao jurdica de todos os poderes pblicos, entre os quais a

AP. Excepes:
Estado de necessidade

Actos polticos

Poder discricionrio
Dimenses:
Preferncia de lei

Reserva de lei
o Precedncia de lei
o Reserva de densificao normativa

Preferncia de lei: a lei prevalece sobre os actos administrativos, em caso de

conflito, e os ltimos no podem contrari-la [art. 266-2 CRP e 3 CPA].
Actualmente, passou a ser entendida enquanto preferncia da ordem jurdica
globalmente considerada [bloco de legalidade] lei, CRP, direito internacional,
direito comunitrio, costume, regulamentos MRS: bloco de legalidade no
inclui actos administrativos no normativos nem contratos da AP, porque o
contedo de ambos pode ser modificado.
 So ilegais os actos administrativos que contrariem o
bloco de legalidade --- invalidade.
Imposio de dever de eliminar as ilegalidades cometidas
pela AP.

Reserva de Lei: habilitao legal. As restries de DLG [+ anlogos] vg, tm

de estar expressamente previstas na lei [art. 18-2 e 17 CRP].

Precedncia de lei: habilitao legal necessariamente anterior ao

acto. DFA, JOMI e GC teoria da precedncia total de lei, exigindo-se de um
fundamento legal especfico para todo e qualquer regulamento e acto
administrativo no normativo [art. 112-7 CRP]. MRS concorda mas
acrescenta: a AP pode actuar com fundamento directo na CRP.

Reserva de densificao normativa: teoria supra MRS

acrescenta a exigncia de precedncia total de lei suficientemente densificada.
Uma norma em branco permitiria AP fazer virtualmente tudo. Exige-se
determinado grau de especificao e pormenorizao [no limite, mediante
norma fechada]. A AP nunca totalmente livre: o bloco de legalidade constitui
sempre fundamento.

Margem de livre apreciao: liberdade na apreciao de situaes de facto,

e no liberdade de escolha. A doutrina clssica [S. CORREIA] reconduz a MLA
concretizao de conceitos indeterminados e liberdade avaliativa [liberdade
probatria e liberdade de deciso]. Diz respeito previso [pressupostos].
Conceitos indeterminados: incerteza e indeterminao. MRS: a
identificao das situaes em que conceitos indeterminados conferem MLA
deve ter em conta a ratio da utilizao do conceito, a separao de poderes
quando ponderada com DLG e a proibio do juiz em fazer escolhas pela AP
usurpao de poderes.
Liberdade avaliativa: o exerccio de competncias depende da
avaliao de situaes de facto, pela AP. No se confunde com nenhum dos
conceitos supra, na medida em que ultrapassa a mera densificao de
pressupostos avaliao deciso.
Para MRS a MLA tambm MLD, na medida em que da livre apreciao dos
pressupostos [MLA previso] depende a deciso administrativa [MLD
estatuio].

Margem de livre deciso: espao de liberdade AP conferido por lei e

limitado pelo bloco de legalidade, mediante liberdade de escolha entre
alternativas juridicamente admisses. A doutrina clssica [S. CORREIA]
reconduz a MLD discricionariedade. No existe controlo jurisdicional na
medida dessa liberdade esfera de mrito, ou redundaria em dupla
administrao [art. 71 CPTA].

. O Princpio do Respeito Pelos Direitos e Interesses Legtimos

dos Particular
Esto em causa os direitos e interesses legtimos de todos os sujeitos de
direito.
Qual o sentido do art. 266/1 (a Administrao Pblica visa a prossecuo do
interesse pblico, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos
dos cidados) da Constituio?
Ele significa fundamentalmente, que a prossecuo do interesse pblico no
o nico critrio da aco administrativa, nem tem um valor ou alcance
ilimitados. H que prosseguir, sem dvida, o interesse pblico, mas respeitando
simultaneamente os direitos dos particulares.
O princpio da legalidade nasceu como limite ao da Administrao Pblica;
a sua funo era a de proteger os direitos e interesses dos particulares.
Embora o princpio da legalidade continue a desempenhar essa funo, o certo
que se conclui, entretanto que no basta o escrupuloso cumprimento da lei
por parte da Administrao Pblica para que simultaneamente se verifique o
respeito integral dos direitos subjetivos e dos direitos legtimos dos
particulares.
Essas outras formas de proteo que existem para alm do princpio da
legalidade, so muito numerosas. Destacamos as mais relevantes:
Estabelecimento da possibilidade de suspenso jurisdicional da eficcia
do acto administrativo (isto , paralisao de execuo prvia);
Extenso do mbito da responsabilidade da Administrao por acto ilcito
culposo, no apenas aos casos em que o dano resulte de ato jurdico
ilegal, mas tambm aos casos em que o dano resulte de factos materiais
que violem as regras de ordem tcnica e de prudncia comum que
devem ser sentidas em considerao pela Administrao Pblica;
Extenso da responsabilidade da Administrao aos danos causados por
factos casuais, bem como por actos ilcitos que imponham encargos ou
prejuzos especiais e anormais aos particulares.
Concesso aos particulares de direitos e participao e informao, no
processo administrativo gracioso, antes de tomada de deciso final (art.
61/1 - Direito dos interessados informao - os particulares tm o
direito de ser informados pela Administrao, sempre que o requeiram,
sobre o andamento dos procedimentos em que sejam directamente
interessados, bem como o direito de conhecer as resolues definitivas
que sobre eles forem tomadas).
Imposio do dever de fundamentar em relao aos actos
administrativos que afectem directamente aos interesses legtimos dos
particulares.
A Distino Entre Direito Subjectivo e Interesses Legtimo
Existem interesses prprios dos particulares, porque esses interesses so
protegidos diretamente pela lei como interesses individuais, e porque,
consequentemente, a lei d aos respetivos titulares o poder de exigir da
Administrao o comportamento que lhes devido, e impe Administrao a
obrigao jurdica de efetuar esse comportamento a favor dos particulares em
causa, o que significa que se esses comportamentos no forem efetuados, os
particulares dispem dos meios jurdicos, designadamente dos meios
jurisdicionais, necessrios efetiva realizao dos seu direitos.
E, o que um interesse legtimo? Para que exista interesse legtimo
necessrio:
Que exista um interesse prprio de um sujeito de Direito;
Que a lei proteja directamente um interesse pblico;
Que o titular do interesse privado no possa exigir-lhe que no
prejudique esse interesse ilegalmente;
Que a lei, no impondo Administrao que satisfaa o interesse
particular, a proba de realizar o interesse pblico com ele conexo por
forma ilegal;
E que, em consequncia disto, a lei d ao particular o poder de obter a
anulao dos actos pelos quais a Administrao tenha prejudicado
ilegalmente o interesse privado.
Que vantagens h em que a lei reconhea interesses legtimos, se aps o
recurso contencioso tudo pode ficar na mesma? As vantagens so duas: quem
sofreu ilegalmente um prejuzo tem possibilidade de afastar esse prejuzo
ilegal; afastado o prejuzo ilegal, o titular do interesse tem uma nova
oportunidade de ver satisfeito o seu interesse.
Trata-se, portanto, de uma situao de vantagem em que os particulares se
encontram perante a Administrao, mas obviamente inferior, em termos de
vantagem, quela que ocorre no caso do Direito Subjectivo.
H interesse legtimo, porque a obrigao de respeitar a legalidade que recai
sobre a Administrao pode ser invocada pelos particulares a seu favor, para
remover as ilegalidades que os prejudiquem e para tentar em nova
oportunidade a satisfao do seu interesse, na certeza de que, ao tent-lo, na
pior das hipteses, se esse interesse acabar por ser insatisfeito ou prejudicado,
essa insatisfao ou esse prejuzo tero sido impostos legalmente, e no j
ilegalmente, como da primeira vez.
Tanto na figura do Direito Subjectivo como na do interesse pblico legtimo,
existe sempre um interesse privado reconhecido e protegido pela lei. Mas a
diferena est em que no Direito Subjectivo essa proteco directa e
imediata, de tal modo que o particular tem a faculdade de exigir
Administrao Pblica um comportamento que satisfaa plenamente o seu
interesse privado. Ao passo que no interesse legtimo, porque a proteco legal
meramente indirecta ou reflexa, o particular tem apenas a faculdade de
exigir Administrao um comportamento que respeita a legalidade.
 No Direito Subjectivo, o que existe verdadeiramente um direito satisfao
de um direito prprio; no interesse legtimo, o que existe apenas um direito
legalidade das decises que versem sobre um interesse prprio.

Alcance Prtico da Distino Entre Direito Subjectivo e Interesse

Legtimo
Pode-se indicar cinco categorias de efeitos para os quais relevante, no
Direito portugus, a distino entre Direito Subjetivo e interesse legtimo, so
eles:
a) Retroatividade das leis: a Constituio, no seu art. 18/3, probe a
retroatividade da lei se se tratar de leis restritivas de Direitos, Liberdades e
Garantias dos cidados, mas no se probe a retroatividade da lei se se tratar
de leis restritivas de interesses legtimos. Por conseguinte, importante saber
que uma lei retractiva que pretenda ser restritiva de direitos subjectivos
inconstitucional, mas se for restritiva de interesses legtimos a sua
retroatividade no inconstitucional.
b) Poltica administrativa: a actividade policial uma actividade de
natureza administrativa, um dos ramos da administrao pblica. Resulta do
art. 272 CRP que as actividades de natureza policial esto limitadas pelos
direitos dos cidados, mas no pelos seus interesses legtimos.
c) De acordo com os princpios gerais do Direito Administrativo, em
princpio proibida a revogao de actos administrativos constitutivos de
direitos: a lei em relao aos atos constitutivos de direitos, diz que salvo se
forem ilegais esses atos no podem ser revogados. Diferentemente, os actos
constitutivos de interesses legtimos em princpio so revogveis.
d) Execuo das sentenas dos Tribunais Administrativos: se uma
sentena anula um ato administrativo ilegal, da resulta para a administrao o
dever de executar essa sentena reintegrando a ordem jurdica violada.

Alcance da distino
Hoje, globalmente, no h significativas diferenas de regime jurdico entre
dts subjectivos e interesses legitmos, mas persistem algumas distines: a
proibio de rectroactiva de leis retritivas e certas limitaes actividade
policial s valem para os direitos subjectivos (art. 17., 18. e 272. da CRP).
Enquanto os direitos subjetivos clssicos nos respetivos titulares beneficiam
de uma tutela plena em face da Administrao, nos interesses legtimos,
diferentemente, os particulares apenas podem esperar que aquela, ao
prosseguir determinado interesse pblico, no s prejudique.
Hoje o CPA equipara expressamente o estatuto revogatrio dos atos
constitutivos de interesses legalmente protegidos ao estatuto revogatrio dos
atos constitutivos de direitos (art. 140., n.1, alnea b) do CPA). Por outro lado,
vem sendo doutrinal e jurisprudencialmente entendido que a responsabilidade
civil do estado e de outras pessoas coletivas pblicas previstas no art. 22. da
CRP vale tanto para os casos em que ocorre uma violao de um direito
subjetivo como para aqueles em que se verifica a violao de um interesse
protegido.
Vieira de Andrade props j que as figuras do direito subjetivo e do interesse
legtimo fossem cientificamente agregadas numa nica categoria de posies
jurdicas subjetivas contraposta agora categoria dos interesses simples.

O poder discricionrio da Administrao

. Preliminares
A regulamentao legal da actividade administrativa umas vezes
precisa, outras vezes imprecisa. Vejamos dois exemplos:
Acto tributrio, pelo qual ele se faz a liquidao dos impostos
directos e declara ao contribuinte qual o montante que ele tem de pagar, a
ttulo de imposto. Em casos como este, a lei regula todos os aspectos da aco
administrativa. A Administrao desempenha tarefas puramente mecnicas,
at chegar a um resultado que o nico resultado legalmente possvel.
Falamos aqui em vinculao total da Administrao.
Nomeao de um governador civil, pode ser escolhido qualquer
cidado portugus. A lei praticamente nada diz, e atribui uma significativa
margem de autonomia Administrao pblica. esta que tem de decidir
segundo os critrios que em cada caso entender mais adequados. Falamos em
discricionariedade

Temos, portanto, atos vinculados e atos discricionrios, como as formas

tpicas, pelas quais, a Administrao modela a sua atividade.
Estes conceitos de finem-se segundo das perspetivas:
A perspetiva dos poderes da Administrao (teoria orgnica) poder
discricionrio quando o seu exerccio fica ao critrio do titular, que escolhe
casuisticamente o procedimento a adotar para realizar o interesse pblico.
Perspetiva dos atos da Administrao (teoria da atividade) os atos
so discricionrios quando praticados pela Administrao no exerccio de
poderes discricionrios.
Importa alertar, no h actos totalmente vinculados, nem totalmente
discricionrios. Apenas faz sentido perguntar em que medida so vinculados ou
discricionrios. Os actos administrativos, so sempre o resultado de uma
mistura entre o exerccio de poderes vinculados e de poderes discricionrios.
Note-se que a competncia sempre vinculada, mesmo no actos
discricionrios, bem como o fim, que tb sempre vinculado (se o acto for
praticado com um fim diverso do visado pela lei que conferiu o poder
discricionrio, ilegal). A deciso administrativa tem de respeitar directivas
dimanadas de certos princpios gerais de Direito vinculativos da actividade da
Administrao.

. Natureza
Importa saber o que a escolha livre? Ou melhor, se pode o rgo escolher
livremente qualquer uma das vrias solues conformes com o fim da lei?
- Afonso Queir sim, o pode discricionrio consiste numa outorga de
liberdade, feita pelo legislador Administrao, numa intencional concesso do
poder de escolha.
- O prof. Freitas entende, hj, que se deve responder de forma
negativa. O processo de escolha a cargo do rgo administrativo no est
apenas, condicionado pelo fim legal. Tal processo sobretudo condicionado por
ditames que fluem dos princpios gerais que vinculam a Administrao, estando
o rgo obrigado a encontrar a melhor soluo para o interesse pblico. O
poder discricionrio no um poder livre, dentro dos limites da lei, mas um
poder jurdico.

Vieira de Andrade a discricionariedade no uma liberdade, mas uma

competncia, uma tarefa, corresponde a uma funo jurdica (Na terminologia
do Prof. Jorge Miranda, um verdadeiro poder-dever jurdico). Exige-se que seja
uma deciso racional. A lei confere o poder discricionrio justamente para que
se possa encontrar a melhor e mais justa soluo.
Fica, portanto, afastada a razo de diferenciar situaes de
discricionariedade imprpria, que eram trs:
Liberdade probatria.
Discricionariedade tcnica.
Justia burocrtica.

O Prof. Freitas distinguia-as, anteriormente, como situaes em que,

conferindo um poder jurdico administrao, esta tinha que oexercer
procurando a nica soluo adequada para o caso.
De forma a explicar melhor tome-nos o exemplo da discricionariedade tcnica
hj os tribunai no podem anular uma deciso com o fundamento de no ser
tecnicamente a mais correcta (no existe controle jurisidicional de mrito). Isto,
excepto se a deciso administrativa for tomada com base em erro manifesto,
ou segundo um critrio ostensivamente inadmissvel ou manifestamente
desajustado - aqui entende o Prof. Freitas ser um caso de desrespeito da
porprocionalidade , porque se entende que a Administrao exorbita dos seus
poderes entrando na ilegalidade o trib. Adm. pode anular a deciso (mas no
substitui-la por outra).

. Fundamento e significado
 No seria lgico que a lei regula-se tudo e que nenhuma margem de
discricionariedade fosse deixada aos rgos da Administrao?
Isso seria no plano pratico impossvel. Na maioria dos casos o
legislador reconhece que no lhe possivel prever antecipadamente todas as
circunstncias em que a Administrao vai ter de actuar: nem lhe possvel
consequentemente dispor acerca das melhores solues para prosseguir o
interesse pblico.
Para alm de razes praticas existem razes jurdicas. O poder discricionrio
visa, antes de tudo, assegurar o tratamento equitativo dos casos individuais.
O poder discricionrio fundamenta-se, afinal, quer no princpio da separao
de poderes, quer na prpria conceo do estado Social de Direito, enquanto
Estado prestador e constitutivo de deveres positivos para a Administrao, que
no prescinde, antes pressupe, uma margem de autonomia jurdica.
Qual o significado do poder discricionrio? Representar uma
exceo ao princpio da legalidade? Ser que poder discricionrio significa
poder arbitrrio?
No. Hoje o poder discricionrio, no um poder inato, um poder derivado
da lei. Para alm de s existir com fundamento na lei, o poder discricionrio s
pode ser exercido por aqueles a quem a lei o atribuir, s pode ser exercido para
o fim com que a lei o confere, e deve ser exercido de acordo com certos
princpios jurdicos de atuao.
um poder controlvel juridicamente.
mbito
Os aspectos mais importantes de discricionariedade so os seguintes:
1) O momento da prtica do acto, a Administrao ter, nesses casos,
a liberdade de praticar o acto agora ou mais tarde, conforme melhor
entender;
2) A deciso sobre praticar ou no um certo acto administrativo;
3) A deciso sobre a existncia dos pressupostos de facto de que
depende o exerccio da competncia;
4) Forma a adoptar, para o acto administrativo;
5) As formalidades a observar na recepo ou na prtica do acto
administrativo
6) A fundamentao, ou no da deciso;
7) A concesso ou a recusa, daquilo a que o particular requerer
Administrao;
8) A possibilidade de determinar o contedo, o concreto da deciso a
tomar pode tambm ser discricionrio;
9) A liberdade ou no de a por no acto administrativo, encargos e
outras clusulas acessrias.

Limites
 Pode ser limitado de duas formas diferentes: ou atravs do estabelecimento
de limites legais, isto , limites que resultam da prpria lei, ou atravs da
chamada auto-vinculao.
Os limites legais, so aqueles que resultam da prpria lei. Pode haver limites
de que decorram de auto-vinculao. No mbito da discricionariedade que a lei
conferiu Administrao, essa pode exercer os seus poderes de duas maneiras
diversas:
- Pode exerc-los caso a caso, adoptando em cada caso a soluo que lhe
parecer mais ajustada ao interesse pblico.
- A Administrao pode proceder de outra maneira: na base de uma
previso do que poder vir a acontecer, ou na base de uma experincia
sedimentada ao longo de vrios anos de exerccio daqueles poderes, a
Administrao pode elaborar normas genricas em que enuncia os critrios a
que ela prpria obedecer na apreciao daquele tipo de casos.
Se a Administrao faz normas que no tinha a obrigao de fazer, mas fez,
ento deve obedincia a essas normas, e se as violar comete uma ilegalidade.
Nos casos em que exista, o poder discricionrio s pode ser exercido dentro
dos limites que a lei para ele estabelecer, ou dentro dos limites que a
Administrao se tenha relativamente imposto a si mesma.

Controle do Exerccio do Poder Discricionrio

a) Os controles de legalidade, so aqueles que visam determinar se
a administrao respeitou a lei ou a violou.
b) Os controles de mrito, so aqueles que visam avaliar o bem
fundado das decises da Administrao, independentemente da sua
legalidade.
c) Os controles jurisdicionais, so aqueles que se afectam atravs
dos Tribunais.
d) Os controles administrativos, so aqueles que so realizados por
rgos de Administrao.
O controle da legalidade em princpio tanto pode ser feito pelos Tribunais
como pela prpria Administrao, mas em ltima anlise compete aos
Tribunais.
O controle de mrito s pode ser feito, no nosso Pas, pela Administrao.
No mrito do acto administrativo se compreendem duas ideias: a ideia de
justia e a ideia de convenincia.
A Justia a adequao desse acto necessria harmonia entre o interesse
pblico especfico que ele deve prosseguir, e os direitos e os interesses
legtimos dos particulares eventualmente afectados pelo acto.
Quanto Convenincia do acto, a sua adequao ao interesse pblico
especfico que justifica a sua prtica ou necessria harmonia entre esse e os
demais interesses pblicos eventualmente afectados pelo acto.
 Os poderes conferidos por lei a Administrao so vinculados, ou
discricionrios, ou so em parte vinculados e em parte discricionrios.
O uso de poderes vinculados que tenham sido exercidos contra a lei objecto
dos controles da legalidade.
O uso de poderes discricionrios que tenham sido exercidos de modo
inconveniente objecto dos controles de mrito.
A Legalidade de um acto administrativo pode ser sempre controlada pelos
Tribunais Administrativos, e poder s-lo eventualmente pela administrao. O
Mrito de um acto administrativo s pode ser controlado pela administrao,
nunca pelos Tribunais.
Os atos discricionrios, so sempre tambm em certa medida praticados no
uso de poderes vinculados, podem ser atacados contenciosamente com
fundamento em qualquer dos vcios do ato administrativo. Assim:
Podem ser impugnados com fundamento em incompetncia;
Podem ser impugnados com fundamento em vcio de forma;
Podem ser impugnados com fundamento em violao da lei;
E podem ainda ser impugnados com fundamento em quaisquer
defeitos da vontade, nomeadamente erro de facto, que o mais
frequente.
O desvio de poder no , como normalmente se diz, a nica ilegalidade
possvel no exerccio de poderes discricionrios fora do seu fim.
O reforo do controle jurisdicional do poder discricionrio da Administrao
no ser nunca obtido em larga escala pelo canal de desvio de poder, mas
antes atravs do alargamento dos casos de incompetncia, vcio de forma e
violao de lei no plano do exerccio de poderes discricionrios.

Distino de Poder Discricionrio de Outras Figuras

H hoje em dia, inegavelmente, um controle jurisdicional, do exerccio do
poder discricionrio. Por outro lado, pode perfeitamente acontecer que falte a
possibilidade de controle jurisdicional por outras razes, que no a existncia
de poder discricionrio. H duas categorias:
A primeira categoria constituda por umas quantas figuras que so
diferentes do poder discricionrio, e que tm um regime jurdico diferente do
dele, pelo que so fceis de distinguir do poder discricionrio, chamar-lhe-emos
figuras a fins do poder discricionrio.
A segunda categoria composta por aquelas figuras que conceptualmente so
distintas do poder discricionrio, mas que seguem o mesmo regime jurdico, e
que por isso aparecem por vezes confundidas com ele, chamar-lhe-emos
discricionariedade imprpria.

Conceitos indeterminados aqueles cujo contedo e extenso so em larga

medida incertos (por polissemia, ambiguidade, porosidade ou
esvaziamento).so um meio de tornar a lei permevel s mudanas tico-
sociais.

Importa saber se a interpretao de conceitos indeterminados um

actividade vinculada ou discricionria e, por conseguinte, sindicvel, ou no,
pelos tribunais.
Em lies anteriores, sustentmos que a interpretao de conceitos
jurdicos indeterminados uma figura afim da discricionariedade,
quer dizer, uma realidade conceitual e regimentalmente distinta
desta.
- O que aqui est em causa descobrir, com o auxlio da prpria
norma, o nico sentido possvel da lei, e no tornar relevante a
vontade da Administrao. A Administrao est vinculada, isto ,
est obrigada a descobrir qual o sentido da lei (no h
discricionariedade).
- Havendo vinculao, existe, ao contrrio do que sucede com a
discricionariedade, controlo judicial (o tribunal pode posteriormente
proceder determinao do conceito).
- O Prof. no tinha essa tese como absoluta (ressalvam-se os casos
excepcionais em que a lei tenha expressamente pretendido conferir
Administrao, atravs de um conceito vago e indeterminado, um
poder discricionrio ou uma margem de liberdade probatria).
Uma mais ntida percepo da heterogeneidade dos conceitos
indeterminados leva, hoje, o Prof. a afirmar que estes no tm todos
a mesma feio, e, designadamente, que a lei se serve para atribuir
discricionariedade Administrao. Temos de distinguir:
- Aqueles cuja concretizao envolve apenas interpretao da lei e de
subsuno (expls: perodo nocturno). No se d autonomia
vontade do decisor; o tribunal poder anular a deciso.
- Aqueles cuja concretizao apela j para preenchimentos
valorativos por parte do rgo administrativo aplicador do Direito.
Podemos ainda distinguir:
- Conceitos cuja concretizao no exige do rgo administrativo uma
valorao eminentemente pessoal mas sim uma valorao
objectiva. Determinar valoraes preexistentes num secto social
dirigente ou relevante (exemplo: algo ser compatvel com os
bons costumes). O rgo administrativo guia-se pelas concepes
morais e ticas dominantes. Sendo estas operaes semelhantes
interpretao e subsuno, possvel defender a fiscalizao
judicial.
- Conceitos que no so determinados, mas enquadrados pela lei,
Administrao que cabe procurar a soluo mais adequada,
atendendo ao interesse pblico mas seguindo o seu critrio (ex:
circunstncias excepcionais e urgentes de interesse pblico como
 motivo de actuao do Gov. Civil). um espao de conformao da
Adminstrao que no se cinge fixao dos efeitos da deciso,
antes se alarga igualmente determinao das prprias condies
da deciso. Em caso de inundao grave a Adminstrao pode usar
os seguintes meios ... : aqui saber se houve ou no inundao no
matria vinculada, discricionaria (comportando alis diferentes
solues). Deve entender-se que a deciso , por desejo do
legislador, decorre duma autnoma vontade do agente
administrativo, deve escapar ao controlo do juiz (embora este deva
verificar se a soluo encontrada obdeceu s exigncias externas
da ordem administrativa).
S em concreto, por interpretao da lei, se pode determinar a que
tipo se reconduz certo conceito indeterminado.
Se a concretizao administrativa de conceitos indeterminados
traduz muitas vezes o exerccio de uma actividade de interpretao
da lei inconfundvel com o exerccio de poderes discricionrios
noutras (conceitos discricionrios) traduz o exerccio de verdadeira
discricionariedade, sendo que, quando assim sucede, o tribunal no
poode reapreciar o acto da Administrao para lhe substituir outro.
. B) Remisso da lei para regras extras jurdicas
Frequentemente, a lei remete de modo expresso nos seus dispositivos para
normas extrajurdicas.
Deve entender-se que no estamos no terreno da discricionariedade, mas sim
no campo da vinculao. Ao remeter para normas extra-jurdicas, a lei f-las
suas, incorpora-as na ordem jurdica, o seu desrespeito gera vcio de violao
de lei (ex: remisso para normas tcnicas ou normas morais).

MRS
Discricionariedade: escolha entre vrias alternativas de actuao
juridicamente admissveis [art. 174-2 CPA]. SCHMITT considera existir
discricionariedade na estatuio [consequncias] e [!] na previso.
o Aco: agir ou no agir [permisso].
o Escolha: acuaes alternativas predefinidas [ou].
o Criativa: criao da atuao alternativa concreta, dentro dos
limites jurdicos.
o Tcnica: discricionariedade imprpria a lei permite AP a
opo por vrios elementos tcnicos, extrajurdicos. STA [verdadeira MLD] e
DFA [sem controlo dos tribunais] vs MRS: no admite a existncia autnoma
desta figura.

Autovinculao: a AP pode fixar critrios gerais e abstratos do exerccio da

sua MLD. Pressupostos:
A mesma competncia do rgo que vai decidir
A mesma forma do acto prometido
Posse de todos os elementos de facto e de direito que assistam
deciso
 Carece de imposio de limites, para no redundar em violaes ao princpio
da legalidade [violao da vinculao legal ao exerccio da MLD].

Limites MLD: no constitui um espao de total liberdade decisria.

Vinculaes legais
Limites imanentes [internos, convergentes]: vg princpios da
actividade administrativa, pelo seu mbito de imperatividade.

Reduo a zero da MLD: da incidncia dos limites supra pode resultar que
passe a existir apenas uma deciso juridicamente admissvel. O poder exercido
deve ser tratado como vinculado, nomeadamente para efeitos de controlo
jurisdicional [art. 71-2 CPTA].

O princpio da proporcionalidade

Generalidades . uma manifestao constitutiva do princpio do Estado de

Direito (art. 2. da CRP); as medidas dos poderes pblicos no devem execeder
o estritamente necessrio para a realizao do interesse pblico.

Conceito. surge consagrado no art. 18., n.2; 19., n.4; 272., n.1 da CRP e
art. 5., n.2 do CPA.

O princpio da proporcionalidade limitao de bens ou interesses privados

por actos dos poderes pblicos deve ser adequada e necessria aos fins
concretos que tais actos prosseguem, bem como tolervel quando confrontada
com aqueles fins. Tem ento trs elementos:
Adequao a medida tomada deve ser causalmente ajustada ao
fim que se prope atingir.
Necessidade a medida deve ser, dentro do universo das
abstrctamente idneas, a que se lese em menor medida os direitos e interesses
dos particulares.
Equilbrio benefcios que se esperam alcanar com uma medida
administrativa adequada e necessria suplantem, luz de certos parmetros
materiais, os custos que ela por certo acarretar.

Aplicao e relao com o princpio da igualdade. uma ideia inconfundvel

com a de igualdade. Embora ambas visem assegurar a justa medida e o
equilbrio dos actos do estado, pressupondo uma base comum de racionalidade
, materialmente correm em direces distintas.
O juizo sobre a razoabilidade das discriminaes, tpico do exame do respeito
pelo princpio da igualdade, baseia-se na apreciao ou na comparao de dois
tipos legais na sua relao com a tenso entre base factual e resultado visado.
O princpio da proporcionalidade preocupa-se antes com a verificao de se o
sacrifcio de certos bens ou interesses adequado, necessrio e tolervel, na
relao com os bens e interesses que se pretende promover.