Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
Constitucionalização Direito Civil Ingo Wolfgang PDF
Constitucionalização Direito Civil Ingo Wolfgang PDF
|| 1
* O presente trabalho corresponde, em termos gerais, ao texto que serviu de roteiro para
apresentao por ocasio de seminrio realizado em agosto de 2006 na Alemanha (nas
dependncias do Convento situado na Fraueninsel, Chiemsee, Baviera) e coordenado pelo Prof.
Dr. Jrg Neuner, Catedrtico da Universidade de Augsburg, objeto de publicao na Alemanha
(in: Jrg Neuner (Org), Grundrechte und Privatrecht aus rechtsvergleichender Sicht,
Tbingen: Mohr Siebeck, 2007, p. 81-104) e em Portugal (in: Antnio Pinto Monteiro, Jrg
Neuner e Ingo Wolfgang Sarlet (Org), Direitos Fundamentais e Direito Privado. Uma
Perspectiva de Direito Comparado, Coimbra: Almedina, 2007, p. 111-144).
** Professor Titular de Direito Constitucional e Direitos Fundamentais nos cursos de
Graduao, Mestrado e Doutorado da PUC/RS e da AJURIS. Professor do doutorado em
Direitos Humanos e Desenvolvimento da Universidade Pablo de Olavide, Sevilha. Doutor em
Direito pela Universidade de Munique.
1 Cf. Miguel Carbonell, Nuevos tiempos para el constitucionalismo, in: Miguel Carbonell (Ed.),
Assim, ao passo que na Alemanha (assim como nos demais Estados da Europa e
mesmo no mbito do Direito Internacional) j se vem discutindo h pelo menos meio
sculo ressalvadas algumas manifestaes anteriores sobre as relaes entre os
direitos fundamentais e o Direito Privado, para pases como o Brasil cuida-se de um
tema relativamente novo. Embora se possam identificar algumas vozes isoladas que j
h mais tempo pugnam por uma aplicao dos direitos fundamentais na seara do
Direito Privado, ou, pelo menos, apontam para algumas dimenses desta temtica,
certo que o debate propriamente dito, seja na doutrina, seja na jurisprudncia,
relativamente recente, coisa de aproximadamente no mximo quinze anos. Isto se
explica, em primeira linha, pelo fato de que apenas com a promulgao da atual
Constituio Federal Brasileira, em 05.10.1988, aps aproximadamente vinte anos de
regime militar, tanto a Constituio quanto os direitos fundamentais passaram a ser
novamente levados a srio como fonte primeira e vinculativa do Direito, ainda que tal
reconhecimento tenha encontrado alguma resistncia. A Constituio anterior (1967-
69) certamente no poderia ser considerada, j pela sua manifesta ausncia de
legitimidade democrtica2, um parmetro adequado para o restante da ordem jurdica,
de tal sorte que a postura ento prevalentemente resistente a uma constitucionalizao
do Direito, no apenas se revela compreensvel como tambm merecedora de aplausos,
especialmente quando representativa de um ato de resistncia outorga constitucional.
3 Dentre outros, destaca-se aqui o nome de Pietro Perlingieri, que, por sua vez, influenciou
profundamente alguns dos pioneiros da constitucionalizao do Direito Civil no Brasil, como o
caso dos professores Gustavo Tepedino, Luiz Edson Fachin e Maria Celina Bodin de Moraes,
apenas para citar alguns dos nomes mais expressivos e que podem ser considerados fundadores
e principais representantes do movimento em prol de um Direito Civil-Constitucional e cujos
discpulos (dentre os quais destacamos aqui Teresa Negreiros, Ricardo Aronne e, mais
recentemente, Carlos Eduardo Pianovski Rusyk) tm protagonizado um fecundo debate e uma
notvel mudana de paradigma no Direito Brasileiro.
4 Dentre tantos, referem-se no que diz com a literatura Alem - Konrad Hesse (especialmente
em virtude da traduo para o Espanhol do seu ensaio sobre as relaes entre a Constituio e o
Direito Privado), Robert Alexy (no caso, sua Teoria dos Direitos Fundamentais) e, mais
recentemente, Claus-Wilhelm Canaris (autor da obra Direitos Fundamentais e Direito Privado,
traduzida para o Portugus e publicada pela Editora Almedina, Coimbra, alm do ensaio sobre o
tema publicado na presente coletnea) e Jrg Neuner (com um artigo sobre o tema publicado no
Brasil, precisamente na presente coletnea). No mbito da doutrina espanhola,
indubitavelmente a obra mais influente segue sendo a de Juan Maria Bilbao Ubillos, igualmente
autor contemplado nesta obra coletiva. Mas a influncia mais significativa oriunda de
Portugal, conseqncia da larga difuso no Brasil especialmente das obras de Jos Joaquim
Gomes Canotilho (com destaque para o seu Direito Constitucional e Teoria da Constituio, e,
mais recentemente, dos artigos relacionados ao tema coligidos nos seus Estudos sobre Direitos
Fundamentais, um dos quais tambm publicado nesta obra coletiva), Jos Carlos Vieira de
Andrade, Jorge Miranda, Vasco Pereira da Silva (especialmente pelo seu ensaio dedicado ao
tema e publicado j h vinte anos no Brasil), Antonio Pinto Monteiro, Paulo Mota Pinto, Paulo
Ferreira da Cunha, Jorge Reis Novais, Joaquim de Souza Ribeiro, dentre tantos outros (vale
Civilistica.com || Ano 1. Nmero 1. 2012. || 4
registrar que tanto Jos Carlos Vieira de Andrade quanto Paulo Mota Pinto so tambm co-
autores desta obra) . No Brasil, sem que se v neste momento apresentar uma listagem completa
de autores e ttulos (at mesmo pelo fato de que sero referidos oportunamente ao longo do
texto), os primeiros ensaios a se ocuparem do tema das relaes entre os direitos fundamentais
e o Direito Privado j na perspectiva privilegiada pelo presente estudo e com forte influncia da
doutrina alem (e para ficarmos apenas entre os autores oriundos do Direito Pblico) remontam
aos anos 1990, com destaque para as contribuies de Gilmar Ferreira Mendes, in: Direitos
Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, So Paulo: 1999 (o ensaio sobre as relaes
entre os direitos fundamentais e o Direito Privado j havia sido publicado antes), Lus Afonso
Heck, Direitos Fundamentais e sua Influncia no Direito Civil, in: Revista da Faculdade de
Direito da UFRGS n 16 (1999), p. 111-125 (este praticamente fazendo uma apresentao e
defesa da tese da eficcia indireta dos direitos fundamentais nas relaes privadas tal como
sustentada na Alemanha), assim como Ingo Wolfgang Sarlet, Direitos Fundamentais e Direito
Privado: algumas consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais, in: o mesmo (Org), A Constituio Concretizada, Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000 (propondo, na ocasio, a adoo de uma eficcia direta prima facie, que ser
retomada neste trabalho). Note-se, ainda, que a influncia italiana j foi devidamente registrada
e se manifesta especialmente no mbito da doutrina produzida pelos autores oriundos do
Direito Privado e que, como j frisado, tem tido um papel fundamental na discusso e difuso da
constitucionalizao deste ramo do Direito no Brasil.
5 Cf. Claus-Wilhelm Canaris, no prefcio de sua obra Direitos Fundamentais e Direito Privado
(Traduo de Ingo W. Sarlet e Paulo M. Pinto do original Grundrechte und Privatrecht eine
Zwischenbilanz), Coimbra: Almedina, 2003.
Civilistica.com || Ano 1. Nmero 1. 2012. || 5
6 Aqui, diversamente do que ocorre em relao aos direitos expressamente consagrados como
fundamentais no Ttulo II da Constituio, h que justificar a identificao de outros direitos
fundamentais a partir de diretrizes materiais extradas do prprio sistema constitucional,
designadamente contidas nos Ttulos I e II (princpios e direitos fundamentais). No toa,
alis, que a expressa previso de uma abertura material do catlogo constitucional dos direitos
faz referncia a direitos decorrentes do regime e dos princpios... (art. 5, pargrafo 2). Sobre
o tema, v. para maior desenvolvimento, Ingo Wolfgang Sarlet, A Eficcia dos Direitos
Fundamentais, 8 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p.92 e ss.
Civilistica.com || Ano 1. Nmero 1. 2012. || 6
Com efeito, mesmo que a doutrina majoritria (assim como boa parte da
jurisprudncia) tenha advogado a hierarquia constitucional (e, portanto, a condio de
autnticos direitos fundamentais, no que diz com sua vigncia na ordem interna) dos
direitos previstos nos tratados internacionais de direitos humanos, por serem pelo
menos materialmente fundamentais e por fora do disposto no j referido artigo 5,
pargrafo 210, o Supremo Tribunal Federal, aps ter, por muito tempo, equiparado
todos os tratados s leis ordinrias, acabou por avanar na matria, chancelando a
hierarquia supralegal (mas ainda assim subordinada Constituio!) dos tratados em
matria de direitos humanos11, o que, embora possa ser considerado um importante
passo a frente, ainda deixa de considerar os direitos humanos oriundos dos tratados
7 Por exemplo, Sergio Rezende de Barros, Direitos Humanos. Paradoxo da Civilizao, Belo
Horizonte, 2003, p. 29 e ss.
8 Confira-se, por exemplo, a diferenciao proposta por Jrg Neuner, Los Derechos Humanos
proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, que, alm de sustentar a hierarquia supralegal dos
tratados de direitos humanos, considerou que a imposio da priso civil nos casos de contratos
de arrendamento mercantil seria ofensiva ao princpio da proporcionalidade.
Civilistica.com || Ano 1. Nmero 1. 2012. || 7
12 Cf., em carter exemplificativo, Andrew Clapham, Human Rights in the Private Sphere,
Oxford, 1993, bem como Claus_Wilhelm Canaris, Drittwirkung der gemeinschaftrechtlichen
Grundfreiheiten, in: Hartmut Bauer, Detlef Czybulka, Wolfgang Kahl e Andreas Vosskuhle (ed.),
Umwelt, Wirtschaft und Recht, Tbingen, 2002, p. 31 e ss., bem como, mais recentemente, o
texto de Christian Courtis, La eficcia de los derechos humanos en las relaciones entre
particulares, publicado nesta coletnea, bem como, posteriormente, reproduzido na obra
organizada por Antnio Pinto Monteiro, Jrg Neuner e Ingo Wolfgang Sarlet , Direitos
Fundamentais e Direito Privado, p. 81-110.
13 Para maior desenvolvimento, no que diz com o Brasil, v. o nosso A Eficcia dos Direitos
Fundamentais, especialmente p. 166 e ss., mas tambm Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio
Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Hermenutica Constitucional e Direitos
Fundamentais, Braslia, 2000, p. 152 e ss., bem como, mais recentemente, Dimitri Dimoulis e
Leonardo Martins, Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, So Paulo, 2007, p. 116 e ss.
Civilistica.com || Ano 1. Nmero 1. 2012. || 8
14 Cf., por todos, Stephen Holmes & Cass Sunstein, The Costs of Rights. Why Liberty depends on
taxes?, New York-London: W.W. Norton & Company,1999.
15 Cf. Ingo Wolfgang Sarlet, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 185 e ss.
16 Assim, por exemplo, Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituio
Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1996, p. 473 e ss., que,
todavia, exigem uma adequao aos parmetros de cada ordem constitucional.
Civilistica.com || Ano 1. Nmero 1. 2012. || 9
Sem que se v aqui enfrentar, de modo mais detido, a evoluo histrica em termos de
constitucionalizao da ordem jurdica18, significativo que as relaes entre a
Constituio (com destaque para os direitos fundamentais!) e o Direito Privado sempre
se revelou como sendo pautada por um relacionamento dialtico e dinmico de
influncia recproca19. Tambm por isso a relao entre a Constituio e o Direito
Privado pode ser descrita pelo menos a partir de duas perspectivas: a do Direito
Privado na Constituio e a da Constituio no Direito Privado20.
do Direito Privado, in: Ingo Wolfgang Sarlet (org), Constituio, Direitos Fundamentais e
Direito Privado, 2 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, especialmente p. 35
e ss.
Civilistica.com || Ano 1. Nmero 1. 2012. || 10
na esfera das relaes privadas22. Nesta quadra, sublinha-se que o Estado Democrtico
de Direito, que por definio amigo dos direitos fundamentais 23, continua
comprometido com a proteo efetiva dos direitos fundamentais tambm nos casos de
violaes e ameaas de violaes oriundas de atores privados, no sendo toa que a
teoria dos deveres de proteo estatais e os seus diversos desdobramentos tenham
alcanado tanta importncia tambm para o debate a respeito do tema versado neste
ensaio24.
Como ponto de partida para a discusso, ser possvel assumir como correta a premissa
de que os direitos fundamentais so constantemente (e no caso de Pases perifricos
como o Brasil, marcados por grandes contrastes econmicos, sociais e mesmo culturais,
ainda com maior intensidade) violados e ameaados na esfera das relaes privadas.
Assim, relativamente ao se de uma eficcia dos direitos fundamentais na esfera das
relaes entre particulares no se verificam objees significativas, notadamente
quando se compreende que esta eficcia no se restringe problemtica da vinculao
dos particulares, abrangendo a influncia da Constituio sobre os atos normativos
infraconstitucionais de Direito Privado e sua aplicao judicial25.
De outra parte, anunciamos desde logo que a concepo ora assumida como correta
para espancar qualquer dvida a respeito alcana igualmente os direitos sociais,
tambm (mas no s!) pelo fato de no poderem ser reduzidos noo de direitos a
prestaes estatais. Alm disso, h de ser considerado que na sua dimenso
prestacional os direitos sociais (e outros direitos a prestaes, tomando-se o conceito
em seu sentido mais amplo) possuem, em regra, um vnculo mais ou menos intenso
com a dignidade da pessoa humana, especialmente onde se cuida da garantia de um
mnimo existencial para uma vida digna, que, de resto, encontra reconhecimento
mesmo no mbito de determinadas concepes liberais de justia social. Sem que se
esteja aqui a considerar as necessrias diferenciaes, a eficcia dos direitos
fundamentais no Direito Privado (incluindo as relaes entre particulares) pelo menos
em princpio no de ser refutada, ainda mais levando em conta o grande
22 Cf. Andrew Clapham, Human Rights in the Private Sphere, Oxford: 1993, p. 09.
23 Neste sentido, entre outros, Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na
Constituio Portuguesa de 1976, p. 284.
24 Bem explorando o ponto, notadamente o da eficcia protetiva dos direitos fundamentais na
26V., por todos, Daniel Sarmento, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, p.350 e ss.
27 No Brasil, na esteira do que na Alemanha j havia corretamente apontado Klaus Stern, tal
entendimento foi recentemente recepcionado por Virglio Afonso da Silva, A
Constitucionalizao do Direito, p. 107 e ss.
28 Bem explorando a questo e demonstrando o carter substancialmente dirigente da
29 Tambm por esta razo embora se possa endossar a posio do autor no que diz com a
considerao da relevncia do modelo constitucional em si h que manifestar certa reserva em
relao tese advogada por Virgilio Afonso da Silva, A Constitucionalizao do Direito, So
Paulo: Malheiros, 2005, p. 107 e ss.
30 Cf. Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte und Privatrecht, p. 35 e ss.
Civilistica.com || Ano 1. Nmero 1. 2012. || 14
31Sobre este aspecto, v. especialmente Mark Tushnet, The Relationship between Judicial
Review of Legislation and the Interpretation of Non-Constitutional Law, with Reference to Third
Party Effect, in: Andrs Saj e Renata Uitz (Ed.), The Constitution in Private Relations:
Expanding Constitutionalism, 2005, p. 167-182, no mbito de uma perspectiva juscomparativa.
Civilistica.com || Ano 1. Nmero 1. 2012. || 15
Nesta altura, registra-se que a concepo aqui adotada, no sentido de uma de certo
modo simultnea e interdependente eficcia dos direitos fundamentais em relao aos
agentes estatais e comportamentos dos sujeitos privados, no elide as diferenas
existentes entre ambas as esferas de influncia e nem afasta em princpio a distino
entre uma eficcia direta e indireta dos direitos fundamentais no mbito das relaes
privadas. O que se pretende, em primeiro plano, reconhecer a necessria abertura em
relao a uma compreenso da problemtica da eficcia dos direitos fundamentais na
seara do Direito Privado como constituindo um processo complexo, dialtico e
dinmico, o que assume particular relevncia justamente no que diz com o modo pelo
qual se verifica concretamente esta eficcia.
Por outro lado, preciso insistir que o reconhecimento da conexo entre a vinculao
do Estado (de modo especial no que diz com a concretizao dos imperativos de tutela
constitucionais), por um lado, e dos particulares, por outro, aos direitos fundamentais
Civilistica.com || Ano 1. Nmero 1. 2012. || 16
(inclusive no que diz com a circunstncia de que, em geral, existe uma regulao legal a
ser aplicada) no afasta a possibilidade de uma defesa da tese de que, em princpio, as
normas de direitos fundamentais possuem uma eficcia direta tambm na esfera das
relaes entre particulares, o que justamente ser objeto de anlise no prximo
segmento.
Que a questo no assim to singela, salta aos olhos, visto que a despeito da frmula
textual adotada pela Constituio de 1988, ainda possvel lanar mo das conhecidas
objees em relao a uma eficcia e vinculao direta dos direitos fundamentais nas
relaes privadas. Neste contexto, voltamos a recorrer construo dogmtica
elaborada por Claus-Wilhelm Canaris e fundada substancialmente na teoria dos
32Cf., por todos, o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 259 e ss.
33 Cf. Jean Rivero,La protection des droits de lhomme dans ls rapports entre personnes
prives, in: Ren Cassin Amicorum Discipolorumque Lber, vol. III, Paris, 1971, p. 315.
Civilistica.com || Ano 1. Nmero 1. 2012. || 17
deveres de proteo estatais, que, sem renunciar a uma eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares, sustenta a existncia (salvo previso
constitucional direta) uma eficcia em geral indireta34. Ainda que no seja possvel
aprofundar aqui os nossos argumentos, parece perfeitamente legtimo sustentar que
uma vinculao direta dos rgos estatais no mbito dos deveres de proteo
decorrentes dos direitos fundamentais no exclui a possibilidade como j ventilado -
de os particulares tambm estarem vinculados por determinados deveres de proteo,
ainda que evidentemente no estatais, e que na esfera das relaes entre particulares
no exista pelo menos um dever de respeito e tolerncia em relao aos direitos
fundamentais dos demais sujeitos de direitos35, sem prejuzo dos deveres fundamentais
do cidado que no sero objeto de nossa ateno. Alm disso, pelo que se pode
observar, nem mesmo em Portugal existe um consenso a respeito da tese de uma
eficcia imediata, j que, a teor de expressiva doutrina, a constatao de que os direitos
fundamentais vinculam as entidades privadas, no responde necessariamente a
pergunta de se esta eficcia ir ocorrer de modo direto ou indireto36. J a frmula
textual adotada na Lei Fundamental da Alemanha (artigo 1, III) acaba por sugerir
(ainda mais a partir de uma exegese literal) uma eficcia em princpio indireta dos
direitos fundamentais no que diz com as relaes entre particulares, j que
expressamente estabelece uma vinculao dos rgos estatais e a no-referncia aos
particulares no texto do dispositivo ora mencionado tem sido considerada como
excludente da possibilidade de uma vinculao direta dos agentes privados. Importante
, considerando apenas os exemplos citados, que as peculiaridades de cada ordem
constitucional concreta e os seus respectivos limites textuais sejam suficientemente
considerados para efeitos tambm do debate ora travado, que no pode dispensar um
olhar sobre o direito comparado.
Em que pese a existncia de outros argumentos, importa fique consignado que a tese da
eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares embora
alguma resistncia37 tem sido acolhida, em termos gerais e consideradas variaes de
Portuguesa de 1976, p. 259 (captulo reproduzido na presente obra coletiva), e, por ltimo,
Paulo Mota Pinto,Autonomia Privada e Discriminao: algumas notas, publicado nesta
coletnea.
37 No Brasil, como exemplo de representantes relativamente isolados da tese divergente, no
sentido de que a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares indireta,
podem ser citados Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais, So Paulo: RT, 2007, p. 104 e ss. No direito lusitano, a defesa mais forte (em
Civilistica.com || Ano 1. Nmero 1. 2012. || 18
A tese de que os direitos fundamentais geram efeitos diretos na esfera das relaes
entre particulares tambm encontra, como do conhecimento geral, aceitao
significativa em outras ordens jurdicas, ainda que importantes as variaes em termos
doutrinrios e jurisprudenciais. Neste sentido, constituem exemplos emblemticos a
Espanha e Portugal (muito embora neste caso a expressiva ciso na doutrina e o
sabidamente pequeno nmero de decises do Tribunal Constitucional sobre o tema),
mas tambm na Argentina e na Colmbia, para citarmos outros casos de pases
perifricos, isto sem falar na doutrina e jurisprudncia internacional, com destaque
para o plano europeu. Que o reconhecimento da eficcia direta das normas de direitos
fundamentais nas relaes entre particulares exige uma pauta de solues diferenciada,
tambm tem sido de modo geral aceito pelos seus partidrios. A diversidade de efeitos
jurdicos j resulta da circunstncia de que os direitos fundamentais formam um
conjunto complexo e heterogneo de posies jurdicas, seja no que diz com seu objeto
e mbito de proteo, seja no que concerne sua estrutura normativa40.
termos de nfase) e mais consistente da refutao de uma eficcia direta foi promovida por
Jorge Reis Novais, Direitos Fundamentais: Trunfos contra a maioria, Coimbra: Coimbra
Editora, 2006..
38 Assim, por exemplo, as decises no Recurso Extraordinrio 158215-4/RS, Relator Ministro
que, no seu alentado voto, sustentou a tese da eficcia direta dos direitos fundamentais nas
relaes privadas.
40 Neste sentido, por todos, o nosso Direitos Fundamentais e Direito Privado..., cit., p. 138 e ss.
Civilistica.com || Ano 1. Nmero 1. 2012. || 19
A tese alternativa, de acordo com a qual apenas o contedo em dignidade humana dos
direitos fundamentais ou mesmo o seu ncleo essencial (j que o contedo em
dignidade nem sempre corresponde, em toda sua extenso, ao ncleo essencial dos
direitos) vinculam diretamente tambm os particulares42, embora atrativa e no nosso
sentir perfeitamente compatvel com o direito constitucional da Alemanha
(notadamente em funo do disposto no j referido artigo 1, III, da Lei Fundamental),
onde sua adoo representaria um importante avano, no se revela a melhor para o
caso do Brasil. Uma primeira objeo j poderia ser esgrimida em se considerando que
uma eficcia direta pode decorrer expressamente do texto constitucional e abranger
hipteses onde no esteja em causa a garantia da dignidade da pessoa humana. De
41Cf. Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1293 e
ss.
42 Assim, paradigmaticamente - para a Alemanha -, Jrg Neuner, Privatrecht und Sozialstaat,
A concepo adotada, no sentido de uma eficcia direta prima facie dos direitos
fundamentais na esfera das relaes entre particulares, significa, em termos gerais, que,
em princpio, podem e devem ser extrados efeitos jurdicos diretamente das normas de
direitos fundamentais tambm em relao aos atores privados, no resultando
obstaculizada pela falta ou insuficincia de regulao legal. Que somente as
circunstncias de cada caso concreto, as peculiaridades de cada direito fundamental e
do seu mbito de proteo, as disposies legais vigentes e a observncia dos mtodos
de interpretao e soluo de conflitos entre direitos fundamentais (como o caso da
proporcionalidade e da concordncia prtica) podem assegurar uma soluo
constitucionalmente adequada, resulta evidente e no est em contradio com a
concepo aqui sustentada e, ainda que com alguma variao, majoritariamente
defendida e praticada no Brasil. Por outro lado, ao se afirmar uma eficcia direta prima
facie no se est a sustentar uma eficcia necessariamente forte ou mesmo absoluta,
mas uma eficcia e vinculao flexvel e gradual43. Neste contexto a ressalvados outros
argumentos que poderiam ser colacionados, convm aduzir que o prprio dever de
conferir a mxima eficcia e efetividade s normas de direitos fundamentais h de ser
compreendido, s.m.j., no sentido de um mandado de otimizao, vez que a eficcia e
efetividade dos direitos fundamentais de um modo geral (e no apenas na esfera das
relaes entre particulares) no se encontra sujeita, em princpio, a uma lgica do tipo
tudo ou nada44.
43 Cf. tambm aponta Wilson Steinmetz, Direitos fundamentais e relaes entre particulares:
anotaes sobre a teoria dos imperativos de tutela, in: Revista Brasileira de Direito
Constitucional n 5, 2005, p. 212 e ss. Aproximando-se do modelo de trs nveis preconizado
por Alexy e sustentando uma eficcia gradual, com base na distino entre princpios e regras, v.
Virglio Afonso da Silva, A Constitucionalizao do Direito..., op. cit., especialmente p. 132 e ss.
Vale aduzir que em Portugal a concepo por ns advogada desde 2000 foi recentemente
adotada por Benedita Ferreira da Silva Mac Crorie, A vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais, Coimbra, 2005, p. 86 e ss., mediante expressa referncia ao nosso trabalho
anterior.
44 Para maiores desenvolvimentos v. o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 266 e, no
que diz com a problemtica ora versada, o nosso igualmente j referido ensaio Direitos
Fundamentais e Direito Privado, 2000, p. 147 e ss.
Civilistica.com || Ano 1. Nmero 1. 2012. || 21
Com relao ao exerccio de poder social, por exemplo, verifica-se a assimilao, por
parte da doutrina brasileira, da tese de que a assimetria das relaes gerada pela
presena de um ator social (privado) poderoso no constitui critrio (por si s!)
determinante da eficcia direta dos direitos fundamentais. O maior ou menos
desequilbrio objetivamente afervel nas relaes entre particulares serve em geral
como critrio justificador da maior ou menor necessidade de efetivar os deveres de
proteo do Estado, viabilizando eventual restrio (sempre proporcional!) da
autonomia privada do ator social poderoso em benefcio da parte mais frgil da
relao, com o escopo de assegurar a manuteno (no meramente formal) do
equilbrio entre as partes, quando efetivamente rompido ou ameaado45. Cumpre
anotar que embora a autonomia privada e a liberdade contratual no estejam
explicitamente previstas no texto constitucional brasileiro, cuida-se de direitos
fundamentais implicitamente consagradas e que, a despeito de sua possvel e
necessria relativizao, representam limites importantes para as intervenes na
esfera das relaes entre particulares, sem que tal circunstncia seja tida como um
obstculo eficcia direta dos direitos fundamentais nesta seara46.
45Neste sentido, na esteira de autores como Klaus Stern, Claus-Wilhelm Canaris e tantos outros,
o nosso ensaio Direitos Fundamentais e Direito Privado..., cit., p. 128 e ss., bem como, mais
recentemente e pelos demais, Daniel Sarmento, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, p.
297 e ss.
46 Confira-se, dentre outros e apenas considerando a literatura brasileira, as contribuies
(todas admitindo uma eficcia direta embora no linear e absoluta - dos direitos fundamentais
nas relaes entre particulares) de Ingo Wolfgang Sarlet, Direitos Fundamentais e Direito
Privado..., 2000, cit., p. 154 e ss., Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo
Gustavo Gonet Branco, Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais, p 169 e ss.,.
Daniel Sarmento, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, 2003, p. 297 e ss., Thiago Lus
Santos Sombra, A Eficcia dos Direitos Fundamentais nas Relaes Jurdico-Privadas, Porto
Alegre, 2004, p. 123 e ss., Andr Rufino do Vale, Eficcia dos Direitos Fundamentais nas
Relaes Privadas, Porto Alegre, 2004, especialmente p. 139 e ss. (adotando tambm um
modelo diferenciado em termos de nveis de eficcia), Wilson Antonio Steinmetz, Vinculao
dos Particulares a Direitos Fundamentais, 2005, p. 181 e ss., Virglio Afonso da Silva, A
Constitucionalizao do Direito, 2005, p. 133 e ss., Jane Reis Gonalves Pereira, Interpretao
Constitucional e Direitos Fundamentais, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 486 e ss., Lus
Roberto Barroso, Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O Triunfo Tardio
do Direito Constitucional do Brasil), in: Cludio Pereira Souza Neto e Daniel Sarmento
(Coord), A Constitucionalizao do Direito..., 2007, p. 203-251, bem como Eduardo Ribeiro
Moreira, Obteno dos Direitos Fundamentais nas Relaes entre Particulares, Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007.
Civilistica.com || Ano 1. Nmero 1. 2012. || 23
Como prestigiada diretriz material para a soluo dos casos concretos envolvendo
tambm as relaes entre particulares e a alegao da violao de direitos
fundamentais, a doutrina e a jurisprudncia majoritrias costumam invocar a frmula
in dubio pro dignitate, sem, todavia, reduzir uma eficcia direta ao contedo em
dignidade dos direitos fundamentais ou mesmo prpria dignidade da pessoa humana
autonomamente considerada, como, de resto, j frisado48. Isto no significa que no se
possa (e deva) controverter o uso muitas vezes quase que meramente retrico e at
mesmo panfletrio da dignidade da pessoa humana (aspecto que diz respeito aos
princpios de um modo geral), o que, contudo, extrapola os limites do presente
estudo49.
diz com a produo monogrfica, entre outros, ao nosso j referido Dignidade da Pessoa
Humana e os Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1998, bem como, em especial,
ao ensaio de Maria Celina Bodin de Moraes que integra a presente coletnea.
Civilistica.com || Ano 1. Nmero 1. 2012. || 24
Rechts, in: Jahrbuch des ffentlichen Rechts der Gegenwart Neue Folge, Band. 54, 2005, S.
129 ff.
53 Desenvolvendo a questo com acentuado vis juscomparativo, v. ainda, limitando-nos
literatura em lngua portuguesa mais recente, o j citado Paulo Mota Pinto, Autonomia Privada
e Discriminao: algumas notas..., publicado nesta coletnea. No mbito da doutrina alem, v.
por todos, Jrg Neuner, Diskriminierungsschutz durch Privatrecht, in: Juristen Zeitschrift,
2003, pp. 57-66.
Civilistica.com || Ano 1. Nmero 1. 2012. || 25
Sem que se v aqui discutir os fundamentos desta deciso em particular ou mesmo das
demais que j julgavam neste sentido, registra-se que, em fevereiro de 2006, sobreveio
nova manifestao (desta vez colegiada) do Supremo Tribunal Federal no sentido de ter
como constitucionalmente legtima a penhora do imvel residencial do fiador, visto que
a maioria dos julgadores entendeu no constituir a penhora uma violao do direito
moradia. Importa consignar, que o Tribunal cujos principais argumentos vo aqui
expostos em apertada sntese - no deixou de reconhecer a fundamentalidade do direito
54 Sobre o tema, v. Ingo Wolfgang Sarlet, Direitos Fundamentais Sociais, Mnimo Existencial e
Direito Privado, in: Revista de Direito do Consumidor, n 61 (2007), p. 90-126.
55 Neste ponto, embora se deva concordar com a tutela da moradia do devedor solteiro, merece
pelo menos uma nota crtica o fato de que o conceito de famlia foi evidentemente dilatado de
modo arbitrrio e, de resto, sem necessidade, visto que ao invs de aplicar ao caso um instituto
legal (legislao protetiva do bem de famlia) poderia ter o Superior Tribunal de Justia aplicado
diretamente a Constituio, naquilo em que reconhece o direito moradia em geral e para todos
e no apenas na esfera da tutela legal do bem de famlia. O recurso s clusulas gerais da
legislao infraconstitucional e aos conceitos legais no pode, no nosso sentir, levar a
interpretaes conflitantes com o sentido mnimo e razovel do instituto em causa, quando
ento no somente possvel, como inclusive cogente ainda mais no contexto de uma
eficcia direta prima facie - aplicar diretamente a Constituio.
56 Cf. Recurso Extraordinrio n 352940/SP, 25.04.2005, prolatada monocraticamente pelo
Com base nos exemplos selecionados, todos relativos a decises proferidas em sede de
controle concreto e incidental de constitucionalidade, j possvel perceber o quanto a
discusso em torno da eficcia dos direitos fundamentais (inclusive e possivelmente
com ainda maior nfase na esfera dos direitos sociais) j na sua dimenso defensiva (ou
negativa) no Direito Privado atual e demanda um desenvolvimento tambm no que
diz com o seu tratamento dogmtico. Tambm aqui a experincia acumulada no direito
Privadas, p. 343.
Civilistica.com || Ano 1. Nmero 1. 2012. || 28
Alm dos exemplos relacionados aos direitos sade e moradia, onde alm da pletora
de casos j discutidos tambm a conexo com o direito vida e a garantia do mnimo
existencial , em geral, mais evidente, tambm podem ser colacionados diversas
hipteses envolvendo o direito educao, como do conta, dentre tantos outros,
julgados que impedem o cancelamento da matrcula de estudantes inadimplentes, pelo
62 Cf. tambm Daniel Sarmento, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, p. 337 e ss., que
tambm refere um dever (subsidirio) da sociedade no que diz com a garantia de proteo social
dos indivduos.
63 Sobre o tema v., dentre outros, especialmente Cludia Lima Marques, Solidariedade na
menos durante o curso do semestre ou ano letivo65. Outro terreno frtil (igualmente
vinculado ao mnimo existencial) encontra-se nos casos onde a interrupo do
fornecimento de gua e energia eltrica por falta de pagamento (e comprovada a
necessidade) foi cassada por decises judiciais, mesmo em se tratando de empresas
privadas, embora concessionrias do poder pblico66. A prpria imposio do
pagamento de penso alimentcia entre parentes e cnjuges no deixa de corresponder
na perspectiva do sujeito ativo desta prestao a um direito fundamental de cunho
social, visto que diz respeito satisfao de necessidades bsicas do alimentando em
termos de alimentao, sade, moradia, educao, etc., operando na esfera das relaes
entre particulares. De qualquer modo, todos os casos aqui referidos o foram apenas em
carter ilustrativo e para demonstrar a riqueza e complexidade das questes que esto a
desafiar maior reflexo.
6. Consideraes finais
65 Assim, por exemplo, a apelao n 355/1999, Relator Desembargador Jos Mota Filho,
tambm do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro.
66 Confira-se aqui, dentre tantos, o Acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia no
Cientes disso, no h como deixar de enfatizar, por outro lado, que o pleito em prol de
uma eficcia direta prima facie dos direitos fundamentais nas relaes privadas no se
justifica apenas por razes de ordem dogmtica, mas tambm em funo da
necessidade evidente de limitao do poder social e como resposta s persistentes
desigualdades sociais, culturais e econmicas, ainda mais acentuadas em sociedades
perifricas como a do Brasil. Certamente o modelo de constitucionalizao do Direito
Privado tambm deve ser compatvel com os desafios concretos de um determinado
ambiente social, econmico, poltico-institucional e mesmo cultural. Acima de tudo,
resulta importante destacar que entre os possveis extremos de uma civilizao do
direito constitucional e uma constitucionalizao do direito civil69, seja possvel trilhar
um caminho intermedirio, pautado pela proporcionalidade e razoabilidade, evitando-
se aqui os efeitos nefastos de uma leitura fundamentalista da Constituio, mas
especialmente dos princpios e direitos fundamentais70. Caso isto seja alcanado (e nos
parece ser uma meta perfeitamente atingvel) tambm ser vivel contornar os - em
parte justificados! - receios de um Konrad Hesse71 ao se pronunciar em relao a uma
mediante um reconhecimento generalizado de uma eficcia direta dos direitos fundamentais nas
relaes entre particulares o Direito Privado pouco teria a ganhar e os direitos fundamentais
muito teriam a perder.
Civilistica.com || Ano 1. Nmero 1. 2012. || 31
eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Com efeito, seguimos
convictos de que tanto a Constituio e os direitos fundamentais, quanto o Direito
Privado, nada tm a perder, mas somente a ganhar com uma adequada
constitucionalizao da ordem jurdica.