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SOCIOLOGIA

JURDICA E
JUDICIRIA

autora
EDNA RAQUEL HOGEMANN

1 edio
SESES
rio de janeiro 2015
Conselho editorial Solange Moura; Roberto Paes; Gladis Linhares

Autora do original edna raquel hogemann

Projeto editorial roberto paes

Coordenao de produo rodrigo azevedo de oliveira

Projeto grfico paulo vitor bastos

Diagramao bfs media

Reviso de contedo solange moura

Imagem de capa flynt | dreamstime.com

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Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (cip)

H715s Hogemann, Edna Raquel


Sociologia jurdica e judiciria / Edna Raquel Hogemann
Rio de Janeiro : SESES, 2015.
136 p. : il.

isbn: 978-85-5548-123-9

1. Sociologia. 2. Direito. 3. Sociedade. 4. Mudana social. I. SESES.


II. Estcio.
cdd 340.2

Diretoria de Ensino Fbrica de Conhecimento


Rua do Bispo, 83, bloco F, Campus Joo Ucha
Rio Comprido Rio de Janeiro rj cep 20261-063
Sumrio

1. Direito e Sociedade: uma Viso


Sociolgica do Direito 7
1.1 Conceito sociolgico do direito 9
1.1.1 Consideraes gerais: 9
1.1.2 O ser humano e a sociedade: duas realidades inseparveis. 9
1.1.3 Direito como manifestao de cultura social 10
1.2 Funo social do direito 10
1.2.1 Socializao e controle social 11
1.2.2 A presena do direito na sociedade e
as atividades de cooperao e de concorrncia 12
1.2.3 Funo social do Direito: 12
1.2.4 Conceito sociolgico do direito 13
1.2.5 Normas de conduta 13
1.2.6 Norma jurdica, norma moral e norma de trato social 14
1.2.7 Distino entre as diversas normas sociais
controladoras da conduta 14
1.2.8 Origem das normas de conduta jurdicas 14
1.2.9 Provisoriedade e mutabilidade das normas de direito 15
1.3 Objeto da sociologia jurdica e judiciria 15
1.3.1 O entendimento de Emile Durkheim 16
1.4 A sociologia jurdica e judiciria
no campo das cincias sociais 17
1.4.1 Importncia da Sociologia Jurdica e Judiciria 17
1.5 Aspectos sociais do fenmeno jurdico segundo
a teoria tridimensional do direito de Miguel Reale 18
1.5.1 Aspectos do fenmeno jurdico segundo
a Teoria Tridimensional do Direito 19
1.5.2 Diferena entre a Sociologia Jurdica,
a Cincia do Direito e a Filosofia do Direito 20
1.6 Litigiosidade social e formas de composio de conflitos 21
1.6.1 Critrios de composio dos conflitos 21
1.6.2 Formas de composio dos conflitos 22
1.7 Formas de resoluo dos conflitos 24
1.8 Monismo, pluralismo jurdico e o direito alm do estado 26
1.8.1 O Pluralismo Jurdico 27
1.8.2 O Pluralismo comunitrio- participativo 30

2. Dinmica Social da Norma e das Instituies de


Direito 33

2.1 Eficcia das normas jurdicas e seus efeitos sociais 35


2.2 Noes de validade e eficcia 35
2.2.1 Validade da norma jurdica 36
2.2.2 Eficcia da norma jurdica 36
2.3 Repercusses sociais da norma jurdica formalmente vlida. 38
2.3.1 Efeitos positivos da norma 39
2.4 Efeitos negativos das normas. O
crculo vicioso impunidade-ilicitude 40
2.4.1 Sobre o crculo vicioso impunidade-ilicitude 41
2.5 Sociedade brasileira e instituies de direito 43
2.5.1 A Constituio brasileira de 1988 45
2.5.2 A relevncia das instituies de Direito 46
2.6 O processo de escolha dos legisladores,
qualidade do sistema eleitoral e da produo legislativa brasileira. 47
2.6.1 O Sistema Eleitoral 48
2.6.2 O processo de escolha dos legisladores e
a qualidade do sistema eleitoral 49
2.6.3 Como se elege um senador? 50
2.6.4 E os deputados e vereadores, como so eleitos? 50
2.6.5 A Reforma poltica e eleitoral 52
2.6.6 Sobre a produo legislativa brasileira 54
3. Os Instrumentos Humanos da Realizao
Social do Direito 57

3.1 A Funo Social Do Poder Judicirio. 59


3.1.1 Estrutura e infraestrutura do Judicirio 61
3.1.2 A criao do Conselho Nacional de Justia CNJ 63
3.2 As funes essenciais a realizao da justia. 65
3.2.1 A Magistratura 65
3.2.2 Sistemas seletivos adotados para o recrutamento de juzes: 65
3.2.3 Sistema adotado no Brasil: 67
3.2.4 As Garantias Constitucionais dos Magistrados: 67
3.2.5 O Ministrio Pblico 69
3.2.6 A Defensoria Pblica 70
3.2.7 A Advocacia 70
3.3 Efetividade do direito, democratizao dos
tribunais e acesso justia. 71
3.3.1 Democratizao dos tribunais e acesso justia 74
3.3.2 A deficincia da produo jurdico-normativa 77
3.4 Sociologia das profisses jurdicas 78

4. Mudana Social e Direito 83

4.1 Fatores de transformao scio-jurdica. 85


4.2 Participao popular: opinio pblica e
o sentimento de justia 86
4.2.1 O que opinio pblica? 87
4.2.2 Qual a Importncia da Opinio Pblica para
a Sociologia Jurdica e para o Direito? 87
4.2.3 O Anseio coletivo pela justia 87
4.2.4 A utilidade social da opinio pblica sobre
o Direito e suas instituies 88
4.3 Movimentos sociais, cidadania, etnodiversidade, questes de gnero e
novos arranjos familiares. 88
4.3.1 Movimentos Sociais 88
4.3.2 Cidadania e Etnodiversidade 90
4.3.3Etnodiversidade 91
4.3.4 Questes de gnero e novos arranjos familiares. 92
4.3.5 Novos arranjos familiares 94
4.4 Direitos humanos no Brasil 97
4.4.1 Os direitos humanos em crise? 99
4.5 As transformaes nas relaes sociais e
econmicas do cotidiano. 100
4.5.1 O consumo e o consumismo 102
4.6 Sociologia jurdica e desvio social:
o caso brasileiro e a economia global do crime. 104
4.6.1 Desvio social: o caso brasileiro 106
4.6.2 A economia global do crime 108

5. Questes Scio-Jurdicas no
Mundo Globalizado 113

5.1 Sociedade global e direito. 115


5.2 Sociologia jurdica e a luta pela mundializao do direito. 118
5.3 Fragmentao, hegemonia e participao
poltica na sociedade global 120
5.4 Contornos globais dos novos desafios:
meio ambiente, relaes de trabalho, sociodiversidade e minorias. 122
5.4.1 Sociodiversidade e minorias 123
5.4.2 Relaes de trabalho e globalizao 124
5.5 Educao ambiental face s novas polticas
de preservao e desenvolvimento 127
5.6 A excluso social e os desafios para o direito. 130
1
Direito e Sociedade:
uma Viso
Sociolgica do
Direito
Este primeiro captulo de nosso livro enfoca as relaes entre o Direito e a So-
ciedade sob um olhar sociolgico, pelo qual a Sociologia Jurdica conceitua o
Direito e examina a influncia dos fatores sociais sobre este e suas incidncias
na sociedade, ou seja, os elementos de interdependncia entre o social e o jur-
dico, concretizando uma leitura externa do sistema jurdico.
Em outras palavras, vamos examinar as causas, os fatos (sociais) e os efeitos
(sociais) das normas jurdicas quando de sua aplicao. Vamos perceber que o
objeto de anlise da Sociologia Jurdica e Judiciria a "realidade jurdica", na
tentativa de responder a questes fundamentais, como por exemplo, o porqu
da existncia do sistema jurdico ou quais so as consequncias do direito na
vida social.
Assim, iremos estudar as relaes entre o direito e a sociedade em trs mo-
mentos: a produo, a aplicao e a decadncia da norma, bem como os aspec-
tos sociolgicos da norma na perspectiva tridimensional do direito, na concep-
o do jurista Miguel Reale.

OBJETIVOS
Conceituar o Direito na concepo sociolgica;
Estabelecer a distino entre as normas de conduta em geral e as normas de Direito;
Analisar a funcionalidade do Direito na vida social;
Identificar o Direito como instrumento de controle social e compreender a norma jurdica
como forma de prevenir e compor conflitos;
Compreender e criticar as diferentes formas de composio do conflito.

8 captulo 1
1.1 Conceito sociolgico do direito
1.1.1 Consideraes gerais:

Existe um ramo da Sociologia, denominado de Sociologia Jurdica cuja vocao


perceber a relao existente entre duas cincias de grande importncia para
a vida da sociedade (Sociologia e Direito), por tratarem das relaes, dos con-
flitos, das normas, do controle, enfim, de todas as ligaes que possam surgir
entre os indivduos e que necessite de normas reguladoras.
Para Cavalieri Filho (2010, p.90) ... podemos conceituar a Sociologia
Jurdica como sendo a cincia que estuda o direito como fenmeno social(ser),
a fim de observar a adequao da ordem jurdica aos fatos sociais, o cumpri-
mento pelo povo das leis vigentes, aplicao destas pelas autoridades e os efei-
tos sociais por elas(leis)produzidos(eficcia).
Quanto Sociologia Judiciria, esta tem como objeto de anlise cientfica os
atos praticados pelos instrumentos humanos de realizao do Direito (magis-
trados, advogados, promotores, serventurios da Justia, etc), como por exem-
plo o ato de julgar dos magistrados, buscando superar a viso do senso comum
que enxerga na figura do Juiz um mero agente passivo, o "aplicador da lei. O
estudo da Sociologia Judiciria leva a que se perceba que no so autmatos a
executar uma programao estritamente demarcada pela lei, tomada ao p da
letra.

1.1.2 O ser humano e a sociedade: duas realidades inseparveis.

O homem um ser social (Aristteles)


A sociedade no um mero somatrio de indivduos.

Sociedade: um conjunto complexo de indivduos permanentemente asso-


ciados e equipados de padres comuns, prprios para garantir a continuidade
do todo e a realizao de seus ideais. um conjunto de grupos sociais inter-re-
lacionados e em constante transformao.

captulo 1 9
LORRAINE SWANSON | DREAMSTIME.COM
MICHAEL BROWN | DREAMSTIME.COM

SOCIEDADES HUMANAS SOCIEDADES DE ANIMAIS


- organizao sociocultural - natureza biolgica
- Raciocnio - instintos
- criao cultural
- evoluo social

1.1.3 Direito como manifestao de cultura social

O direito um fenmeno cultural. S existe nas sociedades humanas. Somente a vida


humana pode necessitar de normas que a antecipem e pretendam regular, buscan-
do a preveno da conduta antissocial por meio de sano que a norma pressupe.
Cultura social produtos do esprito (arte, religio, cincia e filosofia), co-
nhecimento vulgar; normas do trato social (folkways), normas morais (mores),
o prprio direito, os sistemas de governo e as normas tcnicas etc.
O direito reflete a sociedade e a sociedade reflete o direito.

1.2 Funo social do direito


Consideraes iniciais:

O direito, se por um lado est ligado ideia de conduta do indivduo, de


outro tambm se liga organizao social. O mundo do direito o mundo das
relaes entre os indivduos, pois na juno dessas duas noes - sociedade

10 captulo 1
e indivduo que se encontra a sua razo de ser. Importante lembrar que
no somente as relaes entre os indivduos so objeto do direito, mas tambm
aquelas que se realizam entre o indivduo e o grupo social, o grupo social e o
indivduo e o grupo social em relao a outro grupo social.
O direito do ponto de vista sociolgico um fato social. A Sociologia
Jurdica estuda o fato social em sua estrutura e funcionalidade, procurando sa-
ber como os grupos humanos se organizam, se relacionam e desenvolvem, em
razo dos inmeros fatores que atuam sobre as formas de convivncia.

Segundo Durkheim, fato social :

toda maneira de agir ou pensar fixa ou no, capaz de exercer sobre o indivduo uma co-
ero exterior; ou ainda que, geral na extenso de uma sociedade dada, apresentan-
do uma existncia prpria independente das manifestaes individuais que possa ter.
(Durkheim, 1991, p. 1)

A preocupao da Sociologia Jurdica e Judiciria saber at que ponto as


normas jurdicas se tornam realmente vlidas, se na prtica correspondem aos
objetivos dos legisladores e seus destinatrios.

1.2.1 Socializao e controle social

atravs dela o indivduo aprende os papis que assumir


SOCIALIZAO na sociedade. Tais papis implicam no desempenho de
vrias obrigaes que necessitam de um controle social.

visa cuidar que no se deixe de cumprir o necessrio


CONTROLE SOCIAL para a manuteno do equilbrio da organizao social.
O Direito o modo mais formal do controle social formal.

captulo 1 11
1.2.2 A presena do direito na sociedade e as atividades de
cooperao e de concorrncia

O ser humano, por se configurar como um ser social, desenvolve um sem-n-


mero de relaes em sociedade e desempenha diversas atividades sociais. Tais
atividades assumem mltiplas formas e podem ser classificadas do seguinte
modo:

caracteriza-se pela convergncia de interesses. Por exem-


plo, os trabalhadores de uma fbrica em relao ao produto
COOPERAO fabricado ou a atividade do vendedor e a do comprador: o
vendedor tem mercadorias para vender e o comprador tem
interesse em adquir-las, precisa delas.

constata-se um paralelismo de interesses. Um em relao ao


outro, em posio de competidor ou concorrente. Por exemplo,
CONCORRNCIA os comerciantes de um shopping center ou mesmo dois proprie-
trios de prdios vizinhos: cada um deles usa sua propriedade
como quiser, sem a interferncia ou colaborao do outro.

O importante compreender que tanto nas atividades de cooperao como


nas de concorrncia podem ocorrer conflitos de interesses. Os conflitos geram
o litgio e este, por sua vez, rompe o equilbrio e a paz no grupo social. A so-
ciedade no admite o estado litigioso porque precisa de ordem, tranquilidade,
equilbrio nas relaes sociais em nome da manuteno e da sobrevivncia do
prprio grupo.

1.2.3 Funo social do Direito:

Que funes o direito cumpre na sociedade?

1. Preventiva
Valendo-se do disciplinamento social, estabelecendo regras de conduta so-
cial, direitos e deveres, o direito preocupa-se em evitar ou prevenir o conflito. O
direito assume ento a funo social de prevenir conflitos.

12 captulo 1
2. Funo compositiva do direito
O conflito por vezes inevitvel, e necessrio se faz solucion-lo. E a est
outra funo social do direito: compor conflitos, solucionando-os. Isto quer
dizer que o direito identifica, arranja e resolve os conflitos que poderiam per-
turbar o equilbrio e a ordem social.
3. Controle social
O direito socializador em ltima instncia. S necessrio quando a con-
duta humana j se distanciou da tradio cultural aprendida pela educao,
pela moral e religio, e alcanou o nvel do ilcito, ou do crime.

4. Funo de Regulao Social


Essa uma funo de tipo organizacional, na medida em que sua finalidade
ltima , justamente, a organizao da vida em sociedade. Nesta funo, o carter
organizador do direito conduz o comportamento jurdico, influenciando na for-
mao dos hbitos dos sujeitos sociais, seu agir e suas perspectivas, e com isso evi-
tando que venham a surgir conflitos. Assim, os comportamentos vo se orientando
no sentido recomendado pelos modelos normativos do ordenamento jurdico.

A regulao social possibilitada por meio do carter persuasivo das normas


jurdicas, que trazem o poder de influenciar, condicionar e convencer os membros
de um grupo social. Caso contrrio, a prpria norma estabelece sanes corretivas.

1.2.4 Conceito sociolgico do direito

Conjunto de normas de conduta universais, abstratas, obrigatrias e mutveis,


impostas pelo grupo social, destinadas a disciplinar as relaes externas do in-
divduo, objetivando prevenir e compor conflitos.
O jurista-socilogo analisa o processo de criao do direito (normas jurdi-
cas de conduta) e sua aplicao na sociedade.

1.2.5 Normas de conduta

So um enunciado que estabelece a forma pela qual deve se orientar determi-


nada relao social, ou seja, uma relao entre duas ou mais pessoas. Nas rela-
es intersubjetivas na sociedade podem ser encontradas as seguintes normas
de conduta: Norma jurdica, norma moral e norma de trato social.

captulo 1 13
O direito um conjunto de normas de conduta que disciplinam as relaes
sociais, resultado das relaes entre o homem e a sociedade.

1.2.6 Norma jurdica, norma moral e norma de trato social

do ponto de vista formal tem por objetivo influir no com-


portamento de algum para modific-lo.
composta de dois elementos: 1. Preceito; 2. Sano.
NORMA JURDICA O primeiro contm a regra de conduta a ser observada
por seus destinatrios; o segundo, a pena (punio) a
ser imposta a quem a desobedea;

tem sua origem na conscincia do indivduo, cuja execuo


NORMA MORAL no obrigatoriamente exigvel e que tende ao aperfeioa-
mento do homem. Por exemplo, as normas religiosas.

so padres de conduta social, elaboradas pela socie-


NORMA DE TRATO dade que visam tornar o ambiente social mais ameno,
SOCIAL (OU DE sob presso da prpria sociedade. Por exemplo, usar
MERA CONDUTA) talheres mesa.

1.2.7 Distino entre as diversas normas sociais controladoras da


conduta

Essa distino fundamental para que o legislador possa desempenhar com preci-
so sua funo demarcando claramente os campos da moral, do jurdico e do trato
social, para poder proteger melhor as liberdades fundamentais do ser humano.

1.2.8 Origem das normas de conduta jurdicas

Para a Sociologia Jurdica as normas de direito surgem do grupo social;


Para os Jusnaturalistas - as normas de direito tm origem divina;
Para os Contratualistas - as normas de direito so fruto da razo;
Para os Historicistas - as normas de direito so derivadas da conscincia
coletiva do povo;

14 captulo 1
Para os Marxistas - as normas de direito so oriundas do Estado, para ma-
nuteno da desigualdade entre as classes sociais.

1.2.9 Provisoriedade e mutabilidade das normas de direito

Os defensores do Direito Natural (jusnaturalistas e contratualistas) consideram


o direito como um conjunto de princpios permanentes, imutveis e estveis.
Para a Sociologia Jurdica essa concepo equivocada, pois o direito um
produto social. Logo, se o direito deriva do grupo social no pode ser mais es-
tvel que o prprio grupo. E o grupo, por sua vez, vive sofrendo constantes mo-
dificaes. Isso acontece porque o ser humano est sempre em permanente
mudana, muitas vezes at sem perceber.

1.3 Objeto da sociologia jurdica e judiciria


Sendo o direito um fato social, como j dito anteriormente, apresentando ca-
ractersticas tpicas do fato social, a saber: coero, integrao com os demais
setores da sociedade e representao coletiva, tudo isso, bem como seu relacio-
namento concreto com os demais aspectos da realidade coletiva constituem o
objeto prprio da Sociologia Jurdica.
Pode-se afirmar que o objeto da Sociologia Jurdica busca estabelecer uma
relao funcional entre a realidade social e as diferentes manifestaes jurdi-
cas, sob forma de regulamentao da vida social, fornecendo subsdios para
suas transformaes no tempo e no espao.
Nas palavras do professor Cavalieri Filho (2010, p. 76), no h uma total con-
cordncia entre os autores, a saber:

a) Investigar como as regras jurdicas se constituiram real e


efetivamente das causas e dos fatos sociais e as necessidades
E. DURKHEIM que visam satisfazer;
b) O modo como as normas jurdicas funcionam na sociedade.

captulo 1 15
a) Estudo das normas jurdicas e dos efeitos sociais deles de-
rivados;
b) Estudo dos instrumentos humanos de realizao da ordem
R. TREVES jurdica e de suas instituies;
c) Estudo da opinio do pblico a respeito do direito e das
instituies jurdicas.

a) Para este autor a Sociologia jurdica e a Cincia do Direito


seriam uma s disciplina, cujo objeto o fenmeno jurdico, ten-
do a Sociologia do Direito as seguintes atribuies:
E. JORION b) Observao e anlise dos fatos; seu tratamento tipolgico;
c) Estudo da gnese das regras jurdicas e sua evoluo;
d) Relao do direito com outros fenmenos sociais;
e) Definio pela Sociologia do Direito de seus prprios limites

1.3.1 O entendimento de Emile Durkheim

Nas palavras do professor Cavalieri Filho (2010, p. 76), no h uma total con-
cordncia entre os autores. Mas, para o socilogo francs Emile Durkheim,
um dos fundadores da escola sociolgica do direito, seria objeto da Sociologia
Jurdica:

a) investigar como as regras jurdicas se constituram real e efetivamente;


b) o modo como as normas jurdicas funcionam na sociedade (Leons de
Sociologie, PUF, Paris, 1950).

No primeiro item estaria includo o exame das causas que determinam o sur-
gimento das regras jurdicas, dos fatos sociais que as suscitam, bem como das
necessidades que visam satisfazer. Somente quando as normas esto ajustadas
aos fatos que podero atender aos objetivos para os quais foram elaboradas.
No segundo item procurar-se-ia saber dos resultados decorrentes da exis-
tncia da norma, isto , se est ou no sendo aplicada, se h ou no estrutura
para isso etc.

16 captulo 1
1.4 A sociologia jurdica e judiciria no
campo das cincias sociais

A autonomia da Sociologia Jurdica hoje reconhecida, pois uma cincia com


objeto prprio (o direito como fato social), mtodos e leis. Antigamente essa
autonomia era questionada porque alguns autores a enquadravam como uma
parte especial da Sociologia, enquanto outros a confundiam como a prpria Ci-
ncia do Direito.

1.4.1 Importncia da Sociologia Jurdica e Judiciria

fornece os elementos sociais existentes e as relaes entre


eles existentes, necessrios para a elaborao de leis. Isto
PARA O porque fundamental que o legislador esteja antenado com
LEGISLADOR a realidade social para que elabore leis ajustadas s novas re-
alidades sociais, para que a lei no acabe se tornando logo
obsoleta ou ultrapassada;

possibilita a aplicao mais compatvel do direito com as ne-


cessidades sociais, pois ao assim agir poder valer-se de uma
PARA O JUIZ interpretao ora extensiva, ora restritiva, ou mesmo atravs da
analogia, fazer o direito acompanhar a evoluo social;

comporta uma viso maior e mais real do fenmeno jurdico.


Mostra que o direito no somente um amontoado de nor-
mas estticas que devem ser aplicadas independentemente de
PARA O qualquer finalidade ou objetivo, mas tambm um fato, a realida-
ADVOGADO de social dinmica em permanente evoluo, qual as normas
devem se acertar, seno findam perdendo sua finalidade, tor-
nando-se ineficazes e obsoletas.

captulo 1 17
possibilita saber-quais os limites para a atuao do direito esta-
tal e extra-estatal diante do sistema oficial de normas, na pers-
pectiva de sua incluso social e, como, a partir do conhecimen-
PARA O to do cidado do papel dos diversos instrumentos humanos
CIDADO ligados Justia, conseguir a facilitao do acesso justia
para que grupos excludos da sociedade atinjam um grau maior
de cidadania.

1.5 Aspectos sociais do fenmeno jurdico


segundo a teoria tridimensional do direito de
Miguel Reale
Para o jusfilsofo Miguel Reale, que voc conheceu quando estudou a discipli-
na Introduo ao Estudo do Direito o fenmeno jurdico pode ser considerado
sob trs aspectos distintos, a saber: fato, norma e valor, sendo certo que:

FATO -
a Sociologia
Jurdica tem
o direito como
fato social

DIREITO
como fenmeno
juridico
NORMA VALOR -
a Cincia do a Filosofia do
Direito se Direito dedica-se
preocupa ao direito em
com a norma seu aspecto
valorativo

18 captulo 1
1.5.1 Aspectos do fenmeno jurdico segundo a Teoria Tridimensional
do Direito

Essa teoria considera que o sistema jurdico tem trs dimenses: justia, vali-
dade e eficcia:

a questo da justia interessa aos filsofos do direito, que exami-


nam a justificao do sistema jurdico atual, as relaes existentes
JUSTIA entre o direito e a moral e entre normas positivas e ideais de justia
(idealidade do direito);

aos dogmticos ou intrpretes do direito interessa o estudo das


normas formalmente vlidas e buscar o sentido de cada elemento
VALIDADE do ordenamento jurdico, solucionar os conflitos entre normas e
adapt-las aos casos concretos;

a questo da eficcia das normas jurdicas interessa os socilogos


do direito. A funo do socilogo do direito analisar a realidade
social do direito, tendo em vista que a finalidade da Sociologia Jur-
EFICCIA dica estabelecer uma relao funcional entre a realidade social e
as diferentes manifestaes jurdicas, sob a forma de regulamenta-
o da vida social, fornecendo subsdios para suas transformaes
no tempo e no espao.

Porm, importante apontar que essas trs dimenses no esto isoladas,


mas se relacionam entre si. Assim, se por acaso uma sociedade considera uma
lei injusta, esta provavelmente ser revogada ou permanecer sem efeitos prti-
cos e, portanto, ineficaz. Dessa forma, o intrprete do direito no pode ignorar
que a falta de legitimao de uma lei em vigor pode levar sua revogao ou
sua ineficcia. Entretanto, o socilogo e o filsofo do direito no so indife-
rentes ao tema da interpretao do direito positivo, uma vez que necessitam
conhecer o contedo das normas vigentes para poder analisar a realidade e a
idealidade do direito.

captulo 1 19
Por exemplo, as leis sobre a famlia no Cdigo Civil: cabe ao intrprete tra-
balhar com as respectivas normas indicando quais so as condies para o ca-
samento, segundo a lei em vigor; por outro lado, compete ao filsofo do direito
analisar a justificao e as consequncias morais e polticas da instituio do ma-
trimnio e da filiao, e buscar uma avaliao sobre o significado do matrimnio
e da filiao , tal como configurado por este mesmo direito; por fim, o socilogo
do direito examinar o impacto social das previses legais com relao ao casa-
mento e a filiao, buscando, por exemplo, analisar o grau de conhecimento e
de aceitao destas normas pela populao, diante dos novos arranjos familiares
que se apresentam (unies homoafetivas, famlias monoparentais, etc).

1.5.2 Diferena entre a Sociologia Jurdica, a Cincia do Direito e a


Filosofia do Direito

SOCIOLOGIA FILOSOFIA DO
CINCIA DO DIREITO
JURDICA DIREITO

Estuda o direito, o fen- A dogmtica jurdica es- Investiga os princpios


meno jurdico, como um tuda a norma jurdica e fundamentais do direito,
fato social, decorrente sua aplicao aos casos como norma, poder, rea-
das relaes sociais particulares, como foi lidade, valor ou conheci-
concebido e equaciona- mento.
do pelo legislador.

O socilogo estuda e O cientista do Direito (ju- O filsofo se preocupa


analisa os mltiplos as- rista) interpreta e aplica a com a valorao jurdica
pectos do fato jurdico e norma jurdica, excluindo dos bens existentes na
sua interao com de- qualquer elemento no sociedade, tais como a
mais fatores sociais jurdico. justia, o bem comum, o
interesse social, a liber-
dade etc., preocupan-
do-se com as correntes
filosficas e ideolgicas.

20 captulo 1
SOCIOLOGIA FILOSOFIA DO
CINCIA DO DIREITO
JURDICA DIREITO

A sociologia jurdica se A Cincia do Direito se A Filosofia do Direito


preocupa com o direito preocupa com a normati- procura identificar a es-
vivo, que se passa segun- vidade do direito positivo sncia do direito para
do a vontade do homem, o DEVER SER defin-lo visando sua apli-
o SER. cao PODER SER

O que interessa a efic- O que interessa a vi- O que interessa so os


cia das leis. gncia das leis. fundamentos, a razo de
ser das leis.

1.6 Litigiosidade social e formas de composio


de conflitos

1.6.1 Critrios de composio dos conflitos

O conflito provoca o litgio e este, por sua vez, rompe o equilbrio e a paz social.
Do ponto de vista do funcionalismo clssico a funo do direito a de resolu-
o do conflito. Se o sistema social est caracterizado pela a coeso social em
relao a um nmero de valores bsicos, ento o direito tem como funo o
restabelecimento da paz social e do equilbrio, quando os conflitos de interes-
se os turbam. Assim, ainda que o conflito exista, ser sempre produzido sob o
controle do sistema jurdico.
Atualmente possvel uma outra interpretao da funo de resoluo dos
conflitos. Isto porque, parte-se do pressuposto de que conflito elemento per-
manente na sociedade, isto , que a interao social conflituosa por si s.
Assim, h que se admitir que o direito no resolve plenamente todos os confli-
tos extirpando-os do tecido social (no sentido funcionalista, fazendo com que
ele desaparea do contexto social). O que o direito pode pretender um trata-
mento jurdico aos conflitos de interesses antagnicos que surjam. O direito

captulo 1 21
apresenta ou comina regras, isto , modelos de comportamentos prprios de-
ciso que o conflito recomenda e s modalidades de acordo com as quais essa
deciso pode ser adotada.

Funcionalismo
O Dicionrio de Cincias Sociais define o funcionalismo como:
a perspectiva utilizada para analisar a sociedade e seus componentes caractersticos
enfocando a mutua integrao e interconexo deles. O funcionalismo analisa o cami-
nho que o processo social e os arranjos institucionais contribuem para a efetiva manu-
teno da estabilidade da sociedade.

O direito quando na sua funo de composio de conflitos atua, ento, na


medida em que a capacidade persuasiva de suas normas reguladoras de condu-
ta (sua funo reguladora) no determina os efeitos esperados. A, os interesses
antagnicos findam por no poder chegar a um acordo por si mesmos. Neste
caso, o direito indica normas para conter os conflitos. Ou seja, o direito no
busca fazer, radicalmente, que o conflito desaparea, mas traz para si o conflito
e indica um tratamento possvel, sempre mantendo-o sob seu controle.
Por fim, relevante apontar que surgiram, nas ltimas dcadas, as chama-
das formas "alternativas" de resoluo de conflitos, isto , sujeitos e rgos que
funcionam paralelamente aos rgos jurisdicionais que o direito estatal for-
malmente designou para a resoluo jurdica dos conflitos.

1.6.2 Formas de composio dos conflitos

a) Critrio de composio voluntria se estabelece por mtuo acordo


das partes. Quando surge o conflito, as partes discutem entre si e o resolvem da
melhor maneira possvel, atravs do exerccio da autonomia de sua vontade. A
cliente, por exemplo, entra numa sapataria e compra um par de sandlias. Ao
chegar em casa observa que os ps da sandlia possuem numerao diferente;
volta loja, reclama ao vendedor e este, imediatamente, substitui aquele par
por outro. Houve um conflito de interesses - resolvido por meio da composi-
o voluntria. a forma mais antiga de composio de conflitos que existe
e est baseada to-somente na vontade das partes (autotutela). A autotutela

22 captulo 1
possibilita o exerccio de coero por particular, em defesa de seus interesses.
Ocorre quando o prprio sujeito busca afirmar, unilateralmente, seu interesse,
impondo-o parte contestante e prpria comunidade que o cerca.
Atualmente, o exerccio da autotutela encurtou-se, em consequncia do for-
talecimento do Estado, autor das principais modalidades de coero.

b) Critrio autoritrio cabe ao chefe do grupo o poder de compor os con-


flitos de interesses que ocorrem entre os indivduos que se encontram sob a
sua autoridade. Normalmente a autoridade lana mo do seu foro ntimo, do
prprio senso de Justia, do que lhe guia a conscincia, para desempenhar a
tarefa de compor conflitos.
Forma antiga de composio de conflitos nas sociedades antigas. Um exem-
plo famoso deste tipo de composio de conflitos a chamada justia salom-
nica, eternizada na clebre frmula usada pelo Rei Salomo para resolver um
conflito entre duas mulheres que disputavam a mesma criana como filho. O
Rei ordenou que cortassem a criana ao meio, dando uma metade para cada
mulher. Assim constatou qual era a me verdadeira a que se ops ordem,
preferindo que seu filho, vivo, fosse entregue falsa me. A soluo para o con-
flito ditada por Salomo teve origem em seu foro ntimo e que, no caso, conse-
guiu pr fim no conflito.
Atualmente o critrio autoritrio ainda utilizado no meio familiar, quando
h conflitos de interesses que surgem entre os seus membros, filhos, parentes,
empregados, etc., o (a) chefe da famlia busca solues tiradas da sua vontade
(seu foro ntimo), nas relaes laborais.
Os dois critrios, contudo, so imperfeitos e insuficientes para resolver os
conflitos de interesses que ocorrem nas sociedades complexas. Por isso, surge
um terceiro critrio de composio.

c) Critrio de composio jurdica o critrio previamente elaborado


e enunciado, sendo aplicvel a todos os casos que ocorrem a partir de ento. A
composio jurdica surge a partir do momento em que o Estado traz para si o
monoplio de dizer o direito (tutela jurisdicional), que agora no mais fruto
da vontade das partes envolvidas ou da vontade de uma autoridade, mas fruto
da vontade da lei. Tem como caractersticas a anterioridade, a publicidade e a
universalidade das normas aplicadas ao caso.

captulo 1 23
1.7 Formas de resoluo dos conflitos
Elencam-se como meios autocompositivos no Direito: a negociao individual
ou coletiva, a conciliao extrajudicial e a renncia.

A conciliao constitui negcio jurdico por meio do qual se


CONCILIAO extingue um conflito entre as partes. Tem natureza contra-
tual e pode ser judicial ou extrajudicial.

A renncia configura meio de soluo de conflitos coletivos,


medida que efetiva a pacificao do litgio. ato unilateral
RENNCIA e implica algum abrir mo de um direito, dotado de certeza
jurdica que lhe pertena.

A heterocomposio acontece quando o conflito se soluciona por meio da


interveno de agente exterior relao conflituosa original. As partes subme-
tem a terceiro seu conflito, em busca de soluo, a ser por ele resolvido.
Na heterocomposio, no h exerccio de coero pelos sujeitos partici-
pantes. Distingue-se das formas anteriores pelo fato de a deciso ser proferida
por um terceiro, enquanto na autodefesa (autotutela) e na autocomposio h
resultado alcanado pelas prprias partes.
Segundo lio de NASCIMENTO (1990, p.09), so tcnicas heterocompositi-
vas: mediao; arbitragem; jurisdio.

tcnica de composio de conflitos, caracterizada pela partici-


MEDIAO pao de terceiro, cuja funo ouvir as partes.

forma de composio extrajudicial dos conflitos, considerada


por alguns doutrinadores como um equivalente jurisdicional, na
ARBITRAGEM medida em que a deciso proferida pelo juiz arbitral vale como
uma sentena judicial.

24 captulo 1
Jurisdio vem do latim "juris" e "dicere", que significa dizer
direito. Jurisdio o poder/dever que o Estado tem para apli-
car o direito a um determinado caso que lhe submetido para
apreciao pelas partes interessadas, com o objetivo de solu-
JURISDIO cionar conflitos de interesses e com isso resguardar a ordem
jurdica e a autoridade da lei, quando no h outra alternativa.
Por isso deve ser considerado como forma secundria de re-
soluo de conflitos.

Importante demarcar que o processo judicial cada vez mais se revela como um fator de
acirramento de nimos e no de pacificao. A deciso, unicamente como um comando,
coloca as partes nas posies de vencedor e vencido, ganhador e perdedor, vitorioso e
derrotado, no promovendo a paz almejada, razo pela qual, a prpria sociedade busca
formas no judiciais do modelo de composio jurisdicional para a soluo dos conflitos.

EXEMPLO
Segundo matria publicada no site do Conjur (http://www.conjur.com.br): De acordo com
projeo feita pelo Conselho Nacional de Justia, deve chegar marca de 114,5 milhes o
nmero de processos em tramitao na Justia brasileira em 2020 se a quantidade de aes
continuar superando a capacidade do Poder Judicirio de julgar.
A previso de que 36,37 milhes de novas aes judiciais sejam propostas em 2020.
Ainda segundo a entidade, um estoque composto por outros 78,13 milhes de processos
chegar ao incio do mesmo ano sem julgamento. Os dados foram apresentados no VIII En-
contro Nacional do Poder Judicirio.
Enquanto isso, a Unio Europeia promove ativamente modos de resoluo alternativa de
litgios (RAL) como, por exemplo, a mediao, obrigatria desde 2012. A Diretiva Media-
o, que diz respeito mediao em matria civil e comercial, de maio de 2011, est agora
sendo aplicada nos EstadosMembros europeus. Para saber mais consulte o link: https://e-
justice.europa.eu/content_eu_overview_on_mediation-63-pt.do

captulo 1 25
1.8 Monismo, pluralismo jurdico e o direito
alm do estado

Nas sociedades de tipo complexo como as atuais que se distinguem seja pela
desigualdade e excluso social e econmica (como o caso do Brasil), seja por-
que existem diferentes grupos sociais com identidade tnica, cultural, religio-
sa, etc, coexiste um grande dilema sobre como ser tratado legalmente e sobre
os sistemas de autoridade, polticas e procedimentos, que estejam disposio
ou no dos indivduos para requisitar e regular a vida social. Nesse sentido, h
dois pontos de vista que enfrentam doutrinariamente estas questes:

a) Escola Monista entende que somente o grupo poltico est apto a


criar as normas de direito. Esta doutrina tem como base a cincia do direito,
razo pela qual diverge da tica da Sociologia Jurdica que entende que mesmo
antes de existir o Estado j havia prescries jurdicas.
Para os monistas somente o Estado possui tanto o monoplio da violncia
legal, quanto o monoplio da produo do direito (direito positivo). Inexistindo
outra fonte de produo do direito que no a estatal. Esta a posio dos posi-
tivistas e dos marxistas.
Hans Kelsen defendia que o Direito o Estado, e o Estado o direito.
Essa concepo, expoente mximo do monismo jurdico contemporneo no
Ocidente, vai coincidir com um perodo marcado por duas guerras mundiais,
pela depresso econmica, crises, e pelos tremendos avanos da ligao entre a
cincia e a tcnica que produzir o crescimento organizado das foras produti-
vas sob o intervencionismo estatal.
Nos fins do sculo XX, a cultura jurdica, marcada pelos princpios do
Monismo entra em um processo de esgotamento.

b) Escola Pluralista o Pluralismo jurdico surge com uma alternativa em


virtude da insuficincia da crtica jurdica tradicional. Levanta a possibilidade
da existncia de uma pluralidade de ordenamentos em um mesmo espao tem-
poral e geogrfico.
A crtica do Direito de acordo com a tradio se preocupou em mostrar os
efeitos do Direito como instrumento de dominao. O Pluralismo considera
que todo grupo social de certa consistncia ou expresso pode criar normas

26 captulo 1
de funcionamento, as quais ultrapassando o carter de simples regulamen-
tos adquirem o alcance de verdadeiras regras jurdicas. O advento do Direito
Alternativo busca resgatar a possibilidade transformadora do jurdico, colocan-
do-a a servio da libertao, naquelas sociedades marcadas pela desigualdade
e pela excluso social.

1.8.1 O Pluralismo Jurdico

A sociedade brasileira sempre conviveu com sistemas distintos de direito, um


oficial, do Estado, e outro, no oficial originado no interior da prpria socieda-
de. Vale conferir: houve aqui um pluralismo jurdico clssico ou colonial que
ocorreu at meados do sc. XIX, na medida em que eram vigentes, ao mesmo
tempo, dois sistemas distintos, o da metrpole e o colonial, s que numa rela-
o de subordinao. Isso porque era difcil ao poder da Metrpole (Portugal)
controlar devidamente as atividades da colnia e regulamentar as situaes no-
vas que surgiam, principalmente por conta das distncias geogrficas.
Nos dias atuais prevalece um outro modelo de pluralismo jurdico: o plu-
ralismo novo ou industrial. Surge a partir do sculo XX, em razo do advento
das complexas redes sociais que se formaram nas sociedades urbanas e fizeram
com que o modelo anterior fosse ultrapassado. No que o primeiro tenha perdi-
do sua importncia para o estudo da sociologia jurdica.
Ocorre que, se no pluralismo clssico os dois sistemas (oficial e no oficial)
podiam ser nitidamente opostos, com o aparecimento desse novo pluralismo
tal distino j no to evidente, uma vez que h um maior nmero de atores
sociais (sujeitos).
Na sociedade industrial, a relao entre o direito estatal e o direito no-es-
tatal no de subordinao. H uma coexistncia entre os sistemas distintos
(e muitas vezes opostos) de Direito. Existem vrios grupos da sociedade cons-
truindo o Direito a cada dia e que, acabam por interferir uns nos outros, como
tambm na dinmica do direito produzido pelo Estado (positivo), tais como
os movimentos sociais Movimento pela Anistia (durante a ditadura militar),
Movimento Feminista, Movimento Estudantil, Movimento dos Trabalhadores
Rurais Sem Terra (MST), Movimento dos Trabalhadores Sem Teto (MTST) e
os grupos minoritrios GLBTS, pessoas especiais, portadores do vrus HIV,
quilombolas, ndios.

captulo 1 27
Assim, esse novo pluralismo jurdico se relaciona a questes sobre ao efei-
to da lei na sociedade, ou mesmo, o efeito da prpria sociedade sobre as leis
existentes, no sentido da construo de uma relao mais complexa e interativa
entre formas oficiais e extra-oficiais de sistematizao do Direito.
O pluralismo jurdico encanta os juristas atuais, que no se preocupam
mais com o direito oficial posto somente pelo Estado e sua pretensa de abstra-
o, generalizao e universalidade.
Esse novo pluralismo pretende indicar que existem vrios campos de ema-
nao do direito que no apenas o Estado, ou seja, que o direito no se reduz
apenas lei. possvel vislumbrar, ento, quatro esferas de interveno:

a) Esfera institucional: crtica ao monismo estatal;


b) Esfera sociolgica: crtica ao legalismo estatal;
c) Esfera ps-moderna: crtica ideia de unidade social (fragmentao);
d) Esfera antropolgica: crtica ao imperialismo.

Essas esferas crticas e seus temas prprios do pluralismo jurdico e relao


ao direito alm do Estado (extra-estatal) certamente representam o que h de
mais atual em termos da Sociologia Jurdica e Judiciria e dizem respeito ao
denominado direito vivo, que brota das aes promovidas pelos grupos mi-
noritrios, os novos movimentos sociais, dentre outros.
Entre os muitos autores que se voltaram para essa reflexo terica nesse sen-
tido est Boaventura de Sousa Santos, em Portugal e Antonio Carlos Wolkmer,
no Brasil, dois dos maiores nomes do pluralismo jurdico na atualidade.

Boaventura de Sousa Santos (Quin-


tela, 15 de Novembro de 1940)
licenciou-se em direito pela Uni-
versidade de Coimbra em 1963.
No final do curso, rumou a Berlim
para estudar filosofia do direito. Fez
uma ps-graduao e viveu a expe-
rincia dos dois mundos da guerra
fria separados pelo Muro de Berlim.

28 captulo 1
Dois anos depois, regressou a Coimbra e durante um breve perodo foi assistente da
Faculdade de Direito. Em finais dos anos 1960, partiu para a Universidade de Yale com
o objetivo de se doutorar. A sua tese de doutoramento, publicada pela primeira vez
em portugus em 2015 (Direito dos Oprimidos, Almedina), um marco fundamental
na sociologia do direito, que resultou do trabalho de campo centrado em observao
participante numa favela do Rio de Janeiro.
(Disponvel no site: http://pt.wikipedia.org/wiki/Boaventura_de_Sousa_Santos)

O socilogo portugus Boaventura de Sousa Santos demonstra o carter


prprio do novo pluralismo jurdico nos resultados de sua pesquisa sobre a re-
lao entre o que chama de "lei da favela" e "lei do asfalto". Nesse estudo, o au-
tor procura explicar a normatizao que ocorre dentro de uma favela localizada
no Rio de Janeiro (do Jacarezinho) em relao aos mais variados assuntos do
dia a dia de seus habitantes. Assinala, alm disso, o papel fundamental do lder
comunitrio que funciona como intermediador entre esses dois mundos que
convivem na mesma cidade; um dominado pelo poder paralelo e outro pelo
Estado. Existiria, em ambos os casos, um conjunto de leis prprias conheci-
das e obedecidas pelo grupo. Na favela (agora chamada de comunidade), foram
encontradas normas prprias formuladas dentro de uma realidade parte do
contexto do asfalto, este vinculado ao direito positivo do Estado.

GRUPOS MINORITRIOS
O termo grupos minoritrios amplamente utilizada na sociologia, sendo mais que
uma distino numrica, existem muitas minorias. Ex.: pessoas altas, magras, baixas,
porm estas no so minorias segundo o conceito sociolgico, minorias so um grupo
inferior numericamente e esto em desvantagens sociais se comparados com a grande
parte da populao majoritria, sendo objeto de preconceito de tal grupo dominante, tal
comportamento refora a ideia de lealdade e de interesses comuns. Por isso quando
a expresso minoria usada pelos socilogos no em carter numrico e sim a
posio subordinada do grupo dentro da sociedade, pois o termo minoria expressa a
situao de desamparo, os membros deste grupo esto normalmente isolados fsica e
socialmente, costumam se concentrar em certos bairros, cidades ou regies.

captulo 1 29
1.8.2 O Pluralismo comunitrio- participativo

Na mesma linha de Sousa Santos, o professor Antonio Carlos Wolkmer prope


um novo modelo jurdico, de contedo comunitrio-participativo, comprome-
tido com a emancipao social e procedente dos valores e das prticas dos mo-
vimentos sociais.

Conhecendo o autor
Antonio Carlos Wolkmer um professor e advogado brasileiro. um terico do direito
vinculado aos estudos sobre Pluralismo Jurdico.1 Professor titular de Histria do Direito
na Universidade Federal de Santa Catarina, atuando na graduao e no curso de ps-
graduao em direito dessa instituio. Conferencista convidado em universidades do
Brasil e do exterior. Um dos iniciadores do debate sobre o Direito Alternativo no Brasil.
Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Antonio_Carlos_Wolkmer

O Professor Wolkmer apresenta os movimentos sociais como sujeitos co-


letivos de direito e estabelece as necessidades desses sujeitos histricos, bem
como a alteridade e a busca pela emancipao. O autor assim conceitua o plu-
ralismo comunitrio-participativo:

[...] destinado a se contrapor e a responder s insuficincias do projeto monista le-


gal-individualista, produzido e sustentado pelos rgos do Estado moderno. Este plu-
ralismo [...] encontra a fora de sua legitimidade nas prticas sociais de cidadanias
insurgentes e participativas. Tais cidadanias so, por sua vez, fontes autnticas de nova
forma da produo dos direitos, direitos relacionados justa satisfao das necessida-
des desejadas. (WOLKMER, 2011 p. 347)

Assim, os novos sujeitos coletivos de direito e a reunio das necessidades hu-


manas fundamentais so as principais marcas da teoria pluralista. Sobre os no-
vos movimentos sociais, Wolkmer dispe que precisam ser entendidos como su-
jeitos coletivos transformadores, que surgem dos mais diversos estratos sociais
e integrantes de uma prtica poltica cotidiana com certo grau de "institucionali-
zao", imbudos de princpios valorativos comuns e objetivando a realizao de
necessidades humanas fundamentais. (WOLKMER, 2011. P.122)

30 captulo 1
Aponta como princpios valorativos do pluralismo a autonomia, a descen-
tralizao, a participao, o localismo, a diversidade e a tolerncia (WOLKMER,
2011, p. 174-183).
A autonomia diz respeito aos poderes e liberdade de articulao e mobili-
zao que os movimentos coletivos ou as associaes possuem. A autonomia
se manifesta no s diante do poder do Estado mas no prprio interior dos v-
rios interesses particulares, setoriais e coletivos. (WOLKMER, 2011, p. 175).

Sntese

Neste primeiro captulo voc conheceu:

O conceito sociolgico do Direito e a sua funo social


Foi apresentado disciplina Sociologia Jurdica e Judiciria e ao seu objeto,
a saber, o direito como um fato social.
Pode rever a Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale, agora res-
saltando os aspectos sociais do fenmeno jurdico.
Percebeu que os conflitos sociais precisam ser compostos e que h for-
mas alternativas de resoluo dos conflitos.
Conheceu as correntes do Monismo, Pluralismo jurdico e o direito alm
do Estado

FILMES
1. O Homem do Ano. um filme brasileiro de 2003, do gnero drama, dirigido por Jos
Henrique Fonseca e com roteiro baseado no romance O Matador, de Patrcia Melo, adaptado
para o cinema por Rubem Fonseca. Estdio Conspirao Filmes.
2. Cidade de Deus. Drama brasileiro de 2002 dirigido por Fernando Meirelles e codirigido
por Ktia Lund. Foi adaptado por Brulio Mantovani a partir do livro de mesmo nome escrito
por Paulo Lins. O filme retrata o crescimento do crime organizado na Cidade de Deus entre o
final da dcada de 1960 e o incio da dcada de 1980. Estdio Globo Filmes.

captulo 1 31
LEITURA
WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo jurdico: Novo paradigma de legitimao. Disponvel em: http://
www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/Wolkmer_Pluralismo.pdf

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Sociologia Jurdica, 12. Ed, RJ:Forense, 2010.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Nota sobre a histria jurdico-social de Pasrgada. In: SOUSA,
Jos Gerardo (Org.).Introduo crtica ao direito. 4ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1993, p.42-49.
WOLKMER, Antonio Carlos (Org.). Pluralismo Jurdico. Novos Caminhos da Contemporaneidade.
2a. ed. So Paulo: Saraiva, 2013.
________________________________. Introduo ao Pensamento Jurdico Crtico. 8 ed. So
Paulo: Saraiva, 2011.

32 captulo 1
2
Dinmica Social
da Norma e das
Instituies de
Direito
O tema da eficcia do Direito um dos principais objetos da Sociologia Jurdica e
Judiciria. Em relao definio e as dimenses da eficcia da lei constatam-se
grandes questes que interessam ao estudo dos socilogos do direito. Temos
desse modo, termos como "eficcia", "eficcia social", "efetividade" e "eficin-
cia" do direito, recebendo estes termos variadas definies, que indicam as di-
ferentes concepes do fenmeno em sua dinmica social.
O presente captulo trata das questes atinentes eficcia da norma social
quando de sua aplicao nas relaes juridicamente relevantes na sociedade
que considerado um dos temas de maior complexidade e importncia, no
s para juristas e intrpretes do direito, mas tambm para filsofos e soci-
logos, na medida em que diz respeito aos estudos relacionados validade e
eficcia das normas jurdicas em seus reflexos sociais, tanto quando eficaz,
como quando sua ineficcia produz efeitos sociais negativos.
Teremos oportunidade, tambm, de conhecer os meandros da produo
da norma, envolvendo desde o processo de escolha dos legisladores, at a
qualidade do sistema eleitoral e da produo legislativa brasileira.

OBJETIVOS
Eficcia das normas jurdicas e seus efeitos sociais
Noes de validade e eficcia
Repercusses sociais da norma jurdica formalmente vlida.
Efeitos negativos das normas. O crculo vicioso impunidade-ilicitude
Sociedade brasileira e Instituies de Direito
O processo de escolha dos legisladores, qualidade do sistema eleitoral e da produo
legislativa brasileira.

34 captulo 2
2.1 Eficcia das normas jurdicas e seus
efeitos sociais

A Sociologia Jurdica e Judiciria no traa e nem define as normas, seu objeto


de investigao trata to-somente de perquirir os fatores sociais determinantes
(causas e efeitos) que possam provocar no mbito jurdico, especialmente, so-
bre a efetividade ou eficcia da norma jurdica como fato social.
Tendo como objeto de conhecimento a vida social em seus aspectos jur-
dicos, examina a facticidade do direito, ou seja, a realidade social do direito.
A partir da elabora uma teoria sociolgica dos fenmenos jurdicos, que no
se confunde com as questes tcnicas da interpretao do direito nem com os
aspectos axiolgicos (valorativos), que so objeto respectivamente da Cincia
do Direito e da Filosofia Jurdica.
Importante apontar que sobre o sentido e as extenses da eficcia da lei,
entre socilogos do direito h grandes controvrsias tericas e terminolgicas.
possvel encontrar os termos "eficcia", "eficcia social", "efetividade" e "efi-
cincia" do direito, com vrias definies, que sugerem as distintas percepes
do fenmeno.
De modo sinttico, esse texto apresenta algumas dessas perspectivas traba-
lhadas na anlise dos reflexos sociais de uma norma jurdica.

2.2 Noes de validade e eficcia


De forma geral, vlido o que feito com todos os seus elementos essenciais.
Elementos essenciais so os requisitos que constituem a prpria substncia
da coisa, sem os quais no existiria.
Em direito para que um ato ou negcio seja considerado vlido, ter que
revestir-se de todos os elementos essenciais que a lei prev, pois faltando um
deles o negcio ser invlido, nulo. Portanto, a validade decorre sempre de o
ato ter sido executado com a satisfao de todas as exigncias legais.
J a eficcia, numa viso positivista, uma consequncia da validade, con-
sistente na fora do ato para produzir os efeitos desejados. S o ato vlido, re-
vestido de todos os seus elementos essenciais, tem fora para alcanar seus ob-
jetivos. Eficcia , pois, a fora do ato para produzir seus efeitos.

captulo 2 35
2.2.1 Validade da norma jurdica

A validade da norma jurdica, a existncia especfica da norma - segundo o


jurista austraco Hans Kelsen -, sua capacidade de legalmente obrigar a con-
duta de seus destinatrios (a sociedade em geral), representa um conjunto de
requisitos que comporta trs aspectos, j analisados sob a tica da Cincia do
Direito - validade formal, ftica e tica.
Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito, concebeu que, tendo em conta a dife-
renciao e distino entre ser e dever ser ambincia do Direito, que dever-ser
- que a validade da norma jurdica representa sua existncia especfica, demons-
trando uma propriedade das relaes entre as normas jurdicas, a saber, a de que
uma norma busca seu fundamento de validade em outra que lhe superior, reve-
ladora do rgo competente e do devido processo legislativo para sua elaborao.
Mas Kelsen, em determinado momento revela que, a despeito de tais pro-
priedades, um mnimo de eficcia condio necessria de validade da norma
- pois uma norma que nunca foi observada em canto algum e por um mnimo
de tempo no pode ser considerada uma norma vlida - com o que recoloca o
ser no mbito do dever-ser.

2.2.2 Eficcia da norma jurdica

A eficcia o nvel de cumprimento da norma tendo em conta as relaes so-


ciais a elas referentes. Uma norma considerada socialmente eficaz quando
observada por seus destinatrios, apresentando os efeitos esperados quando
de sua aplicao, seja porque impediu a instalao do conflito ou quando a sua
violao efetivamente punida pelo Estado. Em ambos os casos a previso nor-
mativa respeitada: seja de forma espontnea, seja atravs de uma interveno
coercitiva ou punitiva do Estado.
Denomina-se eficcia do preceito (ou primria) a que decorre do respeito
espontneo norma e como eficcia da sano (ou secundria) a que resulta
da interveno repressiva do Estado. Ento imagine que, por exemplo, 30% dos
contribuintes sonega o imposto de renda, subtraindo informaes em sua de-
clarao anual. No caso de todos serem identificados e punidos, pode-se afir-
mar que a norma que regula a arrecadao do imposto de renda foi eficaz: o
preceito teve eficcia para 70% dos contribuintes e a sano teve eficcia para
100% dos sonegadores.

36 captulo 2
fcil perceber que, em verdade, as normas jurdicas nunca conseguem ser
plenamente eficazes. Por mais que as autoridades do Estado (nacional ou estran-
geiro) se empenhem em descobrir e punir todas as violaes de normas, sempre h
casos de transgresso que permanecem impunes. A eficcia indica ento, a distn-
cia entre o direito "nos cdigos", estabelecido na norma legal (o dever ser jurdico),
e o direito "em ao" (o nvel de cumprimento do direito na sociedade real).
Para a sociloga Ana Lucia Sabadell, as repercusses sociais de uma norma
jurdica formalmente vlida se do em trs dimenses:

qualquer repercusso social provocada pela norma constitui um


efeito social. Exemplo: uma lei estadual estabelece um aumento de
QUANTO AOS 50% dos impostos a serem pagos por empresas de capital estran-
EFEITOS DA geiro. Algumas empresas decidem mudar-se para outros estados
NORMA onde a tributao menor. No se trata de descumprimento da
lei, apenas um dos seus efeitos.

o grau de cumprimento da norma na prtica. Uma norma consi-


derada eficaz quando respeitada por seus destinatrios ou quando
QUANTO a sua violao efetivamente punida. Exemplo: se todos os condu-
EFICCIA DA tores de veculos que ultrapassem o limite de velocidade nas estra-
NORMA das brasileiras forem efetivamente punidos, ento possvel afirmar
que as normas em questo so plenamente eficazes. O mesmo
aconteceria se todos os condutores respeitassem essas normas.

a capacidade da norma de atingir a finalidade social estabeleci-


da pelo legislador. Exemplo: a lei que prev a responsabilidade
do empregador em caso de acidente de trabalho. O empregador
tem o dever de indenizar os empregados vtimas de tais acidentes
ADEQUAO (responsabilidade objetiva). Para prevenir-se de eventuais gastos,
INTERNA DA muitos empresrios estabelecem contratos com seguradoras. Os
NORMA prmios pagos por tais seguros so embutidos no preo dos pro-
dutos fabricados e incorporados no valor final da mercadoria. Des-
se modo, o objetivo do legislador no alcanado: no o empre-
gador, mas o consumidor que arca com os custos dos acidentes
trabalhistas, ao adquirir os produtos.

captulo 2 37
2.3 Repercusses sociais da norma jurdica
formalmente vlida.

Como visto, norma eficaz a que tem fora para realizar os efeitos sociais para
os quais foi elaborada, seja o cumprimento da norma ou a sano imposta em
caso de descumprimento. No entanto, essa norma s tem essa fora se estiver
adequada realidade social e ajustada s necessidades do grupo. E isso deveria
ser a primeira preocupao do legislador quando da elaborao das normas:
adequar o direito positivo realidade social, sob pena de nunca produzir uma
norma eficaz. Ou seja, a quota de eficcia distingue a distncia entre o direito
na teoria e o direito na prtica.
Conhea, agora, alguns dos possveis fatores que contribuem para a eficcia
social da norma:

a) Fatores instrumentais so os que dependem da atuao dos rgos


de elaborao e de aplicao do direito (Legislativo e Judicirio), entre os quais:
Divulgao do contedo da norma entre a populao;
Conhecimento da norma por seus destinatrios;
Perfeio tcnica da norma clareza da redao, brevidade, preciso do
contedo, sistematicidade;
Estudos preparatrios sobre o tema que se objetiva legislar;
Preparao dos profissionais do direito responsveis pela aplicao da norma;
Previso de consequncias jurdicas, sanes, adaptadas situao e so-
cialmente aceitas;
Expectativa de consequncias negativas efetividade na aplicao da san-
o prevista na norma.

b) Fatores referentes situao social so fatores ligados s condies


da vida na sociedade, em determinado momento histrico. O sistema de rela-
es sociais e a atitude do poder poltico frente sociedade civil influenciam
diretamente as chances de aplicao das normas vigentes, tais como:
Participao dos cidados no processo de elaborao e aplicao das
normas;
Coeso social isto , quanto mais consenso houver entre os cidados com
relao poltica do Estado, mais forte ser o grau de eficcia das normas vigentes;

38 captulo 2
Adequao da norma situao poltica e s relaes de fora dominantes
uma norma que corresponde realidade poltica e social possui mais chances
de ser cumprida;
Contemporaneidade das normas com a sociedade

2.3.1 Efeitos positivos da norma

Segundo Cavalieri Filho, a norma quando eficaz, produz normalmente efeitos


positivos, e a eficcia o principal desses efeitos, mas, alm dela o autor cita:

a) Funo de controle social exercida pelo direito primeiramente pela


preveno geral, sendo uma coao psicolgica, ou seja, uma intimidao exer-
cida por todos.
Por outro lado, o controle tambm exercido pela preveno especial, ou
seja, isolamento do transgressor do meio social, ou a aplicao de uma pena pe-
cuniria (multa), visando ajustar sua conduta s condies existenciais. O pr-
prio Estado, a sociedade como um todo, sofre esse controle do direito quanto
sua conduta, tanto assim que no pode punir sem que algum tenha praticado
um fato tpico (uma ao ou omisso que provoca um resultado, que contr-
rio ao direito), no pode apoderar-se da propriedade de quem quiser, a no ser
atravs dos meios constitucionais;

b) Funo educativa certos assuntos passam a ser mais conhecidos do


grupo social depois de serem disciplinados pela lei. Isso assim, porque a lei,
antes de se tornar obrigatria, tem que se divulgada, publicada, e assim, me-
dida que vai se tornando conhecida pelo grupo, tambm vai educando e escla-
recendo a opinio pblica;

c) Funo conservadora da norma as normas jurdicas tutelam determi-


nados bens da vida social, que se transformam em jurdicos quando recebem a
proteo do direito. No somente os bens, mas tambm instituies recebem
esta proteo jurdica, como o caso das famlias e do prprio Estado.
A funo conservadora do direito est vinculada tambm ao carter esttico
que ele representa ao garantir a manuteno da ordem social vigente. Isto pode
significar a perpetuao do atraso. Da a importncia do direito ser visto ao mesmo
tempo, como um instrumento de transformaes sociais, como ser visto, a seguir.

captulo 2 39
d) Funo transformadora da norma muitas vezes, em funo das ne-
cessidades objetivas, a norma estabelece novas diretrizes a serem seguidas, fixa
novos princpios a serem observados em certas questes, para tanto determina
a realizao de certas modificaes. A sociedade ento, a fim de cumprir a lei,
tem que se adequar, equipar, aparelhar e assim, aos poucos, vai operando sen-
sveis transformaes em seu meio. Eis a a funo transformadora da lei.

2.4 Efeitos negativos das normas. O crculo


vicioso impunidade-ilicitude

Como se pode observar a eficcia da norma est ligada ao reconhecimento,


aceitao ou adeso da sociedade a essa norma.
No entanto, quando as leis entram em conflito com os fatos acabam ven-
cidas por estes e findam por desmoralizar-se, provocando desapreo a toda
legislao.
Assim, a ineficcia se d em casos nos quais a norma no foi obedecida e
no houve imposio de sano.
O Senador Acyoli Filho, citado por Cavalieri (2010, p. 90), aponta trs causas
principais para a ineficcia da lei:

a lei pode estar em perfeita adequao com a realidade no


momento de sua criao, mas, com o passar do tempo, aca-
DESATUALIZAO ba sendo ultrapassada, pois os fatos so dinmicos, esto
DA LEI sempre evoluindo, enquanto a a lei esttica. Logo, com o
passar do tempo a lei se torna ineficaz, desatualizada.

a averso s inovaes ou transformaes do status


quo. Velhos hbitos, costumes emperrados, privilgios de
grupos, impedem que lei seja aplicada e mesmo elabora-
MISONESMO da. Quase sempre so grandes interesses de grupos que
esto por trs ou mesmo comodismo da autoridade
que no leva a srio a aplicao da lei;

40 captulo 2
muitas vezes o legislador v uma lei que funciona em de-
ANTECIPAO DA terminado pas e quer implant-la em seu pas. Mas, nem
LEI REALIDADE sempre h correspondncia entre as realidades sociais
SOCIAL EXISTENTE dos pases e a lei cai no vazio.

Os resultados contrrios aos interesses da sociedade so considerados os


efeitos negativos da norma. Assim, se a norma ineficaz, produz efeitos negati-
vos. Isso pode acontecer:

a) Quando ineficaz lei ineficaz a que est ultrapassada, desatuali-


zada socialmente. A consequncia dessa ineficcia a desmoralizao da lei
e do prprio sistema. Exemplo: o jogo do bicho, previsto no art. 58 da lei de
Contravenes Penais, mas tolerado pela sociedade, o que leva a desmoraliza-
o e corrupo;
b) Por omisso da autoridade em aplic-la - nesse caso a sano por des-
cumprimento no aplicada o que pode estimular novas transgresses;
c) Pela falta de estrutura adequada aplicao da lei as leis podem ser
boas e eficazes, as autoridades competentes e responsveis, mas a norma no
atingir seus objetivos sociais se no houver uma estrutura para que possa ser
aplicada devidamente. o caso da estrutura do Judicirio em nosso pas. De
modo que, se pode afirmar que pior que no ter leis t-las e no aplic-las.
Montesquieu afirmava que quando vou a determinado pas no indago se a h
leis boas, porque leis boas h em toda parte, mas sim se as executam.

2.4.1 Sobre o crculo vicioso impunidade-ilicitude

Sobre esse tema, vale fazer a leitura do ensaio intitulado: Criminalidade: uma
doena social?, de autoria de Fernanda Tonetto, Procuradora do Estado do Rio
Grande do Sul.

A criminalidade inerente ao homem e por essa razo que sempre se fez pre-
sente na histria da sociedade. Ao que tudo indica, no passvel de ser eliminada.

captulo 2 41
Assim j disse DURKHEIM, quando escreveu As regras do mtodo sociolgico e afirmou
que o crime normal porque uma sociedade isenta dele completamente impossvel.
Tambm KANT tratou da sociabilidade insocivel dos homens, afirmando que o homem
sente inclinao para exercitar a resistncia contra os outros. KANT era extremamente
otimista e via essa insociabilidade como um instrumento de evoluo, como se existisse
um fio condutor que leva a humanidade a evoluir, medida em que instada a encon-
trar mecanismos para solucionar o problema da transgresso.
Sob essa tica, a criminalidade no seria uma patologia social.
Talvez no contassem KANT e DURKHEIM com o fato de que a criminalidade atingiria
os nveis insuportveis em que se encontram, a ponto de comprometerem a paz e a
convivncia harmnica entre as pessoas.
Vista dessa forma, a criminalidade , sim, uma doena social e como tal deve ser tratada
em suas causas, e no com medidas meramente punitivas ou remediadoras. assim,
afinal, que so tratadas com xito as doenas. (...)
Criminalidade se controla (e no se combate) em trs fases: a fase primria, cuja imple-
mentao se d a mdio e longo prazo, consiste no desenvolvimento de um ambiente
social desestimulante do caminho da ilicitude, com fortalecimento de setores como a
educao; a fase secundria fulcrada no investimento em mecanismos persecutrios
impeditivos da criminalidade, ou seja, investimento em segurana pblica; a fase terci-
ria concentra-se no controle da reincidncia, partindo da premissa de que o crcere
um dos mais significativos fatores crimingenos.
Em outras palavras: no se controle a criminalidade sem investir na ressocializao.
Do contrrio, do presdio que continuaro saindo os mais perigosos delinquentes. Os
mais simplistas pensariam ento na pena de morte, esquecendo-se o quanto foram
sacrificados os Direitos Humanos em nome dela.
A pergunta que fica : continuaremos buscando solues paliativas para um problema
complexo em nome da satisfao de nossos atvicos sentimentos de vingana privada
(com a ideia de que quem cometeu um delito deve ser, de preferncia, esquecido den-
tro de um estabelecimento prisional) ou trataremos a criminalidade como uma verda-
deira patologia social, cuja cura exige uma total mudana de paradigma?
Enquanto no resolvemos, vamos arcando com as consequncias: nos trancafiamos
em casa, contratamos segurana privada, dirigimos carros blindados e, para um caso
de falha, carregamos um pouco de dinheiro no bolso pra contentar o assaltante.(...)
(Disponvel no site: http://www.apergs.org.br/site/apergs_na_midia_detalhe.php?cd_
publicacao=395)

42 captulo 2
2.5 Sociedade brasileira e instituies de
direito

Segundo Marilena Chaui (2006), um direito, ao contrrio de carncias e privil-


gios, no particular e especfico, mas geral e universal, seja porque o mesmo
vlido para todos os indivduos, grupos e classes sociais, seja porque embora
diferenciado reconhecido por todos (como caso dos chamados direitos das
minorias).
O ordenamento jurdico que confere direitos e deveres s pessoas, em suas
relaes com a sociedade, tal como se est estudando, produto de uma cons-
truo social, de fundo tico, resultado de um processo histrico e dinmico de
lutas por conquistas e de consolidao de ambientes emancipatrios da digni-
dade humana.
Em relao a essa constatao, o jurista Norberto Bobbio (1992, p. 45) sina-
liza que a questo da efetivao dos direitos das pessoas, no nem filosfico
nem moral. Mas tampouco um problema jurdico. um problema cuja solu-
o depende de um certo desenvolvimento da sociedade e, como tal, desafia at
mesmo a Constituio mais evoluda e pe em crise at mesmo o mais perfeito
mecanismo de garantia jurdica.
Para compreender como as instituies do direito foram sendo constru-
das e se desenvolvendo na sociedade brasileira importante ter presente que
o Brasil viveu diferentes perodos histricos. Essa diversidade foi originando
caractersticas prprias na expectativa e na ao da sociedade em relao aos
direitos.
At os anos 1930, o Estado brasileiro voltava-se estritamente para o atendi-
mento dos interesses das oligarquias primrio-exportadoras e considerava as
questes sociais que se punham sociedade, em relao aos problemas decor-
rentes do no acesso da maior parte da populao aos bens e servios por ela
produzidos, simplesmente como "um caso de polcia". A famlia, a propriedade
e o contrato, eram os pilares de sustentao do sistema jurdico. O direito era
conservador tanto nas relaes de ordem patrimonial, contratual e familiar,
fiel ao contexto histrico e histria dos valores dominantes.
Um exemplo disso o antigo Cdigo Civil, de 1916, o qual segundo Antnio
Carlos Wolkmer, em que pesem seus reconhecidos mritos de rigor metodo-
lgico, sistematizao tcnico-formal e avanos sobre a obsoleta legislao

captulo 2 43
portuguesa anterior, era avesso a grandes inovaes sociais que j se infiltra-
vam na legislao dos pases mais avanados do Ocidente, refletindo a mentali-
dade patriarcal, individualista, e machista de uma sociedade brasileira agrria,
preconceituosa, presa aos interesses dos grandes fazendeiros de caf, dos pro-
prietrios de terra e de uma gananciosa burguesia mercantil.
Uma importante mudana se dar a partir da entrada do Brasil na 2. Grande
Guerra, na medida em que haver um salto de qualidade quanto ao processo de
desenvolvimento industrial. Naquele momento histrico, quando as potncias
democrticas tinham vencido o nazi-fascismo, um clima de confiana nas li-
berdades democrticas tomava conta do Pas. Era o fim da ditadura do Estado
Novo, de Getlio Vargas.
Emergiu da, ento, um Estado nacional que j assumira, como responsabi-
lidade sua, os direitos sociais relacionados ao trabalho urbano (direitos traba-
lhistas). Para Emir Sader (in Silveira, 2007) este o perodo, at ento, no qual
o pas, passou pelo mais extenso processo de promoo de direitos, em que o
reconhecimento, pelo Estado, dos indivduos como cidados passava pelo di-
reito de sindicalizao atravs do qual tinham acesso aos direitos sociais.
O golpe militar de 1964, iniciou, na histria brasileira, mais de duas dcadas
de ditadura. Milhares de pessoas foram presas de modo irregular, e a ocorrn-
cia de casos de tortura foi comum, especialmente no Nordeste. As instituies
de direito foram frontalmente atacadas.
Durante todo esse perodo houve, de forma intensa, a violao sistemtica
dos direitos: os direitos polticos da populao foram reprimidos, quando no
suprimidos e os direitos econmicos e sociais, sonegados. Houve perseguio
e represso s entidades de classe dos trabalhadores (os sindicatos) e priso
de lderes sindicais. Os direitos de organizao, de expresso e de privacidade
foram desconsiderados.
Foi nesse contexto de supresso e falta de respeito pela pessoa humana, per-
petrado pelo prprio Estado que a discusso sobre o direito e suas instituies
comeou a ter a conotao que tem nos dias atuais: os direitos humanos, con-
figurados como liberdades pblicas e direitos de vis social, fazendo parte do
discurso que cobrava a volta da democracia no Brasil e, na medida em que as
condies de vida nas grandes cidades foi-se tornado cada vez pior especial-
mente nas suas periferias , passou, tambm, a servir como foco de denncia
da falta de condies de segurana individual.

44 captulo 2
Nesse processo, alguns setores foram expressivos, como a Comisso
Pastoral da Terra, os Centros de Defesa dos Direitos Humanos (da Confederao
Nacional dos Bispos -CNBB), as Comisses de Justia e Paz, a Ordem dos
Advogados do Brasil OAB, a Associao Brasileira de Imprensa ABI, as no-
vas lideranas polticas e sindicais, bem como as entidades estudantis.

2.5.1 A Constituio brasileira de 1988

Depois de muita resistncia por parte dos setores mais progressistas da popu-
lao brasileira, que nunca aceitaram o regime militar e no desistiram apesar
das perseguies, mortes, desaparecimentos e dos exlios forcados.

CONSTITUIO GARANTIA E CONSTITUIO DIRIGENTE


A CONSTITUIO GARANTIA um tipo clssico de constituio que protege as liber-
dades individuais e coletivas, e limita o poder do Estado. Por exemplo, a Magna Carta
inglesa, de 1215, a Constituio Norte Americana de 1787 e a francesa de 1791.
A CONSTITUIO DIRIGENTE estabelece um plano diretivo que tem por finalidade a
evoluo poltica. Delineia diretrizes para a utilizao do poder e progresso social, econ-
mico e poltica a serem seguidas pelos rgos estatais e pela sociedade como um todo.
Ento, como atual Constituio Federal possui diversas normas que garantem os di-
reitos individuais e coletivos, ela uma constituio garantia; e tambm dirigente, pois
possui normas programticas e constitui diretrizes para cumprimento pelo Poder Pbli-
co buscando a evoluo poltica.

A Constituio brasileira de 1988 a "Constituio Cidad" no dizer de


Ulisses Guimares o que se pode chamar de Constituio garantia e diri-
gente. Define, por meio de normas constitucionais programticas, fins e pro-
gramas de ao futura para a melhoria das condies sociais e econmicas da
populao. A intensa participao popular no decorrer de sua construo criou
condies para que o Brasil tivesse uma Constituio democrtica e compro-
metida com a supremacia do direito e a promoo da justia. A partir dela, o
Estado brasileiro passou a ter o dever jurdico-constitucional de realizar a jus-
tia social. Nas palavras de Marilena Chaui (2006) este avano fruto da "ati-
vidade democrtica social [que] realiza-se como um contrapoder social que

captulo 2 45
determina, dirige, controla e modifica a ao estatal e o poder dos governantes
com a criao de direitos reais, a ampliao de direitos existentes e a criao de
novos direitos".
Os constituintes de 1988 registraram no texto da Constituio os direitos
fundamentais da pessoa humana e previram os meios para garanti-los, afixan-
do responsabilidades. Definiram, no seu art. 1, os fundamentos que consti-
tuem sua base em relao aos direitos individuais e coletivos, entre os quais a
cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da
livre-iniciativa e o pluralismo poltico.
No art. 3, determinaram como finalidades principais do Estado brasilei-
ro a construo de uma sociedade livre, justa e solidria; a garantia do desen-
volvimento nacional; a erradicao da pobreza e da marginalizao; a redu-
o das desigualdades sociais e regionais; a promoo do bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao.
No art. 6 foram consagrados os denominados direitos sociais, tais como: a
educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a pro-
teo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados.
O reconhecimento constitucional desses direitos cria tambm a possibili-
dade de interveno de uma das instituies do Estado, a Justia no sentido
de obrigar a implementao das aes estabelecidas na Constituio e de res-
ponsabilizar o agente ou a autoridade pblica a quem essa omisso lesiva
atribuda.
O maior problema da Constituio de 1988 tem sido a sua concretizao, ou
seja, tirar a lei do papel e torna-la realidade, no obstante no lhe faltem meios
jurdicos. A sociedade em geral no vai s ruas lutar para que haja mais direitos,
mas para que haja a garantia da implementao dos que j possui: a prtica po-
ltica viciada e o contexto social demarcado de um lado pelo preconceito e pela
cultura da corrupo e de outro pela ausncia de conscientizao, levam a uma
concretizao limitada e excludente dos dispositivos.

2.5.2 A relevncia das instituies de Direito

A garantia de direitos, no seio da sociedade brasileira, est a cargo de diferen-


tes instituies que operam de acordo com suas prprias competncias: as ins-
tituies legislativas nos diferentes nveis governamentais (Senado e Cmara

46 captulo 2
Federal, Assembleias Legislativas estaduais e Cmaras de Vereadores, nos mu-
nicpios); as instituies de direito ligadas ao aparelho judicirio a Promoto-
ria, o prprio Judicirio, a Defensoria Pblica (estadual e federal), os Conselhos
Tutelares. Tambm merece relevo o papel das instituies responsveis pelo
estabelecimento das polticas e pela implementao dos servios e programas
de atendimento social (organizaes governamentais e no governamentais)
que atuam nas diversas reas (educao, sade, trabalho, esportes, lazer, cul-
tura, assistncia social).
Entretanto, no que diz respeito proteo e garantia dos direitos, as aes
tomadas tm sido historicamente localizadas, isoladas e fragmentadas, sem
que se possa identificar um grande projeto comum que permita a efetividade
de seu alcance e maior eficcia na abrangncia dos principais objetivos por elas
buscados, salvo alguns programas que tem obtido reconhecimento at mesmo
fora do pas, como o caso do Programa Minha Casa Minha Vida.
Importante agora, conhecer um pouco da estrutura e funo dessas distin-
tas instituies, a comear pelo Poder Legislativo, responsvel pela produo
normativa do pas.

2.6 O processo de escolha dos legisladores,


qualidade do sistema eleitoral e da produo
legislativa brasileira.
O atual regime poltico brasileiro democrtico (mas, nem sempre foi assim.
s recordar suas aulas da disciplina Histria do Direito Brasileiro) porque o
povo quem determina quem sero os seus governantes, e presidencialista,
sendo composto por trs poderes: Executivo, Legislativo e Judicirio.
O poder Executivo exercido pelo Presidente da Repblica (pelos gover-
nadores, nos estados e pelos prefeitos, nos municpios) e o Poder Legislativo,
pelo Congresso Nacional (nosso Parlamento) dividido entre Cmara dos
Deputados e Senado Federal, alm dos representantes nos estados (deputados
estaduais) e nos municpios (vereadores). O Poder Judicirio cuja funo de a
de garantir o cumprimento e a aplicao das leis, julga os conflitos e as pessoas
neles envolvidas.

captulo 2 47
2.6.1 O Sistema Eleitoral

Originalmente o sistema eleitoral no Brasil era censitrio (baseado na renda


ou na escolaridade), o voto era indireto (os eleitores municipais indicavam os
eleitores da provncia) e a descoberto, o que facilitava a fraude e legitimava a
excluso social.

Sufrgio, voto e escrutnio so a mesma coisa? No so!


Embora por vezes empregados como sinnimos, voto, escrutnio e sufrgio tm signifi-
cados distintos, a saber:
Sufrgio o direito que algum tem de votar e de ser votado.
Voto o instrumento que possibilita o exerccio do direito ao sufrgio por algum.
Escrutnio o modo pelo qual algum pratica o voto, seu procedimento.

Muita coisa mudou e hoje, de acordo com a Constituio Federal, artigo 14,
A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e se-
creto, com valor igual para todos. Desse modo, nosso sistema eleitoral est base-
ado no voto direto e secreto, ou seja, o eleitor (qualquer brasileiro, a partir dos 16
anos, facultativamente) vota diretamente no candidato ao cargo a ser preenchi-
do, de maneira secreta, j que seu voto no pode ser divulgado a terceiros. Assim,
os representantes de todos os nveis dos poderes Legislativo e Executivo so esco-
lhidos diretamente atravs do voto. So considerados vlidos os votos nominais
aos candidatos (por nome escolhido) e os votos nas legendas (partidos) nas elei-
es proporcionais e majoritrias. Os votos nulos e em branco so descartados.

GERAL Sufrgio universal secreto e coligaes partidrias

FINANCIAMENTO DE Misto (privado: doaes de pessoas fsicas e jurdicas;


CAMPANHA pblico: Fundo Partidrio e propaganda poltica gratuita

MAJORITRIO Presidentes, senadores, governadores e prefeitos

48 captulo 2
PROPORCIONAL Deputados federais, deputados estaduais e vereadores

Voto nominal e na legenda, em lista aberta. Vencem os


ELEIES mais votados por partido, tendo em conta o coeficiente
LEGISLATIVAS eleitoral.

H segundo turno, se o vencedor no atingir maioria


ELEIES absoluta de votos, exceto as eleies municipais com
EXECUTIVAS menos de 200 mil eleitores

Tabela 2.1 Quadro atual do Sistema Eleitoral no Brasil. Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/


Sistema_eleitoral_do_Brasil

2.6.2 O processo de escolha dos legisladores e a qualidade do


sistema eleitoral

No Brasil, o Poder Legislativo composto por duas casas, o Senado e a Cmara


dos Deputados, e ambas compem o Congresso Nacional. Mas, embora faam
parte do mesmo poder, senadores e deputados so escolhidos por sistemas
eleitorais diferentes e a justificativa para tal estaria baseada na representativi-
dade das casas. No entanto, h quem critique esta distino e at mesmo pro-
ponha a extino do Senado.
O Senado representa os estados e tm o mesmo nmero de representan-
tes - trs senadores - para cada unidade federativa do Brasil (quem critica ar-
gumenta que um estado pequeno como o Acre em termos de populao - por
exemplo, no poderia ter o mesmo nmero de senadores que So Paulo). J na
Cmara dos Deputados onde ficam os deputados federais - ,o nmero de ca-
deiras por Estado proporcional sua populao, com um mnimo de oito e o
mximo de 70 representantes.

captulo 2 49
2.6.3 Como se elege um senador?

Os senadores so eleitos por meio do chamado voto majoritrio: so eleitos os


candidatos mais votados em cada Estado, em um nico turno.
Acontece que o mandato de senador de oito anos e as eleies so realiza-
das a cada 4 anos. Assim, em uma eleio so renovados dois teros das 81 ca-
deiras do Senado (dois senadores por estado). Na eleio seguinte, renovado
apenas um tero, e a a opo de apenas um senador.

CURIOSIDADE
Cada candidato a senador tem direito a indicar 02(dois) suplentes, voc sabia? Acontece
ento que, quando voc vota num candidato ao Senado est, mesmo sem querer ou saber,
votando em outras duas pessoas de quem nunca ouviu falar. O pior que se o candidato
eleito tem algum impedimento ou assume alguma outra funo, por exemplo ministro ou se-
cretrio de governo, o suplente assume no lugar dele como senador e vai ficar l por 8 anos,
sem nunca ter tido um voto sequer em seu nome. Entende agora porque tem gente que acha
que o Senado est muito, digamos, complicado?
Para saber mais, no deixe de acessar a notcia intitulada Suplentes: A (boa) vida dos
senadores sem voto, disponvel no site: http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/os-suplentes
-a-boa-vida-dos-senadores-sem-voto

2.6.4 E os deputados e vereadores, como so eleitos?

Eles so eleitos por um outro sistema eleitoral chamado de proporcional de lis-


ta aberta. Por este sistema o nmero de votos para se eleger um deputado ou ve-
reador depende da relao entre o nmero de eleitores e o nmero de cadeiras
que cada estado (deputados) ou municpio (vereadores) tem em sua respectiva
Cmara (estadual ou municipal).
Ento, cada partido ou coligao conquista um nmero de cadeiras na
Cmara proporcional ao nmero de votos que obteve.

50 captulo 2
CURIOSIDADE
Partidos polticos
Dizem que os primeiros partidos polticos surgiram no Brasil em virtude da disputa entre duas
famlias paulistas, que formaram os primeiros grupos polticos rivais. Entretanto, a expresso
"partido poltico" s foi oficialmente adotada a partir da Segunda Repblica. At ento, eles
eram considerados como "grupos" polticos. Ao todo, foram sete fases partidrias na poltica
brasileira, de acordo com cada Constituio existente, iniciando pela fase monrquica, em
1824, at o pluripartidarismo, estabelecido pela Emenda Constitucional n25, em 1985.

O nmero mnimo de votos necessrio para eleger um deputado ou verea-


dor chamado de quociente eleitoral e obtido pela diviso do total dos votos
vlidos pelo nmero de cadeiras do estado ou municpio na Cmara (estadual
ou municipal). Cada eleitor vota nominalmente em um candidato ou num par-
tido, mas sero eleitos os candidatos que alcanam esse quociente. Com um
detalhe particular: h transferncia de votos para que se elejam os mais votados
do partido ou coligao (dois ou mais partidos que concorrem unidos).
Ento, imagine que numa determinada eleio para deputado estadu-
al, o quociente eleitoral seja de 10 mil votos para que se eleja um deputado.
Participaram do pleito os partidos A, B, C e D, sendo que C e D estavam coliga-
dos. Vejam abaixo o resultado da apurao:

PARTIDO A PARTIDO B PARTIDO C PARTIDO D


Candidato/votos Candidato/votos Candidato/votos Candidato/votos
Jos 19.000 Maria 9.100 Tonho 3.000 Bilu 12.000
Joo 1.500 Carlos 380 Quim 5.000 Juca 4.000
Ivo 20 Rui 300
Legenda 250 80 150 200
Total 20.750 9.580 8.150 16.500

Por este quadro tem-se que Joo e Quim apesar de terem menos votos que
Maria, foram eleitos, e ela no. Isto porque, o partido de Joo atingiu o quocien-
te eleitoral para eleger 02 deputados e a existncia da coligao entre os parti-
dos C e D, fez com que a soma de seus votos atingisse o quociente eleitoral tam-
bm para eleger 02 deputados, Bilu em primeiro e como Quim foi o segundo

captulo 2 51
mais votado, ganhou a eleio. Apesar de Maria receber 9.100 votos, totalizando
9.580 votos, com a incluso da legenda, o partido de Maria no conseguiu ele-
ger. Enquanto isso, Joo que teve somente 1.500 votos, foi eleito.
Significa que no necessariamente o candidato ser eleito somente com os
votos que recebeu, pois a soma dos votos recebidos por outros candidatos ajuda
em sua eleio. Assim, voc votou em X, porque no concorda com as posies
assumidas por Y que de outro partido. Mas se h entre esses partidos uma
coligao, seu voto poder ajudar a eleio do candidato Y. o que dispe a lei
eleitoral. Isso justo?

2.6.5 A Reforma poltica e eleitoral

A reforma poltica, para Lidson Jos Tomass (2015), a medida inicial a ser
tomada, decorrente de um movimento social que aponta nesse sentido, indis-
pensvel para que se possa pensar na melhora real e verdadeira na qualidade da
poltica brasileira, na maneira como o processo eleitoral conduzido (votar e
ser votado), alm de ser um ato social essencial para moralizar a forma de fazer
poltica. Reformar a poltica brasileira o mnimo a ser feito no sentido de se
conseguir, finalmente, alcanar uma proba e eficiente administrao pblica.
Veja nossas posies e sugestes para a reforma.
Tomass (2015) apresenta abaixo, a relao dos temas que esto sendo deba-
tidos sobre a reforma poltica:

I - Voto Distrital Chega de se eleger e depois sumir:

a) O que Voto Distrital


Sistema de escolha do candidato no qual este tem que morar em um distrito
eleitoral, regio definida por espao geogrfico pr-estabelecido, no podendo
colher votos em todos os distritos, visando mais proximidade do eleitor com
o eleito, maior fiscalizao e menos candidatos no momento da escolha, para
facilitar o conhecimento da vida do candidato pelo eleitor.
Este sistema de eleio por distrito vem sendo apoiado por vrios movi-
mentos contemporneos que o vem debatendo na internet, e outros foros
polticos(...),

52 captulo 2
b) Voto Distrital Misto e Voto Distrital Puro
No voto distrital puro, todos os candidatos na eleio proporcional (depu-
tados estaduais e federais) so escolhidos somente entre os candidatos de uma
determinada regio (ou distrito) eleitorais, que devem possuir, obrigatoria-
mente, domiclio eleitoral nessa regio (perto do eleitor), e so escolhidos de
forma majoritria (o mais votado, por exemplo). Nesse sistema puro, no existe
o voto para deputados de fora da regio do eleitor e no se facilita a represen-
tao por categorias homogneas de interesses, tendendo-se a diminuio de
partidos polticos.
No voto distrital misto, parte das vagas escolhida pelo sistema distrital e a
outra parte escolhida pelo sistema atual (proporcional), de forma que o eleitor
tem acesso a uma escolha de representante da sua regio e, tambm, pode votar
em um candidato que represente uma rea poltica de seu interesse, como, por
exemplo, uma projeto nacional, uma proposta de trabalho de amplo alcance, no
s local, como um candidato nacionalista, a favor da segurana, meio ambiente,
etc., ou o que defenda polticas sociais e ideolgicas especficas, como o traba-
lhador, o empresariado, a igualdade racial, direitos civis, consumidor, relaes
homoafetivas, ambientalistas, socialistas, etc., tendendo-se a manter um pluri-
partidarismo para defender tais grupos de interesses coletivos fragmentados.

c) Efeitos e vantagens do Voto Distrital


Como pelo voto distrital o candidato s pode pedir voto na regio onde
mora, ele no some depois das eleies fica sempre e obrigatoriamente per-
to do eleitor. Assim, o eleito pode ser melhor conhecido, melhor fiscalizado e
mais cobrado, durante e, principalmente, aps as eleies. Com o voto distrital
a sobrevivncia poltica depende de alianas fortes, permanentes, e honestas,
a serem traadas com uma comunidade de eleitores de tamanho menor, cons-
tante, imutvel, fixa, o que torna mais difcil o enganar e o ludibriar, o que, por
sua vez, uma qualidade tima para o eleitor e pssima para o mau poltico.
Justamente por tal modernidade e por ser to eficiente (do ponto de vista do in-
teresse do eleitor) que nossos polticos (em maioria) ainda fogem do voto dis-
trital, como o diabo foge da cruz! Justamente o que os polticos atuais querem
evitar, ter que prestar, de verdade, contas do que fazem, para o seu eleitorado,
j que um grupo menor de eleitores (s os eleitores de seu distrito) mais difcil
de ser enganado e manipulado indevidamente do que o eleitorado de todo o
Estado da federao (que so milhes).

captulo 2 53
2.6.6 Sobre a produo legislativa brasileira

Quando se aborda a questo da produo legislativa brasileira, merece espe-


cial ateno considerar os fatores que envolvem uma constatao a respeito do
distanciamento que existe entre o tempo social (em que os fatos ocorrem na
sociedade) e o tempo legislativo (tempo de produo das leis). Percebe-se uma
lentido na produo de normas jurdicas que sejam devidamente adequadas
e ajustadas s transformaes ocorridas na realidade social, como decorrentes
das exigncias sociais.
Temas juridicamente relevantes chegam aos tribunais sem que haja qual-
quer norma jurdica que especificamente os normatize. Os exemplos so mui-
tos: desde as unies homoafetivas, a interrupo da gestao de fetos anence-
flicos, os conflitos decorrentes da gravidez substituta (barriga de aluguel) e
outros.
Constata-se que a sociedade vivencia uma realidade em seu cotidiano que
no se reflete no ordenamento jurdico, seja pela ausncia de legislao ou pela
existncia de leis desatualizadas que no conseguem mais dar conta dos confli-
tos decorrentes do convvio social. Isso acaba sendo muito mais preocupao
dos juristas que dos legisladores (deputados e senadores), porque os conflitos
decorrentes acabam sempre chegando nos tribunais e carecem de uma respos-
ta correta, sob pena de comprometimento do acesso justia que se espera al-
canar em um tempo adequado e justo.
Percebe-se que a distncia entre o tempo social e o tempo legislativo est
cada vez maior, levando ao descontentamento social que se reflete em dimen-
ses distintas e variadas, mas que sempre ocorrem no que diz respeito atua-
o do executivo, do judicirio e do legislativo.
Sobre essa questo da qualidade e quantidade da produo legislativa brasi-
leira, as autoras, Loreny Nunes e Elda Bussinguer (2015), assim se posicionam:

54 captulo 2
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil em seus artigos 59 e seguintes, re-
gula a criao das leis e todo o seu funcionamento, criao est submetida ao regime
de votao nas duas casas do Congresso Nacional, tornando-o bastante moroso. fcil
a percepo, pela simples leitura dos mencionados artigos, da expressiva formalidade
da produo legislativa. Sendo assim, podemos concluir de imediato que o prprio pr-
No bastasse o lento procedimento formal para a produo legislativa, no que tange
sua esfera material a situao tambm no diferente. As matrias que fazem parte do
objeto de um projeto de lei podem ser discutidas e rediscutidas pelas comisses par-
lamentares. O debate comum e muito utilizado, tornando o processo, evidentemente,
ainda mais prolongado.
Nota-se, portanto, que um acontecimento do mundo demora a se tornar objeto de uma
iniciativa de lei. O tempo para a absoro dos atos e sua insero no mundo jurdico
demasiadamente longo. Depois de um lapso considervel de tempo at que se tenha um
projeto de lei sobre o tema, este projeto ainda passa por um procedimento que moroso
tanto em sua esfera formal, quanto material, alm das composies polticas, que por
muitas vezes atrasam o andamento normal dos projetos, tudo que, por via de consequn-
cia, gera a incapacidade do legislativo em acompanhar as aceleradas mudanas sociais.
Por fim, outro colaborador para a lentido do processo legislativo o contedo das leis
aprovadas. Existe uma vasta produo de leis desnecessrias e at inteis. Leis que
elegem um lugar para ser capital nacional de algo regional, leis que criam datas come-
morativas, leis que distorcem o posicionamento jurisprudencial ou at mesmo o ignoram,
dentre outras situaes que demonstram a falta de qualidade da produo legislativa.
O contedo da legislao voltado, por vezes, para beneficiar interesses dos prprios
parlamentares, que tm, em sua grande maioria, como principal objetivo a reeleio.
Para tanto, garantem benefcios locais, direcionando-os ao pblico eleitoral de seu re-
duto. Diante deste contexto, pode-se dizer que o problema no a falta de produtivida-
de, mas a falta de qualidade da produo legislativa.

Sntese

Nesse captulo voc conheceu:


Como relevante para o fenmeno jurdico a eficcia das normas e seus
efeitos sociais sendo, assim, fundamental entender as noes de validade e
eficcia

captulo 2 55
As repercusses sociais de uma norma jurdica formalmente considerada
vlida, que pode produzir efeitos negativos das normas que criam um crculo
vicioso impunidade-ilicitude.
Um breve histrico da importncia das instituies de Direito na socie-
dade brasileira, demarcando a importncia da atual Constituio Federal na
proteo dessas instituies.
O quadro do sistema eleitoral existente no pas, responsvel pelo proces-
so de escolha dos legisladores (deputados, senadores e vereadores), a qualida-
de e os problemas relativos produo legislativa brasileira e as perspectivas de
uma reforma poltica e eleitoral.

LEITURA
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Sociologia Jurdica. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010 p.
112-116.
TOMASS, Lidson Jos. A reforma poltica um Brasil que queremos. Disponvel em:http://ambito-
juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12559&revista_caderno=28.
NUNES, Loreny Sofiatti e BUSSINGUER, Elda Coelho Azevedo. Tempo social x tempo legislativo:
uma anlise da produo de Leis no Brasil. Disponvel em: http://www.ajuris.org.br/attachments/
article/1928/TEMPO%20SOCIAL%20X%20TEMPO%20LEGISLATIVO.pdf

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Sociologia Jurdica. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
SABADELL, Ana Lcia. Manual de Sociologia Jurdica: introduo a uma leitura externa do Direito.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

56 captulo 2
3
Os Instrumentos
Humanos da
Realizao Social
do Direito
Nos captulos anteriores foram apresentados o conceito sociolgico do Di-
reito e seu objeto de estudo, que o direito como fato social, como tambm
estudou-se a construo da norma jurdica em seu aspecto social. Foi pos-
svel conhecer e saber como so escolhidos os responsveis pela elaborao
normativa, assim como a sociedade brasileira tem se colocado em relao s
instituies do Direito ao longo dos tempos.
Agora, importante considerar que no basta que haja normas boas e vli-
das. Para que essas normas consigam realizar sua funo social, se faz neces-
srio pessoas especializadas, em nmero satisfatrio e uma estrutura material
apropriada para a aplicao e a garantia da lei.
Cavalieri (2005, p.128) define os instrumentos humanos da realizao so-
cial do direito como (...)aqueles rgos ou instituies atravs dos quais a or-
dem jurdica de uma sociedade declarada, assegurada, mantida e modificada.
(...) Do bom funcionamento dessas instituies e da eficincia do pessoal que
nelas atua depender a eficcia da ordem jurdica, inclusive os efeitos sociais
positivos que toda norma tem por finalidade produzir

OBJETIVOS
Compreender o papel dos magistrados, sua formao profissional e as razes sociais para as
suas garantias constitucionais;
Identificar a funo social e a atuao dos membros do MP, da Defensoria Pblica e da
Advocacia;
Conhecer os novos perfis destes profissionais;
Conhecer o funcionamento do Conselho Nacional de Justia dentro da lgica da sociologia
das profisses;
Compreender o processo de judicializao da poltica.

58 captulo 3
3.1 A Funo Social Do Poder Judicirio.
Ultrapassada a fase da justia privada, a sociedade organizada poltica e juridi-
camente resolveu assumir essa funo, que aps a separao dos poderes foi
conferida ao Poder Judicirio, constituindo a chamada funo jurisdicional.
A principal funo julgar, dizer o direito, tornar efetiva a norma objetiva,
solucionando conflitos e promovendo a paz social, valendo-se para tanto de
uma estrutura complexa e integrada regulada pelas normas de Organizao
Judiciria.
A Funo Social do Poder Judicirio, considerado como o terceiro poder do
Estado Democrtico de Direito, consiste na garantia, manuteno e principal-
mente na efetivao dos direitos conferidos pela cidadania.

O que funo jurisdicional?


o poder de formular e tornar efetiva a norma jurdica concreta que deve regular de-
terminada situao jurdica.
ao mesmo tempo poder, funo e atividade, sendo um poder, na medida em que a
jurisdio a capacidade de decidir imperativamente e de impor suas decises. Tam-
bm uma funo, porque promove a pacificao dos conflitos de interesses entre os
jurisdicionados, mediante o direito e atravs do processo. Mas ao mesmo tempo uma
atividade a jurisdio o complexo de atos jurdicos praticados pelo juiz no processo,
exercendo o poder que lhe conferido por lei e cumprindo suas funes.
Desse modo, jurisdio o poder de formular e tornar efetiva a norma jurdica concreta
que deve regular determinada situao jurdica.

Trs so os fatores que devem ser levados em considerao por quem pre-
tenda valer-se do trabalho dos instrumentos estatais da nossa justia e que
esto diretamente relacionados com a funo social do Judicirio: a incerteza
do direito, a lentido e o alto custo do funcionamento da mquina judiciria.
Isto leva a algumas consequncias: a falta de realizao ou a realizao tardia,
muitas vezes ineficaz, dos ideais da justia; um sentimento de desconfiana da
opinio pblica; fuga da justia estatal e tendncia a buscar novas formas subs-
titutivas da prpria justia, consideradas mais vantajosas do ponto de vista da
celeridade da soluo e de menor formalismo processual.

captulo 3 59
No h como negar que a sociedade considera a Justia brasileira lenta (os
processos levam anos quando no dcadas para chegar ao fim), ultrapassada
(existe todo um formalismo, verdadeiro ritual mstico que afasta e amedronta
o cidado comum) e de difcil acesso (as custas so carssimas e as dificuldades
para ter acesso gratuidade de justia desencorajam os postulantes de menor
poder aquisitivo), havendo um distanciamento que se opera entre a magistra-
tura e o povo a quem presta seus servios.
Em parte, esses problemas esto particularmente relacionados a uma pos-
tura mecanicista no exerccio da jurisdio, por parte dos juzes, que se limitam
aplicao pura e simplesmente da lei ao caso concreto, descomprometida
com as possveis repercusses de ordem prtica procedentes da deciso judi-
cial que foi proferida.
Pesquisa realizada em 2003, pelo Instituto Toledo & Associados, a pedido da
OAB, das 1,7 mil pessoas entrevistadas em 16 capitais do Brasil, 41% revelaram
no acreditam na Justia. Outros 57% no souberam distinguir o trabalho do
promotor do juiz e 50% dos entrevistados no sabia a diferena entre o trabalho
do advogado e do promotor pblico. De l para c pouca coisa mudou.
Apesar da criao dos Juizados Especiais (estaduais e federais), buscando
desafogar os tribunais comuns e atender a um nmero maior de cidados, nas
causas de menor valor ou de pequeno potencial ofensivo, o que se v que nem
a Justia comum est dando conta dos inmeros processos em curso, nem os
Juizados, porque atolados com centenas de milhares de pequenas causas. Sem
contar com o fato de que notrio que muitos brasileiros ainda no recebem
essa proteo que o prprio acesso Justia. Importante apontar que na pes-
quisa mencionada, o Poder Judicirio ficou em quinto lugar na lista das insti-
tuies mais confiveis, quando deveria ser uma das primeiras.
A extenso do problema e os contornos do modelo estrutural e funcional
do Judicirio ambicionado pela sociedade brasileira foram reconhecidos pelo
ento ministro Nelson Jobim, em seu discurso de posse na presidncia do
Supremo Tribunal Federal, em que enfatizou:

A questo judiciria passou a ser tema urgente da nao. O tema foi arrancado do
restrito crculo dos magistrados, promotores e advogados.
No mais se trata de discutir e resolver o conflito entre esses atores. No mais se trata do es-
pao de cada um nesse poder da repblica. O tema chegou rua. A cidadania quer resultados.

60 captulo 3
Quer um sistema judicirio sem donos e feitores. Quer um sistema que sirva nao
e no a seus membros. A nao quer e precisa de um sistema judicirio que responda
a trs exigncias:
- acessibilidade a todos;
- previsibilidade de suas decises;
- e decises em tempo social e economicamente tolervel.
Essa a necessidade. Temos que atender a essas exigncias. O poder judicirio no
fim em si mesmo. No espao para biografias individuais. No uma academia
para a afirmao de teses abstratas. , isto sim, um instrumento da nao. Tem papel
a cumprir no desenvolvimento do pas. Tem que ser parceiro dos demais poderes. Tem
que prestar contas nao. tempo de transparncia e de cobranas.

Assim, possvel falar-se em uma crise que permeia a Justia Brasileira e


que no pode ser considerada exclusivamente a partir da autuao processual
do juiz, das partes ou da falncia do ordenamento jurdico em sua funo social
de prevenir ou compor os conflitos. Questes ligadas gesto administrativa
do Poder Judicirio, do cartrio ou dos casos que por l tramitam passou faz
parte do dia-a-dia das discusses e urge uma soluo para o problema da pouca
eficincia do Judicirio Brasileiro.
Os problemas que comprometem a funo social desse Poder, comeam a
partir de como est estruturado e como vem funcionando o Poder Judicirio,
por isso importante conhecer esta estrutura e seu funcionamento.

3.1.1 Estrutura e infraestrutura do Judicirio

O Judicirio est dividido em dois grandes grupos: federal e estadual.


O Poder Judicirio Federal o competente para apreciar todas as causas em
que houver interesse da Unio ou de seus desdobramentos administrativos (au-
tarquias e empresas pblicas) como autora, r ou simples interessada (arts. 106
e 109 CF/88). Dele fazem parte os tribunais federais, eleitorais, trabalhistas e
militares.
Quanto ao Poder Judicirio Estadual, a ele compete apreciar todas as de-
mandas envolvendo conflito de interesse entre particulares, bem como as cau-
sas em que h interesse dos prprios Estados, Municpios e seus desmembra-
mentos administrativos art. 126, CF/88.

captulo 3 61
Alm disso, h as instncias superiores, instaladas na capital do pas: o
Superior Tribunal de Justia, cuja competncia a de zelar pela supremacia das
leis federais e promover a uniformizao de sua interpretao art. 105, III, a,
b, c, CF/88. Qualquer deciso dos Tribunais Estaduais ou Federais em que haja
violao de lei federal poder ser reexaminada pelo STJ, por meio de recurso
especial; e o Supremo Tribunal Federal rgo mximo do Judicirio, abai-
xo do qual se encontram todos os demais e que tem por competncia atuar em
hipteses especiais, previstas pela Constituio (art. 102) e atravs do recurso
devido (recurso ordinrio art. 102, II ou extraordinrio art. 102, III).
O STF pode reexaminar decises de qualquer dos rgos do Judicirio (es-
tadual, federal ou especial). Ele d a palavra final e sua deciso imutvel (art.
102, 2, CF/88). O STF como guardio da Constituio, declara a inconstitucio-
nalidade das leis sempre que violem os princpios constitucionais. Tem ainda
por funo atuar como moderador dos demais poderes, sendo o fiel da balana,
funo eminentemente poltica.
De fato, o que a sociedade busca a figura do juiz-resolutor de conflitos,
ou seja, mais ativo e participativo no cenrio jurdico processual, que se preo-
cupe com a importncia do dilogo com e entre as partes e com a tomada de
decises orientadas pelo conjunto dos princpios constitucionais norteadores
do ordenamento jurdico e dotadas de real efetividade. Por outro lado, fato
que a efetividade da atividade desempenhada pelos magistrados no depende
apenas de sua postura no curso processual. O problema possui nuances que
extrapolam as paredes do poder Judicirio e se colocam num plano muito mais
complexo, pois est condicionado anlise de um sem-nmero de variveis
que esto para alm dinmica exclusivamente processual.

Medidas socioeducativas so medidas aplicveis a adolescentes autores de atos


infracionais e esto previstas no art. 112 do Estatuto da Criana e do Adolescente
(ECA). Apesar de configurarem resposta prtica de um delito, apresentam um carter
predominantemente educativo e no punitivo.

Um bom exemplo o caso das medidas scio-educativas de meio aberto im-


postas aos adolescentes infratores que dependem, para a sua satisfatria exe-
cuo, da interveno obrigatria da administrao municipal e de convnios

62 captulo 3
com um conjunto de entidades parceiras que tenham aderido proposta peda-
ggica do Estatuto da Criana e do Adolescente. Outro exemplo a ser citado o
de algumas das penas restritivas de direito que substituem as penas privativas
de liberdade, que para que tenham xito com reflexo na diminuio dos n-
dices de criminalidade e reincidncia requerem a constituio de parcerias
com instituies variadas que viabilizem, por exemplo, a prestao de servios
comunidade imposta pelo juzo.

As Penas restritivas de direitos esto previstas no art. 43 do Cdigo Penal


Art. 43. As penas restritivas de direitos so:
I prestao pecuniria;
II perda de bens e valores;
III (VETADO)
IV prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas;
V interdio temporria de direitos;
VI limitao de fim de semana.

3.1.2 A criao do Conselho Nacional de Justia CNJ

Um grande avano para a justia foi a criao do Conselho Nacional de Justia,


em 31 de dezembro de 2004, apesar de sua instalao ter sido realizada somen-
te em 14 de junho de 2008.
Com previso constitucional (art. 103-B), o CNJ tem se revelado um marco
na busca da eficincia do Poder Judicirio Nacional.
A Emenda Constitucional n. 45/2004 inseriu na Constituio Federal o art.
103- B e em seu 4, est prevista a competncia do CNJ, que abarca:

a) zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento do


Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no mbito de
sua competncia, ou recomendar providncias;

captulo 3 63
b) cuidar pela observncia do art. 37, da CF ( que trata da administrao
pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, im-
pessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia) e apreciar, de ofcio ou me-
diante provocao, a legalidade dos atos administrativos cometidos por mem-
bros ou rgos do Poder Judicirio, podendo desconstitu-los, rev-los ou fixar
prazo para que sejam adotadas as medidas necessrias ao cumprimento da lei,
sem prejuzo da competncia do Tribunal de Contas da Unio;
c) receber e conhecer das reclamaes contra qualquer dos membros ou
rgos do Poder Judicirio, at mesmo contra seus servios auxiliares, serven-
tias e rgos prestadores de servios notariais e de registro, que atuem por de-
legao do poder pblico ou oficializados, sem prejuzo da competncia disci-
plinar e correicional dos tribunais, podendo assumir processos disciplinares
em curso e determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com
subsdios ou proventos proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras san-
es administrativas, assegurada ampla defesa;
d) representar ao Ministrio Pblico, no caso de crime contra a adminis-
trao pblica ou de abuso de autoridade;
e) rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares de
juzes e membros de tribunais julgados h menos de um ano;
f) elaborar semestralmente relatrio estatstico sobre processos e sen-
tenas prolatadas, por unidade da Federao, nos diferentes rgos do Poder
Judicirio;
g) elaborar relatrio anual, indicando as providncias que julgar serem
necessrias, a propsito da situao do Poder Judicirio no Pas e as atividades
do Conselho.

O CNJ composto por 15 Conselheiros, que devero ser aprovados pelo


Senado e nomeados pelo Presidente da Repblica.
Os trabalhos j desenvolvidos pelo CNJ abrangem temas como nepotismo,
teto salarial, corrupo e lentido. Alm desses temas, foram enfatizados o de-
senvolvimento da informatizao, a virtualizao dos autos, o fortalecimento
da criao do sistema de estatsticas judiciais e a mobilizao em favor da con-
ciliao de conflitos.

64 captulo 3
3.2 As funes essenciais a realizao da
justia.

3.2.1 A Magistratura

A magistratura elemento essencial no Estado Democrtico de Direito. Sendo


certo que no pode haver democracia sem uma magistratura consciente de seu
papel social. No pode haver democracia sem esse poder que, por atribuio
constitucional, desempenha a relevante funo de garantir o respeito aos direi-
tos fundamentais do cidado. Alm desse aspecto eminentemente poltico, aos
representantes direitos do judicirio tambm est delegado o exerccio de um
servio pblico que se revela indispensvel em qualquer Estado que possa se
dizer democrtico de direito: a prestao jurisdicional. Ao longo da histria
da civilizao ocidental, os primeiros juzes foram concebidos como tercei-
ros encarregados da resoluo de conflitos provenientes da convivncia social
ocupavam a posio de mediadores, tentando aproximar os interesses das
partes, at mesmo propondo sugestes que poderiam, ou no, serem aceitas
pelas partes conflitantes para a soluo do conflito.
Com o passar do tempo, apareceram os juzes-rbitros, que de modo dife-
rente dos anteriores, buscavam diretamente na sociedade os critrios para a
soluo do caso que lhe era submetido.
Atualmente tem-se os juzes-profissionais, que so integrantes do aparelho
estatal, compondo o Poder Judicirio estatal vinculados resoluo de con-
trovrsias no porque foram previamente escolhidos pelas partes em litgio
como em alguns dos modelos anteriores , mas por conta de normas preexis-
tentes, de natureza estatal, que lhes atribuem essa misso.

3.2.2 Sistemas seletivos adotados para o recrutamento de juzes:

No Brasil, at a Constituio de 1934, no havia qualquer meno realizao


de concurso pblico para o ingresso nos cargos da Magistratura. Os juzes eram
escolhidos pelo chefe do Executivo, embora caiba registrar, j houvesse realiza-
o incipiente de concursos em alguns estados.
Assim, percebe-se que o concurso pblico para juzes nas categorias iniciais
no ordenamento jurdico-constitucional relativamente recente.

captulo 3 65
Mas a seleo por meio do concurso pblico apenas uma das diversas for-
mas existentes para a escolha de juzes, inclusive no Brasil, a saber:

a) Sistema eletivo o magistrado escolhido por votao, ou seja atravs


do voto da populao, como ocorre com os representantes do legislativo e do
executivo. Era adotado em Roma e no Brasil Colnia. Ainda utilizado nos EUA
e na Sua.
A magistratura norte-americana exercida por mandatos, cuja durao va-
ria de Estado para Estado. Especificamente na Gergia, o mandato de juiz de
seis anos. Neste Estado os candidatos s vagas de magistrado devem preencher
os seguintes requisitos: ter sete anos de prtica anteriores sua eleio e ter, no
mnimo, vinte e cinco anos de idade.

mais democrtico ( o povo elege); mais rpido ( no mesmo


dia todos os juzes so eleitos) e mais econmico ( as des-
pesas correm por conta dos candidatos) e h um controle
VANTAGENS sobre o desempenho do juiz por parte da populao, j que
ela o elegeu e poder no reeleg-lo, dependendo de sua
atuao .

Os critrios polticos podem interferir na escolha e nem


DESVANTAGENS sempre os melhores so eleitos.

b) Sistema da nomeao o magistrado indicado pelo Chefe do


Executivo, mediante proposta do Poder Legislativo ou do Judicirio. o siste-
ma da Inglaterra. O magistrado escolhido por livre nomeao do Executivo,
dependendo da aprovao do Judicirio, ou a escolha do prprio Judicirio,
ou ento, como na Frana e na Itlia, a escolha se d por um rgo especial de
composio mista, incluindo advogados. Tambm utilizado no Brasil para o
preenchimento de 1/5 das vagas nos Tribunais de Justia dos estados escolha
do governador e nos Tribunais Superiores (STJ e STF) escolha do presidente
da repblica.

66 captulo 3
VANTAGENS rapidez e economia

antidemocrtico, pois no d oportunidades iguais a to-


DESVANTAGENS dos, somente a quem tem conhecimento; quem nomeia o
juiz passa a ter influncia poltica sobre ele.

c) Sistema do Concurso Pblico o ingresso na magistratura se d por


concurso pblico de provas e ttulos, com os melhores classificados preen-
chendo as vagas existentes. obrigatria a presena de um membro da OAB na
Banca Examinadora do Concurso.

mais democrtico, pois oferece oportunidades iguais a


VANTAGENS todos; pressupe que s os melhores passem; evita o
protecionismo; garante a independncia do magistrado.

mais oneroso (exige uma comisso de alto nvel para


DESVANTAGENS realizar o concurso) e mais demorado.

3.2.3 Sistema adotado no Brasil:

Sistema misto concurso pblico de provas e ttulos para os magistrados de 1


instncia. Para os tribunais superiores nomeao pelo Presidente da Repbli-
ca aps aprovao pelo Senado Federal. Nos Tribunais de Justia a nomeao
feita pelo Governador em 1/5 dos membros para ingresso nesses tribunais,
atravs de uma lista trplice feita pelo prprio Tribunal, sendo que metade das
vagas da OAB e outra metade para os membros do Ministrio Pblico estadual.

3.2.4 As Garantias Constitucionais dos Magistrados:

Falar em direitos e garantias constitucionais do Judicirio, num primeiro mo-


mento pode parecer como uma forma de privilegiar este Poder. Razo pela qual,
necessrio se faz relembrar que os demais Poderes Legislativo e Executivo tam-

captulo 3 67
bm possuem garantias especiais previstas no texto constitucional. O Poder
Legislativo possui a previso constitucional da garantia da inviolabilidade dos
deputados e senadores durante o mandato, por suas palavras, opinies e votos.
Alm disso, no possvel processar criminalmente nenhum parlamentar sem
uma prvia licena da Casa (Cmara ou Senado Federal) a que ele pertence.
Na medida em que os trs poderes so independentes e harmnicos entre si,
nos termos do artigo 2 da Constituio Federal, esses poderes so distintos em
relao ao desempenho de suas funes, embora, excepcionalmente, possam de-
sempenhar funes atpicas. No caso do Judicirio, cabe a ele no somente a apli-
cao da norma jurdica, mas tambm, excepcionalmente, legislar e administrar.
Por outro lado, para que os juzes possam desempenhar seu papel consti-
tucional da prestao jurisdicional, sem a preocupao com qualquer tipo de
presso interna ou externa, necessrio se faz a existncia de algumas garantias
que esto dispostas no artigo 95, da Constituio Federal. Nele, vm expressas
as seguintes garantias: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de ven-
cimentos. Na verdade, as garantias da magistratura, nada mais so do que um
meio legal de assegurar o livre desempenho do juiz.
De maneira sinttica, aqui esto elas:

I. Garantias institucionais so a repercusso das funes atpicas.


Servem para proteger a magistratura contra a presso dos outros rgos.
So elas: autonomia orgnico-administrativa e autonomia financeira.
II. Garantias funcionais dizem respeito aos prprios membros da ma-
gistratura, dando segurana s decises. So elas:

a) Vitaliciedade o juiz, em princpio, no pode perder o cargo, a no ser


por deciso judicial. adquirida aps 2 anos de exerccio art. 93, VIII; 95, I e par.
nico.
Objetivo dar ao juiz segurana e tranquilidade para que possa julgar sem
sofrer qualquer presso quanto ao seu cargo.

b) Inamovibilidade o magistrado no pode ser transferido do lugar onde


exerce as suas funes; nem obrigado a aceitar promoo que implique em
transferncia, a no ser pelo interesse pblico e pelo voto de 2/3 dos membros
de seu tribunal.
Objetivo garantir o exerccio da funo de julgar sem a possvel presso de
uma transferncia compulsria.

68 captulo 3
c) Irredutibilidade de Vencimentos com a CF/88 o vencimento dos ma-
gistrados passou a ser irredutvel.
Objetivo segurana financeira.

As garantias conferidas aos juzes encontram-se estabelecidas no artigo 95 da Cons-


tituio Federal:
Art. 95. Os juzes gozam das seguintes garantias:
I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, s ser adquirida aps dois anos de exerccio,
dependendo a perda do cargo, nesse perodo, de deliberao do tribunal a que o juiz
estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentena judicial transitada em julgado;
II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, na forma do art. 93, VIII;
III - irredutibilidade de vencimentos, observado, quanto remunerao, o que dispem
os arts. 37, XI, 150, II, 153, III, e 153, 2, I.
III - irredutibilidade de subsdio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, 4, 150,
II, 153, III, e 153, 2, I. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

3.2.5 O Ministrio Pblico

Origem no direito lusitano. Ordenaes Filipinas (1603) foi prevista a


figura do procurador de justia, nomeado pelo rei, cuja funo era fiscalizar o
cumprimento da lei e formular acusao criminal.
Nas Constituies Brasileiras at 1988 no tinha uma posio exata na
estrutura constitucional que determinasse sua posio de um quarto poder.
Com a CF/88 art.127. O MP foi elevado a captulo especial: Das Funes
Essenciais Justia. Trata-se de uma instituio permanente, essencial fun-
o jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do re-
gime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.

O MP possui independncia e autonomia funcional e administrativa. Sendo seus


princpios institucionais: unidade, indivisibilidade e independncia funcional.
Funes do MP: de acordo com o art. 129, CF/88.
a) defensor da sociedade fiscal da lei (custus legis);
b) proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e dos inte-
resses difusos e coletivos, promovendo o inqurito civil e a ao civil pblica;

captulo 3 69
c) propor ao de inconstitucionalidade;
d) controle externo da atividade policial;
e) defesa dos direitos humanos.

Sistema de escolha: Concurso pblico de provas e ttulos, sendo que o


procurador-geral escolhido pelo Chefe do Executivo.

3.2.6 A Defensoria Pblica

Trata-se de uma instituio que, ao lado da Advocacia, da Advocacia Pblica e


do Ministrio Pblico, essencial jurisdio.

Atribuies:
a) orientao jurdica e defesa, em todos os graus, aos necessitados, ou
seja, aqueles que comprovarem insuficincia de recursos;
b) concede iseno ao preparo de pareceres e consultoria.

A Gratuidade: estendida tambm requisio dos servios cartoririos ex-


trajudiciais, segundo entendimento pacfico jurisprudencial e doutrinrio. Sua
finalidade a de garantir o acesso justia aos necessitados.
A jurisprudncia tem aos poucos, estendido o benefcio da assistncia judi-
ciria a pessoas jurdicas, que tambm gozam da prezuno de pobreza, previs-
ta no art. 4, 1 da lei 1060/50, caso no tenham condies de arcar as custas
do processo e honorrios sem prejuzo prprio.

Sistema de escolha concurso pblico de provas e ttulos


OBS.: apesar de sua previso constitucional, poucos so os Estados que pos-
suem um corpo de Defensores Pblicos, com destaque ao Rio de Janeiro que
possui essa instituio desde 1982.

3.2.7 A Advocacia

A advocacia uma das atividades consideradas essenciais para a administrao


da justia. Da a importncia do advogado na sociedade, na medida em que o
advogado possui a capacidade de postular os interesses das pessoas em juzo
ou fora dele e tambm de prestar assessoria e consultoria.

70 captulo 3
Surge nesse meio o papel do advogado como negociador, aquele capaz de
solucionar conflitos de uma forma mais clere, antes mesmo de se formar
um litgio, que ser objeto de anlise quando se estudar o tpico relativo
Sociologia das profisses.
A profisso de advogado considerada uma das mais antigas profisses de
que se tem notcia. Muito embora somente tenha aparecido como tal com o
Direito Cannico (eclesistico), segundo Maciel e Aguiar (2007, p. 62) sempre
existiram, desde os tempos da Grcia Clssica, aquelas pessoas encarregadas
de redigir discursos para as partes que atuavam nos processos, os chamados
loggrafos.
No Brasil, a lei 8906/94, que instituiu o Estatuto da Advocacia e da Ordem
dos Advogados do Brasil, refora a delineao do perfil profissional, traado no
art. 133 da CF/88, com grande preocupao com os aspectos sociais.

3.3 Efetividade do direito, democratizao


dos tribunais e acesso justia.

Ainda que se tenha em conta que funo social do Direito o controle social,
prevenindo e compondo conflitos, h de se admitir que a pura e simples criao
do Direito por si s no garante sua obedincia. Razo pela qual necessrio ao
estudioso da Sociologia Jurdica e Judiciria procurar os atributos que compor-
tam a sua realizao efetiva.
de se constatar que o ordenamento jurdico estatal no conhecido em
sua totalidade pela populao quantos de ns sequer conhece a Constituio,
que a lei Maior-, ainda assim, ele respeitado pela maioria os indivduos, de
maneira voluntria.
Esse um fenmeno sociolgico que por sua peculiaridade tem sido objeto
de pesquisas tanto por socilogos quanto por filsofos do Direito. As questes
levantadas giram em torno do que levaria a essa constatao, ou seja, o que leva
o indivduo a se submeter ao ordenamento jurdico e com isso dar efetividade
do Direito?
As respostas so as mais variadas e voc ir conhecer algumas delas.

captulo 3 71
CONTRATUALISMO
Corrente do pensamento que considera a sociedade civil e o Estado originados por um
acordo ou contrato estabelecido entre cidados autnomos, valorizando desta maneira
a liberdade individual, contra os excessos da ingerncia estatal. Conquistou relevncia
tanto terica quanto poltica no pensamento liberal moderno.

Para os contratualistas, a efetividade se daria a partir de um pacto ou contra-


to social (hipottico ou no) que seria o impulso criador do Direito, pelo qual os
seres humanos concordaram em abrir mo de parcela de sua autonomia (liber-
dade original do estado de natureza) para viver harmoniosamente em socieda-
de, incumbindo essa parte de sua liberdade e seu controle a um ente superior e
preparado para exercer esse controle social: o Estado.
Essa afirmao do filsofo francs Rosseau (1989, p.p. 20 e 21), demonstra a
posio do contratualismo: Cada um de ns pe em comum sua pessoa e todo
o seu poder sob a suprema direo da vontade geral; e recebemos, coletivamen-
te, cada membro como parte indivisvel do todo... Essa pessoa pblica, assim
formada pela unio de todas as demais, tomava outrora o nome de Cidade, e
hoje o de Repblica ou de corpo poltico, o qual chamado por seus membros
de Estado....

Jean Carbonnier (19082003)


Socilogo francs, considerava que como a nossa sociedade multicultural, a lei deve
adaptar-se s suas transformaes - por exemplo, a respeito da famlia. No livro So-
ciologie juridique (1968), explicou suas teorias sobre as relaes entre direito e socie-
dade. Este trabalho representa o seu mais famoso a nvel internacional, especialmente
graas aos conceitos desenvolvidos por ele, bem como seu relato sobre a relao entre
a jurisprudncia e as cincias sociais.

H tambm pensadores, como Durkheim entre outros, que defendem que


somente a coao capaz de fazer com que as normas emanadas do Estado se-
jam devidamente respeitadas pelo povo. Assim, os indivduos se submeteriam

72 captulo 3
s normas por receio do aparelho repressor do Estado, trata-se da corrente cls-
sica . Um exemplo disso se encontra nas palavras de Jean Carbonnier (1979,
p. 192) para quem a efetividade do Direito se encontra na noo pela qual:
(...) a norma, sendo feita para se aplicar, requer uma coao que assegure a sua
aplicao. A sociedade que produz as normas produz tambm uma coao que
se exerce sobre o que se desvia de sua observncia...a coao do direito, dir-se-
ento, a que tem a sua origem num rgo diferenciado, especializado. O rgo
que tem o nome de Estado nas sociedades modernas constitudo pelos gover-
nantes, pelos chefes, pelos detentores do poder..
Os argumentos levantados por esses pensadores que se prendem coao
para fundamentar a efetividade do Direito seriam razoveis no sentido de justi-
ficar a efetividade das normas de Direito Penal (normas de direito pblico), que
so normas coativas por excelncia e ncleo da represso estatal.
Alm do que, tem-se que considerar que, mesmo que o aparato jurdico es-
tatal, responsvel pela aplicao do Direito, utilize-se todo o tempo da coao,
no conseguir garantir o cumprimento voluntrio do Direito. Isto porque os
meios coativos do Estado conseguem, mximo, impor a norma, mas no que
ela seja acatada por todos e com isso tenha o Direito efetividade.
Esses argumentos tambm no conseguem explicar, por exemplo, o aca-
tamento quelas normas de direito privado, as chamadas normas promocio-
nais, que ao invs de punir o indivduo o premiam quando executam certas
atividades.
A funo promocional do direito , segundo Bobbio (2007, p.12) a ao
que o direito desenvolve pelo instrumento das sanes positivas, isto , por
mecanismos de forma genrica conhecidos como incentivos, que objetivam
no a realizao de atos socialmente condenveis, como o caso das sanes
negativas (penas, multas, indenizaes, reparaes, restituies, ressarcimen-
tos, etc.), mas, sim, a promoo o incentivo da realizao de atos socialmente
desejveis.

captulo 3 73
Niklas Luhmann (1927 -1998)
Socilogo alemo considerado um dos mais importantes representantes da sociologia
alem atual.
Adepto de uma teoria particularmente prpria do pensamento sistmico.
Defende que o direito, em seu vis autopoitico, se (re)cria com base nos seus prprios
elementos. Sua autorreferncia permite que o direito mude a sociedade e se altere ao
mesmo tempo movendo-se com base em seu cdigo binrio (direito/no-direito). Tal
caracterstica permite a construo de um sistema jurdico dinmico mais adequado
hipercomplexidade da sociedade atual.

A Constituio brasileira de 1988, alm de estabelecer normas de proteo


(artigo 5, II princpio da legalidade) e de represso (artigo 5, XLI atentado
a direito ou liberdade fundamental), tambm contm normas de promoo.
Realmente, so objetivos da Repblica diversas normas promocionais, como
a construo de uma sociedade livre, erradicar pobreza e promover o bem co-
mum (artigo 3).
Um outro socilogo que busca analisar a questo da efetividade do Direito
o alemo Niklas Luhmann, para quem o Direito se torna legtimo e efetivo, por
meio da utilizao do procedimento, que formalmente iguala a todos os sujei-
tos, fornecendo a eles as mesmas possibilidades de se submeter s formas de
resoluo de conflitos normatizadas pelo Estado.
No entanto, como se pode observar, existe um problema na teoria de
Luhmann: na medida em que ele iguala formalmente todas as pessoas na so-
ciedade, ele esquece dos aspectos materiais envolvidos nos conflitos de interes-
ses, a saber, as desigualdades materiais e sociais que existem em todas as socie-
dades e, em particular, naquelas como a nossa em que milhes se encontram
margem do acesso ao mnimo. Assim a questo de fundo no tao somente ter
acesso ao Judicirio, mas ter acesso justia.

3.3.1 Democratizao dos tribunais e acesso justia

Em palestra intitulada Reforma do poder judicirio viso abrangente e ana-


ltica ministrada, em agosto de 2004, o professor J. Bernardo Cabral discorrer
numa abordagem, naquele momento, ainda preliminar, sobre a necessidade
da democratizao rumo a um maior acesso justia e aponta o que, a seu

74 captulo 3
sentir, seriam as origens dos problemas do Poder Judicirio num espectro que
vai do despreparo tcnico de juzes s deficincias na elaborao das norma
jurdicas, passando pelo desaparelhamento do Judicirio, pela prtica de um
sistema abusivo de recurso e pelo excessivo apego ao formalismo, num devota-
mento vertente romanista do Direito que j deveria estar vencido.
A amplitude de causas possveis situao problemtica do Judicirio bra-
sileiro mereceu, de diversos analistas, entre socilogos e juristas uma aborda-
gem sistemtica.
Uma das sistematizaes foi elaborada por Diogo de Figueiredo Moreira
Neto (1999, p. 30). O autor separa o problema do Judicirio em trs grupos: as
causas estruturais, as causas funcionais e as causas individuais, como a seguir:
Causas Estruturais:
a) Sistema judicirio complexo e obsoleto: h muitas justias especializa-
das, muitas instncias (quatro) e inmeros tribunais;
b) Inexistncia de uma Corte Constitucional: constitucional, principal-
mente num pas em que tudo se constitucionalizou;
c) Morosidade e deficincia espacial: h a necessidade de proximidade e
de celeridade de atuao dos rgos de primeira instncia e do aperfeioamen-
to dos sistemas de justia alternativa e prejudicialidade;
d) Deficincia de controles: falta de cumprimento de prazos, de assidui-
dade e de residncia dos titulares nas respectivas comarcas;
e) Controle do Judicirio: necessidade de um sistema nacional de contro-
le que superasse o corporativismo sem expor o Judicirio politizao;
f) Nmero insuficiente de juzes: a proporo em 2004 era de um juiz por
25.000 habitantes. Essa proporo em pases desenvolvidos de um juiz por
5.000 habitantes. Necessidade de incentivo para atrair as legtimas vocaes
para preencher o impressionante nmero de cargos vacantes na 1 Instncia;

Causas Funcionais:
a) Impropriedade das leis: muitas leis, mas inadequadas aos fatos que
pretendem reger e m confeco das leis;
b) Complicao procedimental: predominncia do hermetismo, proces-
sualstica sobre valorizada, excesso de meandros tcnicos e sistema irracional
de recursos;
c) Deficincia no sistema de provocao: descaso do Poder Pblico na
motivao, seleo e aperfeioamento dos membros das funes essenciais
Justia, notadamente nas defensorias pblicas;

captulo 3 75
Causas Individuais:
a) Deteriorao da formao acadmica do bacharel: proliferao de fa-
culdades sem bom nvel cientfico. Currculos deficientes nas matrias de
Direito Pblico. Reprovao em massa nos exames de ordem;
b) Carncia na formao especfica dos magistrados: seleo para a carrei-
ra atravs de concursos para ingresso nas Escolas da Magistratura. Promoes
condicionadas a cursos de reciclagem ou titulao em ps-graduao;

Carlos Aureliano Motta de Souza (2000, p.p.22-24), discorrendo sobre o


assunto tambm apresenta aquilo que classifica como as causas da crise do
Judicirio, sendo:

A ampliao do campo temtico da Constituio, com a


CAUSAS consequente ampliao do leque de proteo ao cidado, o
OPERACIONAIS encorajou a buscar o Judicirio em defesa de seus direitos,
aumentando o nmero de processos em trmite.

A notria deficincia no nmero de juzes no Brasil, em rela-


o sua populao, aponta para a necessidade de dez vezes
mais juzes para que o pas estivesse dentro da mdia dos
CAUSAS pases de primeiro mundo. Alm disso, a eliminao da ida-
ESTRUTURAIS de mnima para recrutamento de magistrados possibilitou a
nomeao de juiz de vinte e dois anos de idade, inexperiente,
facilmente seduzvel pela argumentao gil, envolvente, la-
boriosa e algumas vezes falaciosa de advogados experientes.

Dizem respeito ao aumento da populao, necessidade que


o direito tem de acompanhar as fronteiras das modernas tec-
nologias e feroz capacidade legislativa do Estado, criando
CAUSAS leis e normas com fora de lei com tal velocidade que se torna
CONJUNTURAIS difcil, impossvel quase, dirimir todos os conflitos decorrentes
dessa fria lefigerante, mesmo para um Judicirio bem equi-
pado, atento e com nmero razovel de juzes.

76 captulo 3
CAUSAS Referem-se ao processo praticado no Brasil e necessida-
ORGNICAS de urgente de sua viso.

Algumas dessas deficincias listadas foram apanhadas topicamente pela


doutrina especializada.
Aqui cumpre apontar a relevncia da publicao do Novo Cdigo de Processo
Civil (Lei 13.105/2015), cuja vigncia comea em 2016.

3.3.2 A deficincia da produo jurdico-normativa

O professor J. Bernardo Cabral aponta que a deficincia dos textos legislativos


uma realidade cujo enfretamento est a exigir profunda reflexo do parlamen-
to nacional, com alteraes ponderveis no prprio processo legislativo, no sis-
tema de deciso sobre o contedo na norma e nas diretrizes de sua insero no
direito nacional. Embora reconhecendo que o presente trabalho no propicia
nem o momento adequado nem a justificativa para a abordagem do tema, cre-
mos oportuno frisar que urge instituir-se um mecanismo de controle de quali-
dade da norma jurdica produzida no Legislativo Federal, de forma a impedir a
inovao imperfeita, assistemtica e e causdica do direito brasileiro.
Cabral cita o juiz Fernando da Costa Tourinho Neto, ex-Presidente do
Tribunal Regional Federal da 1 Regio, que num diagnstico preliminar sobre
a crise do judicirio, admite que a produo normativa certamente uma das
causas da ineficcia e emperramento do aparelho judicirio, dispondo que:
As causas so vrias, a comear pelo atuar letrgico de certa parte dos ju-
zes parece at doena. Existe o vrus da preguicite? A falta de juzes tambm
razo para a lentido paquidrmica do Judicirio. A pletora de leis outro fator:
o Governo, perdido, a editar medidas provisrias cada vez mais. O Legislativo, a
elaborar uma profuso de leis. Leis casusticas, feitas ao capricho do momento.
Leis sem sentido, confusas. Um emaranhado, um cipoal de leis mal prepara-
das, mal discutidas. (1995, p.186).
Mas pouco a pouco as mudanas vo sendo operadas, veja algumas delas,
a seguir:

a) A criao do Conselho Nacional de Justia - CNJ, em dezembro de 2004.


b) A Resoluo n 75 do Conselho Nacional de Justia estabeleceu novos

captulo 3 77
critrios de avaliao para o ingresso na Magistratura, inserindo em seu rol de
disciplinas obrigatrias, alm das tradicionais, matrias de cunho subjetivis-
ta e sociolgico. So as seguintes disciplinas ligadas formao humanstica:
Sociologia do Direito, Psicologia Jurdica, tica e Estatuto Jurdico.
c) O Novo Cdigo de Processo Civil abre portas para uma Justia mais gil
e descomplicada, pois entre outras novidades, elimina recursos que hoje dila-
tam a durao dos processos e impe custos advocatcios adicionais na fase re-
cursal para desestimular aventuras judiciais e litigncia de m-f. Alm disso,
as partes podero firmar acordo podendo modificar procedimentos que hoje
so rgidos, ajudando a destravar os processos. E o estmulo ao uso de instru-
mentos eletrnicos deve potencializar a velocidade de muitos atos. A concilia-
o e a mediao sero instrumentos privilegiados a serem utilizados na solu-
o dos conflitos que chegam aos tribunais. Por isso os tribunais tero de criar
centros especficos para que as partes, em audincias prvias, sejam estimula-
das a buscar acordo antes de o processo comear a correr. Outro avano um
mecanismo que permitir aos tribunais adotar uma mesma deciso para cau-
sas iguais, o que, s vezes, pode valer para dezenas de milhares de processos.

3.4 Sociologia das profisses jurdicas


A Sociologia das Profisses comeou da ser estudada por socilogos ingleses,
em 1933, com o trabalho intitulado The Professions de Carr-Saunders, que pro-
moveu um extenso levantamento da histria de grupos profissionais que pode-
riam ser classificados como profisses, permitindo sistematizar uma discipli-
na especial denominada: Sociologia das Profisses, a qual est (...) sustentada
teoricamente por alguns modelos analticos com concepes distintas sobre os
processos de profissionalizao (Bonelli, 1993, p. 31).
O professor Andr Santos (2012), em seu artigo intitulado: Uma introduo
Sociologia das profisses jurdicas revela que as primeiras preocupaes aca-
dmicas com as profisses jurdicas aconteceram j na segunda metade do s-
culo XIX. Mas at o primeiro quarto do sculo XX, os interesses nas profisses
jurdicas ainda estavam voltados para os seguintes assuntos:

78 captulo 3
a) A qualidade do ensino jurdico;
b) A consolidao das profisses jurdicas no mercado de trabalho como
um campo de atuao intelectualmente fecundo e economicamente prspero:
c) A tica dos profissionais da rea jurdica.

De acordo com Santos (2012) as anlises sociolgicas a respeito das pro-


fisses jurdicas ainda tinham um carter mais histrico e prospectivo e eram
realizadas na maioria das vezes pelos prprios juristas que estavam ligados ao
estudo das cincias sociais.
A partir de finais do sculo XIX e incio do XX, seguindo uma linha funciona-
lista de anlise, autores como Blackwell (1895), Platt (1903) e Andrews (1908),
alm de outros, vo iniciar seus estudos em torna da questo se as profisses
jurdicas estariam ou no se tornando profisses meramente de mercado, vol-
tadas estritamente ao lucro, e assim, se distanciando daquilo que constitua
seu fim mais precioso, qual seja a luta pela realizao do direito, deixando de
lado o aspecto vocacional da profisso.
Este desenvolvimento da sociologia das profisses no tocante rea jurdi-
ca teve um impacto positivo sobre a produo de conhecimento nas cincias
sociais brasileiras.
Este tipo de anlise sobre a indefinio dos limites entre profisso e neg-
cio no mundo do direito foi muito realizado ao longo de todo o sculo XX, se-
guindo a tendncia tambm encontrada entre os socilogos funcionalistas de
confundir o ser como dever ser, de apresentar uma anlise moral das profisses
jurdicas.
Para Santos (2012, p. 79), esta uma discusso que costuma a seguir um
rumo muito conservador, porque concebe as profisses jurdicas numa tica
idealista e em descompasso com a realidade, porque ela passa longe das ex-
pectativas idealizadas (assim como a profisso de professor, que vista mais
como um sacerdcio, como se professor no dependesse de seus proventos
para sobreviver).
Nas anlises sociolgicas de vis funcionalista, a profisso jurdica fre-
quentemente idealizada como uma profisso nobre, mas, na prtica, desco-
berta como um nicho de atuao para ganhar dinheiro, bastante dinheiro.
Esta constatao no aceita com facilidade por aqueles que gostariam
que os profissionais do direito (seja o advogado, o juiz, o promotor etc.) fos-
sem pessoas convocadas (por vocao) a desempenhar uma funo social,

captulo 3 79
independente do que possa vir a ganhar pelos servios prestados. Nesse sen-
tido, as profisses jurdicas so percebidas como uma espcie de misso a ser
cumprida na sociedade: os profissionais do direito seriam verdadeiros guerrei-
ros a lutar pelo direito, posto como nica e suficiente maneira de resoluo de
conflitos e defender os valores (da sociedade liberal burguesa), que so a base o
direito moderno e a razo de ser das profisses jurdicas.
Aps o advento da II Guerra Mundial, a sociologia deixou um pouco de lado
as profisses jurdicas, com raras pesquisas e anlises sobre o tema, s voltan-
do a produzir anlises relevantes a partir das dcadas de 1960 e 1970. As pesqui-
sas realizadas pelos professores Mauro Cappelletti, Bryant Garth(1988), no pro-
jeto ambicioso denominado Acesso Justia, entre outros, colaboraram para
reconduzir as profisses jurdicas no centro do debate com uma abordagem
mais sociolgica, ainda que estivessem mais relacionadas com a sociologia do
direito do que com uma sociologia das profisses jurdicas.
Na atualidade, novos estudos sobre a sociologia das profisses jurdicas vo
surgindo. Mas, como alerta Santos (2012, p. 83) agora, os estudos analticos so-
bre as profisses jurdicas esto saindo no esto mais na rbita da sociologia
do direito, mas especificamente no mbito da sociologia das profisses. E no
caso das profisses jurdicas, a sociologia das profisses jurdicas est se cons-
truindo como uma rea de conhecimento sociolgico especfico.
Diversos autores americanos, franceses e canadenses vo se firmando como
grandes figuras da sociologia das profisses, dando nfase ao mundo do direito
em suas anlises. Em particular, alguns desses autores tm interesse de pes-
quisa no papel das mulheres nas profisses jurdicas, discutindo a feminizao
destas profisses.
O venezuelano Rogelio Perez-Perdomo (2005) outro que vem destacando
nas anlises atuais das profisses jurdicas, com duas nfases:

a) As profisses jurdicas na Amrica Latina e sua relao com a poltica


nacional;
b) as transformaes ocorridas nas profisses jurdicas em tempos de
globalizao.

Para Santos ( 2012, p.89), uma anlise das profisses jurdicas se revela de
fundamental importncia, levando em conta trs aspectos fundamentais para
as anlises sociolgicas: 1) a relao entre profisses jurdicas e burocracia

80 captulo 3
estatal como mecanismo de reforo do poder das prprias profisses do direi-
to; 2) o ensino do direito como via de acesso atividade profissional do direito
e como meio de incorporao dos habitus profissionais do direito e 3) o poder
das associaes profissionais do direito para conformao do prprio campo
de atuao profissional, atuando politicamente como ator coletivo na estrutura
burocrtica do estado, influenciando na discusso e elaborao de leis, e no
controle da formao (e conformao).

Sntese

Nesse captulo voc conheceu:


A funo social do Poder Judicirio, como terceiro Poder do Estado e os
problemas que envolvem a prestao jurisdicional.
Os instrumentos humanos que desempenham funes essenciais a reali-
zao da Justia.
A relevncia da efetividade do direito e sua estreita relao com a necess-
ria democratizao dos tribunais que se materializa, entre outros, com acesso
justia.
Um novo ramo da Sociologia que est sendo construdo, a Sociologia das
profisses jurdicas.

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pp. 31-61.
SANTOS, Andr Filipe Pereira Reid dos. Uma introduo Sociologia das profisses jurdicas,
in: Prisma Jurdico 2012, 11 (1). Disponvel em: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=93426128007.
Acesso em: 24 abr 2015.

82 captulo 3
4
Mudana Social e
Direito
O Direito concebido como cincia social deve acompanhar as mudanas que
ocorrem na sociedade, a fim de tutelar novos direitos ou prevenir novos confli-
tos, apontando soluo para os conflitos inevitveis. Isto porque, como um pro-
duto cultural, o Direito, influenciado e reflete a realidade social, econmica e
poltica que o envolve.
Por outro lado no podemos esquecer que a mudana acelerada que se ve-
rificou desde o ltimo sculo XX, colocando em destaque a importncia do ser
humano e sua dignidade, consagrados nos documentos internacionais relati-
vos aos Direitos Humanos, nos levou a uma tomada de conscincia da necessi-
dade de defesa de interesses de toda a sociedade, a comear pelos que interfe-
rem na qualidade de vida.
Neste captulo vamos aprender um pouco do olhar sociolgico sobre os fa-
tores sociais, culturais, religiosos, econmicos, entre outros, que interferem di-
retamente nas transformaes scio-jurdicas, na medida em que penetramos
no campo da mdia e da opinio pblica, dos movimentos sociais, da cidada-
nia, da etnodiversidade, das questes de gnero e dos novos arranjos familia-
res, a partir da contribuio doutrinria de autores como Boaventura de Sousa
Santos, Zygmunt Bauman .
Conheceremos o socilogo Manuel Castells e sua obra Fim de mil-
nio(1999) que dedica um captulo, para a analisar A conexo perversa: a eco-
nomia global do crime, tecendo consideraes a respeito do crime e sua atual
acepo em carter organizado global.

OBJETIVOS
Reconhecer a provisoriedade e a mutabilidade das normas de Direito em face da mudana
social.
Reconhecer os efeitos das transformaes econmicas na legislao, na aplicao do Direito
e nas instituies jurdicas.
Compreender a importncia da opinio pblica para a formulao, interpretao e aplicao
do Direito.
Conhecer as diversas teorias e representaes a respeito do desvio social sobre a economia
global do crime num mundo globalizado.

84 captulo 4
4.1 Fatores de transformao scio-jurdica.
O direito na concepo sociolgica um produto de mltiplas influncias so-
ciais, sujeitas a constantes modificaes porque se originam no grupo social, o
qual vive em constante transformao. Estas influncias podem ser, de acordo
com Cavalieri (2005, p.31-33) principalmente, ligadas aos seguintes fatores:

a) Fatores econmicos
A organizao social est articulada basicamente no modo como os ho-
mens produzem, possuem e comerciam. Assim, fcil concluir que o direito
vai se modificando medida em que se vai alterando a estrutura econmica da
sociedade.
Marx e Engels consideravam que o fator econmico era determinante para a
histria da humanidade, sendo os demais fenmenos culturais consequncias
das relaes econmicas.
Exemplos: a) com a ascenso da burguesia mercantil europeia ao poder novos
ramos do direito foram surgindo, a partir do direito civil: direito comercial des-
membrado do Jus Civile romano, marcando o incio da Idade Moderna; b) resul-
tado da Revoluo Industrial e do aparecimento da classe urbana do proletariado
com suas lutas por melhores condies de trabalhos e vida, surgem o direito do
trabalho e o direito industrial assinalam o incio da Histria Contempornea.

b) Fatores polticos
A influncia desses fatores torna-se ainda mais evidente em caso de mu-
danas polticas profundas (por exemplo, revoluo). Mal concluda a tomada
do poder pelo grupo revolucionrio surge um novo direito. Esse novo direito,
refletindo as novas tendncias polticas, traz em si a inteno de legitimar e
justificar esse poder.
O Direito se revela como produto da correlao das foras polticas que atu-
am na sociedade. Assim, se prevalecem as foras conservadoras, as normas ju-
rdicas tendem a ter um perfil tambm conservador, retrgrado. Mas por outro
lado, se prevalecem as foras polticas progressistas, democrticas, certamente
o ordenamento jurdico ir refletir esse carter avanado.
Foi o caso do Brasil, que durante os perodos de ditadura (Era Vargas e
Regime Militar de 1964) teve sonegados os direitos e garantias mais elemen-
tares dos cidados em suas constituies (de 1937 e 1967). No entanto, o fim

captulo 4 85
da ditadura militar e com a transio democrtica possibilitaram a construo
de uma constituio baseada nos mais caros princpios democrticos, a atual
Constituio Federal, em vigor desde 1988.

c) Fatores culturais
O direito reflete a sociedade para a qual se destina, e evolui acompanhando
a evoluo cultural, a ponte de se poder dizer que o direito um aspecto cultu-
ral de um povo.
Nos dias de hoje a intercomunicao social um fator determinante de for-
mao e desenvolvimento cultural, ao passo que o isolamento atrasa o progres-
so da cultura do povo.
A maior prova de que o direito uma manifestao cultural social, um fe-
nmeno cultural, est no fato de que vo surgindo novos ramos do direito
medida em que se expande o mundo cultural de um povo. Atualmente se fala
em Biodireito, Direito Espacial, Nuclear, Virtual etc, realidade somente poss-
vel graas ao desenvolvimento cientfico dos tempos modernos.

d) Fatores religiosos
Nos povos antigos o direito se confundia com a religio. As legislaes eram
cheias de rituais, preceitos e proibies de carter sagrado.
Somente aps um processo lento e prolongado de secularizao que reli-
gio e direito foram sendo separados.
Hoje, de um modo geral, a religio se ocupa do foro ntimo do indivduo, en-
quanto que o direito disciplina as relaes sociais entre os homens e a sociedade.
Seja l como for, temas polmicos e de forte acento religioso como o aborto
e o casamento homossexual, continuam sofrendo fortes barreiras por conta da
influncia dos polticos vinculados s igrejas.

4.2 Participao popular: opinio pblica e o


sentimento de justia

Se por um lado a sociedade entende que o direito utilizado como instrumento


controlador dos comportamentos eficaz, pois na vida no se pode prescindir
de regras; por outro, o direito como efetivador de justia, sob o ponto de vista de
cada cidado, tem-se demonstrado inoperante.

86 captulo 4
Assim sendo, a opinio pblica passa a ser uma matria de especial inte-
resse para o profissional do direito em geral. Porque o sentimento social sobre
o que o justo e o injusto e o papel do direito sinalizado pelo prprio pen-
samento social coletivo, que a cada momento, funcionando como uma bsso-
la, aponta e orienta esses operadores no que a sociedade necessita e espera do
Estado em sua funo de distribuir a justia e manter a paz social.

4.2.1 O que opinio pblica?

o pensamento predominante do grupo sobre uma determinada pessoa ou


questo. o juzo coletivo adotado e exteriorizado por um grupo.
A opinio pblica no a soma nem a sntese da opinio de todos, um
novo produto, uma nova realidade. Representa a tendncia geral, mas sem ser
necessariamente a opinio de todos os membros nem a opinio de qualquer
pessoa em particular.

4.2.2 Qual a Importncia da Opinio Pblica para a Sociologia


Jurdica e para o Direito?

A opinio pblica nos pases de livre manifestao de pensamento constitui


elemento decisivo de interao social.
Tem especial importncia, pois age como um verdadeiro termmetro, re-
velando ao legislador e demais autoridades que atuam na rea jurdica o senti-
mento social em torno de questes sociais relevantes e indicando as mudanas
necessrias nas leis e instituies jurdicas.

4.2.3 O Anseio coletivo pela justia

Existe no s um sentimento individual de justia, mas um sentimento coleti-


vo, no qual a sociedade se baseia para estabelecer padres de comportamento
e que varia de tempo em tempo e de lugar para lugar.
Ao legislador especialmente importa conhecer o sentimento coletivo de jus-
tia para que possa elaborar leis justas, adequadas aos interesses e convenin-
cia sociais.
O exame do sentimento de justia abrange:
a) o exame das normas existentes, sua adequao ou no ao que tido
como justo;

captulo 4 87
b) a aprovao social das sanes que o direito estabelece, garantidoras da
validez e eficcia das normas;
c) a opinio do pblico acerca do comportamento ilcito;

4.2.4 A utilidade social da opinio pblica sobre o Direito e suas


instituies

Muito embora o Direito seja considerado e aceito como a forma mais eficaz de
controle social em sua organizao e aplicao, sofre um questionamento cada
vez maior da opinio pblica quanto sua equidade.
Para muitos o Direito um meio do qual se valem os mais fortes, as classes
dominantes da mquina estatal, para se manterem no poder contra os oprimi-
dos. Outros entendem que ele se presta a manobras que o desvirtuam comple-
tamente, e que isso uma constante.
A opinio pblica formada em torno do Judicirio foi no sentido de conside-
r-lo deficiente, emperrado e moroso.
H uma grande parcela que considera os tribunais ou juzes influenciveis
pelos poderosos, ou passveis de corrupo, e portanto parciais, assunto da
maior gravidade a merecer uma especial ateno, sob pena de uma desmorali-
zao cada vez maior da instituio.

4.3 Movimentos sociais, cidadania,


etnodiversidade, questes de gnero e novos
arranjos familiares.
4.3.1 Movimentos Sociais

Pode-se afirmar que movimento social aquele relacionado ao coletiva de


um grupo organizado que tem por fim a promoo de transformaes sociais
por meio do engajamento poltico, de acordo com seus valores e ideais no seio
da sociedade a partir de um contexto caracterstico, que se caracteriza pela
existncia de tenses sociais. Tais movimentos buscam sempre uma mudana,
uma readequao ou mesmo a revoluo de uma realidade imprpria ou injus-
ta a certo grupo ou classe social.

88 captulo 4
Assim, a luta por um determinado ideal revela a identidade dos movimentos
sociais que esto sempre atuando na defesa de seus interesses. Eles se trans-
formam em representantes polticos dos indivduos que estejam numa mesma
situao inapropriada, seja social, econmica, poltica, religiosa, etc.
Os movimentos sociais no Brasil tm sua histria marcada pelos grandes
embates realizados contra os governos autoritrios, sobretudo ainda nas lutas
pela liberdade e democracia, na dcada de 70 e parte da dcada de 80 conside-
rada como inspirao no que diz respeito ideologia que movia mentes e cora-
es desses movimentos sociais. Nos anos 90 o Brasil se encontrava no auge do
Neoliberalismo, que tinha como influncia diretamente por Ronald Reagan e
Margareth Thatcher que foi tido como bero das lutas contra os governos FHC,
do sucateamento de todos os aparelhos estatais, das privatarias, do desres-
peito aos trabalhadores e as trabalhadoras do Brasil e de todos os traos bsicos
de um governo que no dialogava com os movimentos sociais, pois estava ao
lado das elites brasileiras e internacionais em nome do capital privado, sem
levar em considerao o povo que vivia a margem da democracia ento vivida.
A existncia de um movimento social exige uma organizao muito bem es-
truturada, o que requer a disponibilidade de recursos e pessoas que estejam re-
almente engajadas.
So exemplos de movimentos sociais: o Movimento Abolicionista, no Brasil
Imprio; o Movimento Feminista, que tem suas origens no incio do sculo XX;
o Movimento Estudantil, sempre presente na histria das grandes transforma-
es polticas em nosso pas vide os Cara-Pintadas do processo de impeachment
do ex-presidente Fernando Collor; o Movimento dos Trabalhadores Sem Teto
(MTST) surgiu em 1997 da necessidade de organizar a reforma urbana e garan-
tir moradia e a todos os cidados; o Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem
Terra, tambm conhecido pela sigla MST, cujo objetivo a implantao da re-
forma agrria no Brasil; o Movimento Negro, o Movimento GLBTT que luta em
prol da liberdade e do respeito pela orientao sexual.
O socilogo portugus Boaventura do Sousa Santos (2005), defende a existn-
cia de novos movimentos sociais, cuja identificao com as formas de opresso
vai alm daquelas tradicionais como a excluso social, o machismo, o racismo
etc, na medida em que lutam por um novo paradigma social baseado na cultura e
na qualidade de vida, com a utilizao das redes sociais e da internet.
Caracterizam-se pela inexistncia de lderes ou lideranas articuladas. As
mobilizaes so organizadas tendo em conta a participao dos cidados em

captulo 4 89
solidariedade com alguma atitude de um grupo social ou mesmo a partir da
manifestao indignada de um cidado.
Manuel Castells (2013) tambm fala sobre esse novo momento, ao analisar
a ao de movimentos como a primavera rabe, os indignados da Espanha e a
ocupao de Wall Street, identificando nessa nova forma de organizao dos
movimentos sociais em rede nova concepo de exerccio da democracia.
O cenrio desses novos movimentos se mantm sendo uma correlao de
foras entre, de um lado um Estado que detm o poder e de outro o contrapoder
dos movimentos que se utiliza de meios autnomos de comunicao como o
facebook, o twiter, os celulares, sem um espao fsico definitivo para encontros
permanentes.

4.3.2 Cidadania e Etnodiversidade

Etimologicamente a palavra cidadania tem sua origem na expresso latina civi-


tas, que significa cidade. A expresso cidadania foi usada na Roma antiga para
apontar a situao poltica de um indivduo e os direitos que tinha ou podia
exercer. Nas palavras do autor Dalmo Dallari (1998. p.14):
A cidadania expressa um conjunto de direitos que d pessoa a possibili-
dade de participar ativamente da vida e do governo de seu povo. Quem no tem
cidadania est marginalizado ou excludo da vida social e da tomada de deci-
ses, ficando numa posio de inferioridade dentro do grupo social.
A cidadania status referencial que historicamente tem sido conquistado
por meio daqueles homens e mulheres que lutam pelo reconhecimento de seus
direitos, por liberdade, pelas garantias individuais e coletivas, pela participa-
o ativa e legtima nos destinos da sociedade, enfrentando a opresso dos
dominantes, seja do prprio Estado ou de outras instituies ou pessoas que
insistem em manter privilgios, de opresso e de injustias contra uma maioria
oprimida e que no se consegue fazer ouvir, exatamente por que se lhe nega a
cidadania plena. Ser cidado ter conscincia de ser sujeito no somente de
deveres, mas de direitos.
No Brasil, a cidadania assim concebida ainda est em processo de constru-
o. importante demarcar que passos importantes foram dados com o fim
de uma Ditadura Militar que perdurou por vinte anos (1964 a 1984), com o pro-
cesso de redemocratizao e, em especial com a promulgao da Constituio
de 1988, a primeira a ter uma participao popular por meio das emendas

90 captulo 4
populares. Mas, ainda h muito a ser feito para que o povo brasileiro possa se
sentir realmente titular de cidadania plena. Ainda prevalece uma viso reducio-
nista da cidadania (o voto sendo obrigatrio e no como um direito pertencente
ao povo que poder exerc-lo ou no, o processo eleitoral distorcido e tenden-
cioso), alm de prevalecerem muitas barreiras tanto culturais quanto histricas
para a vivncia da cidadania.
Ao abordar o tema da cidadania, que necessariamente importa em partici-
pao nos destinos da sociedade, Sousa Santos (2007, p.92) se refere ao fen-
meno da cidadania bloqueada que seria caracterstico nos sistemas demo-
crtico representativos, na medida em que no lhes garantem as condies de
participao social ou poltica, muito embora o prprio sistema esteja baseado
na ideia de participao. O autor aponta trs condies que a seu ver so funda-
mentais para a participao cidad:

...temos de ter nossa sobrevivncia garantida, porque se estamos morrendo de fome


no vamos participar; temos de ter um mnimo de liberdade para que no haja uma
ameaa quando vamos votar; e finalmente temos de ter acesso informao . E com-
pleta Parece-me que com essa cidadania bloqueada est se banalizando a participa-
o; participamos cada vez mais do que menos importante, cada vez mais somos cha-
mados a ter uma opinio sobre coisas que so cada vez mais banais para a reproduo
do poder.(2007, p.92)

4.3.3 Etnodiversidade

Essa expresso foi cunhada no Partido Verde, em 1994, por Tibor Rabczkay,
significando a presena de diversas etnias e "raas" num mesmo pas, ou mes-
mo territrio. Sua inspirao a analogia com "biodiversidade".
A etnodiversidade brasileira resulta da presena de vrios povos indgenas,
descendentes de imigrantes de variadas origens (europeus, asiticos), alm da
forte contribuio de povos africanos que para c vieram como escravos.
Da etnodiversidade brasileira se origina a grande capacidade de adaptao
do brasileiro.

captulo 4 91
4.3.4 Questes de gnero e novos arranjos familiares.

As relaes de gnero se revelam como elementos indispensveis para a com-


preenso da sociedade. Inegavelmente, o conceito institucionalizado de gne-
ro contribui para a justificao das desigualdades sociais entre homens e mu-
lheres que nada tem a ver com o biolgico.
As desigualdades biolgicas entre homens e mulheres so ntidas, mas no
mais das vezes so explicadas superficialmente, revelando um mero entendi-
mento reprodutivo. No reducionismo do entendimento dessas relaes entre
homens e mulheres a sociedade acaba por naturalizar as pretensas caracters-
ticas que cada um tm, seja por meio de imagens, esteretipos, problematiza-
es de questes, de textos literrios e at mesmo nos livros didticos. Mas o
que gnero?
A identidade de gnero ou sexual, um conceito extremamente complexo,
composto por componentes conscientes e inconscientes. Possuindo elemen-
tos altamente associados ao sexo a que se pertence e s caractersticas estabe-
lecidas pela estrutura social a cada gnero. Assim a ideia de gnero, no um
constructo mental unitrio, pois grande nmero de diferentes componentes
estruturados em diversas pocas do desenvolvimento e advindos de vrias in-
fluncias, formaro a composio final do que se convencionou chamar de
identidade de gnero. (SILVA, 1997, p. 80).
Tendo em conta este entendimento sobre a questo de gnero possvel
reconhecer a importncia do movimento feminista, na luta pelo fim da cul-
tura que consagra uma suposta superioridade do homem (cultura machista),
batalhando pela insero da mulher no mercado de trabalho em igualdade de
condies com o homem, passando pela reivindicao do sufrgio universal
(direito ao voto) como forma de reconhecimento de cidadania, at a sua com-
preenso a respeito da maneira pela qual se estabelecem formas das relaes
intersubjetivas na sociedade demarcadas por interesses polticos e ou econ-
micos. O que leva compreenso de que sexo poltica.
Um bom exemplo disso segundo Alves e Pitanguy (1981), se encontra no pe-
rodo de ascenso do nazi-facismo em que a propaganda para que as famlias
tivessem mais filhos era uma forma de aumentar a populao e propagar o mo-
delo tnico ideal para os lderes desses movimentos.

92 captulo 4
Outro exemplo digno de uma profunda anlise sociolgica a revelao de
que a maioria dos brasileiros concorda que o comportamento da mulher pode
motivar o estupro. Segundo a sociloga Nina Madsen, integrante do Colegiado
de Gesto do Centro Feminista de Estudos e Assessoria (Cfemea), a pesquisa do
Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea) mostrou que 58,5% dos entre-
vistados concordaram totalmente ou parcialmente com a frase "Se as mulheres
soubessem como se comportar, haveria menos estupros". Os pesquisadores
tambm avaliaram a seguinte frase: "Mulheres que usam roupas que mostram o
corpo merecem ser atacadas". O levantamento mostrou que 42,7% concordaram
totalmente com a afirmao e 22,4% parcialmente; 24% discordaram totalmente
e 8,4% parcialmente. Das 3.810 pessoas entrevistadas, 66,5% eram mulheres.

Nossa sociedade violenta contra as populaes marginalizadas e as mulheres com-


pem essa populao. A culpa da violncia sexual nunca das mulheres. Temos que
educar os meninos a no estuprar. Hoje eles aprendem que uma menina que se veste
de uma determinada forma est provocando e que eles tm uma pretensa autorizao
para fazer uso daquele corpo que est sendo exposto. Temos que interferir nesse pro-
cesso (MADSEN, 2014).

Ultrapassar os limites sociais e jurdicos previamente estabelecidos e deter-


minados em relao ao gnero ou sexualidade, na medida em que se pe em
xeque e se altera esses cdigos pr-estabelecidos pela sociedade como padro
de conduta assumir uma identidade rotulada como desviante e anormal,
suscetvel a retaliaes e julgamentos porquanto minoria de direitos. Impende
considerar que o tema da diversidade sexual uma das feies mais complexas
e de difcil tratamento da sexualidade por parte da sociedade humana.
Uma questo bsica que as pessoas sejam nomeadas e reconhecidas pelo
modo como elas se identificam para o outro, e sejam respeitadas como tal.
Transgneros (transgenders), travestis e transexuais, por exemplo, so alvos
em potencial da discriminao social e da omisso dos agentes estatais, oca-
sionando um alto ndice de discriminao e violncia contra estes segmentos.
Na luta por um espao social mais acolhedor, que no legitime qualquer pr-
tica de violncia, levantar a discusso sobre identidade e diversidade sexual ad-
quire uma conotao poltica, sendo preciso problematizar, dentro dos Direitos
Humanos, a violncia social e institucional praticada contra a comunidade GLBTT.

captulo 4 93
A Constituio brasileira estabelece a proteo da dignidade do ser humano en-
quanto tal e o respeito s diferenas individuais e de grupos sociais em observncia
a ordem social. Nesse mbito de tutela aos direitos do homem e do cidado, a de-
vida adequao da designao nominativa de travestis, transexuais e transgneros
aponta ao nosso pas integrao e coerncia com nossa Constituio Federal neces-
sria observncia aos preceitos dos Direitos Humanos e do Direito Internacional.
No entanto, nos dias atuais, h que se apontar que mesmo as pessoas que conse-
guem ser submetidas cirurgia de redesignao sexual no encontram no Judicirio
a agilidade e prontido necessrios a permitir a descontinuidade de situaes cons-
trangedoras (quando no preconceituosas) a que so expostas diuturnamente.
Necessrio demarcar que a inexistncia de leis especficas quanto a esta
matria faz com que a mudana de nome to somente pela via judicial se torne
uma deliberao que depende de cada julgador (com a possibilidade do resulta-
do ser penetrado por valores, costumes, moralismos e preconceitos vinculados
condio de indivduo que existe por trs de cada toga) (HOGEMANN, 2014).

4.3.5 Novos arranjos familiares

A famlia um grupo social que existe em praticamente todas as formas de so-


ciedade; ao tentar defini-la, o socilogo Lvi-Strauss, afirma:

(. . .) tal palavra serve para designar um grupo social que possui pelo
menos, as trs caractersticas seguintes: 1) Tem a sua origem no casamento. 2)
formado pelo marido pela esposa e pelos filhos (as) nascidos do casamento, ainda que
seja concebvel que outros parentes encontrem o seu lugar junto ao grupo nuclear.3)
Os membros da famlia esto unidos por a) laos legais, b) direitos e obrigaes eco-
nmicas, religiosas e de outro tipo c) uma rede precisa de direitos e proibies sexuais
alm duma quantidade varivel e diversificada de sentimentos psicolgicos tais como
amor, afeto, respeito, temor, etc. (STRAUSS, 1980, p. 16)

Essa uma definio de famlia nos moldes tradicionais. Numa viso mais
atual, tendo em conta as atuais estruturas familiares, se constatar que a defi-
nio de famlia hoje no necessariamente corresponde a essa viso. Isso signi-
fica que inexiste uma definio geral de famlia, mas tipos histricos de famlia
estabelecidos socialmente ao longo do tempo e do espao.

94 captulo 4
Philippe Aris (1981) esclarece que, na civilizao ocidental a famlia j exis-
tia como realidade desde a Antiguidade, embora ela ainda no existisse como
sentimento ou como valor. Para o autor, esse sentimento de famlia surge e se
desenvolve a partir do sculo XV e, somente a partir no sculo XVIII que tal
concepo se estende a toda a populao.
Essa famlia teria por finalidade basicamente a gerao da prole, a trans-
misso da linhagem, do nome e do patrimnio. Nela, cumpre destacar o papel
central do patriarca, detentor do poder patriarcal e a prtica dos casamentos
arranjados tendo em vista exclusivamente a transmisso de patrimnio.
Entre o final do sculo XVIII e meados do sculo XX (. . .) a prtica do casa-
mento arranjado foi deixada de lado em nome do amor romntico e de um novo
conceito da famlia como refgio frente ao mundo do comrcio e da indstria
altamente competitivo e frequentemente brutal. (LASCH, 1991, p.27)

HEDONISMO
A palavra hedonismo vem do grego hedonikos, que significa "prazeroso", j que hedon
significa prazer. Como uma filosofia, o hedonismo surgiu na Grcia e teve Epicuro e
Aristipo de Cirene como alguns dos nomes mais importantes.
Esta doutrina moral teve a sua origem nos cirenaicos (fundada por Aristipo de Cirene),
epicuristas antigos. O hedonismo determina que o bem supremo, ou seja, o fim ltimo
da ao, o prazer. Neste caso, "prazer" significa algo mais que o mero prazer sensual.
Os utilitaristas ingleses (Bentham e Stuart Mill) foram os continuadores do hedonismo
antigo. (http://www.significados.com.br/hedonismo/)

Nos dias de hoje, muitos autores consideram que a poca do ps-moder-


nismo, perodo marcado pelo capitalismo, neoliberalismo, individualismo,
hedonismo e pelo consumo desenfreado, pela busca incessante do prazer ime-
diato. A busca do casamento, a partir de meados do sculo XX est voltada mais
busca do prazer e da sexualidade na relao conjugal. Cresceu o nmero de
separaes e divrcios, a religio foi perdendo sua fora, no mais conseguindo
segurar casamentos com relaes insatisfatrias. A igualdade passou a ser um
pressuposto em muitas relaes matrimoniais. (SIMIONATO, 2003, p. 60)
As novas configuraes familiares esto ligadas a um debate sobre a atu-
al noo de entidade familiar. Fazem parte de uma construo histrica e so-
cial demarcada por valores e contradies existentes na sociedade de maneira

captulo 4 95
geral. A discordncia ou concordncia com os novos arranjos familiares se re-
vela de diversas maneiras, em diferentes contextos e pode sofrer influncias de
modelos de ordem hegemnica.
O fato que a famlia contempornea continua como relevante instituio, a
despeito das mudanas. Importante apontar que, para alm do casamento (ele-
mento simblico que originava a formao das famlias), valores como amor, cui-
dado, proteo, investimento, apoio na velhice, afinidades conjugais, sexualida-
de, intimidade, entre outros seguem sendo os deveres familiares (SIERRA, 2011).
De todo modo, com o desenvolvimento da sociedade, a famlia foi se recon-
figurando e no se pode falar que existe um nico modelo, mas vrios tipos de
organizao de unidades domsticas que configuram uma famlia.
Pereira e Schimanski (2013, p. 171) consideram que A existncia das novas
configuraes familiares passa por uma linha tnue de anlise entre o que se
considera politicamente/moralmente correto e a possibilidade da felicidade
no rompimento de valores tradicionais construdos em conjunto com a famlia
nuclear tradicional. A busca por novas formas de relaes pode ser considerada
um tabu. Por outro lado, fato a existncia de novas estruturas familiares, o que
confirma a transformao da concepo em relao instituio familiar e s
relaes conjugais.
No Brasil, com o advento da Constituio Federal de 1988, que estabeleceu
como balizador principiolgico fundamental a dignidade da pessoa humana,
desencadeou-se um processo de despatrimonializao ou repersonalizao do
direito civil com a consagrao da pluralidade de formas de famlia. Assim, a
entidade familiar passa a ser entendida como um meio instrumental de pro-
moo da felicidade de cada um dos seus integrantes, independente de orien-
tao sexual. reconhecido constitucionalmente o instituto da unio estvel.
Surgem as famlias homoparentais como realidade social.
O reconhecimento legal das unies homoafetivas no Brasil tem um marco funda-
mental representado pela deciso do STF na Ao Direta de Inconstitucionalidade
4.277 e a Arguio de Descumprim ento de Preceito Fundamental 132. Essas duas
aes foram julgadas conjuntamente em maio de 2011. Naquele momento, por
votao unnime, o Supremo Tribunal Federal deu interpretao conforme ao ar-
tigo 1.723 do Cdigo Civil, para dele excluir qualquer significado que impea o
reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo
sexo como entidade familiar, entendida esta como sinnimo perfeito de famlia.
Reconhecimento que de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas
consequncias da unio estvel heteroafetiva.

96 captulo 4
Em maro de 2015, considerando a deciso do Supremo Tribunal Federal
que reconheceu a unio homoafetiva como um ncleo familiar como qualquer
outro, a ministra do STF Crmen Lcia manteve deciso que autorizou um ca-
sal gay a adotar uma criana, independentemente da idade.
Uma outra forma de ncleo familiar atualmente existente, de acordo com
Roudinesco e Derrida, a da coparentalidade: A coparentalidade uma situ-
ao na qual uma me lsbica ou um pai gay elaboram o projeto de ter e criar
uma criana com um parceiro, sendo que um o pai biolgico e o outro o pai
social que cria a criana. Assim, o coparente pode ser um pai legal, um pai so-
cial ou um pai biolgico. (p.48, 2004).
Tambm os avanos alcanados com as tcnicas de reproduo (fertilizao
in vitro) possibilitaram novas formas de constituio familiar. Esta representa
a procriao atravs da tecnologia reprodutiva disponvel na atualidade, que
pode ser utilizada como recurso para homens e mulheres solteiros que dese-
jam formar um ncleo familiar monoparental ou para casais homoafetivos,
existindo a possibilidade da chamada gravidez por substituio (barriga de alu-
guel) na impossibilidade gestacional.
Outra possibilidade de arranjo familiar se configura para os casais paren-
tais homossexuais que j tinham filhos antes da unio homossexual e que pas-
sam a cri-los agora, enquanto um casal homossexual.

4.4 Direitos humanos no Brasil


Peter Sloterdijk um filsofo alemo. Estudou
Filosofia, Germanstica e Histria em Munique
e Hamburgo.
Desde a publicao de Crtica da razo cnica (Kri-
tik der zynischen Vernunft, 1983) considerado
um dos maiores renovadores da filosofia atual.
Interessado na mdia, dirigiu e apresentou com
Rdiger Safranski o Quarteto filosfico (Das
philosophische Quartett), programa cultural
da cadeia de televiso estatal alem ZDF, por
quase dez anos. (http://pt.wikipedia.org/)

captulo 4 97
Os direitos humanos so inegavelmente o resultado de um longo proces-
so histrico de lutas, que deita suas razes desde o Cristianismo, do Medievo,
com a afirmao da defesa da igualdade entre os homens numa mesma dig-
nidade, fruto da condio de igualdade e semelhana ao prprio Criador, res-
ponsvel ltimo pela criao de um ordenamento normativo cuja aspirao
maior era o ideal de justia. Sloterdijk, considera que a descoberta da lingua-
gem dos direitos humanos pelo prprio povo foi um passo fundamental. Para
esse autor, muito embora esses direitos que so articulados desde a Guerra
dos Camponeses, de 1525 chegando at a resistncia russa e polaca de nosso
tempo, sejam concebidos como direitos cristos, o componente acrescido pe-
las Revoluo Americana e Revoluo Francesa, os permite serem entendidos
como direitos naturais seculares. E prossegue:

Mistura de revolta e de reivindicaes de liberdade, o sentimento exaltante de ser no


um escravo (robot), mas tambm um ser humano, deu a primeiro movimento operrio
a sua fora moral, psicolgica e poltica, a qual aumentou ainda com a represso. (...)
Enquanto a misria do proletariado era to enorme como o provam os documentos do
sculo XIX, bastava a descoberta do sentimento dos direitos humanos para propiciar
necessariamente ao operrio um ncleo poltico de um eu. (2011, p. 110).

Aqui no Brasil, a constituio que mais contempla esse conjunto de direitos


a Constituio Federal de 1988, que assim positivados recebem o nome de
direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais so os direitos do homem juridicamente garan-
tidos e limitados. Demarcam a situao do cidado perante o Estado e dizem
respeito estruturao constitucional.
O estudo dos direitos fundamentais demarcado por quatro geraes
diferentes:
1 GERAO: as liberdades pblicas e os direitos polticos so fruto do arb-
trio governamental. (Estado Liberal-burgus)
Ex.: liberdade de voto, de culto, de planejamento familiar = LIBERDADE.
2 GERAO: a fase ditada em face dos desnveis sociais, com os direitos
econmicos e sociais (Estado do Bem-Estar Social). Ex.: direito ao trabalho,
seguridade social (art. 5, XIII e art. 6 CRFB/1988) = IGUALDADE.

98 captulo 4
3 GERAO: a defesa dos interesses difusos, com os direitos de solidarie-
dade. (Ps-2. Guerra Mundial) Ex.: proteo ao patrimnio histrico e cultu-
ral do povo (art. 5, inc. LXXIII CRFB/1988), a defesa coletiva dos direitos do
consumidor (art. 81, inc. III CDC); direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado (art. 225 CRFB/1988); FRATERNIDADE.
4 GERAO: o direito a ser diferente (momento atual). Ex.: recusar trata-
mento sade (art. 15 CC/2002); no discriminao ou direito diferena.
Na Constituio Federal de 1988, tanto a primeira dimenso, como a segun-
da dimenso de direitos fundamentais esto absolutamente contempladas.
Aos direitos de 1 Dimenso - individuais (art. 5), polticos (art. 14 ao 17),
e nacionalidade (arts. 12 e 13) -, e aos de 2 Dimenso - sociais (arts. 6 ao 11)
juntam-se aos de terceira gerao ou, de terceira dimenso (direitos difusos).
So exemplos tpicos destes direitos, o meio-ambiente saudvel, o direito ao
patrimnio histrico, o direito a cultura, o direito ao desenvolvimento de um
povo, o direito a manuteno das razes culturais de um povo.
Os direitos polticos expandem-se, o conceito de cidadania se amplia: alm
dos eleitores tradicionais (via de regra, os maiores de 18 anos alfabetizados),
d-se a faculdade de voto ao analfabeto que pela primeira vez, reconhecido
como potencial cidado e ao jovem maior de dezesseis e menor de dezoito
anos.
OBS: segundo o 3 do art. 5, dispositivo includo pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004, os tratados e convenes internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais.

4.4.1 Os direitos humanos em crise?

Barretto (2013, p. 25) situa bem a questo ao interrogar-se em Como podemos


explicar que nem todos os humanos tm humanidade no mundo dos direitos
humanos?; mais que isso, uma imensa massa de indivduos que representa a
maioria da populao mundial no possui a titularidade dos direitos humanos,
muito embora seja objeto de discursos de direitos humanos. Desse modo, alm
da compreenso do que venham a ser direitos humanos e o discurso que os
contempla, resta entender e refletir sobre os motivos que levam a sua ineficcia
e as perspectivas que apontem para superar tal situao.

captulo 4 99
Diante do saldo negativo apresentado pela realidade paradoxal em torno do
discurso dos direitos humanos nos ltimos tempos, Sousa (2013, p.13) ques-
tiona ser a hegemonia de que goza hoje o discurso dos direitos humanos o
resultado de uma vitria histrica ou, pelo contrrio, de uma derrota histri-
ca?. Para o autor, qualquer que venha a ser a resposta, os direitos humanos
como linguagem hegemnica da dignidade humana foram estabelecidos
como instrumentos do mesmo modo que outros tantos, numa conjuntura que
legitima e perpetua a opresso. Ento, em que medida poderiam os direitos
humanos ser utilizados para modificar esse status quo e se possvel, como se-
ria isto exequvel? Alm disso, se a linguagem dos direitos humanos permite a
excluso, a discriminao e a opresso, haveria outras linguagens dos direitos
humanos? E, caso haja, estariam aptas a contribuir para promover a superao
das violaes e injustias contra os direitos humanos?

4.5 As transformaes nas relaes sociais


e econmicas do cotidiano.

Em texto intitulado Estudar as transformaes sociais, Stephen Castles trata


com particular maestria das questes relacionadas s transformaes ocorri-
das nas relaes sociais e econmicas do cotidiano. A saber:
O ltimo quartel do sculo XX foi um perodo de rpido crescimento das
ligaes e dos fluxos transnacionais que afectam todas as esferas da vida huma-
na: economia, poltica, ambiente, cultura, sociedade e mesmo as relaes inter-
pessoais. Estes processos globais deram origem a importantes transformaes
sociais em todo o mundo, fazendo com que velhas dicotomias econmicas e
culturais, como moderno e tradicional, altamente desenvolvido e menos
desenvolvido, Oriente e Ocidente, o Sul e o Norte, perdessem salincia.
Tornou-se cada vez mais difcil agir localmente sem pensar globalmente (como
diz o slogan), enquanto o nvel de anlise nacional foi perdendo parte da sua
proeminncia como enquadramento para a compreenso da sociedade.
Sousa Santos (1997) considera que as sociedades contemporneas e o siste-
ma mundial em geral, desde o ltimo quarto do sculo XX passam por proces-
sos de transformao social muito rpidos e muito profundos que colocam na
ordem do dia a discusso sobre teorias e os conceitos, os modelos e as solues

100 captulo 4
que at ento eram tidos como eficazes para diagnosticar e resolver crises so-
ciais. A pobreza e a misria de uma parte significativa e crescente da populao
mundial, o aprofundamento claramente irreversvel das desigualdades sociais
em praticamente todos os pases independentemente de serem desenvolvi-
dos ou no h um aumento impressionante dos moradores de rua por toda
Europa e EUA - , a degradao ambiental e a ausncia propostas objetivas de
solues para qualquer destes problemas, levam o autor a pensar que, em ver-
dade, o que est em crise o prprio modelo civilizacional no seu todo, isto , o
paradigma da modernidade ocidental.
Os cientistas sociais que se lanaram no estudo destas transformaes
sociais e se depararam com os limites das teorias e das metodologias existen-
tes, como apontado por Sousa Santos. Disciplinas centrais, como o Direito, a
Economia ou a Sociologia, possuem suas bases culturais e seus modelos teri-
cos derivados da experincia ocidental do capitalismo e da industrializao e
de um modelo de desenvolvimento que refletem e regulam.
No entanto, essa noo de desenvolvimento, com a adoo das prticas ne-
oliberais a partir do fim da dcada de 80, provocou profundas e problemticas
transformaes sociais, econmicas, geopolticas, tecnolgicas e culturais, en-
tre as quais se pode citar:

As tendncias para a globalizao econmica e cultural se aceleraram


amplamente, como consequncia da revoluo no campo das tecnologias da
informao. A estrutura e os mecanismos de controle dos mercados mundiais
transformaram-se velozmente. Novos meios de comunicao (via satlite) pos-
sibilitaram uma rpida difuso dos valores culturais prprios da sociedade de
consumo, nos padres norte-americanizados o mundo veste cala jeans e
bebe coca-cola. O avano no domnio da tecnologia militar e na produo de
armamentos por uns poucos pases, impossibilita a manuteno da paz e fo-
menta focos de conflito permanentes.
A globalizao e o rearranjo tanto nos modelos econmicos quanto nos
de produo industrial tiveram como resultado a extino de diversas profis-
ses (datilgrafo, desenhista industrial, por exemplo) e o desemprego traduzi-
dos em pobreza e excluso social, tanto nos pases considerados do Primeiro
Mundo como no resto do planeta, superando a suposta dicotomia entre econo-
mias desenvolvidas e subdesenvolvidas (veja o caso da crise norte-americana de
2009 e o desemprego endmico nos pases europeus);

captulo 4 101
O fim da Guerra Fria, o colapso da antiga Unio Sovitica e a mudana
parcial para uma economia de mercado na China foram o anncio do fim do se-
gundo mundo e de um sistema global bipolar (comunismo versus capitalismo).
A derrocada dos pases do ento bloco socialista tornou o capitalismo como
padro de modelo econmico;
O crescimento das economias dos pases denominados tigres asiticos
- Cingapura, Coreia do Sul, Taiwan (Repblica da China) e Hong Kong (regio
administrativa da Repblica Popular da China) - e as tendncias para a indus-
trializao em algumas partes da Amrica Latina (Brasil), por exemplo, tem pa-
pel de destaque no campo das transformaes econmicas ocorridas.

Todas estas transformaes fragilizaram a autonomia dos estados-naes e a


sua capacidade para controlar as suas economias, as suas polticas sociais e as suas
culturas. As noes-chave das teorias do desenvolvimento, como desenvolvido,
sub-desenvolvido, modernizao, dependncia, tornaram-se problemticas.
As transformaes sociais afetam todos os tipos de sociedade, tanto em re-
gies desenvolvidas como em regies menos desenvolvidas, no contexto da glo-
balizao, da regionalizao e da emergncia de diversas formas de governao
supranacional.
A globalizao tem dado origem a novas formas de diferenciao social, ao
nvel internacional como escala nacional. A polarizao entre ricos e pobres,
e a excluso social so problemas que afetam a maioria dos pases, bem como
as relaes entre eles.

4.5.1 O consumo e o consumismo

No se pode tratar o tema das transformaes nas relaes sociais e econmi-


cas do cotidiano sem abordar a questo da sociedade de consumo e da tendn-
cia atual ao consumismo.
O socilogo polons Zygmunt Bauman, em sua obra Vida Para Consumo A
transformao das pessoas em mercadoria analisa como a sociedade baseada
no consumismo eclodiu nas ltimas dcadas em substituio a anterior socie-
dade de produtores. Considera o autor que as prprias pessoas se transforma-
ram em mercadorias na inteno de serem aceitas no espao social e, assim,
conseguirem visibilidade numa sociedade onde, a tendncia geral que tudo
se torne efmero.

102 captulo 4
ZYGMUNT BAUMAN (Pozna, 19 de novembro
de 1925) um socilogo polons. Iniciou sua
carreira na Universidade de Varsvia, de onde foi
afastado em 1968, aps ter vrios livros e artigos
censurados. Emigrou ento da Polnia, por moti-
vo de perseguies antissemitas, e na Gr-Bre-
tanha tornou-se professor titular da Universida-
de de Leeds (1971 em diante). De acordo com
Bauman, cada vez mais a sociedade em geral,
tem menos contatos entre os indivduos e que
duram menos. Uma das suas frases, em portu-
gus se traduzem que "as relaes escorrem pelos vos dos dedos". E que os valores
esto se perdendo, diante disso, o socilogo revela que no necessrio buscar as-
pectos positivos do passado, mas sim redefinir valores atuais.

Isto porque, na atualidade os sites de redes influenciam, em particular, a


vida dos jovens, exibindo seus perfis para relacionamentos virtuais on-line,
numa conjuntura em que os indivduos literalmente se despem e exibem seu f-
sico, seu psquico e seu social como forma de garantir a aceitao social. Dessa
forma, as prprias pessoas e suas imagens se transformam em mercadorias
como se fossem produtos expostos, venda, uma espcie de autopromoo,
que se valem do consumo para que sejam atraentes e desejadas. Assim, usam
roupas, calados e outros produtos de marca, num processo de consumismo
no qual ao mesmo tempo em que promovem as mercadorias, tambm so pro-
movidas por elas.
Ghizzo (2010, p. 209), em resenha realizada sobre a retro referida obra de
Bauman, aponta que:
Para Bauman, na dcada de 1920 iniciou-se a transformao da socieda-
de de produtores em sociedade de consumidores, concluda nos anos 1970 e
condicionada pela comodificao e recomodificao do capital e do trabalho,
envolvendo desregulamentaes e privatizaes contnuas e profundas. A reco-
modificao do trabalho foi favorecida ainda pela terceirizao que tem levado
o capitalismo a desejar relaes flutuantes, flexveis e at mesmo descartveis.
Para o autor, a sociedade de consumo o encontro de potenciais consumido-
res com potenciais objetos de consumo numa rede de relaes e interaes

captulo 4 103
humanas e no bojo destas relaes que o espao social configura-se em es-
pao de contatos e de segregao. Por isso o consumo torna-se espao de sobe-
rania, quando se faz valer de virtudes, de raciocnios e de autonomia, alm da
alienao.

4.6 Sociologia jurdica e desvio social: o caso


brasileiro e a economia global do crime.

A Sociologia Jurdica ao abordar a temtica do desvio social est a se referir a


um fenmeno social complexo e na maioria das vezes confuso, que levanta uma
srie de questes em torno dos atributos que, via de regra, so elencados e po-
dem ser utilizados quando se concebe a noo de desvio social.
Antes, porm, importante demarcar a distino entre criminalidade e des-
vio social. A criminalidade uma derivao do desvio social, pois nem todos os
comportamentos que so rotulados como desviados no podem ser automati-
camente rotulados criminosos. Ento, o desvio social inclui quebrar regras for-
mais e informais. Na sociedade moderna o comportamento criminal bem es-
pecfico. Comportamentos criminais e no criminais so subjetivos e flexveis.
Inicialmente, existe uma explicao para o desvio social que reflete a con-
cepo funcionalista da sociedade (Parsons) e que reflete a teoria da anomia de
Durkheim, segundo a qual o desvio social uma violao da norma ou das re-
gras de comportamento esperado. O controle social, nesse caso, aparece como
uma reao que ocorre aps a violao da norma. Por esta viso, o controle so-
cial que o direito promove coercitivo mas ocorre a posteriori, promovendo
a reafirmao dos valores sociais tutelados pelo sistema, responsveis pela a
coeso e a ordem social.
Numa outra concepo funcionalista da sociedade, Robert Merton conce-
be o desvio social como o resultado de um erro da estrutura do sistema social.
Mais precisamente, como o resultado de uma estruturao insuficiente das ex-
pectativas sociais. Isso significa que no se trata apenas de um erro no proces-
so de "socializao" como proposto por Parsons, e, por isso, de uma situao
excepcional.
O autor aponta que o elemento econmico apresenta uma importncia
muito grande na formao do conceito de sucesso nos EUA, e assim desenvol-
veu sua tese:

104 captulo 4
em toda sociedade h metas sociais a serem alcanadas, estendendo-se
como metas, em uma sociedade capitalista, o sucesso na vida, sendo esta tra-
duzida como fortuna, poder, prestgio, popularidade etc;
para atingir as metas h os meios socialmente prescritos para atingi-los;
os meios existentes alm de insuficientes, no esto ao alcance de todos,
levando ao desequilbrio entre os meios e as metas. Resulta da um desajusta-
mento, um descompasso entre fins sugeridos a todos e insistentemente esti-
mulados (metas) e os recursos (meios) oferecidos pela sociedade para alcanar
aqueles objetivos.

Segundo Merton, o fracasso em atingir as metas culturais devido insufici-


ncia dos meios institucionalizados pode produzir o que ele denomina de ano-
mia: manifestao de um comportamento no qual as regras do jogo social
so abandonadas ou contornadas. O indivduo no respeita as regras de com-
portamento que indicam os meios de ao socialmente aceitos. Surge ento o
desvio, isto , o comportamento desviante.
O exemplo tpico envolve a criminalidade, mas tambm podem ser inclu-
das as faltas disciplinares, os comportamentos no convencionais e os que de-
monstram desinteresse pelas metas culturais. Em todos estes casos se percebe
a inobservncia das regras de conduta social
A teoria desenvolvida por Merton significou um grande avano na anli-
se do desvio social (anomia), e isto em razo de ter sido o primeiro, depois de
Durkheim, a se dedicar ao tema e por ter desenvolvido o conceito de desvio so-
cial em consonncia com os problemas da sociedade moderna, sendo reconhe-
cido mundialmente.
Essa teoria explica porque os membros das classes desfavorecidas cometem
a maior parte das infraes penais: sendo excludos do circuito dos meios ins-
titucionalizados para atingir a riqueza, recorrem delinquncia para realizar
os objetivos que a sociedade difunde. Em geral, a delinquncia por motivos
econmicos pode ser bem explicada atravs da teoria da anomia de Merton.
O mesmo acontece com os crimes de origem poltica (terrorismo, manifesta-
es violentas, ocupaes, saques) que decorrem de uma conduta de rebelio.
Finalmente o modelo de evaso explica comportamentos desviantes autodes-
trutivos como o alcoolismo ou a toxicodependncia.

captulo 4 105
Por outro lado essa teoria alvo de muitas crticas. A principal sustenta que
o autor entende as condutas de inovao, ritualismo, evaso e rebelio como
manifestao de uma disfuno dentro do sistema social. O autor parte da ideia
de haver um equilbrio social e considera o desvio como manifestao patol-
gica, apesar de reconhecer a contribuio do sistema para a produo do com-
portamento desviante.
Os tericos da anomia identificam no comportamento desviante, especial-
mente o rebelde e inovados, um incentivo mudana social, ou ento conside-
ram esse comportamento como consequncia de mudanas sociais que deso-
rientam os indivduos.
Todavia, cumpre dizer mais uma vez que se tratam de teorias que devem ser
respeitadas, mas que esto longe de ser a verdade absoluta.
Uma outra perspectiva, mais atual, a subjetivista que coloca mais evidn-
cia s reaes sociais a um comportamento do que tentar determinar o que seja
o desvio social em si. Ou seja, o desvio no existe isolado, h de um lado aque-
les que so os detentores do poder e que estabelecem as normas. Mas, quando
essas normas no so aplicadas adequadamente torna-se difcil rotular qual-
quer comportamento de desviado. Ento, a tarefa buscar compreender como
a sociedade estabelece o que desvio, e o que essas determinaes ou critrios
demonstram sobre a prpria sociedade.
Esta maneira de explicar o comportamento de desvio, defendia por Becker
(2008), consiste em entender o desvio social como resultado de um processo
social de rotulao ou de estigmatizao social (labelling).
Assim, se revela fundamental para os indivduos que examinem os seus
ideais conscientes ou subconscientes sobre desvio social. Na medida em que
rotular um comportamento como de desvio serve apenas para categorizar, no
para o explicar.
Ou seja, o desvio uma resposta ao prprio controle social.

4.6.1 Desvio social: o caso brasileiro

Silva Filho (2015), em texto intitulado A Violncia no Brasil, traz dados quanti-
tativos importantes sobre a situao da materializao do desvio social no pas
e elenca uma srie de causas justificadoras desses nmeros, propondo aes
que se implementadas contribuiriam para a reduo e melhoria desse quadro.
Abaixo, alguns trechos de seu texto:

106 captulo 4
Trezentos milhes de reais por dia o custo estimado da violncia no
Brasil, o equivalente ao oramento anual do Fundo Nacional de Segurana
Pblica, e um valor superior ao envolvido na reforma da Previdncia que tan-
to mobilizou os governos. Esses valores no contabilizam o sofrimento fsico
e psicolgico das vtimas da violncia brasileira, uma das mais dramticas do
mundo. Com 3% da populao mundial o Brasil concentra 9% dos homicdios
cometidos no planeta. Os homicdios cresceram 29% na dcada passada e entre
os jovens esse crescimento foi de 48%. As mortes violentas de jovens aqui so 88
vezes maiores do que na Frana. E poucos pases sofrem as aes de terrorismo
urbano como as praticadas por traficantes no Rio de Janeiro.
Alguns indicadores mostram a precariedade dos sistemas de conteno da
violncia. Cerca de 2.000 roubos ocorrem diariamente na Grande So Paulo e
em menos de 3% os assaltantes so presos no momento do crime. Se mesmo as-
sim h um explosivo crescimento de nossa populao carcerria porque no
basta prender. As estratgias reativas da polcia e os mtodos obsoletos de in-
vestigao no esto conseguindo conter significativamente o grande volume
de crimes. No Rio de Janeiro, apenas 1% dos homicdios chega a ser esclarecido
pelos trabalhos de investigao, segundo revelao do Ministrio Pblico. Se
essa "eficincia" da polcia e da justia for dobrada, a um custo impagvel, o vo-
lume de crimes mal ser afetado. Esse retrato da impotncia de nosso sistema
de controle criminal revelador da necessidade de uma profunda reforma no
sistema de preveno criminal e no apenas isso, necessrio que as causas da
violncia tambm sejas adequadamente tratadas, sem o que a crise da seguran-
a pblica no Pas no ser alterada significativamente.
Causas da violncia:
Entre as principais causas da violncia no pas, pode-se citar:

As mltiplas carncias das populaes de baixa renda, precariamente as-


sistidas nas periferias das grandes cidades, tornam seus integrantes, especial-
mente os jovens, suscetveis de escolha de vias ilegais como forma de sobrevi-
vncia ou adaptao s presses sociais.
A opo ilegal favorecida pela tolerncia cultural aos desvios sociais e pelas
deficincias de nossas instituies de controle social: polcia ineficiente, legislao
criminal defasada (o que gera impunidade), estrutura e processos judicirios obso-
letos, sistema prisional catico. A interao entre essas deficincias institucionais
enfraquece sobremaneira o poder inibitrio do sistema de justia criminal.

captulo 4 107
De maneira geral as polcias tm treinamento deficiente, salrios incom-
patveis com a importncia de suas funes e padecem de grave vulnerabilida-
de corrupo. A ineficincia da ao policial na conteno dos crimes, assim
como o excessivo nmero de mortes de civis e de policiais, decorre dessas defi-
cincias e do emprego de estratgias policiais meramente reativas e frequente-
mente repressivas.
O emprego de tecnologia de informao ainda incipiente, dificultando
o diagnstico e o planejamento operacional eficiente para a reduo de pontos
de criminalidade. Nesse planejamento so precrias as iniciativas de integra-
o entre os esforos policiais e as autoridades locais para promover esforos
conjuntos de preveno e reduo dos ndices de violncia.

Possveis medidas contra a violncia:

1. Realizao de projetos sociais com intuito de diminuir a desigualdade


social. Abrindo outros caminhos, alm dos caminhos criminosos que fomen-
tam a violncia, populao de baixa renda (principalmente aos jovens). Por
exemplo: fato que, hoje, a Informtica um pr-requisito bsico para as pes-
soas que disputam um lugar no mercado de trabalho. No entanto, grande parte
da populao no tem condies financeiras para adquirir este conhecimen-
to. Uma primeira forma de ajudar, seria oferecendo condies a estas pesso-
as de disputarem um emprego, atravs da disseminao do conhecimento em
Informtica.
2. Criao de um instituto de estudos e pesquisas de segurana pblica
para desenvolver pesquisas sobre o controle da violncia e promover o desen-
volvimento de modelos de organizao, de gesto e de processos mais eficien-
tes e eficazes para as polcias. Outra funo importante desse instituto seria o
planejamento e coordenao de programas de formao e capacitao das pol-
cias, e, para tanto, deveria assumir a direo da Academia Nacional de Polcia.

4.6.2 A economia global do crime

Manuel Castells, em sua obra Fim de milnio(1999) dedica o terceiro captu-


lo, intitulado A conexo perversa: a economia global do crime, a tecer consi-
deraes a respeito do crime e sua atual acepo em carter organizado global.

108 captulo 4
MANUEL CASTELLS OLIVN (Helln, 1942) um
socilogo espanhol. Entre 1967 e 1979 lecionou
na Universidade de Paris, primeiro no campus de
Nanterre e, em 1970, na "cole des Hautes tudes
en Sciences Sociales". No livro "A sociedade em
rede", o autor defende o conceito de "capitalismo
informacional".
(http://pt.wikipedia.org/wiki/Manuel_Castells)

Para Castells (1999), a prtica do crime to antiga quanto a prpria huma-


nidade. Mas o crime global, com a formao de redes entre influentes organiza-
es criminosas e seus associados e atividades partilhadas mundialmente, re-
vela-se um novo fenmeno que compromete fortemente as economias mundial
e nacional, a poltica, a segurana e, em ltima instncia, todas as sociedades.
As principais atividades promovidas pelo crime organizado envolvem o trfico
- de drogas, armas, material nuclear, mulheres e crianas, rgos e tecidos hu-
manos -, o contrabando de imigrantes ilegais e de armas, e a lavagem de dinhei-
ro. O autor reconhece que, apesar de o trfico de drogas ser a atividade ilcita
mais importante do crime global, mantendo ramificaes e contatos por todo o
mundo, o contrabando de armas tambm se revela um mercado extremamente
lucrativo. Segundo Castells (1999), o centro desse sistema representado pela
lavagem de dinheiro, de centenas de bilhes (qui trilhes) de dlares. Redes
de comrcio internacional so alimentadas por esquemas financeiros comple-
xos que instituem a vinculao entre a economia do crime e a economia formal,
adentrando nas imbricadas teias dos mercados financeiros e constituindo um
elemento ambiguamente fundamental e incerto na atual economia global, ca-
racterizada por sua debilidade e inconstncia.
Nas ltimas dcadas, as organizaes criminosas vm assumindo um ca-
rter cada vez mais transnacional em suas operaes, muito devido prpria
tendncia globalizante da economia e em razo das novas tecnologias de comu-
nicaes e transportes. O autor faz referncia Conferncia realizada pela ONU
em 1994 sobre o crime global organizado que aferiu que o comrcio global de
drogas tenha atingido a cifra de US$ 500 bilhes por ano; ou seja, foi maior que

captulo 4 109
o valor de todas as transaes comerciais mundiais do comrcio do petrleo.
Em relao aos lucros globais originrios de todos os tipos de atividades ilegais
globais, esses foram orados, quela poca, em nada menos que US$ 750 bi-
lhes ao ano. Imagine em quanto estar esse valor nos dias de hoje?
Para Castells (1999), a globalizao gerou uma grande revoluo na estrat-
gia institucional do crime organizado. O autor exemplifica afirmando que es-
conderijos seguros ou relativamente seguros vm sendo encontrados em todo o
planeta: pequenos (Aruba), mdios(Colmbia), grandes (Mxico) ou enormes
(Rssia), entre muitos outros. Alm disso, a grande mobilidade e extrema fle-
xibilidade das redes lhes permite livrar-se dos ordenamentos jurdicos nacio-
nais e dos procedimentos rigorosos necessrios cooperao entre as polcias
dos diversos pases.
A reao do Estados democrticos sitiados pelo crime global, como forma
de autodefesa, tem se materializado em medidas que acabam por comprometer
as liberdades democrticas e revelam insegurana. Essa situao combinada
com a influncia (inclusive, poltica) crescente do crime global pode provocar
um retrocesso significativo dos direitos, valores e instituies democrticas, na
medida em que a influncia do crime organizado no se d apenas a partir de
pontos externos s fronteiras nacionais. Esse mal est fazendo o Estado demo-
crtico ruir por dentro.
Detalhe extremamente relevante aponta pelo autor indica que quanto mais
o crime organizado se globaliza, mais seus componentes, os mais importantes,
valorizam sua identidade cultural. Ao assim proceder, preservam suas bases t-
nicas, culturais e, sempre que possvel, territoriais (No Brasil sintomtica a
influncia do crime organizado em demonstraes culturais como o carnaval
e as escolas de samba). A reside sua fora. possvel que as redes criminosas
estejam, inclusive, frente das empresas multi e transnacionais buscando aliar
identidade cultural a negcios globais.
(Adaptado do site: https://www.academia.edu/2084867/AN%C3%81LISE_
DO_LIVRO_FIM_DE_MIL%C3%8ANIO, acesso em 06 mai 2015)

Sntese

Neste captulo voc:


Conheceu alguns dos fatores responsveis pela transformao
scio-jurdica.

110 captulo 4
Tomou conhecimento do conceito e da importncia da Opinio Pblica
para a Sociologia Jurdica e para o Direito.
Aprendeu sobre a relevncia dos movimentos sociais na sociedade
contempornea.
Conheceu as questes que envolvem as relaes de gnero e os novos ar-
ranjos familiares.
Distinguiu as especificidades das questes relacionadas s transforma-
es ocorridas nas relaes sociais e econmicas do cotidiano.
Conheceu as diversas teorias e representaes a respeito do desvio social
e o que significa a economia global do crime num mundo globalizado.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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112 captulo 4
5
Questes Scio-
Jurdicas no Mundo
Globalizado
Este ltimo captulo aborda questes emergentes da realidade atual relativas
s questes sociais e jurdicas inerentes a um mundo globalizado.
As mudanas no mundo globalizado afetam diretamente o direito na me-
dida em que a sociedade contempornea passa por um perodo no qual es-
tamos deixando a ordem interestatal moderna para trs e uma nova ordem
mundial est sendo construda.
Nas palavras de Gicomo Marramao, professor de Filosofia Poltica na
Universidade de Roma III H um sistema de negociao entre grupos so-
ciais que demonstra que o direito no o produto, como o chamava Nietzs-
che, do monstro frio. O direito um produto da dinmica social, da dinmica
de trocas socioculturais e no somente um produto da vontade soberana. No
h mais monoplio da deciso. No h mais monoplio das fontes de direito,
h uma pluralizao das fontes de direito.
Esta nova ordem mundial que se constri leva a novos desafios: a preser-
vao do meio ambiente, a flexibilizao das relaes de trabalho, o direito
diferena que diz respeito sociodiversidade e s minorias, a defesa da demo-
cracia participativa e a luta pela efetividade dos Direitos Humanos, contra a
excluso social.

OBJETIVOS
Compreender o processo de mundializao do Direito.
Distinguir os conceitos relativos fragmentao, hegemonia e participao poltica na socie-
dade global.
Conhecer os novos desafios globais relativos, aos trabalhadores e ao meio ambiente.
Dimensionar o grau de relevncia das questes sobre a biodiversidade.
Reconhecer a gravidade da excluso social no cenrio das sociedades contemporneas.

114 captulo 5
5.1 Sociedade global e direito.
Fala-se muito no advento de uma sociedade global como consequncia de um
processo de globalizao, processo que para muitos teria comeado com o pe-
rodo das grandes navegaes realizadas pelas ento potncias mundiais, Por-
tugal e Espanha, no sculo XV, mas que se intensificou e adquiriu novas feies
nas ltimas trs dcadas do sculo XX.
Essas novas feies esto diretamente ligadas aos avanos tremendos ocor-
ridos da juno entre a cincia, a tcnica e a informao que permitiram desco-
bertas at ento inconcebveis: os avanos biotecnolgicos, a robtica, o dom-
nio do espao virtual e das telecomunicaes via satlite, so alguns exemplos.

GUERRA FRIA
A guerra fria a designao dada ao conflito poltico-ideolgico entre os Estados Uni-
dos (EUA), defensores do capitalismo, e a Unio Sovitica (URSS), defensora de uma
forma de socialismo. No existe um consenso sobre a data exata do incio da Guerra
Fria. Para alguns estudiosos, o marco simblico foi a exploso nuclear sobre as cidades
japonesas de Hiroshima e Nagasaki, em agosto de 1945. Outros acreditam que seu
incio data de fevereiro de 1947, quando o presidente norte-americano Harry Truman
lanou no Congresso dos Estados Unidos a Doutrina Truman, que previa uma luta sem
trguas contra a expanso comunista no mundo. E h tambm estudiosos que indi-
cam a diviso da Alemanha em dois Estados, em outubro de 1949. O surgimento da
Alemanha Oriental, socialista, estimulou a criao de alianas militares dos dois lados,
tornando oficial a diviso da Europa em dois blocos antagnicos, o que poderia ser o
marco inicial da Guerra Fria.

Em seu livro intitulado Sociedade Global, Octavio Ianni aponta, dois even-
tos cronolgicos e polticos que serviram como ponto de partida para as pro-
fundas transformaes que esto em curso na sociedade mundial: o incio da
chamada Guerra Fria (1946) e a queda do Muro de Berlim (1989). A elas se pode
acrescentar uma outra consequncia do fim da Segunda Guerra Mundial, alm
da Guerra Fria: o advento da sociedade de massas e a criao da mdia.
A Guerra Fria foi superada, muito em funo da crise e posterior ruptura do
bloco socialista, a partir da queda do Muro de Berlim.

captulo 5 115
Esse processo proporcionou uma verdadeira mundializao do espao
geogrfico do planeta e o controle do tempo, fenmeno que vai muito alm dos
limites das fronteiras dos Estados- nacionais (pases) e que alcana e promove
tambm a universalizao de ideias, dos valores, padres e procedimentos, tan-
to e especialmente nos aspectos da economia, como no quadro social, poltico,
cientfico, informacional, cultural e ecolgico desses Estados atingidos.
Como consequncia, tem-se um mundo cada vez mais conectado, o que
provoca a impresso de que o planeta est cada vez menor. O progresso con-
quistado no campo das telecomunicaes e da informtica permitem que ima-
gens em tempo real possam ser vistas em todas as partes do planeta, encurtan-
do tanto o tempo como a distncia em termos de acesso comunicao.
Mas todo esse processo no se d sem contradies: Uma parte da popula-
o do planeta, em especial nos pases pertencentes ao denominado Primeiro
Mundo, incorpora ao seu cotidiano humano a informtica, os computadores e
tablets, a internet, o telefone celular, os cartes magnticos, a medicina nucle-
ar, etc.
Enquanto isso, outra parcela considervel de pessoas vive na mais extrema
misria e no atraso tecnolgico. Para se ter uma ideia, atualmente 1 em cada 8
pessoas no mundo no come o suficiente para se manter saudvel, segundo a
FAO (Food and Agricuture Organization). Isso significa que 842 milhes de pes-
soas ainda no comem satisfatoriamente, ou seja, passam fome. Ou seja, num
mundo considerado global e majoritariamente capitalista, pelo menos 12% da
populao mundial passa fome a nveis crticos.
Alm do que, se era da comunicao via satlite diminuiu os limites entre as
naes, tambm deu origem a problemas comuns entre os povos.
Um desses problemas est relacionado aos aspectos decorrentes das mu-
danas na natureza das operaes tecnolgicas, consequncia do processo de
robotizao e da informatizao. So mudanas que possibilitaram uma fan-
tstica produo de riquezas, sustentadas e estimuladas pelas grandes corpo-
raes mundiais, mas que trouxeram em seu bojo a concentrao injusta da
renda e o consumismo, com mais um componente para o aumento das desi-
gualdades entre ricos e pobres.
Esse processo leva ao aumento da discriminao e da excluso, e o enfraque-
cimento da solidariedade. Tem-se, de um lado os pases de primeiro mundo,
que possuem o domnio e controle dos processos tecno-cientficos, econmicos

116 captulo 5
e polticos e, de outro, uma populao dos pases no desenvolvidos (mormen-
te os povos africanos) vivendo em situao de sub-existncia, quando no de
misria, mas que querem fazer parte dessa nova condio global.
Um exemplo tpico o caso dos milhares refugiados dos pases africanos
que seja pelo medo da guerra, seja pelo sonho de uma vida melhor, diariamente
colocam suas vidas em risco e buscam chegar s costas da Europa utilizando
frgeis e superlotadas embarcaes.
As consequncias no que diz respeito ao direito internacional so as mais
dspares, pois podem ser recebidos como refugiados e obter abrigo, como tam-
bm podem ser simplesmente deportados para seus pases de origem, retor-
nando aos caos poltico e misria e ao desrespeito a seus direitos mais funda-
mentais como seres humanos.
Uma outra contradio diz respeito aos temas ligados ecologia. Relatrios
e pesquisas realizadas por vrios organismos internacionais - ONU, Cruz
Vermelha Internacional, e diversas ONGs -, apontam para uma preocupao
crescente com o estado global do planeta.
Em nome da cincia, do progresso, da tecnologia, da economia e da pol-
tica cada vez mais se est contaminado o ar que se respira, os reservatrios da
gua potvel, o solo, por conta dos agrotxicos e a riqueza da biodiversidade do
planeta.
No entanto, tanto as questes ligadas s violaes contra os recursos natu-
rais, como aos Direitos Humanos, quanto a presso econmica da globalizao
dos mercados financeiros apontam no sentido de uma uniformizao dos or-
denamentos jurdicos nacionais.
A necessidade de uma maior eficincia do Poder Judicirio j foi tema de
debates calorosos no Banco Mundial atravs do documento 319 (estudo sobre
o Judicirio na Amrica Latina e no Caribe), publicado em meados de 1996, nos
EUA e que sinaliza pela aproximao dos ordenamentos jurdicos de pases em
desenvolvimento dos chamados pases desenvolvidos.
O referido documento internacional ainda faz aluso necessidade efetiva
de alteraes legislativas e de procedimentos administrativos bem como nos
cdigos de processo a fim de que o processamento das demandas seja mais
clere e eficiente sem abrir mo da segurana e certeza jurdica.

captulo 5 117
5.2 Sociologia jurdica e a luta pela
mundializao do direito.

Os processos de expanso do mercado econmico, bem como da universaliza-


o dos usos e costumes, por conta da globalizao, provocam a demanda por
uma uniformidade normativa nos diversos Estados envolvidos nesse processo.
Isso importa na aceitao da adoo de ordenamentos normativos similares
com a inteno de facilitar as relaes econmicas e at mesmo polticas, em
carter internacional. Por outro lado, ainda que a assimilao de normas e de-
cises de tribunais internacionais seja uma realidade por exemplo a Corte
Penal Internacional (ou Tribunal Penal Internacional TPI), incorporada pelo
Brasil atravs do Decreto 4.388/02 -, necessrio respeitar as particularidades
soberanas de cada Estado e regio.
Isto se deve ao fato de que a sntese dos dois grandes sistemas jurdicos
(Common Law e Civil Law) ainda no est sendo possvel em sua plenitude.
Por isso se trata, nesta fase do direito em termos mundiais, da busca de uma
harmonizao dos mtodos no sentido da aproximao dos sistemas, sem que
signifique a eliminao por completo as diferenas.
De toda sorte, nota-se que o Direito precisa se adequar a uma tendncia que
cada vez mais se consolida, na medida em que as fronteiras nacionais j esto
sendo superadas seja pelo comrcio virtual, seja pelos avanos no campo da
biomedicina, seja pelas novas prticas culturais globais. Assim, o aspecto nor-
mativo carece dar respostas as expectativas e conflitos derivados desse cenrio
global de relaes mundializadas.
Delmas-Marty (2003, p.148) promove a seguinte indagao:
[] desejvel promover um direito mundial? Se o direito interno insufi-
ciente, no parece que o direito internacional tradicional, limitado s relaes
entre Estados, aporte repostas satisfatrias Alm das questes de delimita-
o de territrio entre internos, como se designa os especialistas do direito
interno, e internacionalistas especializados em direito internacional , na re-
alidade, de uma quebra de fronteira das disciplinas jurdicas que se tem neces-
sidade aqui, agregando-se a necessidade invocada mais acima, de uma quebra
entre especialistas de direito comparado e especialistas de direito nacional.

118 captulo 5
Aps a Segunda Guerra Mundial houve um movimento, motivado pela ur-
gncia humanitria, no sentido da concesso de capacidade normativa pelos
Estados aos organismos internacionais. Isso fica evidente no advento da Carta
da Organizao das Naes Unidas ONU, em 1945, que o ponto de partida
para uma capacidade normativa que tem por base poltica no o poder sobera-
no de um Estado em si, mas a reunio de vontades dos Estados-nacionais, de
forma voluntria, na busca da promoo de aes mnimas visando a paz e a se-
gurana mundiais no incio da chamada Guerra Fria. So estabelecidas sanes
para obrigar as naes ratificadoras dos pactos, para o seu fiel cumprimento.
Esse movimento de internacionalizao da capacidade normativa di-
fundiu-se com a publicao de vrias outras normas de carter internacio-
nal, como o caso da Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948,
do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, o Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos, ambos de dezembro de 1966, e o
Protocolo de Kyoto, em vigor desde fevereiro de 2005.
Questes atinentes aos Direitos Humanos, ao direito econmico e ambien-
tal fazem parte da maior parte do contedo dessas normas internacionais.
Por outro lado, a tendncia vai no sentido de uma gradativa aproximao
metodolgica entre o sistema da Common Law e o da Civil Law (romano-ger-
mnica), ou seja, o sistema que tem por base o precedente judicirio e o siste-
ma cuja fonte mais importante do direito a norma legal. Essa tendncia refle-
te o cenrio contemporneo de uma sociedade globalizada constituindo uma
imensa aldeia onde desaparecem ou so desconsideradas antigas diferenas e
muito se aproximam dos anseios e necessidades e solues para os conflitos.
Um exemplo muito relevante disto a criao do instituto da Smula
Vinculante pelo ordenamento jurdico brasileiro, por meio da Emenda
Constitucional n 45/04, que prev, em seu art. 103-A, caput, a possibilidade
de uma smula ter eficcia vinculante sobre decises futuras e, com isso, ter
fora de lei.
J no que diz respeito s normas com validade internacional, constata-se a
existncia de um elemento comum a tais direitos que os elegem a fazer parte de
um disciplinamento mundial uniforme: o fato de terem uma natureza difusa
muito grande e que o seu desrespeito importa em riscos globais. Um exemplo
disso so as violaes ao meio ambiente (emanao de gases poluentes na at-
mosfera, derrubada sem controle das rvores, etc) responsveis pelo acelerado
aquecimento do planeta. O certo que tanto a queima de uma floresta, uma

captulo 5 119
perseguio tnica ou um massacre genocida, em qualquer lugar do mundo,
so fatos que provocam reflexos negativos para toda a espcie humana, de
tal maneira que nesse sentido no h que se falar em nacionalidade, mas em
humanidade.

5.3 Fragmentao, hegemonia e participao


poltica na sociedade global

A participao poltica dos indivduos na sociedade global apresenta-se como


um caminho, uma das principais vias alternativas, para o alcance da inser-
o social e da diminuio das desigualdades econmicas reveladas pela
globalizao.
O processo de globalizao que se vivencia, objetivamente, por um lado aca-
bou com os limites geogrficos, mas por outro, de se constatar que no elimi-
nou problemas que tambm seguem sendo globais, como a fome, a misria e
os problemas polticos de milhes de globalizados que vivem (ou sobrevivem)
abaixo da chamada linha da pobreza absoluta e margem da cidadania.
A lgica neoliberal vai no sentido de afastar dos centros das decises aque-
les indivduos, cuja existncia to marcada pelas carncias que lhes limita a
prpria capacidade de compreenso dos conceitos neoliberais; razo pela qual
no encontram pontos de referncia que os possibilitem como agentes de in-
fluncia poltica no processo global.
No so poucas as dificuldades de participao poltica dos indivduos na
sociedade globalizada e seus reflexos na construo de um processo de autono-
mia dos indivduos na tomada dessas decises numa sociedade global.
O problema da participao poltica dos indivduos na globalizao aparece
na anlise do processo de influncias das instituies sociais e se revela nas
dificuldades do uso da liberdade poltica para o enfrentamento dos desafios de
uma realidade que subjuga, destri, cria e recria valores tnicos sociais e cultu-
rais excludentes e fragmentrios.
O neoliberalismo a expresso ideolgica da globalizao. Ao contrrio do
que proclamam os princpios neoliberais, as diferenas sociais na globalizao
exacerbam-se quanto maior for o nvel alienante da excluso social a que esteja
submetido o indivduo.

120 captulo 5
A governabilidade na receita do neoliberalismo alcanada por meio de uma
estratgia de mxima fragmentao (diviso) da sociedade. Uma sociedade di-
vidida (seja em grupos por seu poder aquisitivo, seja por razoes tnicas ou reli-
giosas, etc), na qual diferentes grupos minoritrios no conseguem constituir-se
numa maioria capaz de questionar o sistema vigente, a melhor frmula para
enfraquecer as resistncias para que o poder hegemnico atue sem problemas.
Esta uma estratgia muito utilizada pela patronal em relao aos traba-
lhadores - dividi-los, diferenciando-os, separando-os quando no colocando-os
uns contra os outros em distintas categorias e formas de remunerao. S que
no projeto neoliberal esta prtica se estende a toda a sociedade.
Atravs do estmulo ao individualismo exacerbado e intolerncia o poder
hegemnico se vale de instrumentos (a mdia desempenha um importante
papel) para fomentar a construo de grupos sociais isolados uns dos outros.
Nesse processo buscado que estes grupos lutem to somente por objetivos
exclusivos e parciais, de modo a no promover adeso de outros grupos, levan-
do ao convencimento de que no existem objetivos comuns. Razo pela qual o
discurso difundido sobre o fim das ideologias e das das utopias sociais extre-
mamente conveniente para que as pessoas percam tanto as esperanas quanto
o espirito de solidariedade e desenvolvam o raciocnio pfio do farinha pouca,
meu piro primeiro.
Ao mesmo tempo em que so estimuladas prticas de enfrentamento entre
os distintos grupos, tambm se fomenta a cultura do naufrgio, do "salve-se
quem puder", que desconsidera qualquer tipo de soluo coletiva. A tendncia
a de impedir a criao de espaos de encontro que possibilitem a criao de
objetivos que possam ser compartilhados por outros grupos, com margem a po-
tenciais acordos e alianas. A sociedade fragmentada implica em uma maioria -
e s vezes um povo inteiro - que perdeu o rumo de sua prpria causa nacional. A
identidade nacional se perde, se liquefaz, numa aluso ao termo baumaniano.
Trata-se, pois, de uma estratgia do poder hegemnico que se reflete por
todo o planeta, que busca fragmentar a sociedade e impossibilitar, de um
modo absoluto, a construo de um conceito de maioria que possa questionar
o sistema tanto no mbito interno quanto global.
Neste sistema viso individual e individualismo no significam autodeter-
minao, mas o seu contrrio, a alienao e a subordinao lgica imposta
por este. Razo pela qual a sada possvel passa necessariamente pela da con-
quista da autonomia do indivduo na globalizao, como contraponto essencial

captulo 5 121
para ascender participao poltica. O domnio da autodeterminao, o ins-
trumento para que o indivduo possa enfrentar uma sociedade tecnocrtica e
consumista, crescente, e que constantemente impe novos e cada vez mais alie-
nantes regulamentos globais de comportamento.

5.4 Contornos globais dos novos desafios:


meio ambiente, relaes de trabalho,
sociodiversidade e minorias.
Bernard Cassen, membro do Conselho internacional do Frum Social Mun-
dial, afirma que existe uma crise em curso em relao ao sistema capitalista na
sua verso neoliberal e que tal crise apresenta vrias dimenses: a financeira,
monetria, alimentar e energtica. Ela provoca contradies dentro do siste-
ma e coloca em xeque a hegemonia dos EUA e do Consenso de Washington,
principalmente na Amrica Latina, onde figuras progressistas chegaram ao
poder. O recurso s nacionalizaes feito por governos to liberais quanto os
de Londres e Washington, o definhamento das instituies financeiras inter-
nacionais, a emergncia de uma nova correlao de foras mundial multipolar,
o peso econmico e geopoltico dos pases que integram o Bric (Brasil, Rssia,
ndia e China), as guerras no Cucaso, os fracassos no Iraque e no Afeganisto,
as tenses com o Ir e a evoluo de regimes polticos nacionais para formas
autoritrias na Europa so mudanas que nos levam a perguntar se o concei-
to que o neoliberalismo representava nos anos 90, englobando uma simbiose
entre poltica (governos, instituies multilaterais e elites), economia (atores
de mercado, instituies bancrias e financeiras) e ideologia (imprensa), ainda
tem atualmente a mesma pertinncia.
Segundo Cassen (2015) essa crise aponta no sentido de uma falncia to-
tal das polticas neoliberais e a necessidade do retorno do Estado como ga-
rantia de sobrevivncia da economia e da manuteno de um mnimo de coe-
so social. Paradoxalmente, esta crise, que j vem se aprofundando h algum
tempo e poderia ter reforado o movimento dos movimentos, provocou seu
enfraquecimento.
Esta crise envolve, em especial, as questes pertinentes prpria sobrevi-
vncia do planeta e de seus recursos naturais, na medida em que a busca sem

122 captulo 5
limites do lucro a qualquer custo levou utilizao dos recursos advindos da
natureza sem qualquer controle, aliada a uma cultura que coloca o meio am-
biente sempre em segundo plano, ainda que aparentemente haja uma preocu-
pao com a ecologia global.
Tem-se, por um lado, as grandes empresas ao redor do planeta poluindo
o ar, o solo, os rios e lagos, derrubando florestas e levando extino diversas
espcies tanto da flora quanto da fauna, mas no se pode olvidar a contribuio
individual nesse processo.
Um exemplo disso faz parte do dia a dia de todas as cidades brasileiras: ex-
perimente ir ao supermercado e procure quem se preocupa em levar consigo o
carrinho de feira ou sacolas de compras de material reciclvel para evitar o uso
excessivo de bolsas de plstico? Este simples exemplo serve para demonstrar o
quanto a conscincia da populao ainda est alienada em relao a questo
ambiental.

5.4.1 Sociodiversidade e minorias

O neologismo sociodiversidade foi criado pela Antropologia e em sua origem


estava relacionado s comunidades indgenas encontradas no Brasil, com
hbitos e cultura prprios e que merecem ser respeitados e preservados. Aos
poucos este conceito foi se ampliando e hoje sociodiversidade significa a exis-
tncia simultnea de grupos humanos que possuem recursos sociais prprios,
ou seja, cuja organizao social est sedimentada por padres prprios, que
envolvem modelos diferentes de autoridade poltica, de acesso e utilizao do
espao territorial, de hierarquias de valores ticos ou morais, etc.
A existncia de culturas e grupos humanos diversos coexistindo num mun-
do globalizado ocasiona uma srie de questes que envolvem desde os modos
de construo de uma sociedade democrtica, plural e justa, at e ao mesmo
tempo, a conciliao do direito diferena com o direito igualdade.
Assim, falar em sociodiversidade significa destacar a questo da convivn-
cia dos diferentes com suas diferenas num contexto de tolerncia e solidarie-
dade que consiga ultrapassar a violncia, as hierarquias excludentes, o trata-
mento perverso, as desigualdades econmico-sociais.
Em nome de uma pretensa igualdade, comumente, as diferenas tm sido
desconsideradas ou relativizadas. Mundialmente os povos indgenas e os imi-
grantes estrangeiros tem sido os grupos sociais mais diretamente atingidos

captulo 5 123
pelo processo de homogeneizao ou padronizao cultural que desconside-
ra suas especificidades culturais e tradies prprias. Mas, ao revs, posies
multiculturalistas radicais, que priorizam e estimulam o fetiche da diferena,
levam ao estabelecimento de polticas sociais que findam por criar profundas
desigualdades e injustias. Assim, a busca do equilbrio o ideal, na medida em
que se revelam prejudiciais tanto a padronizao cultural quanto a discrimina-
o quando exacerbadas.
Objetivamente, o processo de globalizao tambm traz em seu bojo uma
tendncia de padronizao cultural, na medida em que a sociedade consumis-
ta utiliza os meios de comunicao em massa para induzir o estabelecimento
de valores culturais artificialmente estabelecidos e que determinam o que e
como se deve comer vestir, assistir, ouvir, comprar e pensar.
Como forma de resistir a esse processo que desrespeita as diferenas e ni-
vela todos os indivduos, existem tanto no nvel interno (nacional) como no
internacional, diversos grupos que se distinguem pela defesa de suas prticas
culturais, de sua orientao sexual, de seus credos e etnias prprios. Esses so
grupos so denominados como minorias, correspondem a grupos sociais ou
mesmo naes que lutam na defesa de seus ideais. Os grupos sociais (negros,
mulheres, homossexuais, transgneros, quilombolas, pessoas especiais, ido-
sos etc.) lutam pelo respeito sua dignidade e cidadania; as naes (povos ind-
genas, palestinos, bascos etc.) almejam sua independncia territorial, cultural,
religiosa e poltica.
O ponto em comum dessas minorias situao de excluso e/ou discrimi-
nao que provoca o surgimento de organizaes (movimentos sociais) que
procuram conquistar a dignidade e respeito por meio de aes polticas.

5.4.2 Relaes de trabalho e globalizao

A globalizao da economia e das relaes de produo vem promovendo pro-


fundas e rpidas transformaes no sistema capitalista contemporneo pro-
movendo, segundo Hobsbawn (1995) trs extraordinrios fenmenos:

1. o processo de urbanizao ocorrido entre as dcadas de 50 e 70, fazen-


do com que a populao das reas rurais corresponda nos dias de hoje a uma
minoria na populao mundial;
2. a intelectualizao como um fenmeno de massa, com a multiplicao
do acesso educao superior, ou mesmo secundria; e

124 captulo 5
3. o reposicionamento social da mulher, tambm entre as dcadas de 50 e
70, sobretudo com sua insero no mercado de trabalho.

O autor considera que esses fenmenos seriam importantes para demostrar


(...) que as sociedades humanas, e as relaes de pessoas dentro delas, passa-
ram por uma espcie de terremoto econmico, tecnolgico e social na vida das
pessoas que mal chegaram meia-idade. (HOBSBAWN ,1995, p.214-5).
No que diz respeito, em especfico, aos aspectos ligados economia do
processo de globalizao, ocorre uma internacionalizao tanto do comporta-
mento como da ao dos agentes econmicos, caracterizada pelo movimento
acelerado e crescente do comrcio internacional de bens, de servios e de movi-
mentos dos capitais internacionais entre as fronteiras nacionais.
Uma comprovao desta tendncia apresentada por Baumann, ao apre-
sentar os dados da UNCTAD - sigla em ingls da Conferncia das Naes Unidas
sobre Comrcio e Desenvolvimento no perodo compreendido entre 1950 e
1980, no qual a taxa mdia de crescimento anual do comrcio mundial superou
o ritmo de crescimento da produo, elevando o grau de abertura da maior
parte das economias (1996, p. 40).
Albuquerque (2015) tece as seguintes consideraes sobre a questo dos
efeitos da globalizao nas relaes do trabalho:
A partir da dcada de 80 alguns fatores, de ordem poltica e econmica,
alteraram a cena mundial: o advento da sociedade informacional, como de-
corrncia dos avanos na microeletrnica, na robtica, na telemtica; a glo-
balizao econmica; a disseminao do neoliberalismo, impulsionado pelas
mudanas polticas internacionais desencadeadas com o desaparecimento,
no final dos anos 80, do bloco comunista, solapando a ameaa socialista. Tais
fatores contriburam para desencadear a Terceira Revoluo Industrial que,
novamente, acarretar mudanas no mundo do trabalho. Esta, sob diversos as-
pectos, difere das anteriores.
Ela traz consigo acelerado aumento da produtividade do trabalho, tanto
da indstria como em numerosos servios, sobretudo dos que recolhem, pro-
cessam, transmitem e arquivam informaes. [...] Alm da substituio do
trabalho humano pelo computador, parece provvel a crescente transferncia
de uma srie de operaes das mos de funcionrios que atendem ao pblico
para o prprio usurio.[...] muitas atividades desconectadas do grande capital
monopolista passam a ser exercidas por pequenos empresrios, trabalhadores

captulo 5 125
autnomos, cooperativas de produo etc.; o que transforma um certo nme-
ro de postos de trabalho de empregos formais em ocupaes que deixam de
oferecer as garantias e os direitos habituais e de carregar os custos correspon-
dentes.[...] O que d para admitir com razovel segurana que ela afeta pro-
fundamente os processos de trabalho e, com toda certeza, expulsa do emprego
milhes de pessoas que cumprem tarefas rotineiras, que exigem um repertrio
limitado de conhecimentos e, sobretudo, nenhuma necessidade de improvisar
em face de situaes imprevistas.[ SINGER, Paul. Globalizao e Desemprego:
diagnstico e alternativas. So Paulo: Contexto, 1998. p. 17-18..]
Todas essas mudanas tecnolgicas invadiram o universo fabril, inserin-
do-se e desenvolvendo-se nas relaes de trabalho e de produo do capital.[
ANTUNES, Ricardo. Adeus ao Trabalho? Ensaios sobre as metamorfoses e a
centralidade do mundo do trabalho. 6. ed. So Paulo: Cortez, 1999. p. 15]
Com o emprego da cincia como tcnica produtiva, novas formas de organi-
zao produtiva surgem. Dentre as experincias mais expressivas, pode-se citar
o toyotismo ou modelo japons ou ps-fordismo.(...)
Estas novas formas de organizao do trabalho, no se pode deixar de enfati-
zar, esto plenamente ligadas ao neoliberalismo e globalizao. Demonstram,
destarte, o intento capitalista de perpetuar a explorao da classe operria, em
intensidade cada vez maior, tudo em nome da maximizao do lucro. Por outro
lado, pretendem acabar com o conflito de classes iludindo os trabalhadores,
que, agora, so designados de colaboradores, de que h identidade de inte-
resses entre o capital e o trabalho em busca do incremento da produtividade
assim como os benefcios que a relao dialtica entre elas poderia trazer para
os trabalhadores.

TERCEIRA REVOLUO INDUSTRIAL


A Terceira Revoluo Industrial comeou em meados da dcada de 40, com o trmino
da Segunda Guerra Mundial e continua at os dias de hoje. Os Estados Unidos da
Amrica, que se tornou a grande potncia econmica deste perodo lideram esse pro-
cesso. Sua mais importante caracterstica o uso de tecnologias avanadas no sistema
de produo industrial.

126 captulo 5
A Terceira Revoluo Industrial, nesse contexto, provocou drsticas mudan-
as no universo do trabalho. Todas as revolues industriais desencadearam o
aumento da produtividade, trazendo, como consequncia, o desemprego tec-
nolgico[SINGER, Paul. Globalizao e Desemprego: diagnstico e alternati-
vas. So Paulo: Contexto, 1998. p. 16.].
Todavia, a Terceira Revoluo Industrial foi mais alm: desencadeou, alm
do desemprego tecnolgico, o que Singer denomina de descentralizao do
capital. Com os avanos na telemtica, as grandes empresas verticalmente in-
tegradas, tm sido foradas pelo mercado, em nome da diminuio dos custos
e aumento da produtividade, a desintegrarem-se, terceirizando diversos seto-
res produtivos, formando uma espcie de rede. Com isso, atividades antes de-
sempenhadas por empregados dessas empresas, agora passam a ser exercidas
por trabalhadores autnomos, temporrios, pequenos empresrios, sem as ga-
rantias e os direitos sociais e trabalhistas que antes possuam, diminuindo os
postos de empregos formais [p.17-18].
E, aliada ao neoliberalismo, que prope, com a no-interveno do Estado,
o encolhimento dos mecanismos de efetivao dos direitos sociais, a Terceira
Revoluo Industrial tambm opera mudanas, protagonizadas pelo Estado,
no sentido de flexibilizar direitos, desregulamentar a economia, privatizar em-
presas estatais.
O que se verifica, pois, no capitalismo contemporneo, a precarizao das
relaes de trabalho. Os novos postos de trabalho que surgem em virtude da
diviso internacional do trabalho e das inovaes tecnolgicas no mais ofere-
cem, na sua grande maioria, as garantias sociais e trabalhistas, conquistadas
pelos trabalhadores ao longo de anos de luta operria.

5.5 Educao ambiental face s novas


polticas de preservao e desenvolvimento

A preocupao com a preservao do meio ambiente tem sido objeto de muitos


discursos de governantes, seminrios e congressos nacionais e internacionais,
mas concretamente, o que se tem visto so aes que no correspondem em
termos de eficcia diante dos atentados sistemticos ao ecossistema em todo o
mundo e, principalmente, nas naes mais desenvolvidas.

captulo 5 127
O alto poder de risco ambiental uma caracterstica das sociedades atuais, nas
quais a explorao desenfreada dos recursos naturais est promovendo a rapina-
gem da natureza e de tudo que ela pode fornecer. A busca do lucro a qualquer custo
leva o homem a promover um sem nmero de eventos que pem no somente a
prpria sobrevivncia da espcie humana em risco, mas tambm a vida do planeta.
Os exemplos so inmeros e so consequncia direta de alguns processos
como a industrializao, a globalizao, a lgica do lucro pelo lucro do sistema
capitalista e o consumismo desmedido, o crescimento populacional descon-
trolado, as condies precrias dos pases subdesenvolvidos e a irresponsabili-
dade dos pases desenvolvidos. Encontra-se, assim, comunidades que no pos-
suem uma estrutura mnima adequada para a construo de uma vida saudvel
e com um mnimo de conforto e, por outro lado, comunidades que pouco se
interessam com um convvio mtuo em respeito com a natureza, na medida em
que se voltam exclusivamente para a riqueza material e para o conforto irres-
ponsvel. Todas essas situaes contribuem para a crise ambiental.
Diante disso, urge que se invista numa educao ambiental de maneira con-
sequente, atravs de polticas pblicas at porque o dever de tutelar o direito
educao do Estado - que implantem na sociedade a compreenso de que
conscincia ambiental pressuposto fundamental da cidadania, ou seja uma
nova conscincia para os cidados.
A educao ambiental deve estar presente no dia a dia, seja nas escolas, na m-
dia, pelos meios de comunicao de massa, nas empresas, dentro de casa. A edu-
cao pode cumprir a tarefa de despertar uma cidadania ecolgica que parta do
pressuposto de que a todas as pessoas garantido o direito a um meio ambiente
saudvel e ecologicamente equilibrado, sem que isso signifique abrir mo do de-
senvolvimento, ou seja, possvel construir um desenvolvimento sustentvel.

RELATRIO BRUNDTLAND
Encomendado pela assembleia geral da ONU em 1983 e publicado em 1987, faz
parte de uma srie de iniciativas, anteriores Agenda 21, as quais reafirmam uma viso
crtica do modelo de desenvolvimento adoptado pelos pases industrializados e repro-
duzido pelas naes em desenvolvimento, e que ressaltam os riscos do uso excessivo
dos recursos naturais sem considerar a capacidade de suporte dos ecossistemas. O re-
latrio aponta para a incompatibilidade entre desenvolvimento sustentvel e os padres
de produo e consumo vigentes.
(http://pt.wikipedia.org/wiki/Relat%C3%B3rio_Brundtland)

128 captulo 5
Miraglia e Murieta (2004) ao discorrer sobre o desenvolvimento sustent-
vel, revelam que Os custos ambientais gerados pelo desenvolvimento indus-
trial das sociedades humanas tm sido uma preocupao desde o sculo XIX.
Contudo, foi a partir da dcada de 1980, sob a gide do desenvolvimento expo-
nencial da revoluo tecnolgica e seus efeitos desastrosos na biosfera, que os
pases centrais e agncias multilaterais foram forados a refletir sobre a for-
mulao de uma racionalidade alternativa ao industrialismo. O termo "desen-
volvimento sustentvel" produto desse debate e se popularizou no final da
dcada de oitenta com a publicao do Relatrio Brundtland. Paralelamente,
no mesmo perodo, a noo "etnodesenvolvimento" apareceu com a funo pri-
mordial de sublinhar a necessidade de respeitar em conjunto com as conside-
raes ambientais a diversidade sociocultural. So esforos que vm tentando
articular em um nico paradigma preocupaes tanto ambientais e conserva-
cionistas quanto sociais e polticas, sem abrir mo da perspectiva de desenvol-
vimento econmico.
Desenvolvimento sustentvel e conscincia ambiental so questes que an-
dam necessariamente juntas e exigem a existncia de uma legislao ajustada e
eficaz. No Brasil, a legislao existe, mas a ausncia de uma conscincia ambien-
tal se revela como um dos maiores obstculos para a implementao da legisla-
o ambiental brasileira, que uma das mais avanadas do mundo, a saber:
Constituio Federal de 1988 importante demarcar que antes mesmo
do advento da CF de 1988, o Brasil j dispunha de algumas leis que tratavam da
questo ambiental, como o caso da lei no. 6.938, de 31 de agosto de 1981, que
dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos
de formulao e aplicao, alm do O Cdigo Florestal, que de 1965 e que j
previa sanes penais para os crimes cometidos contra o meio ambiente. Mas,
como sempre, o problema nacional no a existncia das leis, mas sua eficaz
implementao.
A Constituio de 1988 tem o mrito de constitucionalizar o processo e
institucionalizar a questo da tutela ambiental, ao abrir um captulo prprio a
regulamentao normativa do meio ambiente no qual pe nfase na necessida-
de de sua defesa e preservao e estabelecendo os mecanismos constitucionais
para tal. Mas, mais uma vez, a grande questo reconhecida pelos especialistas
no assunto, conseguir que essas normas saiam do papel e sejam aplicadas de
fato, na medida em que muitas dessas normas sequer foram regulamentadas, a
exemplo da que tem por objeto a proteo de nossa biodiversidade, considera-
da a mais rica em biodiversidade do mundo.

captulo 5 129
Lei de Crimes Ambientais A lei n 9.605, de 12 de fevereiro de 1988, dispe
sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades
lesivas ao meio ambiente, fauna e flora no pas. Prev, entre outras, penas
restritivas de direitos da pessoa jurdica, multas que chegam a 50 milhes de
reais para diversos tipos de infraes: pesca em locais proibidos, crimes con-
tra o patrimnio cultural e ambiental, soltura de bales, pichaes, caa ilegal,
obras ou qualquer outra atividade poluidora, queimadas e desmatamento.

5.6 A excluso social e os desafios para o


direito.

Nas palavras de Sarah Escorel (2015) A origem mais contempornea do ter-


mo excluso social atribuda ao ttulo do livro de Ren Lenoir, Les exclus: un
franais sur dix (Os excludos: um em cada dez franceses), publicado em 1974,
ainda que o trabalho no contivesse qualquer elaborao terica do conceito de
excluso social. A preocupao do ento Secretrio de Ao Social do governo
gaullista de Jacques Chirac concentrava-se nos inadaptados sociais, nos po-
bres que precisavam ser amparados por aes governamentais, representando
gastos sociais crescentes.
(...)
Em 1976, na Frana, o processo de pauperizao comeou a atingir no ape-
nas os grupos populacionais tradicionalmente marginalizados (imigrantes e
moradores das periferias), mas tambm os que at ento pareciam inseridos
socialmente e usufruindo, mesmo que nas margens do sistema capitalista, dos
benefcios do desenvolvimento econmico e da proteo social. A partir de me-
ados dos anos 80, frente a uma situao objetiva de aumento das desigualdades
e de mudana do perfil de pobreza, a noo de excluso social estabeleceu-se
no debate pblico e acadmico e foi em solo francs que o tema adquiriu pre-
ponderncia e estatuto terico, relevncia e publicidade.
Excluso social passou a ser usado para denominar o fenmeno integrante
de uma nova questo social (Rosanvallon, 1995; Castel, 1991, 1998), proble-
mtica especfica do final de sculo XX, cujo ncleo duro foi identificado na cri-
se do assalariamento como mecanismo de insero social. Essa crise, por sua

130 captulo 5
vez, era oriunda de mudanas no processo produtivo e na dinmica de acumu-
lao capitalista gerando a diminuio de empregos, inviabilizando essa via de
constituio de solidariedades e de insero social, constituindo os invlidos
pela conjuntura e provocando fraturas na coeso social. A excluso foi ento
percebida como uma marca profunda de disfuno societal que assume uma
multiplicidade de formas. O conceito expressa a existncia de um fenmeno
diferente de uma nova pobreza, e ao mesmo tempo, tem a capacidade de voca-
lizar a indignao com esse mundo partido em dois.
No Brasil este processo assume feies ainda mais dramticas porque so o
produto de mltiplas causas entre as quais pode-se citar algumas: os processos
histricos de uma problemtica insero social da imensa populao negra,
desde a abolio da escravatura; os movimentos de movimentao populacio-
nal provocados pelo fenmeno denominado xodo rural; e, o advento desas-
troso do governo Collor que, nos anos 90 inseriu no Brasil as mudanas promo-
vidas no processo produtivo capitalista como consequncia da implementao
de polticas neoliberais de aprofundamento das desigualdades sociais, que
tem como consequncia a excluso, porque se somam a uma falta de polticas
pblicas consequente.
No obstante, deve-se demarcar que o combate a essas desigualdades um
preceito constitucional previsto no artigo 3, da Constituio Brasileira, que vai
alm ao prever:
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil:
I. construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II. garantir o desenvolvimento nacional;
III. erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades so-
ciais e regionais;
IV. promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao.

Esta disposio legal constitucional deve ser vista como uma forma de pro-
moo dos Direitos Humanos. A excluso gera os marginalizados que cos-
tumam ser rotulados como desviantes, e no como vtimas, de um sistema
que lhes sonegou todas as oportunidades. A conscientizao dessa violao
fundamental para uma cobrana dos setores governamentais.

captulo 5 131
Cabe ao Direito no somente a promoo dos estudos da proteo dos
Direitos Humanos e sua relao com a consagrao do princpio da dignidade
da pessoa humana, luz da Constituio Federal Brasileira, mas tambm, na
medida em que o fenmeno jurdico importa em um fato social, valorado que
se torna norma, numa perspectiva multidisciplinar buscar alternativas que ve-
nham a contribuir para a concretizao da justia social e dos ideais democr-
ticos e de justia social constitucionalmente consagrados.
Como diria o poeta: A lio sabemos de cor, s nos resta aprender... (Beto
Guedes)

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