HABEAS CORPUS 238.

407 PARANÁ

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

PACTE.(S) : LUIZ GUSTAVO MAGALHAES DA SILVA
IMPTE.(S) : JOSE AUGUSTO MARQUES MEDEIROS E
OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICA

DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Jose Augusto

Marques Medeiros e outro, em favor de Luiz Gustavo Magalhães da
Silva, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de
Justiça, que negou provimento ao AgRg nos EDcl no Habeas Corpus nº
826.175 - PR.
Consta dos autos que o paciente foi denunciado, juntamente com
outros dois réus, como incurso no artigo 33, caput, e artigo 35, caput,
ambos da Lei n° 11.343/2006, em razão da apreensão de
aproximadamente 1.010 Kg (um mil e dez quilos) de maconha
acondicionada em meio a uma carga de farinha e farelo de trigo, no
interior de um caminhão conduzido pelo paciente (eDOC 2, p. 59-64).
Advindo a sentença, o paciente restou absolvido quanto ao delito de
associação para o tráfico, mas condenado em relação ao art. 33 da Lei de
Drogas à pena de 6 anos, 5 meses e 4 dias de reclusão, em regime inicial
fechado, além de 642 dias-multa, sendo-lhe negado o direito de recorrer
em liberdade (eDOC 2, p. 67 - eDOC 3, p. 17).
A apelação defensiva foi conhecida e não provida pelo Tribunal de
Justiça do Estado do Paraná. (eDOC 3, p. 20-67)
O HC n. 0031759-42.2023.8.16.0000 impetrado na origem não foi
conhecido. (eDOC 3, p. 78-81)
No Superior Tribunal de Justiça, após decisão monocrática que
denegou a ordem (eDOC 4, p. 26-31), a defesa interpôs agravo regimental,
o qual foi desprovido por decisão da Sexta Turma, em acórdão assim
ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE

DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PENAL.
DOSIMETRIA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

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MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.

CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EVIDENCIAM A
DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES
CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO
PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Na espécie, constou do acórdão proferido pela Corte

local que, além da grande quantidade de droga apreendida ─ 1t
(uma tonelada) de maconha, "o conjunto probatório evidencia
que o apelante colaborava com organização criminosa voltada à
prática da traficância, tendo em vista a logística operada pelo
grupo". Aliado a isso verificou-se a forma de ocultação e
acondicionamento da droga em uma carga de farinha e farelo
de trigo no interior de um caminhão, elementos esses que
evidenciaram que o agravante dedicar-se-ia a atividades
criminosas, não fazendo desta forma jus à aplicação da
minorante do denominado tráfico privilegiado, constante no
art. 33, § 4º, da Lei n. 13.343/2006.

2. Não obstante a jurisprudência desta Corte ser firme de

que o exercício da função de "mula" do tráfico de drogas não
impede, em regra, a concessão da referida minorante, essa, no
caso, foi afastada pela demonstração de que o recorrente
dedicar-se-ia a atividades criminosas, de maneira que, para
infirmar as conclusões da Corte de origem nesse sentido,
acolhendo-se o pleito de aplicação do redutor, seria
imprescindível o reexame do material fático-probatório dos
autos, providência incompatível com a via do habeas corpus.

3. Agravo regimental desprovido.” (eDOC 4, p. 82)

Nesta via, a defesa alega que o paciente faz jus ao reconhecimento

do tráfico privilegiado, vez que é réu primário, de bons antecedentes e
não há prova nos autos de que se dedique às atividades criminosas ou
integre organização criminosa.

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Requer a concessão da ordem de habeas corpus a fim de que seja

aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº
11.343/2006 e substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de
direito. Pleiteia, ainda, que seja restituída a quantia de R$1.628,00,
apreendida em poder do paciente, bem como seu aparelho celular.
É o relatório.
Decido.
Observem-se trechos do decreto condenatório, no tocante à
dosimetria da pena do paciente:

“Noutro giro, saliente-se que não há o que se falar na

aplicação do parágrafo quarto do artigo 33 da Lei n.° 11.343/06,
haja vista que tal causa de diminuição de pena somente é
aplicada quando preenchidos concomitantemente todos os
requisitos nele previsto, a saber: ser o agente primário, ter bons
antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem a
integrar.

Anoto, outrossim, que, conforme entendimento sufragado

pelo Superior Tribunal de Justiça, embora os elementos bons
antecedentes e primariedade reclamem o trânsito em julgado
para serem reconhecidos, o mesmo não é exigido para a
comprovação dos requisitos de dedicação à atividade criminosa
e integração de organização criminosa, os quais podem ser
extraídos de outros elementos amealhados aos autos. Em suma,
o reconhecimento de que o Acusado se dedica à atividade
criminosa, ou possui vínculo com organização criminosa, não
depende de decisão com trânsito em julgado.

Observe-se que a referida norma não limitou os conceitos

de dedicação a “atividades criminosas” ou “integrar
organização criminosa” à hipóteses de condenações definitivas.
A referida norma trata da primariedade e dos bons
antecedentes como requisitos para a obtenção do benefício da
redução e indica a dedicação à atividade criminosa/integrar
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organização criminosa como óbices à benesse, ou seja, o

dispositivo legal estatuiu a possibilidade de reconhecimento da
dedicação do Réu às atividades criminosas, ou, integrar
organização criminosa, embora ele seja primário e de bons
antecedentes.

Caso o reconhecimento da dedicação a atividade

criminosa/integrar organização criminosa fosse condicionado à
existência de condenação definitiva, nem seria necessária a
ressalva contida no texto legal, pois o trânsito em julgado da
sentença condenatória gera reincidência ou, pelo menos,
hipótese de maus antecedentes.

[...]

No caso dos autos, o Acusado RAUL KONKEL JÚNIOR é

reincidente e as circunstâncias observadas a partir do flagrante
demonstram que não se trata de envolvimento eventual com o
tráfico, mas se de agente que se dedica à atividade delitiva,
fazendo da traficância um meio de vida.

Por seu turno, quanto aos Acusados GILMAR

MAGALHÃES e LUIZ GUSTAVO MAGALHÃES DA SILVA,
apesar de serem primários, as circunstâncias observadas a
partir do flagrante também demonstram que não se trata de
envolvimento eventual com o tráfico, mas sim de agentes que
se dedicam à atividade delitiva, fazendo da traficância um meio
de vida. Note-se, inclusive, que GILMAR MARGALHÃES foi
condenado nos autos n. 0033544-94.2020.8.16.002 por crime de
tráfico.

Ora, in casu, toda a logística empregada para a ação

delitiva e o modus operandi deixam evidente a colaboração dos
Réus com uma organização criminosa voltada para a
traficância, o que realmente impede o reconhecimento da
minorante.

Denote-se que quantidade de maconha apreendida,

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acondicionadas em meio à uma carga de farelo de trigo, no

interior de um caminhão, com a utilização de rota sem
fiscalização fixa, afasta a possibilidade de serem traficantes de
primeira viagem, eis que pouco provável que alguém
começasse a traficar com tal quantidade, e tivesse a expertise
para ocultar a droga, sabendo, inclusive, o caminho mais
propício.

Neste ponto, importante realçar a expertise demonstrada

por LUIZ durante a abordagem perante a autoridade policial e
em seus interrogatórios, sendo certo que ainda que não haja
provas que integre a associação para o tráfico ora denunciada,
revela que não era novato na função de “mula do tráfico”.

Demais disso, inegável que a ação delituosa se deu em

concurso de agente, demonstrando certo profissionalismo e
organização de estrutura logística: em uma ponta da operação
houve a aquisição da droga à qual teria como possível destino a
cidade de Maringá/PR, sendo esta a rota do tráfico.

Sobre o tema, destaque-se os seguintes julgados do

Superior Tribunal de Justiça:

[...]

Destarte, não preenchidos concomitantemente todos os

requisitos do parágrafo quarto, não há que se falar em aplicação
da minorante em apreço em favor dos Réus.” (eDOC 2, p. 96-98)

O Tribunal de Justiça, ao analisar o recurso defensivo, assim

consignou:

“Já no que diz respeito ao recorrente Luiz, muito embora

não seja reincidente, nem possua maus antecedentes, o conjunto
probatório evidencia que o apelante colaborava com
organização criminosa voltada à prática da traficância, tendo
em vista a logística operada pelo grupo e a grande quantidade
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de entorpecentes, não vingando a versão por ele sustentada, de

que desconhecia Gilmar e Raul, o local onde efetuara o
carregamento em Cascavel, o carregamento do entorpecente,no
fundo do caminhão, tudo numa inequívoca atitude de cegueira
deliberada, com nítido propósito de não se comprometer e não
entregar seus comparsas.

A par disso, o conjunto probatório é seguro e suficiente a

apontar para a dedicação dos apelantes Gilmar e Luiz às
atividades criminosas, razão pela qual, em alinhamento com a
fundamentação exarada na r. sentença apelada, entende-se pela
impossibilidade de incidência da benesse prevista no artigo 33,
§4º, da Lei nº 11.343/2006, devendo ser mantida a r. sentença.”

(eDOC 3, p. 56)

Da análise dos trechos citados, verifica-se que as instâncias

ordinárias afastaram a benesse por concluir que, “tendo em vista a logística
operada pelo grupo e a grande quantidade de entorpecentes”, o “conjunto
probatório evidencia que o apelante colaborava com organização criminosa
voltada à prática da traficância”, logo “o conjunto probatório é seguro e
suficiente a apontar para a dedicação dos apelantes Gilmar e Luiz às atividades
criminosas.” (eDOC 3, p.56)
No entanto, o fato do paciente ter colaborado com a empreitada
criminosa não leva à conclusão automática de que se dedica às atividades
ilícitas, mormente por se tratar de réu primário, sem antecedentes.
Restou assentado no decreto condenatório que “os Acusados GILMAR
MAGALHÃES e RAUL KONKEL JÚNIOR adquiriram a farinha e o farelo de
trigo na empresa Moinho de Trigo Campo Dourado e, posteriormente,
repassaram a aludida mercadoria contendo entorpecentes no seu interior, para o
Acusado LUIZ GUSTAVO MAGALHÃES DA SILVA transportar até o destino
final.” (eDOC 2, p. 94)
No entanto, ao afastar a prática do crime de associação em relação ao
paciente, o juiz afirmou que “(...) malgrado o flagrante do Acusado LUIZ
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GUSTAVO MAGALHÃES DA SILVA, há provas robustas que apontam

apenas que GILMAR MAGALHÃES e RAUL KONKEL JÚNIOR teriam se
associado com estabilidade, permanência e estruturadamente, com o objetivo de
cometerem o tráfico de drogas, não sendo suficiente o mero encontro casual e
comunhão de esforços de ambos com LUIZ para a prática do tráfico, para
a condenação deste último.” (eDOC 2, p. 98, grifei)
Assim, não se comprovou o liame subjetivo para a prática do delito
de associação, demonstrando que a reunião dos agentes em relação ao
tráfico ocorreu de forma pontual.
Tais circunstâncias afastam a conclusão de que o paciente faz do
crime sua habitualidade.
De outro lado, a quantidade de droga apreendida e a forma de seu
acondicionamento (escondida em carga no caminhão transportado) são
aptas para caracterizar o dolo de tráfico e distingui-lo do objetivo de
consumo pessoal, o que levou à condenação do paciente.
Porém, por si sós, não bastam para comprovar a dedicação à
atividade ilícita, que o agente praticasse reiteradamente a conduta
proibida. Deve o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a
demonstrar a anterioridade da prática.
Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.

PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO
DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006.
MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a
infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da
decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do
art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja
primário, possua bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em
observância aos princípios da individualização da pena e da
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fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do

benefício deve ser embasado em elementos concretos que
indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A
quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de
envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação
idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio
constitucional da presunção da não culpabilidade, esta
Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos
ou ações penais em curso não podem ser valorados na
dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o
acusado era conhecido no meio policial não impedem a
aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido”. (HC
206.716 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.2.2022)

“Agravo regimental em recurso ordinário. 2. Decisão

monocrática concessiva da ordem. 3. Dosimetria e tráfico
privilegiado. 4. O afastamento da causa de diminuição de pena
do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 depende da indicação de
elementos concretos da ausência de seus requisitos. Presunções
a partir da quantidade de drogas, seu acondicionamento ou
petrechos para pesagem não podem afastar a aplicação do
redutor. 5. Agravo regimental desprovido.

(RHC 220997 AgR, minha relatoria, Segunda Turma,

julgado em 22-05-2023, DJe 28-06-2023, grifei)

Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a

organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples
presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de
pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016.
p. 50).
No caso em tela, verifico que não houve a demonstração de
elementos concretos aptos a justificar o afastamento do redutor pleiteado.
Por fim, quanto ao pedido de restituição de valores e do celular do
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paciente, constata-se que não houve pronunciamento na instância

antecedente, o que impede a análise do tema por esta Corte, sob pena de
indevida supressão de instância.
Ademais, não se vislumbra ilegalidade na decisão que decretou o
perdimento de bens em favor da União, por se tratar de produto do
crime, com base no art. 63 da Lei nº 11.343/2006. (eDOC 3, p. 15 e 16)
Esta Suprema Corte, ao julgar o RE n. 638.491/PR sob a temática da
repercussão geral (Tema 647), fixou a tese de que "É possível o confisco de
todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de
drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do
bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do
acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos
expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal." (Rel.
Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJ 23/8/2017).
Dessa forma, não há ilegalidade no confisco.

Ante o exposto, conheço parcialmente do habeas corpus e, nessa

extensão, concedo a ordem para determinar ao juízo de origem que
proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente, aplicando a
causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em
patamar a ser fixado motivadamente.

Publique-se.
Brasília, 10 de abril de 2024.

Ministro GILMAR MENDES

Relator
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